KIO 2257/16

Sygn. akt KIO 2257/16

WYROK

z dnia 9 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Izabela Kuciak

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie 7 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

29 listopada 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Medhub sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wynajmem Zintegrowanego

Systemu Informatycznego dla potrzeb SPZOZ w Kole (nr postępowania

SPZOZ.SZP.PN.240.16.2016)

prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

z siedzibą w Kole

przy udziale wykonawcy: SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Medhub sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

Sygn. akt KIO 2257/16

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2257/16

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kole –

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wynajmem

Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla potrzeb SPZOZ w Kole (nr postępowania

SPZOZ.SZP.PN.240.16.2016) .

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień

Publicznych 24 listopada 2016 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie

o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.spzozkolo.pl},

na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również:

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}

Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

29 listopada 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 7 ust. w zw. z art. 22 ust. 1b – przez określenie warunków udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz opisu sposoby dokonania oceny

spełniania tych warunków w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a także naruszający

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

2. Art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a – przez żądanie wykazania udokumentowania zatrudnienia

osób w zakresie usług serwisowych poprzez przedłożenie ich umów o pracę, co godzi

w zasady sposobu przetwarzania danych osobowych pracowników,

3. 23 ust. 3 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1a i art. 7 – przez określenie szczególnego i obiektywnie

nieuzasadnionego, a także nadmiernego, dyskryminującego i nieproporcjonalnego

warunku udziału w postępowaniu dla podmiotów występujących wspólnie.

4. Art. 29 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.,

poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach} – przez wymaganie

w próbce oferowanego systemu funkcjonalności pokrywających wszystkie

3

Sygn. akt KIO 2257/16

funkcjonalności zamawianego systemu ZSI już na etapie składania ofert, oraz

naruszenie art. 7 ust. 1 przez określenie warunków udziału w postępowaniu bez

zachowania zasady proporcjonalności.

5. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 – przez przewidziane w treści załącznika nr 10

do SIWZ odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku braku w dostarczonej próbce

wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności wskazanych w SIWZ, bez

uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowej próbki.

6. Art. 2 ust. 5a – przez określenie kryteriów oceny ofert w sposób nieodnoszący się do

przedmiotu zamówienia, a także naruszenie art. 7 ust. 1 przez brak zachowania zasady

równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmian treści specyfikacji wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

W szczególności w zakresie zarzutów z pkt 1-3 i 6, Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiającemu odpowiednio:

– zmiany warunków udziału w postępowaniu polegającej na wykreśleniu obowiązku

wykazywania doświadczenia wyłącznie w jednostkach sektora finansów publicznych czy

publicznych jednostkach ochrony zdrowia, a także wykreślenia konieczności wskazywania

nazwy zrealizowanej usługi w celu jej jednoznacznej identyfikacji;

– zastąpienia obowiązku przedłożenia umowy o pracę obowiązkiem złożenia oświadczenia

wykonawcy lub podwykonawcy w przedmiocie zatrudniania osób wykonujących świadczenie

usług serwisowych na umowę o pracę;

– usunięcia tego warunku, zgodnie z którym w przypadku wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w rozdz. V. 2) SIWZ,

każdy z tych wykonawców ma spełnić wszystkie warunki udziału w postępowaniu;

– określenia tożsamego katalogu funkcji mających się zawierać w próbce i mających dalej

podlegać prezentacji, względnie obniżenia rangi oceny wymagań dodatkowych.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez podanie dodatkowych

okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.

W szczególności w odwołaniu następująco sprecyzowano zarzuty z pkt 4 i 5 listy

zarzutów.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

Odwołujący przytoczył następujące postanowienia specyfikacji:

X. Opis sposobu przygotowywania ofert.

1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:

(...)

