KIO 1020/17

Sygn. akt: KIO 1002/17 KIO 1020/17

WYROK

z dnia 9 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 i 9 czerwca 2017 r., w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę N. S. A. (…),

B. w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę T. P. S. A. (…)

w postępowaniu prowadzonym przez

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., (…)

przy udziale wykonawców:

A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. S.A., P. I. Sp. z o.o. (…)

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1002/17 i

KIO 1020/17 po stronie zamawiającego,

B. T. P.S.A. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 1002/17 po stronie zamawiającego,

C. Z. S.A. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 1002/17 i KIO 1020/17 po stronie zamawiającego,

D. N. S.A. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 1020/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1002/17 i nakazuje PKP Polskim Liniom

Kolejowym S.A. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

unieważnienie czynności odrzucenia oferty N. S.A. oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert z udziałem oferty N. S.A.,

2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1020/17,

3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1002/17 obciąża PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A., a w sprawie o sygn. akt KIO 1020/17 obciąża wykonawcę T. P.S.

A. i:

1

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez N. S.A.

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

T. P.S. A. tytułem wpisu od odwołania,

3.3. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na rzecz N. S.A. kwotę 24 410 zł 00

gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta dziesięć złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,

dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika,

3.4. zasądza od wykonawcy T. P.S. A. na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 1002/17

KIO 1020/17

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu Prace na

linii kolejowej nr 216 na odcinku D.-O. przewidzianego do realizacji w ramach Programu

Operacyjnego Polska Wschodnia” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z póżn. zm.), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 grudnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 252-464879. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1002/17

Odwołujący N. S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego

zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jest ona zgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty,

pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości niewyartykułowane w pierwotnym wezwaniu do

wyjaśnień, co pozbawiło Odwołującego możliwości wykazania, że oferowany sposób

realizacji zamówienia jest zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

odrzucenie oferty wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, w zupełnym oderwaniu od

jednoznacznej treści oferty Odwołującego zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia,

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo że jego oferta nie podlega odrzuceniu

i jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,

4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie

skutkujące naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

czego wyrazem jest odrzucenie oferty Odwołującego oraz zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień, pomimo iż jego oferta jako odpowiadająca treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podlegała odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

3

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2. dokonania ponownej oceny ofert i w efekcie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

poprzez wybór oferty złożonej przez Odwołującego, która uzyskała najwyższy wynik

punktowy w ramach ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert,

3. dopuszczenie dowodów z załączonych do odwołania: a) rysunku obrazującego stację O.,

b) Harmonogramu Ogólnego – na okoliczności wskazane w uzasadnieniu,

4. obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił w przedmiotowym

postępowaniu, iż „termin realizacji” jest jednym z kryteriów oceny ofert z wagą 20% –

zgodnie z pkt. 20.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – TOM I – Instrukcje Dla

Wykonawców (IDW). Zgodnie z postanowieniami punktu 20.7.3 IDW (po zmianie z 17 lutego

2017 r.) Zamawiający przewidział, iż możliwe jest skrócenie przez wykonawców terminów

realizacji Etapu 3 oraz Etapu 4 zamówienia. W celu przedstawienia terminów wykonania

etapów wykonawca był zobowiązany do przedstawienia Harmonogramu Realizacji Zadania

Wykonawcy (HRZW). W punkcie 20.7.3.3 IDW Zamawiający określił wymagania w stosunku

HRZW, zgodnie z którymi harmonogram składany przez wykonawcę wraz z ofertą musiał

uwzględniać m.in. maksymalny czas trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami

Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Zamawiający dopuszczał modyfikację czasu trwania lub

terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość

modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy.

Przywołana Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, w brzmieniu ustalonym zmianą z 2 lutego

2017 r. ustanawiała następujące Etapy i dopuszczalne ramy ich modyfikacji:

Etap 1: 8 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (termin stały – nie podlega modyfikacji) – złożenie

kompletnego wniosku o Pozwolenia na Budowę do właściwego organu. W przypadku

składania więcej niż jednego wniosku o Pozwolenie na Budowę jako zakończenie Etapu

uznaje się termin złożenia ostatniego z wniosków.

Etap 2: 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (termin stały – nie podlega modyfikacji) –

Zaakceptowane Roboty o wartości nie mniejszej niż 10% Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej,

Etap 3: do 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia – oddanie do eksploatacji odcinka od stacji O.

(wraz ze stacją) do stacji O. (2),

Etap 4: do 14 miesięcy rozpoczynając po zakończeniu Etapu 3 – oddanie do eksploatacji

odcinka od stacji D. do stacji O.,

Etap 5: 4 miesiące od zakończenia Etapu 4 (termin stały – nie podlega modyfikacji) –

pozostałe Roboty wraz z dokonaniem wszelkich niezbędnych odbiorów oraz uzyskaniem

wymaganych decyzji i pozwoleń.

4

Z kolei Etap został zdefiniowany w Warunkach Umowy w następujący sposób: 1.1.3.10

„Etap” – oznacza zakres Robót przewidziany do wykonania w danym terminie.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że „w pkt 1 Wykonawca

poinformował, iż w Fazie 2 planuje zamknięcie toru nr 1 na odcinku O. – D. – 6 miesięcy (…)

w załączonym do wyjaśnień Harmonogramie Ogólnym (wstępnym) przedstawił, iż zamierza

rozpocząć prace na odcinku od stacji D. do stacji O. (realizacja Etapu 4) przed oddaniem

poprzedniego odcinka od stacji O. do stacji O. (2) do eksploatacji (Etap 3) (…) przyjęte

założenie i udzielone wyjaśnienia są niezgodne z SIWZ, ponieważ Zamawiający nie dopuścił

możliwości rozpoczęcia Etapu 4 (w tym także zamknięcia toru na odcinku O. – D.) przed

zakończeniem Etapu 3, co zostało wyraźnie określone w SubKLAUZULI 8.13 Warunków

Kontraktu”. W ocenie Odwołującego, postanowienia IDW i Warunków Umowy nie kształtują

terminów wykonania Etapu 3. i Etapu 4. w sposób wskazany przez Zamawiającego w

uzasadnieniu odrzucenia oferty. Sposób sformułowania Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy

wskazuje bowiem wyraźnie, iż Zamawiający wyznaczył jedynie maksymalne terminy

wykonania zarówno Etapu 3., jak i i Etapu 4. Każdy z tych dwóch Etapów mógł zostać

skrócony w ofercie składanej przez wykonawcę. Etap 3. musi zostać zrealizowany „do 18

miesięcy od Daty Rozpoczęcia”, z kolei Etap 4. wykonawca zobowiązany jest wykonać „do

14 miesięcy rozpoczynając po zakończeniu Etapu 3”, co należy rozumieć wyłącznie jako

maksymalny termin końcowy na wykonanie Etapu 4, zatem Etap 4. powinien być

zakończony nie później niż po upływie 14 miesięcy licząc od zakończenia Etapu 3. Sposób

sformułowania SubKlauzuli 8.13 Warunków Umowy nie pozwala na stwierdzenie, jakoby

zapis ten wprowadzał początkowy termin realizacji Etapu 4. Zamawiający dla Etapu 4. nie

wyznaczył tym samym przedziału czasowego dla tego Etapu, a jedynie określił najpóźniejszy

termin dla jego zakończenia.

