KIO 997/20

Sygn. akt: KIO 997/20

WYROK

z dnia 30 czerwca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Anna Packo

Aleksandra Patyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę Strabag

Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy ADAC-LEWAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Przystajni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego

poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 997/20

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

(w imieniu którego działa Oddział w Opolu) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł Krapkowice - Węzeł

Kędzierzyn - Koźle od km 256+740 do km 269+575” (nr ref. O.Op.D-3/2414.03.2020(6).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 25 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 039-091383. Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 11 maja 2020 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie na czynności

i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego polegające na dokonaniu wyboru

oferty ADAC-LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Przystajń (dalej „ADAC”), jako

najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do uzupełnienia

dokumentów wymaganych do wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności

technicznej lub zawodowej, tj. dowodów potwierdzających, że wskazane w złożonym

wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo ukończone w formie i sposób zgodny z postanowieniem Tomu

I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp;

2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia

wyjaśnień dotyczących jego faktycznego udziału przy realizacji zamówień wskazanych

w wykazie robót, które zostały wykonane wspólnie przez członków konsorcjum, co

w konsekwencji uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1

pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1

ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ADAC

z postępowania, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym

postępowaniu, niezgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp oraz warunkami opisanymi

w SIWZ;

3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia

wyjaśnień, czy Spółka ADAC wykonała zadnie pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na

odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów“ zgodnie z przepisami ustawy Prawo

budowlane, w szczególności, czy wyroby budowlane wytworzone w WMB, usytuowanej

w m. Rzepcze, gmina Głogówek i wbudowane w ramach ww. zadania odpowiadają treści

przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), co

w konsekwencji implikuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1

pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1

ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ADAC

z postępowania, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz

dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w przedmiotowym

postępowaniu, niezgodnie z treścią przepisów ustawy Pzp oraz warunkami opisanymi

w SIWZ;

4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z przepisem § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.

poz. 1126), (w skrócie: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach,

poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ADAC do złożenia potwierdzenia wpisu do

rejestru BDO, co implikuje zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt

3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp zakresie braku wykazania

przez ADAC wpisu do rejestru BDO prowadzonego przez powołane do tego organy

administracji publicznej.

Ponadto, z ostrożności prawnej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie:

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty ADAC jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy

wykonawca ten jednoznacznie wskazał w formularzu oferty, że wykonana przedmiot

zamówienia samodzielnie na warunkach wynikających z SIWZ,

6. art. 90 ust. 1a w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny udowadniają, że cena zaoferowana przez ADAC nie jest ceną rażąco niską,

podczas gdy wyjaśnienia te nie udowadniają, że cena oferty ADAC nie jest rażąco niska

i zmieniają treść złożonej uprzednio oferty, a podnoszone w wyjaśnieniach okoliczności

nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniają zaoferowaną przez tego

wykonawcę cenę w takim samym stopniu wyjątkowo korzystne uwarunkowania, jak choćby

obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa dotyczą innych wykonawców;

7. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania ADAC, pomimo wprowadzenia Zamawiającego przez tego wykonawcę

w błąd przy przedstawieniu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego w zakresie oświadczeń zawartych w formularzu oferty;

8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,

9. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej

konkurencji, poprzez dokonanie wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej, która

podległa odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

ADAC-Lewar Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert,

wykluczenie spółki ADAC - Lewar Sp. z o.o. z podstępowania oraz odrzucenie Jego oferty,

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak

również z dokumentów złożonych do odwołania przez Odwołującego na uzasadnienie

stawianych zarzutów.

Odwołujący przedstawił szczegółowo stan faktyczny sprawy, odnosząc się m.in. do

treści SIWZ, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę ADAC. Wskazał

także, że z informacji uzyskanych przez niego w trybie dostępu do informacji publicznej wynika,

że spółka ADAC nie posiada formalnoprawnego zezwolenia z zakresu gospodarki odpadami

na gospodarowanie nimi, w szczególności zezwolenia na zbieranie i transport odpadów, co

jest wymogiem ustawowym (załączył pisma Marszałka Urzędu Opolskiego oraz Marszałka

Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.). Odwołujący zauważył ponadto, że

wykonawca ADAC na dzień złożenia oferty nie figuruje w rejestrze BDO, jako podmiot

uprawniony do opisanego przez Zamawiającego gospodarowania (odpadami), jako ich

wytwórca. Dodał, że w zakresie obowiązków gospodarowania odpadami zgodnie z przepisem

art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić

wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają

zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Odwołujący

powołał się na art. 50 i 51 ustawy o odpadach, odnoszących się do wpisu do rejestru BDO na

wniosek i z urzędu. Podkreślił, że Zamawiający określił w SIWZ wymagany od wykonawcy

zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli zawarty w ofercie, co do zakresu, sposobu

i warunków realizacji, który stanowi podstawę dla oceny zgodności treści złożonej oferty

z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności, jeżeli

Zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza potwierdzeniem ogólnym

oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia -

podania dokumentów, wykazu narzędzi o prowadzeniu działalności zgodnie z przepisami

przepisów prawa obowiązującego w Polsce oraz konkretnych informacji dotyczących

zasobów, a jednocześnie zgodności wykonywanych robót z przepisami obowiązującego

w Polsce prawa, to istotne jest aby treść złożonych oświadczeń nie podważały na dzień

złożenia oferty oświadczeń wstępnych (własnych ADAC w formularzu oferty) w zakresie

spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia

kryteriów selekcji tych okoliczności, informacje uzyskane od powołanych do tego organów.

Odwołujący powołał się także na pkt 1.6. oraz 1.5.2.3 PFU, podnosząc, że remont

autostrady A4 oraz odzysk, transport i przetwarzanie odpadów są przedsięwzięciami

powiązanymi technologicznie. I w tej sytuacji nie sposób rozpatrywać oświadczenia ADAC

o spełnieniu warunków udziału i wykonywaniu przedmiotu zamówienia inaczej niż

z uwzględnieniem wymaganych ustawowo zezwoleń i wpisów do rejestru w zestawieniu

z treścią oświadczeń wstępnych złożonych w postępowaniu, jak i w odniesieniu do zgodności

oświadczenia zawartego w formularzu w stosunku do sposobu, warunków realizacji

zamówienia w zestawieniu z tym czego wymaga Zamawiający w SIWZ. W ocenie

Odwołującego złożone przez ADAC oświadczenie wstępne w formularzu oferty, że akceptuje

i wykona przedmiot zamówienia na warunkach zawartych w SIWZ uzasadnia postawienie

treści tego oświadczenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (w tym kontekście

wskazał na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 114/18). Dalej Odwołujący

zauważył, że w PFU ze względu na charakter robót remontowych autostrady A4, których

znacząca większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno -

asfaltowych („mma”). Zamawiający w SIWZ wprost postanowił, że Wykonawca powinien

uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mma.

Przewidział także, że celem zatwierdzenia Wytwórni Mieszanek Bitumicznych („WMB”)

Wykonawca zobowiązany będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia

(wydajność WMB), transportu (ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.)

i wbudowania (grubość warstwy, szerokość wbudowywania, temperatura wbudowania

i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania ciągłości wbudowania i zachowania pełnych

parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu na miejsce wbudowania i zagęszczeniu.

Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że ADAC nie posiada własnej WMB

w zakresie produkcji i wbudowania mieszanek mieralno-asfaltowych.

Uzasadniając zarzuty odnoszące się do warunków udziału w postepowaniu, Odwołujący

wskazał w szczególności, iż wykonawca ADAC w dniu 23 kwietnia 2020 r. na wezwanie

Zamawiającego złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał na wykonanie zadania

pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów”.

zrealizowanego na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - GDDKiA Oddział w Opolu.

Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie ww. oświadczenia spółka ADAC złożyła, w miejsce

wymaganego zdaniem Odwołującego zgodnie z Tomem I, pkt 7.2. ppkt 3 lit. a SIWZ

Świadectwa Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót - List referencyjny od Zamawiającego

GDDKiA w Opolu z dnia 15 stycznia 2020r., z którego wynika, że spółka ADAC nie realizowała

samodzielnie, a jako wykonawca działający w ramach Konsorcjum firm tj.: ADAC-LEWAR Sp.

z o.o. - Lider Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - Partner

Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A. B. - Partner Konsorcjum. Z tego

względu, mając na uwadze, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia,

o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania

przez wykonawcę części lub całości zamówienia, w ocenie Odwołującego, nie można było

uznać, jak uczynił to Zamawiający, aby treść oświadczenia złożonego przez ADAC

potwierdzała spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem

warunku, o którym mowa w Tomie I SIWZ, Rozdział I, pkt 9.7., ppkt 1 lit c. Skoro Zamawiający

zdecydował się na określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, to

powinien konsekwentnie zweryfikować czy wykonawca, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą, posiada doświadczenie wymagane postanowieniami SIWZ

i udokumentować to w sposób wymagany SIWZ oraz zgodnie z przepisami obowiązującego

prawa ustawy Pzp oraz w celu zachowania zasad opisanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz

w sposób pisemny, co wynika z przepisu art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że

Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, a zaniechanie tej czynności

stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp w zw. z art. 9 ust.1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał także na treść listu referencyjnego, z którego w jego ocenie nie

wynika, aby zadanie wykonane przez ADAC zostało wykonane należycie i zgodnie

z przepisami prawa budowlanego, nie sposób bowiem utożsamiać wykonania zadania zgodnie

ze sztuką budowlaną z oświadczeniem o zgodności zakończonych robót zgodnie z przepisami

prawa budowlanego. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność może wynikać także

z faktu, że w zakresie realizacji referencyjnego zadania spółka ADAC dostarczała wyroby

budowlane wytworzone w WMB, usytuowanej w m. Rzepcze, gmina Głogówek, która nie

stanowi obiektu budowlanego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, a dostarczone

z ww. WMB materiały nie odpowiadają treści przepisu art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

(Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.). Odwołujący wyjaśnił, że powyższe informacje uzyskał w drodze

odstępu do informacji publicznej, wskazał także, że celem wykazania zgodności lub

niezgodności ww. zarzutów wystosował także odpowiednie zapytanie do Zamawiającego, na

które nie uzyskał odpowiedzi do dnia złożenia odwołania. Jako dowód Odwołujący załączył

pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r. W jego ocenie, z uwagi na treść listu

referencyjnego, Zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ADAC z postępowania

wobec niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał

także, że Zamawiający zobowiązany był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może powoływać się

bowiem na swoją wiedzę wobec tego, że zgodnie z przepisem art. 9 ust. 1 ustawy Pzp

postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie,

prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. W tym zakresie Odwołujący powołał się na

wyroki Izby z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17, z dnia 22

grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2571/17, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 188/18, KIO

201/18.

Odwołujący podkreślił, że w przedstawionym przez ADAC wykazie robót budowlanych

jak i w pozostałych dokumentach brak był informacji na temat tego, jaki był jego rzeczywisty

udział w realizacji robót, a w ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie potwierdził

zgodności wykonanych robót zgodnie z postanowieniem Tomu I, IDW pkt 7.2, ppkt 3.

Odwołujący wskazał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego w taki sposób, który nie budzi

wątpliwości. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie może być przedmiotem domniemań Zamawiającego, dlatego też wykonawca

powinien na wezwanie przedstawić takie środki dowodowe, które potwierdzą prawdziwość

złożonych oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą je w uzasadnioną wątpliwość. Stąd też,

zdaniem Odwołującego, wykonawca ADAC winien podlegać wykluczeniu z postępowania

z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w Tom I

rozdział I SIWZ pkt 9.7. ppkt 1 lit. c SIWZ, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.

Te okoliczności uzasadniają zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12

w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał ponadto, że z treścią warunków udziału w postępowaniu

koresponduje także i to, że w postanowieniu Tomu I SIWZ pkt 9.7 pkt 1 lit. c) i e) przewidziano,

iż na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest m in. do złożenia oświadczeń

lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu obejmujące m.in. wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń

technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz

z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami. W Tomie I SIWZ pkt 10 ppkt 2

Zamawiający wskazał z kolei, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji

zamówienia.

Odnosząc się do niezgodności treści oferty wykonawcy ADAC z SIWZ, Odwołujący

wskazał, iż ww. wykonawca oświadczył, w pkt 1 Formularza oferty, że wykona przedmiot

zamówienia zgodnie SIWZ, natomiast w pkt 2, że zapoznał się ze SIWZ i uznaje się za

związanego przekazanymi przez Zamawiającego opisanymi w SIWZ postanowieniami

i zasadami postępowania. Jednocześnie też wykonawca ten oświadczył w pkt 11, że

w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ.

Odwołujący wskazał, iż PFU zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zatem

wszystkie jednoznaczne wymagania zawarte w tym dokumencie są wiążące dla wykonawcy

przy sporządzeniu oferty. W opisanych w PFU wymogach stawianych wykonawcom znacząca

większość jest związana z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno - asfaltowych.

Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że wykonawca powinien uzyskać zatwierdzenie

Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni mieszanek mineralno -

asfaltowych. Przewidział także, że celem zatwierdzenia WMB wykonawca zobowiązany

będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu

(ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość

wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania

ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu

na miejsce wbudowania i zagęszczeniu.

Odwołujący zauważył, że treść oferty ADAC wskazuje w pkt 5, że zamierza powierzyć

podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) opracowanie dokumentacji

projektowej remontu autostrady (projektu wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego, b)

roboty branży mostowej. W pkt 6 Formularza oferty wykonawca ADAC podał, że zamierza

powierzyć wykonanie części zamówienia następującym podwykonawcom a) Ayesa Ingenieria

y Arąuitectura S.A., Sewilla, b) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż.,

Kamyk. Odwołujący podniósł, że także „KAMPOL” na dzień złożenia oferty przez ADAC nie

figuruje w rejestrze BDO, jako podmiot uprawniony do transportu i o gospodarowania

odpadami zgodnie z ustawą o odpadach. Natomiast w ramach wyjaśnień z dnia 08 kwietnia

2020r. dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca ADAC wskazał z kolei, że zamierza

powierzyć podwykonawcom wszystkie prace poza wykonaniem konstrukcji nawierzchni,

natomiast masę MA zamierza nabyć z wytwórni SKN usytuowanej w Opolu. To oznacza, że w

zakresie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy

w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania

tymi zasobami nie dysponuje samodzielnie wytwórnią mieszanek mineralno - asfaltowych,

gwarantujących wykonanie zamówienia na warunkach opisanych przez Zamawiającego w

SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści oferty ADAC w

zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem podstaw dysponowania

tą wytwórnią na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i przyjął lakoniczne wyjaśnienia ADAC,

że wykonawca ten będzie nabywał w wytwórniach zewnętrznych mieszanki mineralno-

asfaltowe, w sytuacji gdy w ofercie nie powoływał się na takie okoliczności, co oznacza, że

ADAC uzupełnił treść oferty „dostosowując" ją do wymagań Zamawiającego opisanych w

SIWZ, gdy tymczasem oświadczenie (wstępne) ADAC zawarte w jego ofercie było

równoznaczne z zapewnieniem, że wykonawca ten jest w stanie wykonać zamówienie siłami

własnymi, tj. posiada niezbędne doświadczenie oraz wymagany w PFU potencjał kadrowy i

techniczny. Zawarte w ofercie, jak i wyjaśnieniach ADAC nowe treści dodane do oferty przy

okazji badania rażąco niskiej ceny powodują zmiany, które są istotne i wskazują na

niezgodność oświadczenia zawartego w ofercie z wymogami zawartymi w SIWZ. Zdaniem

Odwołującego przyjęcie takich wyjaśnień, jak uczynił to Zamawiający przy okazji badania

rażąco niskiej ceny należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który

zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust.

1 ustawy Pzp. Nie można bowiem uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej

konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia

wykonawcy, w których podaje on nowe okoliczności, nie wynikające z treści pierwotnej oferty,

a które skutkują koniecznością uznania jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej

pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ niezgodna. Odwołujący wskazał na wyrok Izby z dnia 3

października 2017 r., sygn. akt: KIO 1948/17.

Ponadto w ocenie Odwołującego czynności podejmowane przez wykonawcę ADAC

w przedmiotowym postępowaniu stanowią także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, uzasadniający żądanie odrzucenia złożonej przez ADAC oferty.

Zdaniem Odwołującego wykonawca ADAC wprowadził Zamawiającego w błąd co do zdolności

wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, jak i samodzielnego dysponowania

wystarczającym potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB wymaganą do

wykonania zamówienia. Powyższe stanowi bez wątpienia naruszenie dobrego obyczaju.

Zachowanie takie godzi zarazem w interes innych przedsiębiorców - w tym wypadku

wykonawców, którzy konkurowali z ADAC w Postępowaniu. Nie można bowiem mówić

o zachowaniu równych szans w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli treść

oferty jednego z nich nie polega na prawdzie, w zakresie w jakim deklaruje się możliwość

spełnienia wszelkich wymogów oczekiwanych przez Zamawiającego w SIWZ, tym bardziej, że

niezgodność treści oferty nie pozostaje w tym wypadku bez znaczenia. Może mieć ona bowiem

zasadniczy wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż

zachowanie ADAC rozpatrywać można także w kontekście przedstawienia w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,

mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z powołaniem się na treść przepisu art. 24 ust. 1

pkt 17 ustawy Pzp. Błędne informacje przedstawione przez ADAC mogły mieć wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Należy bowiem założyć, że gdyby Zamawiający

wiedział, że ADAC nie posiada WMB (wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych),

a deklarował wykonanie zamówienia samodzielnie, to stwierdzić by musiał zapewne, że

pomiędzy złożonym oświadczeniem a istniejącym stanem rzeczy jest rozbieżność, a co za tym

idzie, że ADAC nie dochował wymogu ustanowionego w SIWZ w zakresie dysponowania

wymaganym potencjałem technicznym i narzędziami niezbędnymi do wykonania zamówienia.