4

Sygn. akt KIO 2257/16

4) Próbka ZSI w wersji elektronicznej na nośniku elektronicznym, potwierdzającą wymagania

dotyczące przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego w Załączniku Nr 8 do

SIWZ oraz wymagania dodatkowe zadeklarowane przez Wykonawcę i przedstawione

w złożonej ofercie zgodnie z Załącznikiem 9 - dokument ma umożliwić dokonanie oceny

oferty w kryterium „ocena wymagań dodatkowych" opisanym w rozdziale XIII SIWZ.

Załącznik nr 8 do SIWZ: W tym celu Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty

komputer (laptop) z przygotowaną próbką oferowanego systemu ZSI, która pozwoli na

weryfikację oferowanego przez danego Wykonawcę systemu ZSI w zakresie spełnienia

funkcjonalności podstawowych i zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności

dodatkowych.

Odwołujący podniósł, że ponieważ załącznik nr 8 zawiera ponad 1000 wymogów

funkcjonalnych, przygotowanie tak obszernego systemu w czasie przewidzianym na

składanie ofert jest absolutnie niemożliwe, gdyż wymaga od wykonawców dokonania

szeregu czynności – instalacji, parametryzacji, kastomizacji wszystkich programów,

a uprzednio wykonania tych samych czynności w stosunku do motoru bazy danych, z którym

oprogramowanie współpracuje. Następnie konieczne jest zasilenie bazy danych danymi

umożliwiającymi działanie oprogramowania i prezentację wymaganych przez Zamawiającego

funkcji. Dla jednej prostej aplikacji typu Płatnik jest to zadanie na kilka dni pracy, a dla

systemu realizującego ponad 1000 funkcji przygotowanie tak obszernej próbki jest to czas

liczony w tygodniach. Według Odwołującego bez znaczenia jest w tym przypadku,

że Zamawiający wymaga zaprezentowania jedynie wybranego zbioru wymogów

funkcjonalnych wskazanych w scenariuszu prezentacji zamieszczonym w załączniku nr 10,

gdyż przywołane powyżej postanowienia specyfikacji nie pozostawiają wątpliwości co do

tego, że próbka ma zawierać system dający możliwość weryfikacji spełnienia funkcjonalności

podstawowych, które de facto wypełniają cały załącznik nr 8.

Odwołujący zarzucił, że tak określone wymaganie w stosunku do próbki,

sprowadzające się w istocie do konieczności wykonania przez wykonawców wirtualnego

wdrożenia zamawianego w postępowaniu systemu informatycznego już na etapie składania

ofert, jest zdecydowanie nadmiarowe i nieproporcjonalne, a przesłanki te stanowią

pryncypialne zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust 1 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający oczywiście może domagać się przedłożenia przez

wykonawców próbki, jednakże analiza semantyczna tego słowa dobitnie wskazuje,

że próbka stanowi: część, wycinek, porcję czegoś, a nie całość. Zdaniem Odwołującego

wymóg ów wydaje się nie tylko sprzeczny z logiką, ale również intencją ustawodawcy

wyrażoną w treści rozporządzenia o dokumentach. W opinii Odwołującego nie znajduje

5

Sygn. akt KIO 2257/16

żadnego uzasadnienia stawianie wymogu opracowania karkołomnej i niemożliwej do

wykonania w tak krótkim czasie do wykonania próbki, zwłaszcza gdy Zamawiający waliduje

na prezentacji jedynie jej niewielką część przewidzianą w scenariuszu prezentacji.

Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że wyznaczenie 8 dni na składanie ofert

wraz z próbkami, a zatem ledwie jednego dnia ponad absolutne minimum, przy

uwzględnieniu znacznej ilość pozycji obowiązkowych, jakie musi spełnić próbka programu

składana przez wykonawcę, oraz faktu, że drugim zastosowanym przez Zamawiającego

kryterium oferty jest ilość zastosowanych dodatkowych funkcjonalności systemu, jest

terminem zdecydowanie zbyt krótkim.