W odpowiedzi na pytanie nr 58 dot. treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Czy

Zamawiający na przedmiotowe zadanie przewidział zamknięcie torowe całkowite.

W sieciowym harmonogramie zamknięć torowych dla linii kolejowej nr 216 zostały

uwzględnione tylko krótkie odcinki do przebudowy wiaduktów kolejowych. Prosimy o podanie

proponowanych przez zamawiającego zamknięć torowych na przedmiotowe zadanie. Jest to

konieczne do wyboru odpowiedniej technologii robót i sporządzenia oferty przetargowej”,

Zamawiający wskazał: „Zamawiający zakłada na czas robót całkowite zamknięcie linii

kolejowej w dwóch fazach obejmujących odcinki D. – O. i O. – O. (2). Decyzje o kolejności i

czasie zamknięć podejmie Zamawiający w uzgodnieniu z Wykonawcą, na podstawie

przygotowanego przez Wykonawcę fazowania robót”. Powyższa odpowiedź na pytanie nr 58

wskazuje wprost, iż Zamawiający nie wykluczał sytuacji, w której zamknięcia torowe na

odcinkach D. – O. i O. – O. (2) będą się częściowo pokrywać. Skoro bowiem kolejność i czas

zamknięć miały być uzgodnione z wykonawcą na podstawie przygotowanego przez

wykonawcę fazowania robót, to każdy oferent mógł założyć takie fazowanie robót, które

5

będzie obejmować rozpoczęcie zamknięcia torowego na odcinku D. – O. jeszcze przed

zakończeniem zamknięcia torowego na odcinku O. – O. (2). Zamawiający ani w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, ani w udzielonych wyjaśnieniach, nie wyłączył wprost takiej

możliwości. Wręcz przeciwnie, odpowiedź na pytanie nr 58 wskazuje, iż Zamawiający liczył

się z taką ewentualnością.

Jeśli intencją Zamawiającego rzeczywiście byłoby wprowadzenie braku możliwości

rozpoczęcia Etapu 4. przed zakończeniem Etapu 3. oraz braku możliwości zamknięcia toru

na odcinku O. – D. przed zakończeniem Etapu 3., w tym zakończeniem zamknięcia toru na

odcinku O. – O. (2)), to Zamawiający powinien takie wymagania jasno i precyzyjnie określić

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w taki sposób, aby były one przejrzyste dla

wszystkich potencjalnych oferentów. Skoro jednak Zamawiający nie ukształtował zapisów

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki sposób, to na obecnym etapie

postępowania niedopuszczalne jest wyciąganie z tego tytułu negatywnych konsekwencji

wobec Odwołującego w postaci odrzucenia jego oferty. Jak słusznie wskazuje się w

orzecznictwie, precyzyjne określenie wymagań jest jedną z najważniejszych czynności

Zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania (jak również

późniejszą realizację zamówienia) i musi być jasno określona w ogłoszeniu i specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, by wykonawca nie miał problemu z jej zrozumieniem.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego specyfikacja istotnych warunków

zamówienia tworzona jest po to, aby Zamawiający otrzymał w wyniku przeprowadzonego

postępowania zamówienie, które odpowiadać będzie ściśle jego potrzebom. Specyfikacja

jest jednym z podstawowych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego i jednym z głównych dokumentów, na podstawie którego wykonawcy

sporządzają ofertę. Specyfikacja stanowi instrukcję dla wykonawców, w jaki sposób powinni

sporządzić poprawnie ofertę, przy czym jeśli wykonawcy wykażą spełnienie wszystkich

wymagań Zamawiającego zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

Zamawiający nie może odrzucić oferty takiego wykonawcy. Wykonawca czytając

specyfikację istotnych warunków zamówienia nie może się domyślać, jakie wymagania

powinien spełnić startując do przedmiotowego postępowania. Wymagania Zamawiającego

powinny być określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób

jednoznaczny; nie budzący wątpliwości, gdyż specyfikacja wiąże zarówno Zamawiającego

jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Z tych też względów specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi być precyzyjna

i jednoznaczna, a jakiekolwiek wątpliwości powstałe na tym tle powinny być, przy

poszanowaniu przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie

może również obowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania zapisów specyfikacji istotnych

warunków zamówienia przerzucać na wykonawców (wyrok KIO z 21 lutego 2013 r., sygn. akt

KIO 269/13). Zamawiający powinien przy tym tak interpretować i oceniać oferty

6

wykonawców, aby w ramach przepisów ustawy w pierwszej kolejności dążyć do ich

utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem ustawy, jakim jest

zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków publicznych ( wyrok KIO

z 8 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1401/09).

Niezależnie od faktu, iż postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie

wykluczały rozpoczęcia Etapu 4. oraz zamknięcia toru na odcinku O. – D. jeszcze przed

zakończeniem Etapu 3., należy zwrócić uwagę na zakres robót składających się na Etap 3.

Zgodnie z Subklauzulą 8.13 Warunków Umowy, Etap 3. obejmuje bowiem odcinek od stacji

O. – wraz ze stacją – do stacji O. (2). Definicji legalnej stacji należy poszukiwać w

powszechnie obowiązujących przepisach prawa oraz w wewnętrznych regulacjach

Zamawiającego, tj. § 3 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2005 (tj.