Ponadto w taki sam sposób należy ocenić fakt, że ADAC nie jest podmiotem posiadającym

jakiekolwiek zezwolenia na gospodarowanie, transport i przetwarzanie odpadów odpowiednio

do wymogów ustawy o odpadach. Zamawiający mając wiedzę w ww. zakresie musiałby dojść

do przekonania, że ADAC nie posiada zdolności technicznych i uprawnień niezbędnych do

wykonania zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ.

Odwołujący dodał, że Zamawiający zobowiązany był w opisanym zakresie zobowiązany

do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 4 pkt 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,

czego zaniechał. Zamawiający może bowiem żądać przedstawienia przez wykonawcę wykazu

narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu

wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi

zasobami oraz opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych

zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-

badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji

wykonawcy. Zachowanie ADAC w ocenie Odwołującego należy uznać przy tym za co najmniej

lekkomyślne. ADAC jako profesjonalny podmiot zajmujący się wykonawstwem robót

budowlanych, zgodnie z jego twierdzeniem od co najmniej 8 lat, musiał wiedzieć jakie posiada

uprawnienia i kompetencje oraz jakim potencjałem technicznym dysponuje i że do potencjału

tego nie można zaliczyć WMB (wytwórni mieszanki mineralno-asfaltowej).

W dniu 25 maja 2020 r. do Prezesa KIO wpłynęło pismo procesowego wykonawcy

ADAC-LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w Przystajni zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako „Przystępujący”), w którym

wniesiono o oddalenie odwołania.

Przystępujący, odnosząc się do postawionych zarzutów wskazał m.in., iż w Wykazie

robót budowlanych powołał się na zadanie wykonane na rzecz tego samego Zamawiającego,

co Zamawiający prowadzący przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego. Wyjaśnił, że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum z udziałem

Przystępującego, jako lidera, który w ramach tego zadania wykonał roboty o wartości netto

24.722.837,40 zł, co potwierdza sporządzony w dniu 26 kwietnia 2019 r. i załączony do pisma

procesowego aneks do umowy konsorcjum z dnia 16 października 2017 r., także załączonej

do pisma. Powyższy aneks do umowy konsorcjum jak i ta umowa były w posiadaniu

Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, wobec czego Zamawiający, dysponując

rzeczonymi dokumentami w trakcie tego postępowania, nie miał - wbrew wywodom

prezentowanym w odwołaniu - podstaw ani do kwestionowania spełnienia przez

Przystępującego warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. a) tiret pierwsze

IDW, ani do żądania od Przystępującego wyjaśnień co do złożonego przez niego Wykazu robót

budowlanych, ani wreszcie do wystąpienia o dodatkowe informacje i dokumenty w trybie 2 ust.

6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bo

takie wystąpienie Zamawiający musiałby skierować do siebie samego.

Przystępujący wskazał na treść Rozdziału 1 pkt 9.7. l) lit. c) IDW , w którym Zamawiający

zastrzegł, że do Wykazu robót budowlanych wykonawca winien załączyć dowody określające,

czy roboty budowlane powołane w tym Wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności

informacje o tym, czy roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego

i prawidłowo ukończone, przy czym owymi dowodami są referencje bądź inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Zgodnie

z powyższym wymogiem Zamawiającego Przystępujący załączył do przedłożonego przez

siebie w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykazu

robót budowlanych m. in. List referencyjny z dnia 15 stycznia 2020 r. potwierdzający, iż

powołane w tym Wykazie zadanie zostało wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone. List ów został wystawiony przez podmiot udzielający

zamówienia na wykonanie wyżej wymienionego zadania, tj. przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad — Odział w Opolu, to jest przez Zamawiającego. W ocenie

Przystępującego prezentowane w odwołaniu stanowisko, że omawiany List referencyjny nie

potwierdza należytego wykonania opisanego w nim zadania, stoi w ewidentnej sprzeczności

z treścią tego Listu, a pogląd że Zamawiający winien zażądać od Przystępującego wyjaśnień

co do treści Listu referencyjnego, jest absurdalny, bo oznaczałby, że Przystępujący miałby

udzielić Zamawiającemu wyjaśnień co do treści dokumentu wystawionego przez

Zamawiającego.

Następnie Przystępujący podniósł, że prezentowane w odwołaniu wnioski, jakie

Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji

dotyczących wytwórni mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze oraz powiązane z tymi

wnioskami wywody o niespełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w powołanym

na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o nieprawdziwości

oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu tudzież o dokonanej

przez Przystępującego po terminie składania ofert zmianie treści jego oferty złożonej w tym

postępowaniu — są dla Przystępującego niezrozumiałe w kontekście następujących

okoliczności:

1) opisane w Rozdziale 1 pkt 7.2.3) lit. c) IDW warunki udziału w powołanym na wstępie

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie narzędzi, wyposażenia

zakładu i urządzeń technicznych, jakie wykonawca musi mieć dostępne w celu realizacji

zamówienia, nie obejmują wytwórni mas bitumicznych;

2) w związku z powyższym Przystępujący ani w swojej ofercie złożonej w powołanym na

wstępie postępowaniu, ani w Wykazie narzędzi złożonym w tym postępowaniu na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w nim opisanego w Rozdziale I pkt 7.2.3) lit. c)

IDW nie deklarował dysponowania wytwórnią mas bitumicznych w miejscowości Rzepcze

lub jakąkolwiek inną;

3) w tej sytuacji zwarta w piśmie Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r.

wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego informacja, że Przystępujący zakłada zakup

mieszanek bitumicznych na potrzeby realizacji zamówienia będącego przedmiotem tego

postępowania z należących do Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. wytwórniach

w Opolu i Niemodlinie, w żadnym razie nie stanowi zmiany rzeczonej oferty.

Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że dysponuje wytwórnią mas

bitumicznych w miejscowości Rzepcze.

Przystępujący wskazał ponadto, że prezentowane w odwołaniu wnioski, jakie

Odwołujący wysnuł z uzyskanych przez siebie w organach administracji publicznej informacji

o nieposiadaniu przez Przystępującego zezwoleń z zakresu gospodarki odpadami

i twierdzenie, że Przystępujący nie figuruje w rejestrze BDO, oraz powiązane z tymi wnioskami

i twierdzeniem wywody o obowiązku Zamawiającego wezwania Przystępującego do

przedstawienia wpisu do rejestru BDO, o niespełnieniu przez Przystępującego warunków

udziału w powołanym na wstępie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tudzież

o nieprawdziwości oświadczeń Przystępującego złożonych w rzeczonym postępowaniu - są

dla Przystępującego również niezrozumiałe w kontekście następujących okoliczności:

1) z Rozdziału 1 pkt 7.2. l) IDW jednoznaczne wynika, że Zamawiający nie wymaga od

wykonawców biorących udział w postępowaniu, aby w dacie składania ofert spełniali

jakiekolwiek warunki w zakresie legitymowania się kompetencjami lub uprawnieniami do

wykonywania określonej działalności zawodowej wymaganymi przez odrębne przepisy,

wobec czego wykonawcy nie muszą legitymować się w owej dacie posiadaniem zezwoleń

w zakresie gospodarki odpadami, ani wpisem do rejestru BDO, zaś Zamawiający nie może

w tym postępowaniu wzywać ich do przedłożenia takich zezwoleń lub takiego wpisu;

2) w postanowieniu § 2 ust. 4 Istotnych dla Stron Postanowień Umowy oraz w pkt. 1.4.3.5)

PFU, zastrzeżono wprawdzie, że wykonawca jest wytwórcą wszystkich odpadów

powstałych w wyniku realizacji tego zamówienia i jako właściciel owych odpadów winien

wywieźć je poza teren budowy i zagospodarować zgodnie z przepisami o odpadach,

jednakże powyższe zastrzeżenie nie jest warunkiem udziału w rzeczonym postępowaniu,

lecz obowiązkiem ciążącym w trakcie realizacji zamówienia będącego jego przedmiotem

na wykonawcy, któremu owo zamówienie zostanie udzielone;

3) z powyższego obowiązku wykonawca wykonujący zamówienie będące przedmiotem

powołanego na wstępie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może

wywiązać się albo osobiście, jeżeli legitymuje się wymaganymi przez przepisy o odpadach

zezwoleniami na zagospodarowanie odpadów powstałych w wyniku realizacji tego

zamówienia, albo powierzyć zagospodarowanie owych odpadów podmiotowi

posiadającemu takie zezwolenia, którą to alternatywę potwierdził zresztą w odwołaniu sam

Odwołujący;

4) w pkt. 13 oferty Śląskich Kruszyw Naturalnych Spółki z o.o. z dnia 25 marca 2020 r.,

stanowiącej załącznik nr 11 do pisma Przystępującego do Zamawiającego z dnia 8

kwietnia 2020 r., wyjaśniającego cenę oferty spółka ta zadeklarowała Przystępującemu,

że zakupi i odbierze od niego destrukt powstały w wyniku frezowania odcinka autostrady

A4, którego remont jest przedmiotem tego postępowania.