Odwołujący podsumował, że wykonawca, aby uniknąć odrzucenia jego oferty, winien

przygotować próbkę zawierającą funkcjonalności w istocie zrównane z gotowym systemem,

będącym przedmiotem zamówienia, a dodatkowo, w celu zwiększenia szans na wybranie

jego oferty, przygotować również jak największą ilość dodatkowo punktowanych

dodatkowych funkcjonalności i to wszystko zaledwie w ciągu 8 dni.

Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowało się

stanowisko, że możliwość żądania próbki (wersji demonstracyjnej) w przypadku wdrażania

systemów informatycznych może dotyczyć tylko systemów standardowych, tylko wówczas

można bowiem mówić o zaprezentowaniu funkcjonalności oferowanego przez wykonawcę

systemu. Wdrożenie systemu zgodnie z żądaniem i oczekiwaniami Zamawiającego nastąpi

dopiero w toku wykonywania przedmiotu zamówienia. Tak uznała Izba w wyroku z 13 lutego

2008 r. (sygn. akt akt KIO/UZP 70/08): Próbką może być jeden egzemplarz towaru

produkowany w większych ilościach np. cegła. Celem takiej próbki jest zapoznanie się

Zamawiającego z tym co ma być przedmiotem wykonania zamówienia. Dostarczenie filmu

nie pozwala na zapoznanie się z systemem, który zostanie wykonany dla Zamawiającego,

a pozwala tylko pokazać, że wykonawca wykonał jakiś system. Żądanie takiej próbki byłoby

dopuszczalne, gdyby przedmiotem zamówienia było istniejące oprogramowanie,

a w szczególności oprogramowane standardowe, powtarzalne, np. system operacyjny

Windows. Natomiast przedmiotem zamówienia jest budowa prototypu. Dostarczenie próbki

zobowiązywałoby wykonawcę do sporządzenia fragmentu funkcjonalności prototypu jeszcze

przed złożeniem oferty. Wykonawca może zaprezentować system informatyczny, ale tylko

gdy on już istnieje np. system obiegu dokumentów. Postawienie takiego warunku może być

zasadne w już istniejących systemach, a nie w przypadku opracowania prototypu nowego

systemu.

Odwołujący sprecyzował, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia próbki

do policzalnej i stanowiącej ułamek całości ilości funkcji (maksymalnie 25) i odniesienie

6

Sygn. akt KIO 2257/16

wymogów dotyczących prezentacji do tejże próbki.

{ad pkt 5 listy zarzutów}

Odwołujący przytoczył następujące postanowienia specyfikacji zawarte

w wymaganiach zamieszczonych w załączniku nr 10 do SIWZ:

1. Wykonawca w celu wykazania posiadania zadeklarowanych funkcjonalności dostarczy

Zamawiającemu komputer wraz z oprogramowaniem stanowiący jednocześnie próbkę na

potrzeby oceny spełniania przez oferowane rozwiązanie wymagań Systemu w rozumieniu §6

ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwaną dalej Próbką.

6. W przypadku braku w dostarczonej próbce wymaganych przez Zamawiającego

funkcjonalności, oferta Wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu.

Odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie i literaturze zwraca się uwagę na podwójną

naturę próbek: po pierwsze – próbka jako dokument potwierdzający zgodność z wymogami

SIWZ; po drugie – próbka jako „treść oferty" lub „element oferty". Jeśli próbka ma służyć

potwierdzeniu wymagań zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, zamawiający w toku

oceny próbki ma obowiązek zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy pzp w okolicznościach

określonych w tym przepisie. Jeżeli natomiast próbka ma stanowić element oferty, wówczas

wskazany przepis nie ma zastosowania.

Zdaniem Odwołującego w tej sprawie Zamawiający wymaga od potencjalnych

wykonawców przedstawienia próbki w celu oceny spełniania przez oferowany system

wymagań określonych przez siebie w treści SIWZ i załącznikach do niej. Tym samym

niedopuszczalne jest zastrzeganie rygoru odrzucenia oferty w przypadku braków próbki, bez

zastrzeżenia skorzystania z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 pzp.