Dz. U. z 2015 r., poz. 360) oraz § 3 ust. 5 i 9 instrukcji lr-1 PKP PLK – Instrukcja o

prowadzeniu ruchu pociągów: Stacja jest to posterunek zapowiadawczy. w obrębie którego,

oprócz tom głównego zasadniczego, znajduje się co najmniej jeden tor główny dodatkowy, a

pociągi mogą rozpoczynać i kończyć jazdę, krzyżować się i wyprzedzać, jak również

zmieniać skład łub kierunek jazdy. Duże stacje mogą być podzielone na rejony stanowiące

osobne posterunki zapowiadawcze. Granicę pomiędzy szlakiem a posterunkiem

zapowiadawczym stanowi: 1) na liniach jednotorowych – semafor wjazdowy tego

posterunku, 2) na liniach dwutorowych – miejsce znajdowania się semafora wjazdowego i

linia prostopadła do osi torów, w miejscu ustawienia tego semafora, z wyjątkiem przypadków,

w których granica między poszczególnymi torami szlakowymi

a posterunkiem zapowiadawczym jest różna…

Z powyższych regulacji wynika wprost, iż granicę stacji – w tym również stacji O.

przewidzianej do wykonania w ramach Etapu 3. – wyznacza semafor wjazdowy. To z kolei

oznacza, iż roboty dotyczące stacji obejmują także głowice rozjazdowe. W przypadku stacji

O. prace należy wykonać także na głowicy zlokalizowanej od strony stacji Nidzica,

znajdującej się już na odcinku O. – D. (przewidzianym do wykonania

w ramach Etapu 4.). Skoro jednak w ramach Etapu 3. wykonawca zobowiązany jest wykonać

wszystkie roboty obejmujące stację O., a tym samym zobowiązany jest wykonać roboty

obejmujące głowice rozjazdowe, to do zakończenia prac w ramach Etapu 3. konieczne jest

zamknięcie odcinka O. – D. co najmniej w zakresie do najbliższej stacji, czyli do N., prace na

głowicach nie mogą być bowiem prowadzone bez zamknięcia toru do najbliższej stacji.

Odwołujący uwzględnił powyższe uwarunkowania w złożonych wyjaśnieniach do oferty.

Jednocześnie wobec faktu, iż ukończenie robót na stacji O. (głowicy rozjazdowej) wymusza

zamknięcie toru na odcinku O. – D. jeszcze przed zakończeniem Etapu 3. – Odwołujący

wskazał w wyjaśnieniach już w tym momencie rozpoczęcie prac wchodzących w zakres

Etapu 4. W przeciwnym wypadku udzielone zamknięcie nie zostałoby w pełni wykorzystane

do wykonania wszystkich możliwych prac. Założeniem Odwołującego była realizacja robót z

7

uwzględnieniem aspektów ekonomicznych, celem zmniejszenia kosztów komunikacji

zastępczej na zamykanych odcinkach torów.

Niezależnie od powyższego, nawet przy przyjęciu, iż treść Subklauzuli 8.13 rzeczywiście

uniemożliwia rozpoczęcie Etapu 4. (w tym zamknięcie toru na odcinku O. – D.) przed

zakończeniem Etapu 3., to oferta Odwołującego spełnia takie wymagania. Wskazuje na to

wprost treść formularza ofertowego oraz Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy (str.

9 i str. 165 oferty) będących częścią oferty Odwołującego. Zarówno bowiem formularz

ofertowy, jak i harmonogram wskazują na realizację Etapu 3. do 14. miesiąca od Daty

Rozpoczęcia, a następnie, po zakończeniu Etapu 3., rozpoczęcie prac wchodzących

w zakres Etapu 4. Dokumenty te jednoznacznie wskazują, jaka była wola Odwołującego jako

oferenta w niniejszym postępowaniu – intencją było zaoferowanie realizacji poszczególnych

etapów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Tym samym, skoro taka jest treść oświadczenia woli Odwołującego

zawartego w ofercie, to nie sposób twierdzić, że oferta ta jest niezgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co potwierdza załączony Harmonogram

Ogólny, zgodny z przywołanymi wyżej założeniami.

Zamawiający naruszył więc przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych odrzucając ofertę Odwołującego, albowiem jest ona w pełni zgodna

z wymaganiami postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ponadto Zamawiający, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nie

skierował do Odwołującego ponownego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych do wyjaśnienia niejasnej dla niego części oferty. Jedynym

wezwaniem było pismo z 20 kwietnia 2017 r., w którym Zamawiający zwrócił się do

wykonawcy „o wyjaśnienie sposobu oferowanego skrócenia Etapu 4 realizacji

przedmiotowego zadania, ze szczególnym uwzględnieniem:

1) metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,

2) zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym

rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),

3) zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z punktem 2),

4) planu dostaw Materiałów i Urządzeń,

5) oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji,

biorąc pod uwagę zachowanie terminów administracyjnych zgodnie z przepisami

powszechnie obowiązującego prawa oraz uwzględnienie czasu na realizację, zakończenie

i odbiór elementów, dla których wymagane są pozwolenia na budowę oraz zgodę na

użytkowanie”.

W odpowiedzi Odwołujący przesłał obszerne wyjaśnienia dotyczące treści oferty, odnoszące

się szczegółowo do zagadnień wskazanych w wezwaniu. 12 maja 2017 r. Zamawiający

poinformowało odrzuceniu oferty Odwołującego w uzasadnieniu wskazując powołaną

8

powyżej argumentację. Zamawiający zignorował jednak treść formularza ofertowego

złożonego przez Odwołującego (str. 9 oferty), a także zupełnie pominął Harmonogram

Realizacji Zadania Wykonawcy (str. 165 oferty). Dokumenty te jednoznacznie wskazują, jaka

była wola Odwołującego jako oferenta w niniejszym postępowaniu. Wynika z nich wprost, iż

intencją było zaoferowanie realizacji poszczególnych etapów zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym,

skoro taka jest treść oświadczenia woli Odwołującego zawartego w ofercie, to nie sposób

twierdzić, że oferta ta jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W piśmiennictwie podkreśla się, że „zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych wskutek udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę nie jest możliwe

dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu.

Jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę wezwanego do ich złożenia,

w jakimkolwiek trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, treści złożonej przez niego oferty.

Jeżeli zatem, w ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie

z 27 kwietnia 2017 r. były niezgodne z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, to wobec niezaprzeczalnego faktu, iż sama oferta Odwołującego

była w pełni zgodna ze specyfikacją, Zamawiający powinien był ponownie wezwać

Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podjęcie ww. czynności było w tej sytuacji obligatoryjne. Skoro bowiem Zamawiający miał

zastrzeżenia jedynie do treści wyjaśnień, a nie do samej oferty Odwołującego, to nie był

uprawniony do jej odrzucenia przed dostatecznym wyjaśnieniem wszystkich kwestii

wskazanych w pierwotnym wezwaniu oraz ewentualnych rozbieżności pomiędzy

poszczególnymi dokumentami złożonymi przez Odwołującego.