Niezależnie od powyższego Przystępujący oświadczył, że jest wpisany do rejestru BDO, na

dowód czego załączył screen z rzeczonego rejestru potwierdzający ów wpis.

Przystępujący dodał, że Zamawiający argumentację zawartą w piśmie Przystępującego

do Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2020r., wyjaśniającym cenę oferty Przystępującego,

uznał za wystarczająco uzasadniającą realność tej ceny, skorą wybrał rzeczoną ofertę jako

najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w owym postępowaniu. W tej sytuacji podniesiony

w odwołaniu i nieumotywowany żadnymi rzeczowymi argumentami zarzut, że Przystępujący

nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena za wykonanie zamówienia będącego

przedmiotem powołanego na wstępie postępowania nie jest rażąco niska, stanowi co najwyżej

wyraz subiektywnej i niczym nie uzasadnionej oceny ze strony Odwołującego.

Zamawiający w dniu 25 czerwca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego

oddalenie.

W ocenie Zamawiającego Przystępujący prawidłowo wykazał, że spełnia warunek

udziału w postępowaniu określony w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zauważył, że zadanie wskazanej

w poz. 1 Wykazu robot zostało zrealizowane na rzecz Zamawiającego (Oddziału w Opolu

prowadzącego postępowanie) i Zamawiający dysponuje we własnym zakresie szczegółowymi

dokumentami dotyczącymi prawidłowego wykonania tego zadania. Ponadto wskazał, że

z dokumentów tych wynika zarówno rodzaj, jak i wartość robót faktycznie i bezpośrednio

zrealizowanych przez Przystępującego. W tej sytuacji dołączony do wykazu przez

Przystępującego list referencyjny był wystarczający i prawidłowy, jak i stanowił dokument

opisany w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Zamawiający wskazał także, iż przeprowadził weryfikację

co do wartości i rodzaju robót zrealizowanych przez Przystępującego w tym zadaniu w oparciu

o posiadane dokumenty, które szczegółowo wymienił w treści odpowiedzi na odwołanie i które

do niej załączył. Zamawiający dodał, że oparcie się na tych dokumentach (mających formę

pisemną), nie stanowiło naruszenia zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw faktycznych ani prawnych do

dokonywania wobec Przystępującego dalszych wezwań o składanie wyjaśnień, co do

okoliczności, które były Zamawiającemu znane, a Zamawiający dysponował dokumentami,

z których wynikało, że Przystępujący pozytywnie spełnia wszystkie warunku udziału

w postępowaniu.

Następnie Zamawiający wskazał na bezzasadność zarzutu zaniechania wezwania

Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO, ponieważ treść SIWZ nie

wymagała od wykonawców wykazania się takim dokumentem na etapie ubiegania się

o udzielenie zamówienia. Wskazał także, że taki wymóg byłby nieuzasadniony, gdyż

Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy posiadania wpisu do rejestru dotyczącego

wytwarzania odpadów, które maja być wytworzone dopiero na etapie faktycznego

wykonywania umowy. Dodał, że w zakresie egzekwowania od wykonawcy realizującego

zamówienie, w trakcie którego wytwarzane są odpady, właściwe są inne niż Zamawiający

organy administracji publicznej. Również postanowienia PFU dotyczące obowiązków

uzyskiwania przez wykonawcę zatwierdzenia Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji

i wydajności wytwórni mieszanek mineralno-asfaltowych i związane z tym wymogi

zatwierdzania Wytwórni Mieszanek Bitumicznych także dotyczą etapu wykonywania umowy o

roboty drogowe, a nie etapu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tym samym, zdaniem

Zamawiającego, również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp są

nieuzasadnione, a dodatkowo nie zostały przez Odwołującego wykazane lub choćby

uprawdopodobnione, stanowią jedynie ogólnikowe spekulacje. Z tego samego powodu,

w ocenie Zamawiającego, nie można uznać za zasady zarzutu wprowadzenia Zamawiającego

w błąd w odniesieniu do oświadczeń zawartych w formularzu oferty Przystępującego.

W ocenie Zamawiającego chybiony jest także zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 a w zw. z art. 87

ust. 1 ustawy Pzp Jego zdaniem wyjaśnienia złożone przez Przystępującego były odpowiednio

szczegółowe, konkretne i wiarygodne, a Odwołujący nie przedstawił konkretnego

i miarodajnego uzasadnienia, ale także przemilczał aspekt, że również cena jego oferty nie

różni się istotnie od poziomu ceny oferty Przystępującego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ADAC-LEWAR Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przystajni i dopuściła ww. wykonawcę do

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika.

Izba stwierdziła, iż Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta została umiejscowiona

na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert pod kątem ustalonych kryteriów - wykazał interes

w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym

naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej

przez Zamawiającego, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wraz z modyfikacjami i odpowiedziami udzielonymi na pytania wykonawców, informacji

z otwarcia ofert, oferty Przystępującego, wezwania skierowanego przez Zamawiającego do

Przystępującego o wyjaśnienie ceny oferty, wyjaśnień Przystępującego wraz z załącznikami

(wyjaśnienia częściowo objęto tajemnicą przedsiębiorstwa), dokumentów złożonych przez

Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu robót

budowlanych i listu referencyjnego wystawionego przez GDDKiA Oddział w Opolu,

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę

również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone

w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, pismo

procesowe Przystępującego, pismo procesowe Odwołującego) oraz ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy w dniu 26 czerwca 2020 roku. Ponadto Izba zaliczyła w poczet

materiału dowodowego:

1. dokumenty załączone do pism Odwołującego.:

a) pismo Marszałka Urzędu Opolskiego z dni 17 kwietnia 2020 r.;

b) pismo Marszałka Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2020 r.;

c) pismo PINB w powiecie prudnickim z dnia 8 maja 2020 r.;

d) pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2020 r.;

e) wyciąg ze STWIORB 04.07.01;

f) decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-II-6224.1.2014 z dnia 31 grudnia 2014 r.;

g) certyfikat ZKP nr 1023-CPR-0627 F;

h) zdjęcia satelitarne z 27 lipca 2014 r. i 1 czerwca 2017 r.;

i) zdjęcia satelitarne z 29 kwietnia 2018 r.;

j) raport z audytu nr 3435 06681/2017 i nr 3435 07299/2018;

k) sprawozdania z kontroli WMB Rzepcze;

l) pismo Starosty Prudnickiego nr OR.1431.9.2020;

m) pismo Burmistrza Głogówek nr MKOŚ.1431.37.2020;

n) pismo Starosty Prudnickiego nr OŚ.604.20.2020 z dnia 17 czerwca 2020 r.;

o) wniosek Przystępującego do Starostwa Powiatowego w Prudniku z dnia 29

października 2018 r.;

p) postanowienie Starosty Prudnickiego z dnia 6 listopada 2018 r.;

2. dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie:

a) protokół odbioru końcowego nr 1/DK45/IV/2019 z dnia 26 kwietnia 2019 r.;

b) protokół odbioru usterek z dnia 4 czerwca 2020 r.;

c) pisemne wystąpienie wykonawcy nr 17a/D z dnia 24 lipca 2018 r. o zatwierdzenie

materiału;

d) pismo Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2018 r. numer O.Op.T-

1.551.057.Bit011.2018.317.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy;

e) pisemne wystąpienie wykonawcy nr 18a/D z dnia 30 lipca 2018 r. o zatwierdzenie

materiału;

f) pismo Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2018 r. numer O.Op.T-

1.551.057.Bit012.2018.316.JKW dotyczące wyników badania materiałów wykonawcy;

g) umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r. ;

h) aneks nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. da umowy konsorcjum z dnia 16 października

2017 r.;

i) raport z audytu nadzoru nr 3435 06681/ 2018 z dnia 8 grudnia 2017 r.;

j) raport z audytu nadzoru nr 3435 07299/ 2018 z dnia 12 listopada 2018 r.;

k) sprawozdanie z kontroli wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze

2/8/2018;

l) sprawozdanie nr 2 z wytwórni mas bitumicznych Rzepcze numer Rzepcze 9/8/2018;

m) decyzja Starosty Prudnickiego nr OS-11.6224.1.2014 z dnia 31 grudnia r. udzielająca

Przystępującego pozwolenia na wprowadzanie gazów i pyłów do powietrza z instalacji

eksploatowanych na terenie WMB w m. Rzepcze.