Odwołujący powołał się na to, że w wyroku z 12 listopada 2013 r. (sygn. akt KIO

2511/13) Izba pokreśliła, że (...) w przypadku, gdy próbka ma służyć potwierdzeniu wymagań

zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający w toku oceny próbki ma obowiązek

zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., w okolicznościach wskazanych w

przepisie, jeśli natomiast ma stanowić element oferty (w tym z częstym przełożeniem na

kryterium oceny ofert), wówczas wskazany przepis nie ma zastosowania. Analogicznie

w wyroku z 17 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 919/08): Inny (...) będzie status próbki,

czy też wzoru, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie

oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy też jakościowego,

a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań

określonych przez Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust.

7

Sygn. akt KIO 2257/16

3 P.z.p. jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu oferty, czyli

oferty niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26

ust. 3 P.z.p. jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione. Ponadto

powyższą linię orzeczniczą Izba potwierdziła w wyroku z 18 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO

1320/13): (...) konieczne jest każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował się Zamawiający

przy konstruowaniu wymogu załączenia próbki, czy też wzoru do oferty. Inny bowiem będzie

status próbki, gdy był on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie

oceny złożonej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy też jakościowego

(w przedmiotowym postępowaniu oceny, czy oferowany system posiada wszystkie opisane

w SIWZ funkcjonalności), a inny, gdy będzie miał służyć potwierdzeniu spełniania przez

oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. W pierwszym wypadku

uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. jest niedopuszczalne, gdyż byłoby to

uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty niekompletnej o brakujący element, co de facto

prowadzi do niedopuszczalnej na gruncie ustawy P.z.p. zmiany treści oferty po wyznaczonym

terminie składania ofert. W drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.

jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione.

Żądanie odwołującego:

Odwołujący sprecyzował, że domaga się uwzględnienia art. 26 ust. 3 ustawy pzp w

przypadku konieczności uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień odnośnie

próbki.

Pismem z 1 grudnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 30 listopada 2016 r.

zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią oraz przekazał drogą

elektroniczną potencjalnym wykonawcom.

5 grudnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej

zgłoszenie przez Simple S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Simple”} przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,

co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

6 grudnia 2016 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, wnosząc

o jego oddalenie, w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.

8

Sygn. akt KIO 2257/16

W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z odwołaniem,

uwzględnia zarzuty określone w pkt 1, 2 oraz 3. Zamawiający dodał, że w związku z tym 5

grudnia 2016 r. dokonał stosownych zmian SIWZ.

Jednocześnie Zamawiający wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów, do których

merytorycznie odniósł się w następujący sposób.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

Zamawiający przytoczył, że zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może zażądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U.

poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie o dokumentach”} zamawiający w celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może żądać w

szczególności, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedłożyli próbki

oferowanych towarów.

Zamawiający wywiódł, że w zakresie zgodności wymogów związanych

z przedmiotem zamówienia może dokonywać oceny ofert nie tylko na podstawie

dołączonych do nich dokumentów, ale również wszelkich innych środków dowodowych (np.

próbek, opisów lub fotografii) potwierdzających spełnianie stawianych wymagań.

Rozporządzenie w sprawie dokumentów nie tworzy bowiem zamkniętego katalogu środków

spełnianie dotyczących dowodowych potwierdzających wymagań zamawiającego

oferowanego przedmiotu zamówienia.

Według Zamawiającego jego żądanie przedstawienia próbki na etapie składania ofert

jest elementem potwierdzenia przez oferenta umiejętności wykonania zamówienia. SPZOZ

w Kole ma uzasadnioną potrzebę, aby jej pracownicy samodzielnie i osobiście mieli

możliwość przetestowania oferowanych urządzeń lub programów zanim nastąpi wybór oferty.