Oferta Odwołującego od początku była i nadal jest zgodna ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia. Zarówno formularz ofertowy, jak i Harmonogram Realizacji Zadania

Wykonawcy spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego, a z żadnej części oferty

nie wynika wniosek przeciwny. Takiego przeciwnego wniosku nie można wyciągać z treści

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, albowiem wyjaśnieniami nie można doprowadzić

do zmiany treści oferty. Podstawą odrzucenia oferty nie może być wyłącznie ocena treści

wyjaśnień składanych w trybie art. 87 ust. 1, oderwana od treści samej oferty. Tymczasem

działania Zamawiającego wyraźnie wskazują na to, iż podstawą jego decyzji wydanej

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie była sprzeczność ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia samej oferty. Podstawą tą była wyłącznie

ocena Zamawiającego w stosunku do treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego

w kontekście Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Takie działanie jest sprzeczne

z przepisami ustawy.

9

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał, jakoby wyjaśnienia

Odwołującego dotyczące oferowanego sposobu skrócenia Etapu 4. były niewiarygodne

w stosunku do zastosowanych technologii i zakresu robót. Jedynym zastrzeżeniem

wskazanym w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego była rzekoma, forsowana przez

Zamawiającego rozbieżność między założeniami przyjętymi w wyjaśnieniach a wymaganiami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącymi terminu rozpoczęcia Etapu 4.

i zamknięcia toru na odcinku O. – D.. Wszelkie wątpliwości w tym zakresie powinny być

usunięte poprzez ponowne wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Uprawnienie Zamawiającego do żądania wyjaśnień od wykonawcy na podstawie art. 87 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych traci charakter dyspozytywnego uprawnienia

i przybiera formę zobowiązania do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki.

Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia wyłącznie na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, przy czym

z uwagi na konkretny zakres wezwania skierowanego przez Zamawiającego, wyjaśnienia te

dotyczyły wyłącznie „sposobu oferowanego skrócenia Etapu 4.”, a nie terminu rozpoczęcia

Etapu 4. i zamknięcia toru na odcinku O. – D.. Odwołujący wbrew art. 87 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych został zatem pozbawiony możliwości złożenia wyjaśnień, że

oferuje wykonanie zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (co

wynika wprost z treści złożonej oferty), albowiem Zamawiający nie skierował do

Odwołującego ponownego wezwania, które precyzyjne opisywałoby wątpliwości

Zamawiającego w zakresie wskazanym w decyzji o odrzuceniu a nie oferty,

wyartykułowanym w pierwotnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień,

W związku z powyższym Zamawiający był zobligowany do ponownego wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zaniechanie tej czynności i odrzucenie oferty

Odwołującego stanowi rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1020/17

Odwołujący – T. P.S. A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do przypisania ofercie

niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak uzasadnienia

faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zwrócenia się do

Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,

10

4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej

konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2. uwzględnienia oferty Odwołującego w toku dalszego postępowania, w tym dokonanie jej

oceny w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert, ewentualnie nakazanie

Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa

prawnego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający uznał za niezgodne ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia działania polegające na założeniu, że

Odwołujący złoży wniosek o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu

publicznego (ULICP) w pierwszym tygodniu trwania Kontraktu oraz, że po 65 dniach zostanie

pozyskana ww. decyzja. Stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe i bezpodstawne.

Dodatkowo przywoływane w uzasadnieniu pkt 3.3.3 PFU oraz SubKLAUZULA 5.2

Warunków Kontraktu w żadnym wypadku nie zawierają treści, która uprawniałaby

Zamawiającego do wniosku o niezgodności powyższych założeń z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Co istotne, Zamawiający sam przyznaje w uzasadnieniu

odrzucenia, że przedstawione działania pozwalają osiągnąć zaproponowany termin na

wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający nie kwestionuje więc wiarygodności

i skuteczności przyjętych przez wykonawcę rozwiązań, ale uznaje, że pozostają one

niezgodne ze specyfikacją.

Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kiedy najwcześniej

może zostać złożony wniosek o wydanie decyzji ULICP oraz kiedy najwcześniej może zostać

uzyskana ww. decyzja, z tego też względu nie zaistniały żadne podstawy, by przypisywać

ofercie Odwołującego niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Czynność Zamawiającego podlega ocenie w takim kształcie, w jakim została przedstawiona

w uzasadnieniu. Ogólnikowe odwołanie do „niezgodności ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia” nie tworzy uzasadnienia czynności, tak samo jak zastrzeżenie

o treści „a w szczególności”. Zastrzeżenie to nie daje Zamawiającemu prawa do

poszukiwania na etapie rozprawy innych podstaw, niż te, które podał w treści uzasadnienia,

wykonawca nie może bowiem domyślać się podstaw decyzji Zamawiającego.

Z tych też względów, niezgodność oferty z treścią SIWZ może być analizowana jedynie

przez pryzmat podstaw, jakie wyraźnie przytoczył Zamawiający w treści uzasadnienia, a więc

przez pryzmat SubKLAUZULI 5.2 oraz pkt 3.3.3 PFU, pkt 3.3.2 PFU i pkt 4.4.1 PFU.

11

Zakwestionowane przez Zamawiającego założenia nie naruszają ww. postanowień.

Zamawiający nie zarzucił, że założenia wykonawcy nie gwarantują, iż na Dokumenty

Wykonawcy będą składały się „dokumenty pozwalające uzyskać wszystkie wymagane

przepisami zatwierdzenia, w tym niezbędne uzgodnienia, decyzje lokalizacyjne”. Stąd

podkreślenie poczynione przez Zamawiającego jest niezrozumiałe – Odwołujący składając

ofertę uwzględnił powyższy wymóg.

Podkreślenie Zamawiającego, że „żaden okres przeglądu nie przekroczy 21 dni” również nie

świadczy o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający ustalił tym wymogiem jedynie termin maksymalny (nie dłuższy niż 21 dni).