3. dokumenty załączone do pisma Przystępującego:

a) umowa konsorcjum z dnia 16 października 2017 r.;

b) aneks nr 1 z dnia 26 kwietnia 2019 r. do umowy konsorcjum z dnia 16 października

2017 r.;

c) zrzut ekranu ze strony .

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 5.1. Tomu I SIWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (dalej jako „IDW”),

przedmiotem zamówienia jest remont jezdni północnej autostrady A4 na odc. Węzeł

Krapkowice - Węzeł Kędzierzyn-Koźle od km 256+740 do km 269+575. Zamówienie obejmuje

między innymi: 1. Prace projektowe tj. opracowanie dokumentacji projektowej remontu

autostrady (projektu wykonawczego) dla zakresu opisanego w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym (w tym dla przejazdu awaryjnego). 2. Roboty budowlane tj. wykonanie remontu

dla zakresu opisanego Programie Funkcjonalno-Użytkowym na podstawie opracowanej przez

Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej remontu

autostrady (w tym dla przejazdu awaryjnego). 3. Pełnienie nadzoru autorskiego w zakresie

opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej remontu autostrady. W pkt tym

wskazano również, że wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz

robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami techniczno-

budowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie

oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. Zgodnie zaś

z pkt 5.4.a IDW Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zastrzegł obowiązek

osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. robót

polegających na wykonaniu warstw bitumicznych. W pkt 5.4.d IDW wskazano, iż w odniesieniu

do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez

Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na

zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu.

W Rozdziale 7 IDW Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym m.in.

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW

Wykonawca musi posiadać wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu (zakończeniu)

w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:

- 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie (z wyłączeniem

remontów cząstkowych dróg) dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co najmniej

15.500.000,00 PLN netto.

- 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont obiektu mostowego

/obiektów mostowych (most, wiadukt, estakada, kładka dla pieszych) o łącznej wartości

budowy lub przebudowy lub remontu obiektu/obiektów co najmniej 1.000.000,00 PLN

netto.

- wykonał 2 dokumentacje projektowe w zakresie Projektu Budowlanego i/lub Projektu

Wykonawczego obejmujące budowę, przebudowę lub remont drogi klasy minimum GP

o łącznej długości co najmniej 10 km.

Zamawiający wskazał, iż jako wykonanie (zakończenie) przez Wykonawcę zadania (dla części

drogowej, mostowej ) należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla

kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót

lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się

Świadectwa Przejęcia). Dodał, że ze względu na zastrzeżenie zawarte w pkt 5.4.a IDW

Wykonawca nie może w celu potwierdzenia spełnienia warunku o którym mowa w ppkt 3 lit. a)

tiret pierwszy polegać na zdolnościach technicznych innych podmiotów. Ponadto zgodnie z pkt

7.2 ppkt 3 lit. c IDW Wykonawca, w celu realizacji zamówienia, musi mieć dostępne

następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne: układarka mas

bitumicznych z elektronicznym sterowaniem - min. 3 szt., w tym co najmniej 1 szt. o szerokości

roboczej co najmniej 11,0 m. Zamawiający wskazał, iż wymaga aby rozkładarki mas

bitumicznych nie były starsze niż 5 lat.

W rozdziale 9 IDW Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie

zobowiązani są dostarczyć wykonawcy m.in. w celu potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postepowaniu. W pkt 9.7 lit. c IDW Zamawiający wskazał m.in., iż na jego wezwanie

wykonawca zobowiązany jest do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości,

daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,

z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,

w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje

bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W pkt 9.7 lit. e IDW wskazano na

obowiązek złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych

dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją

o podstawie do dysponowania tymi zasobami.

Zgodnie z pkt 1.4.3 ppkt 5) Programu Funkcjonalno - Użytkowego („PFU”) stanowiącego

Tom III SIWZ, W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany będzie także do: Zgodnej

z prawem gospodarki odpadami - Wykonawca jest wytwórcą wszystkich odpadów powstałych

w wyniku prowadzenia prac, w tym odpadów niebezpiecznych. Na Wykonawcy ciążą

wszystkie obowiązki wynikające z ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019r.

poz. 701 ze zm.), a w szczególności opisane w Dziale II, Rozdziale 9 ustawy oraz wynikające

z Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 02.01.2020r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U.

z 2020, poz. 10). Przy realizacji niniejszego zamówienia odpadami są materiały pochodzące

z rozbiórek oraz z robót ziemnych, które Wykonawca zagospodarowuje na własny koszt

zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami. W pkt 1.5.2.3. PFU wskazano m.in., iż ze

względu na charakter robót remontowych, których znacząca większość jest związana

z produkcją i wbudowaniem mieszanek mineralno - asfaltowych, Wykonawca powinien

uzyskać zatwierdzenie Nadzoru Inwestorskiego dla lokalizacji i wydajności wytwórni

mieszanek mineralno - asfaltowych; celem zatwierdzenia WMB Wykonawca zobowiązany

będzie przedstawić projekt technologii produkcji wytworzenia (wydajność WMB), transportu

(ilość środków, odległość, utrudnienia w ruchu itp.) i wbudowania (grubość warstwy, szerokość

wbudowywania, temperatura wbudowania i zagęszczania itp.) uwzględniający zachowania

ciągłości wbudowania i zachowania pełnych parametrów wyprodukowanej mma po dotarciu

na miejsce wbudowania i zagęszczeniu. Zgodnie z pkt 1.6 PFU realizacja zamówienia podlega

prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane

(Dz. U. z 2019r. poz. 1186 t.j.), Ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U.

2019 poz. 1145 t.j.) i Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst

jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j. ze zm.). Zgodnie z pkt 2.7 ppkt 13 Wykonawca w trakcie

realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do prowadzenia gospodarki odpadami

zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 t.j. ze zm.).

Jak zaś wskazano w ppkt 14 w cenie ofertowej Wykonawca ma obowiązek uwzględnić

miejsce, odległość, koszt wywozu, utylizacji i składowania odpadów powstałych w trakcie

realizacji robót.

Zgodnie z § 2 ust. 4 Istotnych Dla Stron Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących Tom

II SIWZ, zanieczyszczenia i odpady powstałe w związku z realizacją niniejszej umowy

stanowią własność Wykonawcy, należy je wywieźć poza teren budowy oraz zagospodarować

z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. ( j.t. Dz. U. z 2019

r., poz. 701, ze zmianami). Wykonawcę obciążają wszelkie koszty, działania i obowiązki

związane z ich usunięciem, przechowywaniem i z prawidłowym gospodarowaniem nimi.

Wykonawca zgodnie z warunkami SIWZ był zobowiązany uwzględnić w treści swojej Oferty

korzyści, jakie uzyska z tytułu zagospodarowania takich odpadów.

W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.

Przystępujący w pkt 1 Formularza ofertowego (zgodnie z treścią wzoru załączonego do SIWZ)

oświadczył, iż składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ dla

niniejszego postępowania, a w pkt 2, że zapoznał się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami

SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich

postanowieniami i zasadami postępowania. W pkt 5 Formularza ofertowego Przystępujący

wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części

zamówienia: a) opracowanie dokumentacji projektowej remontu autostrady (projektu

wykonawczego), pełnienie nadzoru autorskiego; b) roboty branży mostowej. W pkt 6

Formularza ofertowego Przystępujący wskazał nazwy podwykonawców, tj. a) Ayesa

Ingeniena y Arquitectura S.A., ul. Marie Curie 2, Isla de la Cartuja 41092 Sewilla, b)

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „KAMPOL” J. Ż., ul. Nadrzeczna 14, 42-125 Kamyk.

Do oferty Przystępujący załączył zobowiązania ww. podmiotów do oddania do jego dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

W dniu 1 kwietnia 2020 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie

w trybie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących

elementów oferty, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na to

wezwanie Przystępujący wyjaśnił m.in., że w odniesieniu do kosztów wytworzenia i zakupu

mieszanek MA z WMB kalkulacja ofertowa zakłada zakup mieszanek bitumicznych z wytwórni

SKN Sp. z o.o. umiejscowionych w Opolu oraz Niemodlinie oraz dołączył do wyjaśnień ofertę

SKN Sp. z o.o. (załącznik 11 do wyjaśnień, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Wskazał

również, że sam zrealizuje roboty zasadnicze (w tym konstrukcja oraz nawierzchnia jezdni),

a pozostałe asortymenty robót planowane są do zlecenia podwykonawcom oraz

wyspecjalizowanym dostawcom.

Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie

art. 26 ust. 1 z uwzględnieniem art. 24aa ustawy Pzp, do złożenia m.in. oświadczeń

i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi

na to wezwanie Przystępujący złożył w szczególności wykaz robót, w którym pod poz. 1

wskazał zadanie zrealizowane przez niego na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Opolu pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś -

Większyce - Poborszów” (rodzaj robót: rozbudowa drogi o długości 7,160km, klasa drogi GP;

wartość: 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto; czas realizacji: 16.02.2018 r. -

26.04.2019 r.). Do wykazu załączył list referencyjny wystawiony przez Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu w dniu 15 stycznia 2020 r., w którym wskazano,

iż konsorcjum firm: ADAC-LEWAR Sp. z o.o. - Lider konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. - Partner konsorcjum, Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych A. B. - Partner konsorcjum, wykonało w okresie od 16.02.2018 r. do 26.04.2019

r. roboty na zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce -

Poborszów”, klasa drogi GP, łączna wartość robót 30 010 251,88 zł netto, 36 912 609,81 zł

brutto. W treści referencji przedstawiono wykaz wykonanych robót oraz wskazano, iż roboty

zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

W dniu 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Za niezasadne Izba uznała zarzuty odnoszące się do niewykazania przez

Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit.

a IDW, oparte na okolicznościach odnoszących się do zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu

robót („Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Reńska Wieś - Większyce - Poboroszów”),

tj.: braku złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych (zarzut

nr 1); braku wyjaśnienia przez Zamawiającego faktycznego udziału Przystępującego

w realizacji robót budowlanych wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2); braku wyjaśnienia

czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane

(zarzut nr 3).

Po pierwsze teza Odwołującego o braku złożenia przez Przystępującego dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w poz. 1 Wykazu robót,

oparta została o błędne założenie, że Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia

świadectwa przejęcia lub protokołu odbioru robót (por. str. 11 odwołania - „(...) spółka ADAC

złożyła - w miejsce wymaganego zgodnie z Tomem I pkt 7.2 ppkt 3 lit. a SIWZ - Świadectwa

Przejęcia lub Protokołu Odbioru Robót - List referencyjny Zgodnie z pkt 9.7 lit. c IDW,

Zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał

m.in. złożenia wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów określających czy te roboty

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały

wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,

na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Z powyższego wprost wynika, iż

dokumentem mającym potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego

w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW były przede wszystkim właśnie referencje, a nie świadectwo

przejęcia czy protokół odbioru. Wymienione w pkt 2 ppkt 3 lit. a IDW świadectwo przejęcia lub

protokołu odbioru robót nie zostały wskazane w pkt 9 IDW, jako dokumenty, których złożenia

wymaga się w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający

powołał się na nie jedynie w celu wyjaśnienia, co należy rozumieć poprzez wykonanie

(zakończenie) zadania, którym powinien legitymować się wykonawca ubiegający się

o przedmiotowe zamówienie. Powyższe nie oznacza, że to właśnie złożenia tych dokumentów

Zamawiający wymagał celem wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu

określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Taki wiosek nie znajduje oparcia w treści IDW.

Niezrozumiały jest także wniosek Odwołującego, iż z treści listu referencyjnego

złożonego przez Przystępującego nie wynika, aby zadanie zostało wykonane należycie

i zgodnie z przepisami prawa budowlanego. W treści referencji Zamawiający (tj. podmiot, na

rzecz którego inwestycja została wykonana) wprost wskazał, iż „roboty zostały wykonane

należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.” Sam brak użycia

w treści referencji słów „zgodnie z przepisami prawa budowlanego” nie wpływa w ocenie Izby

na możliwość uznania, że złożony list referencyjny potwierdza należyte wykonanie robót

budowlanych, tym bardziej, że wskazano w nim na ich zgodność ze sztuką budowlaną.

Odwołujący nie wytłumaczył dlaczego, jego zdaniem, w zakresie pojęcia „wykonania zgodnie

ze sztuką budowlaną” nie mieści się wykonanie robót zgodnie z przepisami prawa

budowlanego. Ponadto jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, przedmiotowa inwestycja

została wykonana zgodnie z założeniami kontraktu i oddana do użytku, co znajduje

potwierdzenie w złożonych przez Zamawiającego dokumentach, tj. w protokole odbioru

końcowego nr 1/DK45/IV/2019 i jego załącznikach.

Twierdzenia, jakoby dostarczane na potrzeby realizacji tego zamówienia wyroby

budowlane pochodzące z wytwórni mas bitumicznych w m. Rzepcze miały nie odpowiadać

treści art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze

zm.) nie zostały przez Odwołującego wykazane, a zatem również zarzut nr 3 odwołania nie

zasługiwał na uwzględnienie. W odwołaniu nie przedstawiono konkretnej argumentacji, która

miałaby powyższe stanowisko potwierdzać. Za taką nie można uznać ograniczenia się do

lakonicznego wskazania, że wytwórnia w miejscowości Rzepcze nie stanowi obiektu

budowlanego oraz zacytowania treści art. 10 Prawa budowlanego. Odwołujący nie wyjaśnił ani

dlaczego przedmiotowa WMB miałaby nie stanowić obiektu budowlanego ani dlaczego wyroby

pochodzące z tej wytwórni miałyby nie zostać wprowadzone do obrotu zgodnie z przepisami

i zamierzonym zastosowaniem. Tymczasem Odwołujący dopiero w dalszym piśmie

procesowym oraz na rozprawie przedstawił szczegółową argumentację, jakoby wytwórnia,

w której Przystępujący wytwarzał mieszanki mineralno - asfaltowe nie posiadała wymaganych

zezwoleń i stanowić miała samowolę budowlaną. Takie działanie należy uznać za działanie

spóźnione, stanowiące rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów postawionych

w odwołaniu.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wyznacza ścisły zakres rozpoznania odwołania przez

Izbę. Skonkretyzowanie zarzutu w odwołaniu ma newralgiczne znaczenie, gdyż umożliwia

stronom i uczestnikom postępowania odniesienie się do ich treści. W związku z tym, o ile

dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia

rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć

w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia (por. m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r.,

sygn. akt KIO 113/20). Izba nie może domniemywać treści, które nie zostały przez

Odwołującego jednoznacznie i precyzyjnie wyrażone w podstawach faktycznych stawianych

zarzutów, w tym przewidywać co Odwołujący miał na myśli stawiając zarzut, że dostarczone

z WMB w m. Rzepcze materiały budowlane użyte do realizacji zadania wskazanego przez

Przystępującego w poz. 1 Wykazu robót, nie odpowiadają art. 10 ustawy Prawo budowlane.

Odwołujący dopiero w dniu rozprawy skonkretyzował stawiany zarzut, przywołując

okoliczności faktyczne wcześniej nie wskazane, szeroko opisane w piśmie procesowym (str.

6-10 pisma), jak m.in. fakt, że wytwórnia, w której wytwarzano masy mineralno-asfaltowe na

potrzeby referencyjnych robót budowlanych jest nową wytwórnią, powstałą bez stosownego

pozwolenia na budowę, działającą bez wymaganych zezwoleń z zakresu ochrony środowiska

czy też, że na terenie tej wytwórni składowany był bez wymaganych zezwoleń z zakresu

gospodarowania odpadami destrukt, który zastosowany do produkcji mieszanek. Okoliczności

te Odwołujący winien podnieść już w odwołaniu, natomiast na rozprawie składać ewentualnie

jedynie dowody mające służyć ich wykazaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie może opierać

rozstrzygnięcia na podstawach faktycznych sprecyzowanych dopiero na etapie rozprawy, gdyż

takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym

(por. m.in. wyroki z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18, z dnia 14 kwietnia 2018 r.,

sygn. akt KIO 433/18, z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 979/18). Art. 192 ust. 7 ustawy

Pzp ma na celu właśnie zapobieganie takim sytuacjom.

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego w kwestii braku wyjaśnienia przez

Zamawiającego faktycznego udziału Przystępującego w realizacji robót budowlanych

wykonanych przez konsorcjum (zarzut nr 2). Zgodzić należy się z Odwołującym, że

w przypadku powołania się przez wykonawcę na doświadczenie pozyskane podczas

wykonywania robót budowlanych, które realizowane były przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), instytucje zamawiające co do zasady

powinny wyjaśniać zakres faktycznego udziału wykonawcy w wykonaniu tych robót

budowlanych. Z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów

działających wspólnie nie wynika, że uczestnik konsorcjum nie nabył doświadczenia

w realizacji tego zamówienia publicznego, natomiast nie oznacza to także, że wykonawca

może się wykazać jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi zamówienia

publicznego, w którego realizacji brał udział. Wykonawca może posłużyć się nabytym

doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. Powyższe

wynika z orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie wskazano, iż gdy

wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,

doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego

wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od

tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jakkolwiek badanie faktycznego zakresu

prac realizowanych przez członka konsorcjum ma znaczenie istotne z perspektywy oceny

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to należy zauważyć, że zamawiający jest

zobowiązany wszcząć procedurę wyjaśniającą co do zasady wtedy, kiedy na gruncie

złożonych oświadczeń lub dokumentów pojawią się pewne nieścisłości czy wątpliwości.

Wzywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający powinien wskazać na wątpliwości, jakie

stały się podstawą tego wezwania, tak aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich

i obrony swojej oferty. Korzystanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie

ma wątpliwości co do określonych oświadczeń lub dokumentów stanowiłoby nadmierny

formalizmem i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba m.in.

w uchwale z dnia 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16).

W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnianie faktycznego udziału

Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w poz. 1 Wykazu robót stało się

bezprzedmiotowe w świetle faktu, że zadanie to realizowane było na rzecz Zamawiającego,

który dysponował dokumentami potwierdzającymi, jaki zakres robót budowlanych zrealizował

Przystępujący, a postępowanie odwoławcze potwierdziło, że stanowisko Zamawiającego,

który w toku badania ofert uznał, że Przystępujący posiada wymagane doświadczenie, było

prawidłowe. W ocenie Izby już sama umowa konsorcjum w zestawieniu z aneksem nr 1 do tej

umowy, które to dokumenty Przystępujący załączył do pisma procesowego, a którymi

Zamawiający dysponował w toku badania i oceny ofert, potwierdzała spełnienie warunku

udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Warunek, do którego odnosiły się roboty

budowlane wskazane w poz. 1 Wykazu robót, dotyczył posiadania doświadczenia

w wykonaniu jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie

(z wyłączeniem remontów cząstkowych dróg) dróg lub ulic klasy min. GP o wartości co

najmniej 15.500.000,00 PLN netto. Odwołujący nie kwestionował, aby przedmiot inwestycji

wskazanej w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego nie odpowiadał wymogom warunku.

Przedmiot tego zamówienia obejmował remont drogi krajowej nr 45 o klasie GP, zaś wartość

zamówienia wyniosła 30 010 251,88 zł netto/36 912 609,81 zł brutto. Z aneksu nr 1 do umowy

konsorcjum jednoznacznie wynika, że Przystępujący zrealizował 95,3% etapu I robót, tj. roboty

o wartości 19 181 873,61 zł oraz 56% etapu II robót, tj. roboty o wartości 5 540 963,79 zł, co

potwierdza, że wartość robót wykonanych przez Przystępującego przekraczała wartość

wskazaną w treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w treści listu referencyjnego

załączonego przez Przystępującego do Wykazu robót opisano szczegółowo, jakie konkretnie

prace wchodziły w zakres robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia - były to

prace stricte związane z rozbudową drogi krajowej, czyli odpowiadające zakresowi prac

wskazanemu w warunku, który odnosił się do budowy, przebudowy lub remontu dróg lub ulic.

Odwołujący nie wskazywał, że zakres referencyjnego zadania miałby nie odpowiadać treści

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW. Jedyną okolicznością

uzasadniającą w ocenie Odwołującego konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień

w powyższym zakresie było to, że zrealizował on roboty budowlane w ramach konsorcjum.

Odwołujący nie wykazał, aby w okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, po

stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się obowiązek wezwania Przystępującego do

wyjaśnienia faktycznego zakresu realizacji robót budowalnych w ramach zadania wskazanego

w poz. 1 Wykazu robót.

Bez związku z przedmiotową kwestią pozostaje wskazana w odwołaniu argumentacja,

iż Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania robót polegających na wykonaniu

warstw bitumicznych, wobec czego wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a IDW nie mógł polegać na

zdolnościach podmiotów trzecich. Przystępujący w zakresie ww. warunku udziału

w postępowaniu nie powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego, lecz na doświadczenie

własne. Również niezrozumiałe jest odwoływanie się do zawartych w pkt 9.7. ppkt 1 lit. e IDW

wytycznych w zakresie dokumentów, jakie należało złożyć w celu potwierdzenia dostępnych

wykonawcy układarek mas bitumicznych z elektronicznym sterowaniem, których Zamawiający

wymagał zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu określonym w pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW,

tj. wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy

w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania

tymi zasobami. Dokumenty te służyły wykazaniu spełnienia innego niż kwestionowany

warunek udziału w postępowaniu, a konieczność ich złożenia nie ma związku z omawianymi

zarzutami odwołania.

Nielogiczne jest także stwierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zobowiązany

był do zastosowania trybu przewidzianego w § 2 ust. 6 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm). Zgodnie z § 2

ust. 6 ww. rozporządzenia jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę

dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do

właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane,

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje

lub dokumenty w tym zakresie. Powołując się na tę regulację Odwołujący w praktyce domagał

się, aby Zamawiający, w sposób formalny zwrócił się do samego siebie (do odpowiednich,

własnych komórek organizacyjnych) o informacje lub dokumenty dotyczące przedmiotowej

inwestycji. Tego rodzaju wezwanie w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego

uznać należy za bezcelowe i zbędne, gdyż Zamawiający (a dokładnie Oddział Zamawiającego

w Opolu, który prowadzi niniejsze postępowanie i na rzecz którego wykonano zadanie

wskazane w poz. 1 Wykazu robót przez Przystępującego) dysponował już niezbędnymi

informacjami i dokumentami pozwalającymi ocenić zakres nabytego przez Przystępującego

doświadczenia. Izba podkreśla jednak, że Zamawiający zobowiązany jest działać zgodnie

z zasadą przejrzystości. Dlatego też dobrą i pożądaną praktyką, sprzyjającą zachowaniu

transparentności działań, byłoby w takiej sytuacji sporządzenie i załączenie do protokołu

postępowania dokumentu, który po pierwsze potwierdzałby, że Zamawiający dokonał

weryfikacji faktycznego doświadczenia danego wykonawcy pozyskanego w ramach inwestycji

realizowanej przez konsorcjum, a po drugie wskazywałby informacje lub dokumenty, na

podstawie których Zamawiający takiej weryfikacji dokonał. Brak załączenia do protokołu

postępowania tego rodzaju dokumentu w przedmiotowym przypadku pozostaje jednak bez

wpływu na prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny spełnienia spornego

warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, a zatem nie wpływa na wynik

postępowania.

Niezasadny jest również zarzut nr 4 odwołania odnoszący się do zaniechania wezwania

Przystępującego do złożenia potwierdzenia wpisu do rejestru BDO. Jak słusznie wskazywali

Zamawiający i Przystępujący, wpis wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia do

rejestru BDO nie stanowił warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, wobec czego

braku było podstaw do żądania złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie takiego

wpisu przez wykonawcę.

Jak stanowi art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania

ofert. Z ww. przepisu wynika jednoznacznie, że Zamawiający może żądać od wykonawców

wyłącznie takich oświadczeń i dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia

postępowania, a ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków

zamówienia zobowiązany jest wskazać, jakich konkretnie dokumentów żąda i w jakim celu.

Szczegółowy katalog dokumentów, których może domagać się Zamawiający, został określony

w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia. § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, na

który powołał się Odwołujący, w istocie daje Zamawiającemu możliwość żądania od

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu dokumentów takich jak koncesje, zezwolenia, licencje lub

dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych

lub handlowych. Niemniej dokumentów takich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji

dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,

a zarówno te warunki, jak i dokumenty mające potwierdzać ich spełnienie, powinny zostać

wskazane przez Zamawiającego w treści SIWZ.

Jak wynika bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,

Zamawiający nie postawił żadnego warunku w zakresie kompetencji lub uprawnień do

prowadzenia określonej działalności zawodowej (pkt. 7.2 ppkt 1 IDW), braku było więc

podstaw do wymagania od Przystępującego złożenia dokumentu potwierdzającego wpis do

rejestru BDO, a w konsekwencji nie było także podstaw do wzywania Przystępującego na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia takiego dokumentu. Takie żądanie

wykraczałoby poza ramy określone postanowieniami SIWZ, które wiążą nie tylko wykonawców

biorących udział w postępowaniu, ale także Zamawiającego, a stosowanie się do nich stanowi

jedną z gwarancji realizacji zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. Tym samym okoliczność, czy Przystępujący na dzień składania oferty figurował

w rejestrze BDO, pozostaje bez znaczenia z perspektywy oceny spełnienia przez niego

warunków udziału w postępowaniu. Analogiczna argumentacja znajduje zastosowanie

w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego o braku posiadania przez Przystępującego

zezwolenia na zbieranie i transport odpadów. Skoro Zamawiający nie wymagał legitymowania

się przez wykonawców na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia tego rodzaju

zezwoleniami, to brak jest podstaw wzywania go do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia

dokumentów w tym zakresie, a tym bardziej do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który

na moment składania oferty takimi zezwoleniami nie dysponuje. W konsekwencji załączone

do odwołania dowody, mające służyć potwierdzeniu braku posiadania przez Przystępującego

stosownych zezwoleń (pismo Marszałka Województwa Opolskiego, pismo Marszałka

Województwa Śląskiego), nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art.