Zamawiający stwierdził, że próbka systemu nie może być utożsamiana z jego

prezentacją, co nie oznacza jednak, że taka prezentacja nie może być przeprowadzona

na podstawie przedłożonej przez wykonawcę wraz ofertą próbki.

Zdaniem Zamawiającego formułując warunki udziału w postępowaniu, ma obowiązek

uwzględnić charakter przedmiotu zamówienia i osiągnięcie celu gospodarczego

przedsięwzięcia tak, aby w wyniku realizacji zamówienia uzyskać produkt wysokiej jakości

Celowe zaniżanie wymogów przetargu po to by mogła je spełnić firma (która nie złożyła

oferty) niewątpliwie szkodziłoby dobrze rozumianym jego interesom i stałoby w opozycji

do zasady efektywności wydatkowania środków publicznych. Dlatego stanowisko

Odwołującego Zamawiający uznał za subiektywne, prawdopodobnie wysnute na podstawie

9

Sygn. akt KIO 2257/16

osobistego doświadczenia, a nie wynikające z wykładni prawa lub obiektywnych

uwarunkowań technologicznych.

Zamawiający zwrócił uwagę, że dopuszczalność żądania próbki nie jest uzależniona

od rodzaju przedmiotu zamówienia bądź stopnia jego komplikacji. Stąd nie można

powiedzieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym przedmiot zamówienia

ma złożony lub innowacyjny charakter, wymagający twórczego zaangażowania wykonawcy

w jego realizację, żądanie próbki jest wykluczone. Takie ograniczenie nic znajduje

potwierdzenia w obowiązujących przepisach (wyrok Izby z 29 maja 2014 r.; sygn. akt KIO

979/14).

Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący błędnie zinterpretował

postanowienia SIWZ, gdyż intencją Zamawiającego nie było dostarczenie próbki, która

będzie zawierała wszystkie, tj. ponad 1000 wymogów funkcjonalności, a jedynie

dostarczenie próbki, która pozwoli potwierdzić funkcjonalności podstawowe, zgodnie

ze scenariuszem prezentacji, a także dodatkowe, potwierdzone przez wykonawcę w ofercie

(załącznik nr 10 do SIWZ).

Zamawiający oświadczył, że w celu uniknięcia wątpliwości, na podstawie art. 38 ust, 4

ustawy pzp, następująco zmienił treść specyfikacji:

a) w rozdziale X ust. 1 pkt 4) SIWZ otrzymał brzmienie: Próbka ZSI w wersji elektronicznej

na nośniku elektronicznym, potwierdzającą wymagania funkcjonalności podstawowych

wynikających ze Scenariusza Prezentacji oraz wymagania dodatkowe zadeklarowane przez

Wykonawcę i przedstawione w złożonej ofercie zgodnie z Załącznikiem 9 – dokument ma

umożliwić dokonanie oceny oferty w kryterium „ocena wymagań dodatkowych” opisanym w

rozdziale XIII SIWZ."

b) w załączniku nr 10 SIWZ: W tym celu Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty

komputer (laptop) z przygotowaną próbką oferowanego systemu ZSI, która pozwoli na

weryfikację oferowanego przez danego Wykonawcę systemu ZSI w zakresie spełnienia

wymagań funkcjonalności podstawowych wynikających ze Scenariusza Prezentacji oraz

zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności dodatkowych (załącznik nr 9 do SIWZ).

c) w załączniku nr 10 SIWZ „Wymagania”: 1. Wykonawca w celu wykazania posiadania

funkcjonalności podstawowych wynikających ze Scenariusza Prezentacji oraz

zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności dodatkowych dostarczy

Zamawiającemu komputer wraz z oprogramowaniem stanowiący jednocześnie próbkę na

potrzeby oceny spełniania przez oferowane rozwiązanie wymagań Systemu w rozumieniu §

6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z. dnia 19 lutego 20/3 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

10

Sygn. akt KIO 2257/16

te dokumenty mogą być składane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwaną dalej Próbką.