Oczywistym jest, że założenie uznane przez Zamawiającego za wadliwe, tj. założenie

o złożeniu wniosku o wydanie decyzji ULICP w pierwszym tygodniu trwania Kontraktu, nie

pozostaje w sprzeczności z powyższym terminem 21-dniowym. Jeżeli Zamawiający zastrzegł

jedynie, że określone czynności nie będą trwały dłużej niż 21 dni, to nie wykluczył tym

zastrzeżeniem możliwości poczynienia przez wykonawcę założenia, iż czynności te będą

mogły zostać wykonane szybciej. Wskazany termin 21-dniowy ma charakter gwarancyjny dla

wykonawcy, który poprzez wprowadzenie górnej granicy ma zapewnione, że określone

czynności po stronie Zamawiającego nie będą trwały dłużej niż 21 dni. Jednocześnie,

analizowana SubKLAUZULA 5.2 nie przesądza o tym, że czynności przeglądu zawszę będą

trwały 21 dni. Sam pkt 3.3.3 PFU, na którym powołuje się Zamawiający, stanowi o tym, że:

„Wykonawca opracuje (we współpracy z Zamawiającym) wnioski wraz z niezbędnymi

załącznikami o wydanie: decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej i/lub decyzji o ustaleniu

lokalizacji inwestycji celu publicznego”. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc współpraca

z wykonawcą. Współpraca ta może pozwolić na wykonanie określonych czynności

wcześniej, byleby nie został przekroczony próg 21 dni.

Stanowisko Zamawiającego nie tylko nie znajduje oparcia w przytoczonej SubKLAUZULI 5.2

oraz pkt 3.3.3 PFU, ale pozostaje także niekonsekwentne względem przewidzianych przez

Zamawiającego warunków konkurowania o uzyskanie przedmiotowego przetargu.

Zamawiający ustanowił termin realizacji kryterium oceny ofert o wadze 20%. W toku

postępowania Zamawiający odstąpił od terminu minimalnego na realizację zamówienia,

pozwolił więc na znacznie szersze konkurowanie terminem realizacji zamówienia, nie

przewidując żadnego terminu minimalnego, a jedynie wprowadzając określoną procedurę

weryfikacji sposobu skrócenia etapów. W konsekwencji wykonawca miał dodatkowe

uzasadnienie, by poczynić założenia pozwalające na zaoferowanie krótszego terminu

realizacji zamówienia, w tym miał prawo poczynić założenie, że proces przeglądu może

zakończyć się w krótszym terminie niż 21 dni, pozwalającym na złożenie wniosku o wydanie

ULICP w pierwszym tygodniu trwania Kontraktu.

Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający ograniczył się

do ogólnikowych wniosków, dla których przytoczył zapisy PFU i Warunków Kontraktu, które

12

wniosków tych w ogóle nie uzasadniają, świadczy o tym, że Zamawiający dokonał wybiórczej

oceny otrzymanych wyjaśnień z 27 kwietnia 2017 r.

Argument Zamawiającego, iż wykonawca przedstawił, że „rozpocznie pewne zadania przed

podpisaniem Umowy (Datą Rozpoczęcia), co wiąże się z działaniami Wykonawcy na własne

ryzyko, bez możliwości pełnej współpracy z Zamawiającym”, nie jest argumentem mogącym

przemawiać za niezgodnością oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również przepisy prawa, nie

zabraniają wykonawcy podjęcia czynności przygotowawczych przed formalnym podpisaniem

Kontraktu. Jeżeli oferta Wykonawcy zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza, to podjęcia

działań przygotowawczych przed podpisaniem samego Kontraktu, należy oceniać wyłącznie

jako działanie świadczące o profesjonalizmie wykonawcy, rzetelnym podejściu do

współpracy z Zamawiającym, jak również jako okoliczność dodatkowo wpisującą się

i uzasadniającą strategię wykonawcy w zakresie skrócenia terminów etapów, a finalnie

terminu realizacji zamówienia.

W praktyce wybór oferty i podpisanie umowy przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia

rozdziela okres 1-2 miesięczny, co związane jest z przeprowadzeniem kontroli Centrum

Unijnych Projektów Transportowych. Okres ten może być wykorzystany przez wykonawcę do

przeprowadzenia czynności przygotowawczych wyspecyfikowanych wyjaśnieniach.

Zamawiający nie zakwestionował, by którekolwiek z przewidzianych tam działań nie mogło

zostać podjęte przez wykonawcę w tym okresie. Specyfikacja istotnych warunków

zamówienia nie zawiera zakazu podejmowania czynności przygotowawczych przed

podpisaniem kontraktu z Zamawiającym.

Argument, że czynności przygotowawcze wiążą się z działaniem na własne ryzyko

wykonawcy pozostaje bez znaczenia. Wykonawca zgadza się na to ryzyko. Jeżeli wcześniej

podjęte czynności przygotowawcze nie dałyby założonych rezultatów, to ryzykiem, jakie

mogłoby się zaktualizować, jest ryzyko ewentualnego wydłużenia okresu przewidzianego na

złożenie wniosku o wydanie ULICP. Gdyby hipotetycznie doszło nawet do takiej sytuacji, to

wykonawca, przy przyjętej strategii realizacji kontraktu, i tak jest w stanie dochować terminu

realizacji zamówienia, co potwierdzają także wyjaśnienia. W skrajnym przypadku

(rozważanym jedynie teoretycznie) gdyby wydłużenie okresu przewidzianego na złożenie

wniosku o wydanie ULICP miało skutkować opóźnieniem terminu realizacji zamówienia, to

wykonawca mógłby zostać ewentualnie obciążony karami umownymi. Nie można natomiast

w tej sytuacji doszukiwać się niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Wniosek ten potwierdza także analiza treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia: w pkt. 20.7.3.1 IDW, Zamawiający wskazał, że „skutki braku realizacji umowy

w terminach określonych w HRZW określa Tom II SIWZ – Warunki Umowy”. Zamawiający

nie przewidział sankcji odrzucenia oferty. W punkcie 20.7.3.3 – 20.7.3.5 IDW Zamawiający

13

określił zasady modyfikacji etapów, zasady weryfikacji, jak również przypadki odrzucenia

oferty.

Podstawy podane przez Zamawiającego (uwzględnienie procesów poprzedzających

uzyskanie decyzji ULICP, które są niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a więc założenie wykonawcy o złożeniu wniosku o wydanie ULICP

w pierwszym tygodniu trwania Kontraktu, a po 65 dniach uzyskanie ww. decyzji) nie

kwalifikują się do żadnego z przypadków określonych przez Zamawiającego.

Co istotne, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający nie powołuje żadnego z ww.