87 ust. 2 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 5). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność oferty,

o której mowa w ww. przepisie, dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania

określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez

wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny

z wymaganiami SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu

wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści

oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18). Z uwagi na kontradyktoryjność postępowania

odwoławczego, Odwołujący stawiając zarzut niezgodności oferty Przystępującego z treścią

SIWZ zobowiązany był wykazać na czym konkretnie polega rzeczona niezgodność. To

Odwołujący zakwestionował podjętą przez Zamawiającego decyzję w zakresie oceny oferty

jego konkurenta, a zatem zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim

spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Podnosząc

zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powinien po pierwsze

wskazać konkretne wymogi postawione wykonawcom, wynikające z treści SIWZ, a po drugie

wykazać, że treść oferty Przystępującego tym wymogom nie odpowiada. W ocenie Izby

Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Odwołujący niezgodności oferty

Przystępującego z SIWZ upatrywał w złożonych przez tego wykonawcę w formularzu

ofertowym oświadczeniach o tym, że zapoznał się z treścią SIWZ, jest nią związany,

a w przypadku wyboru jego oferty wykona przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. Już sama

powyższa okoliczność czyni przedmiotowy zarzut bezzasadnym, jako że ww. elementy oferty

odnoszą się do zapewnień związanych z realizacją przyszłej umowy o zamówienie publiczne,

a twierdzenia Odwołującego o tym, że Przystępujący mógłby nie być w stanie prawidłowo

zrealizować zamówienia, stanowią wyłącznie hipotezy. Zamawiający określił w SIWZ warunki

udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, które miały zagwarantować mu, że

wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, będzie dawał gwarancję

należytego wykonania zamówienia, brak jest zatem podstaw, aby kwestionować, że

Przystępujący, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i którego oferta została oceniona

najwyżej w przyjętych kryteriach oceny ofert, miałby nie być zdolny do realizacji zamówienia

w sposób zgodny z SIWZ.

Po drugie przedmiotowy zarzut został oparty przez Odwołującego o błędne założenie

co do konieczności dysponowania przez wykonawcę na etapie ubiegania się o udzielenie

zamówienia wpisem do rejestru BDO i własną wytwórnią mas bitumicznych. Jak wskazano już

powyżej, Zamawiający nie wymagał od wykonawców legitymowania się na etapie ubiegania

się o udzielenie zamówienia wpisem do rejestru BDO. Odwołujący nie wskazywał, aby

Przystępujący nie mógł takiego wpisu uzyskać na potrzeby realizacji przedmiotowego

zamówienia. Zresztą - jak wykazał Przystępujący i co potwierdził Zamawiający - Przystępujący

taki wpis obecnie posiada, czego Odwołujący nie kwestionował. Z treści dokumentacji

postępowania nie wynika również wymóg dysponowania przez wykonawcę w momencie

składania oferty własną wytwórnią mas bitumicznych - Zamawiający wymagał wyłącznie

wykazania się przez wykonawców dysponowaniem układarkami mas bitumicznych

z elektronicznym sterowaniem (pkt 7.2 ppkt 3 lit. c IDW). Przywołane w treści odwołania

postanowienia PFU odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy. Ponadto nie wynika

z nich także, aby wykonawcy mieli być zobowiązani do posiadania podczas wykonywania

zamówienia własnej WMB. Postanowienia te wskazują jedynie na konieczność uzyskania

zatwierdzenia wytwórni masy bitumicznej (jej lokalizacji i wydajności) przez Nadzór

Inwestorski, a nie obowiązek posiadania takiej wytwórni przez wykonawcę, który realizował

będzie zamówienie. Odwołujący nie powołał się na żadne postanowienia SIWZ, które

nakładałyby na wykonawców obowiązek dysponowania własną WMB. Nie sposób zatem

wywodzić niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, skoro treść SIWZ nie

nakładała na Przystępującego obowiązków w zakresie, na jaki powoływał się Odwołujący.

W konsekwencji wskazywanie przez Odwołującego, że „Zamawiający zaniechał wyjaśnienia

treści oferty ADAC w zakresie związanym z wymogiem dysponowania WMB oraz badaniem

podstaw dysponowania tą wytwórnią” uznać należy za bezzasadne.

Nie sposób także stwierdzić, aby na skutek udzielonych przez Przystępującego

wyjaśnień rażąco niskiej ceny miało dojść do uzupełnienia oferty Przystępującego i jej

dostosowania do wymagań Zamawiającego. Przystępujący słusznie wskazywał, że w treści

oferty nie deklarował dysponowania własną WMB, zresztą - jak wskazano powyżej -

Zamawiający składania takich deklaracji nie wymagał. Wobec tego nie ma racji Odwołujący,

że wskazanie przez Przystępującego w treści złożonych w toku postępowania wyjaśnień, iż

zakłada zakup mieszanek mineralno-asfaltowych od firmy Śląskie Kruszywa Naturalne Sp.

z o.o. miało świadczyć o z zmianie, uzupełnieniu treści oferty czy też jej „dostosowaniu do

wymagań Zamawiającego” jak wskazuje Odwołujący. Oświadczenie to nie stoi także

w sprzeczności ze wskazanym w ofercie zakresem podwykonawstwa, ponieważ dotyczy

wyłącznie kwestii zakupu materiałów budowalnych służących do realizacji robót objętych

zakresem zamówienia, a nie zlecenia innemu podmiotowi realizacji części tych robót

budowlanych.

W konsekwencji brak jest podstaw do uznania, aby złożenie oferty przez

Przystępującego miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji czy też by Przystępujący swoim

działaniem miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zdolności wykonania zamówienia

na warunkach opisanych w SIWZ, jak i samodzielnego dysponowania wystarczającym

potencjałem technicznym, w szczególności wytwórnią WMB. Zarzuty te Odwołujący oparł na

tożsamym podstawach faktycznych, co zarzuty omówione już powyżej.

Za całkowicie bezzasadny uznać należy także zarzut odnoszący się do rażąco niskiej

ceny oferty Przystępującego i uznania przez Zamawiającego, że złożone przez

Przystępującego wyjaśnienia udowadniają, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską

(zarzut nr 6). Odwołujący (poza wskazaniem w petitum odwołania, iż „podnoszone

w wyjaśnieniach okoliczności nie stanowią żadnych okoliczności faktycznych, które

uzasadniają zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, w takim samym stopniu wyjątkowo

korzystne uwarunkowania, jak choćby obniżki cen związanych z pandemią koronawirusa,

dotyczą innych wykonawców”) nie przedstawił żadnej argumentacji mającej podważyć złożone

przez Przystępującego wyjaśnienia. W przedstawionym w odwołaniu uzasadnieniu,

Odwołujący w ogóle nie odniósł się do kwestii badania oferty Przystępującego pod kątem

rażąco niskiej ceny i złożonych przez niego wyjaśnień, a treść wyjaśnień Przystępującego jest

w odwołaniu przywoływana wyłącznie w kontekście zarzucanego dostosowania oferty do treści

SIWZ w toku postępowania. Tym samym, wobec braku przedstawienia konkretnych podstaw

faktycznych zarzutu, jego merytoryczne rozpoznanie nie jest możliwe. Jakkolwiek obowiązek

dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na

wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy (art. 190 ust. 1a ustawy Pzp), to jednak okoliczność

ta nie zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania konkretnych podstaw faktycznych

zarzutu, pozwalających poddać w wątpliwość prawidłowość wyjaśnień złożonych przez

Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjęcie innego spojrzenia

prowadziłoby do sytuacji, w której Odwołujący mógłby poprzestać na ogólnym twierdzeniu, że

wyjaśnienia Przystępującego nie wykazują realności ceny, a Przystępujący musiałby

szczegółowo udowadniać każdy element kalkulacji ceny ofertowej, co niewątpliwie

zachwiałoby równowagą stron postępowania odwoławczego.

W konsekwencji uznania przez Izbę za bezzasadne zarzutów nr 1-7 odwołania, nie

potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej (zarzut nr 8) ani

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji,

które Odwołujący opierał na tożsamych podstawach faktycznych, jak wyżej omówione zarzuty.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5

ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ..............................................

32