2. Próbka obejmuje przygotowane przez Wykonawcę oprogramowanie i dane

demonstracyjne (testowe) zainstalowane na sprzęcie Wykonawcy (przenośny komputer)

w pełni skonfigurowane i gotowe do praktycznej prezentacji (przetworzenia) pozwalającego

na potwierdzenie funkcjonalności podstawowych wynikających ze Scenariusza Prezentacji

oraz zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności dodatkowych.

6. W przypadku braku w dostarczonej próbce wymaganych przez Zamawiającego

funkcjonalności podstawowych wynikających ze Scenariusza Prezentacji oraz

zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności podstawowych, oferta Wykonawcy

podlega odrzuceniu.

{ad pkt 5 listy zarzutów}

Według Zamawiającego ponieważ postanowienie, którego zmiany żądał Odwołujący

zostało zmienione w powyżej przytoczony sposób, odwołanie w tym zakresie stało się

bezprzedmiotowe.

Niemniej zdaniem Zamawiającego miałby obowiązek skorzystać z dyspozycji

przepisu art. 26 ust. 3 pzp i wezwać wykonawcę do uzupełniania oferty w zakresie brakującej

próbki, ale jedynie w sytuacji, gdy żądana próbka miała potwierdzić, że oferowane roboty

budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego

(żądany dokument przedmiotowy zgodnie z w § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie

dokumentów). Natomiast z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia w sytuacji braku

w ofercie wymaganej przez zamawiającego próbki, która miała zostać oceniona w ramach

przyjętych przez zamawiającego w danym postępowaniu kryteriów oceny ofert – w takim

przypadku słusznym wydaje się odrzucenie oferty – jeżeli zamawiający przewidział taki

skutek (tak jak w niniejszym postępowaniu). Skorzystanie z dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy pzp konieczne jest, gdy złożona wraz z ofertą próbka służąca ocenie w ramach

kryteriów oceny ofert jest niezgodna z wymaganiami określonymi przez zamawiającego

w opisie przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji, jeśli złożenie próbki dowodzi niezgodność

treści oferty z treścią SIWZ, zobowiązany on jest odrzucić ofertę, uznając, że jest ona

niezgodna z treścią SIWZ.

Zamawiający powołał się na to, że powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo

Izby:

Izba podkreśla, iż zgodnie z nowelizacją z 2007 r., co do zasady dopuszczalne jest

uzupełnianie oferty o dokumenty przedmiotowe, potwierdzające spełnianie przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego i to

zarówno w sytuacji, gdy fizycznie nie zostały one załączone do oferty, jak i na zasadach

11

Sygn. akt KIO 2257/16

analogicznych, jak w przypadku dokumentów podmiotowych, także wtedy, gdy zostały one

załączone, ale nie potwierdzają one spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Powyższe, z uwagi na

występowanie w katalogu odnoszącym się do tzw., dokumentów przedmiotowych zawartym

w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, odnosi się także do próbek, przy czym nic istotne

jest użycie literalnie słowa: „próbki”, czy też innego określenia np. jak w przedmiotowym

stanic faktycznym: „wzór oferowanego przedmiotu zamówienia”, gdyż konieczne jest

każdorazowe ustalenie celu, jakim kierował się Zamawiający przy konstruowaniu wymogu

załączenia próbki, czy leż wzoru. Inny, bowiem będzie status próbki, czy też wzoru, gdy był

on wymagany tylko i wyłącznie celem dokonania na jego podstawie oceny złożonej oferty w

ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy leż jakościowego, a inny, gdy będzie miał

służyć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego. W pierwszym wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest

niedopuszczalne, gdyż byłoby to de facto uzupełnienie elementu oferty, czyli oferty

niekompletnej o brakujący element, w drugim wypadku uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3

p.z.p. jest, zdaniem Izby, w oparciu o wykładnię celowościową uzasadnione (wyrok z 17

września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 919/08).