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji Zamawiający

odrzuca ofertę w sposób sprzeczny z zasadami, jakie sam określił w treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Wyjaśnienia z 27 kwietnia 2017 r. wraz z załączonym „Harmonogramem prac projektowych

i pozyskania niezbędnych decyzji administracyjnych”, z którego treści Zamawiający

w sposób wybiórczy wywiódł okoliczności mające świadczyć o niezgodności oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiło wyjaśnienie Harmonogramu

Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW). Analiza dokumentu HRZW i przewidzianych przez

Zamawiającego zasad jego oceny ma więc kluczowe znaczenie dla oceny zgodności treści

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający nie stwierdził, by HRZW Odwołującego było niezgodne z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. W treści uzasadnienia odrzucenia brak jest jakichkolwiek

informacji, które wskazywałyby na to, że HRZW Odwołującego naruszyło postanowienia

treści specyfikacji. Jeżeli Zamawiający wywiódł wniosek o niezgodności oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie wyjaśnień udzielonych względem

HRZW, to winien wykazać niezgodność HRZW z treścią specyfikacji, czego nie uczynił.

Punkt 20.7.3.1: „Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji

zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy [HRZW],

o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu

Realizacji Zadania Zamawiającego”.

Punkt 20.7.3.2: „HRZZ, stanowiący Załącznik nr 7, przedstawia terminy na wykonanie

poszczególnych Etapów, z których wynika maksymalny termin realizacji Umowy

przewidziany przez Zamawiającego”.

Punkt 20.7.3.3: „HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo

opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne

wszystkich terminów pośrednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawcę.

HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ, Wykonawca podczas tworzenia HRZW

uwzględni wytyczne dotyczące: a. całkowitego terminu realizacji, b. maksymalnego czasu

trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków

Umowy”.

14

Wszystkie powyższe wymogi zostały spełnione przez Odwołującego. Co istotne,

Zamawiający określił, jakie wytyczne należy uwzględnić przy tworzeniu HRZW. Wśród

wytycznych dotyczących tworzenia HRZW nie wymieniono „procesów poprzedzających

uzyskanie decyzji ULICP”, na które powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu swojej

decyzji.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił przypadki odrzucenia

oferty w kontekście skracania etapów. Jest to okoliczność szczególnie istotna, gdyż

argumenty Zamawiającego o rozpoczęciu pewnych zadań przed podpisaniem Umowy bez

możliwości pełnej współpracy z Zamawiającym, założeniu wykonawcy, że złoży wniosek

o wydanie ULICP w pierwszym tygodniu trwania Kontraktu, a po 65 dniach zostanie

pozyskana ww. decyzja, powołanie treści pkt 3.3.3 PFU oraz treści SubKLAUZULI 5.2

Warunków Kontraktu, w tym podkreślenie zapisów stanowiących o tym, że "żaden okres

przeglądu nie przekroczy 21 dni, a wykonawca przekaże Zamawiającemu opracowane,

kompletne materiały celem akceptacji, pozwalają na wniosek, że Zamawiający zmierzał

w swoim stanowisku do zanegowania zaoferowanego przez Odwołującego skrócenia

Etapów 3. i 4.

Zamawiający zastrzegł, że „dopuszcza się modyfikację czasu trwania i/lub terminu na

wykonanie zadań wyłączenie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji

przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. W przypadku, gdy jakikolwiek Etap

zostanie wydłużony lub skrócony niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy,

to oferta zostanie odrzucona.

HRZW Odwołującego nie narusza SubKLAUZULI 8.13. Zamawiający w ogóle nie powołał tej

SubKLAZULI w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Skoro Zamawiający określił jako podstawę

odrzucenia niezgodność z SubKLAUZULĄ 8.13, a niezgodności tej nie stwierdził, to nie miał

prawa do odrzucenia oferty.

W pkt 20.7.3.5 IDW, Zamawiający określił ponadto zasady weryfikacji, zastrzegając, że

„dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób

(...)”, zastrzegając jednocześnie sankcję w postaci odrzucenia oferty za niespełnienie ściśle

określonych warunków. I tak, oferta podlegała odrzuceniu, jeżeli: 1) zaproponowano

całkowity termin realizacji powyżej 36 miesięcy (nie zachodzi w przypadku oferty

Odwołującego); 2) którykolwiek z Etapów zostanie wydłużony lub skrócony niezgodnie

z zapisami SubKLAUZULI 8.13 (nie zachodzi w przypadku oferty Odwołującego);

3) zostały skrócone lub wydłużone czasy trwania zadań, które nie są określone, jako Etapy

według SubKLAUZULI 8.13 (nie zachodzi w przypadku oferty Odwołującego);

4) zostały usunięte jakiekolwiek zadania, wymienione w HRZZ (nie zachodzi w przypadku

oferty Odwołującego]; 5) wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę nie będą wiarygodne

w stosunku do zastosowanych technologii i zakresu Robót lub w przypadku niezłożenia

15

wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego (nie zachodzi w przypadku oferty

Odwołującego).

Zamawiający zakreślił ramy oceny skracania etapów, jak również przypadki odrzucenia

oferty. Żaden z tych przypadków nie odnosi się do oferty Odwołującego, co potwierdza

również to, że sam Zamawiający nie odwołał się do którejkolwiek z podstaw odrzucenia

oferty. Pomimo to Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Działanie Zamawiającego

stanowi nie tylko naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ale także art. 7 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Prowadzenie postępowania w sposób, gdzie Zamawiający określa przesłanki odrzucenia

oferty (dając tym samym wykonawcom informację, co do tego, w jakim zakresie możliwe jest

zaistnienie niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia),

następnie wychodzi poza określone przez siebie przesłanki, wskazuje dodatkowo, jako

uzasadnienie odrzucenia niezgodność procesów poprzedzających uzyskanie decyzji ULICP,

których to procesów nie określa i przywołuje treść PFU oraz Warunków Kontraktu, które

wcale nie pozostają w sprzeczności z założeniami Odwołującego, jak również dokonuje

wybiórczej oceny otrzymanych wyjaśnień, a ofertę, na którą składa się szereg dokumentów

dyskwalifikuje w oparciu o drobny element poddany niezrozumiałej wykładni – jest w ocenie

Odwołującego naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz obowiązku

prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Oferta Odwołującego nie narusza także przywołanego przez Zamawiającego pkt 3.3.3 PFU.

Jak stanowi ten punkt, w przypadku realizacji robót budowlanych wymagających pozwolenia

na budowę, w razie konieczności, wykonawca pozyska decyzję o ustaleniu lokalizacji linii

kolejowej i/lub decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Wykonawca we

współpracy z Zamawiającym opracuje także wnioski wraz z niezbędnymi załącznikami.

W żadnym razie z treści udzielonych wyjaśnień, w tym z założeń, które przytacza

Zamawiający, nie można wyprowadzać wniosków, że wykonawca powyższych obowiązków

nie zamierzał wykonać, bądź, by obowiązki te nie zostały objęte treścią jego zobowiązania

zawartego w złożonej ofercie. Dotyczy to również podkreślonej przez Zamawiającego treści,

że wykonawca przekaże Zamawiającemu opracowane, kompletne materiały celem

akceptacji. W odniesieniu do zanegowanego przez Zamawiającego założenia o pozyskaniu

decyzji po 65 dniach, argumentem wystarczającym do wykazania wadliwości stanowiska

Zamawiającego jest to, że zgodnie z art. 51 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy z dnia 27 marca

2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym „w przypadku niewydania przez

właściwy organ decyzji w sprawie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego w terminie

65 dni od dnia złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, organ wyższego stopnia wymierza

temu organowi, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, karę pieniężną

w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki”. Przepis ten określa termin wydania decyzji

ULICP. Termin 65-dniowy jest więc terminem ustawowym, który musi być przestrzegany.

16

Odwołujący nie miał obowiązku ani podstaw do czynienia założeń, że termin ten nie może

być w tym postępowaniu uwzględniony w strategii budowania oferty, bądź, że będą

występowały jakieś wyjątkowe okoliczności, które nie pozwolą na jego zachowanie.

W sytuacji, gdy Odwołujący zakłada termin zgodny z przepisami prawa, a dodatkowo

Zamawiający nie określa żadnego minimalnego terminu dla uzyskania decyzji, twierdzenia

o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają

całkowicie błędne.

W odniesieniu do pkt 1b oraz pkt 2 harmonogramu, z których Zamawiający także wywiódł

twierdzenie o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia –

przedstawiony w harmonogramie złożonym przy wyjaśnieniach z 27 kwietnia 2017 r. termin

uzyskania uzgodnienia projektów przez Zamawiającego nie narusza podanego pkt 3.3.2 oraz

4.4.1 PFU. Wykonawca uwzględnił w sposób zgodny z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia wymagania odnośnie koncepcji projektowej.

Powołany pkt 3.3.2 PFU stanowi o obowiązku przedstawiania koncepcji projektowej

w terminie do 60 dni. Założony przez Odwołującego termin jest krótszy, oczywistym jest tym

samym, że zachowany zostaje wymóg złożenia tej koncepcji w terminie do 60 dni.

Procedura SMS-PW-09, na którą powołuje się Zamawiający nie określa terminów

minimalnych na zatwierdzenie koncepcji projektowej, w szczególności nie zawiera

postanowień, które stanowiłyby, że zatwierdzenie to nie może zostać dokonane w terminie

przewidzianym przez wykonawcę.

Niezrozumiałe jest także podkreślenie Zamawiającego, że zatwierdzona koncepcja

projektowa będzie podstawą do sporządzenia kolejnych elementów dokumentacji

projektowej. Z punktu 1b oraz pkt 2 harmonogramu w żadnym stopniu nie wynikają

informacje, które pozwalałyby na stwierdzenie sprzeczności z ww. modelem postępowania.

To samo należy odnieść do podanego przez Zamawiającego punktu 4.4.1 PFU. Nie

wiadomo, z czego Zamawiający wywodzi, że odbiór dokumentacji nie miałby w przypadku

oferty Odwołującego polegać na przyjęciu koncepcji projektowej, projektu budowlanego oraz

projektu wykonawczego wielobranżowego, bądź, że zatwierdzenie tej dokumentacji miałoby

odbywać się w sposób sprzeczny z przepisami obowiązującymi u Zamawiającego, w tym

z procedurą SMS-PW-09.

Uzasadnienie Zamawiającego wskazuje, że za niezgodne z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia Zamawiający uznał założenia, na których wykonawca określił

wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zanegował samej treści oferty, nie

stwierdził wprost jej niezgodności, ale zanegował jedynie „założenia” wykonawcy. W dodatku

dotyczy to założeń związanych z elementem z kryteriów oceny ofert, gdzie Zamawiający

odstępując od terminu minimalnego, dał wykonawcom szeroką możliwość konkurowania.

Zamawiający zanegował więc w zasadzie strategię budowania oferty (a nie jej merytoryczną

17

treść), w tym przyjęte przez Wykonawcę ryzyka, dla których jedyną sankcją może być

ewentualnie nałożenie kar umownych.

Niezrozumiałe przedstawienie uzasadnienia winno być kwalifikowane na równi z faktycznym

brakiem uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Oczywiste pozostaje także naruszenie

obowiązku podania uzasadnienia prawnego. Poprzestanie na zdaniu „oferta Wykonawcy

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy” nie stanowi wypełnienia

obowiązku, o którym mowa w art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie art. 92 ust. 1 pkt

3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest naruszeniem tylko formalnym, ale może mieć

wpływ na przebieg, a tym samym – na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Sposób i możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej ma bowiem bezpośredni wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Uzasadnienie decyzji Zamawiającego pokazuje także, że Zamawiający w sposób wybiórczy

potraktował otrzymane wyjaśnienia, wybierając z nich drobne elementy, które mają rzekomo

przesądzać o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

podczas gdy na ofertę składał się szereg dokumentów charakteryzujących zobowiązanie.

Przytoczone przez Zamawiającego wymagania Warunków Kontraktu oraz PFU nie

potwierdzają niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

a odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest czynnością wadliwą.

Zamawiający dopuścił się ponadto naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Zamawiający wywiódł z fragmentów załącznika nr 1 do wyjaśnień z 27 kwietnia 2017 r.

Pkt 20.7.3.5. IDW zawiera następującą treść:

„Ocena wiarygodności modyfikacji poszczególnych Etapów

Zamawiający dokona oceny modyfikacji Etapów dokonanych przez Wykonawcę w HRZW

w następujący sposób:

Czy przedstawiona w ofercie modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest o co

najmniej 30% niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu spośród

wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu.