Zmiana lub uzupełnienie próbki powinna być niedopuszczalna w każdej sytuacji,

w której mogłoby to wprost lub pośrednio prowadzić do zmiany treści oferty. Jest tak nie tylko

wtedy, gdy próbka podlega ocenie w ramach kryterium oceny oferty, ale w każdym

przypadku, gdy zmiana lub uzupełnienie próbki prowadziłoby do stworzenia możliwości

zmiany jednego produktu na inny, czyli dc facto zmiany treści oferty, choć formalnie zmianie

podlegałby tylko dokument składany na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada

wymaganiom zamawiającego, Może to mieć miejsce w tych wszystkich przypadkach, w

których zamawiający nic oczekiwał w formularzu oferty niczego więcej ponad określenie

ceny za wykonanie przedmiot u zamówienia i, ewentualnie, potwierdzenie ogólnym

oświadczeniem, że przedmiot oferty jest zgodny z jego wymaganiami określonymi w siwz, a

jednocześnie zażądał próbki, opisu lub fotografii. Jeżeli wykonawca, choćby z własnej

inicjatywy, nie sprecyzował w inny sposób treści oferty, próbka, opis lub fotografia jest

jedynym źródłem dla ustalenia co konkretnie zostało zaoferowane, a zatem de facto sianowi

treść oferty, która podlega wyłącznie reżimowi arf. 87 ust. 1 i 2 p.z.p., a nie art. 26 ust. 3

p.z.p. (wyrok z 18 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1158/14).

Zamawiający podsumował, że nie zakwalifikował próbki jako dokumentu

potwierdzającego, że oferowane usługi odpowiadają określonym przez niego wymaganiom,

z powołaniem się na art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a tym samym nie będzie miał

12

Sygn. akt KIO 2257/16

zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy pzp.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, biorąc pod uwagę, że Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty z pkt 1, 2,

3 i 6, sprawa została skierowana do rozpoznania w zakresie zarzutów z pkt 4 i 5 listy

zarzutów.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego

i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było

też sporne.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

Przedstawione łącznie w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie okoliczności

dotyczące treści postanowień s.i.w.z., w tym zmian treści tych postanowień wprowadzonych

przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp

13

Sygn. akt KIO 2257/16

sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie

z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać

wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane

okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają

wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego

w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4 listy zarzutów}

Izba zważyła, że po dokonanych przez Zamawiającego zmianach postanowień

specyfikacji, które zostały zacytowane w odpowiedzi na odwołanie, zarzut zawarty

w odwołaniu stał się bezprzedmiotowy, gdyż próbka została ograniczona do funkcji objętych

prezentacją. Uwzględniając taki stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego

(zgodnie z art. 191 ust. 3 pzp), co najmniej nie można stwierdzić, że doszło do zarzucanego

naruszenia przepisów, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania

prowadzonego przez Zamawiającego, a tylko w takim przypadku odwołanie mogłoby być

uwzględnione (co wynika z art. 192 ust. 2 pzp).

Wydaje się jednak, że wystarczającym było, aby Odwołujący w związku z powziętymi

wątpliwościami co do zakresu próbki – skoro sam zauważył, że na potrzeby prezentacji

wymagany jest jedynie zakres wymogów funkcjonalnych wskazanych w scenariuszu

prezentacji zamieszczonym w załączniku nr 10 – zwrócił się do Zamawiającego o udzielenie

wyjaśnień treści specyfikacji. W przekonaniu Izby Zamawiający udzieliłby odpowiedzi

zbieżnej z wyjaśnieniami, które zawarł w odpowiedzi na odwołanie.

Izba zważyła, że skoro została usunięta wątpliwość co do tego, że wymagane jest

złożenie wraz z ofertą próbki, która ma zawierać funkcjonalności podstawowe objęte

scenariuszem prezentacji oraz funkcjonalności dodatkowe zaoferowane przez danego

wykonawcę, opisany w odwołaniu zarzut, oparty na założeniu, że wymagane jest

przygotowanie próbki obejmującej ponad 1000 funkcji przewidzianych w systemie

docelowym, stracił jakikolwiek punkt zaczepienia.

Izba zważyła ponadto, że z odwołania nie wynika w żaden sposób zakwestionowanie

zakresu prezentacji jako nadmiernego, wręcz przeciwnie został on wskazany w opozycji do

zakwestionowanych postanowień, które według Odwołującego nakazywały przygotowanie

próbki wykraczającej poza ten zakres. Tym samym za niedopuszczalne, bo nieobjęte

okolicznościami wynikającymi z odwołania, i spóźnione, bo podniesione po upływie terminu

na wniesienie odwołania, Izba uznała zgłoszone na rozprawie zarzuty co do zakresu

14

Sygn. akt KIO 2257/16

prezentacji. W szczególności nie ma podstaw, aby konstruować treść zarzutu li tylko na

podstawie żądania, zwłaszcza, że na podstawie treści odwołania nie sposób stwierdzić, czy

według scenariusza prezentacji jej zakres wykracza poza żądaną liczbę funkcji, gdyż

żadnych okoliczności w tym zakresie w odwołaniu nie podniesiono. Z odwołania nie wynikało

również, aby funkcjonalności objęte scenariuszem prezentacji nie miały charakteru

standardowego.

Ponadto okoliczności zaprezentowane w odwołaniu nie wskazują na naruszenie art. 7

ust. 1 pzp, gdyż ani ten przepis, ani próbka czy opis przedmiotu zamówienia nie odnoszą się

do podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, które powinny być określone w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania przedmiotu zamówienia (co wynika z aktualnie obowiązującego

art. 22 ust. 1a pzp)

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 5 listy zarzutów}

Izba zważyła, że zarzut zawarty w odwołaniu – sprowadzający się do adekwatnego

zaprezentowania stanowiska orzecznictwa co do zróżnicowanego charakteru prawnego

próbki, w zależności od celu jej zażądania, postawieniu tezy, że w tym postępowaniu próbka

żądana jest wyłącznie dla oceny spełniania przez oferowany system wymagań określonych

przez Zamawiającego w s.i.w.z., oraz zgłoszenia żądania, aby w tym postępowaniu próbka

podlegała uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp – nie może zostać uznany za zasadny.

Za niesporne uznać należy, skoro okoliczności te zostały podniesione w ramach

poprzedniego zarzutu, że w tym postępowaniu próbka podlega badaniu w ramach

prezentacji według scenariusza opisanego w s.i.w.z., co służy faktycznemu zweryfikowaniu

oferowanego systemu co do niektórych spośród funkcjonalności podstawowych oraz co do

zaoferowanych przez wykonawcę funkcjonalności dodatkowych. Oznacza to, że zażądanie

próbki nie ogranicza się li tylko do potwierdzenia spełniania wymagań określonych przez

Zamawiającego dla zamawianego systemu informatycznego, ale jest swoistym materialnym

elementem oferty, który podlega ocenie co do zgodności z wymaganiami opisanymi w s.i.w.z.

oraz zadeklarowanymi w treści oferty, a w odniesieniu do wymagań dodatkowych – również

punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.

Z uwagi na powyższe za trafne należy uznać stanowisko Zamawiającego

zaprezentowane w odwołaniu. Co więcej, jednoznaczne przesądzenie w treści s.i.w.z.

takiego charakteru próbki, pozwala na uniknięcie na późniejszym etapie sporów co do tego,

czy podlega ona uzupełnieniu.

15

Sygn. akt KIO 2257/16

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

16