W przypadku gdy modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest o co najmniej

30% niższa niż średnia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu – spośród

wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu – Zamawiający wezwie Wykonawcę do

złożenia wyjaśnień. Jeżeli przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie:

1) Metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty,

18

2) Zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym

rozwiązaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),

3) Zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z punktem 2],

4) Planu dostaw Materiałów i Urządzeń,

5) Oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji,

nie będą wiarygodne w stosunku do zastosowanych technologii i zakresu Robót – oferta

zostanie odrzucona

Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w terminie wskazanym

przez Zamawiającego, nie krótszym niż 3 dni robocze”.

W tym trybie Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, z których następnie

wywiódł wniosek o niezgodności oferty. Odwołujący, udzielając odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, musiał odnosić się do zakresu i charakteru tego wezwania, w szczególności

tego, że Zamawiający będzie oceniał „wiarygodność wyjaśnień w stosunku do

zastosowanych technologii i zakresu Robót”. Te tylko przesłanki Zamawiający określił

w IDW jako podstawę odrzucenia oferty.

Zamawiający nie stwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że udzielone

wyjaśnienia są niewiarygodne. Przeciwnie, wskazał, że przedstawione działania pozwalają

osiągnąć zaproponowany termin na wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający

udzielonych wyjaśnień nie odnosił też w ogóle do zastosowanych technologii i zakresu

Robót, a te tylko okoliczności uczynił w IDW perspektywą oceny wyjaśnień wykonawcy.

W konsekwencji Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości złożenia wyjaśnień na

okoliczność zgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

wprowadzając jednocześnie Odwołującego w błąd co do celu swoich działań. Zamawiający

zażądał wyjaśnień, które miał ocenić pod kątem ich wiarygodności w stosunku do

zastosowanych technologii i zakresu Robót, a nie pod kątem zgodności założeń dotyczących

uzyskania decyzji ULICP, czy uzyskania uzgodnień projektów.

Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego, jeżeli

nie wezwał go do złożenia wyjaśnień na okoliczność zgodności oferty z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Gdyby Wykonawca został prawidłowo wezwany, mógłby

przedstawić Zamawiającemu wyjaśnienia skoncentrowane na „założeniach” zanegowanych

przez Zamawiającego, w tym mógłby na etapie postępowania przed Zamawiającym

przedstawić wszystkie argumenty przemawiające za tym, że przyjęte założenia pozostają

w zgodzie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający powinien

umożliwić Odwołującemu obronę oferty poprzez kolejne wezwanie w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, precyzyjnie określające, co budzi wątpliwości

Zamawiającego. Procedowanie Zamawiającego pozostaje tym samym w sprzeczności

również z obowiązkiem zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

19

wykonawców. Zaistniałe w sprawie naruszenia kwalifikują się do naruszeń mających lub

mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

III Stanowisko Zamawiającego

Odwołanie o sygn. KIO 1002/17

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości

i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą

Odwoławczą.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego. Wskazał, że przewidział podział

robót na etapy, co ma swoje odbicie w Tomie II SIWZ – Warunkach Umowy, SubKlauzuli

8.13, w brzmieniu ustalonym zmianą z 2 lutego 2017 r. Klauzula ta określa terminy na

ukończenie poszczególnych etapów. Odwołujący twierdzi, że z zapisów tej SubKlauzuli

wynika, że Etap 3. i Etap 4. mogą być prowadzone równolegle, co jest sprzeczne z samym

brzmieniem tej SubKlauzuli, które jest następujące:

Etap 3: do 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia – oddanie do eksploatacji odcinka od stacji O.

(wraz ze stacją) do stacji O. (2),

Etap 4: do 14 miesięcy rozpoczynając po zakończeniu Etapu 3 – oddanie do eksploatacji

odcinka od stacji D. do stacji O..

Z brzmienia powyższego zapisu wprost wynika, jakie są terminy początkowe i końcowe

wykonania każdego etapu. Dla Etapu 3. terminem początkowym jest Data Rozpoczęcia,

a termin końcowy przypada w dniu upływu 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Dla Etapu 4.

terminem początkowym jest dzień zakończenia Etapu 3. – co wynika z zapisu:

„rozpoczynając po zakończeniu Etapu 3”, zaś termin końcowy przypada w dniu upływu

14 miesięcy od dnia zakończenia Etapu 3.

W celu uniknięcia nieporozumień, Zamawiający w załączniku nr 7 do Tomu I SIWZ –

Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego – przedstawił graficznie sekwencję

etapów, która nie pozostawiała żadnych wątpliwości, że powinny być realizowane jeden po

drugim, a nie jednocześnie. Roboty na linii 216 mają być prowadzone na dwóch odcinkach

w różnym czasie, tj. w pierwszej kolejności na odcinku O. – O. (2) wraz ze stacją O., po

zakończeniu i dokonaniu odbioru eksploatacyjnego wykonawca rozpoczyna roboty na

odcinku D. – O. (2). Podczas robót na danym odcinku założona jest komunikacja zastępcza,

a na czynnym odcinku linii kolejowej prowadzony będzie ruch pociągów. Pozostali

wykonawcy nie mieli problemów z interpretacją postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia dotyczących etapów.

Aby wyjaśnić postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający

wskazał w odpowiedzi na pytanie 58., że zakłada na czas robót całkowite zamknięcie linii

kolejowej w dwóch fazach obejmujących odcinki D.-O. i O.-O. (2). Decyzje o kolejności i

20

czasie zamknięć podejmie Zamawiający w uzgodnieniu z wykonawcą, na podstawie

przygotowanego przez wykonawcę fazowania robót. Treść odpowiedzi na pytanie 58. także

nie pozostawia wątpliwości, że dwie fazy zamknięć linii kolejowej nie trwają jednocześnie,

lecz są prowadzone w pewnej kolejności, która to kolejność stanowi przedmiot uzgodnienia

wykonawcy z Zamawiającym.

Zamawiający odniósł się do kwestii zamknięć także w odpowiedzi na pytanie nr 59, gdzie

wprost odesłał do Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego: „Zamawiający pisze

w pkt. 4.2.2. do PFU Wykonawca zobowiązany jest umożliwić prowadzenie i organizację

ruchu pociągów na warunkach określonych w lr-19 z zapewnieniem prędkości pociągów po

torze czynnym zgodnie z ld-18 oraz ld-1 w sposób bezpieczny. (...) Przydzielone zamknięcia

torowe określone są w załączniku nr .... do niniejszego PFU. Prosimy o podanie numeru

i udostępnienie odpowiedniego załącznika. Odpowiedź: Termin i odcinek są określone

w załączniku nr 7 do IDW jako Harmonogram Realizacji Zamawiającego.

Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących sposoby oferowanego

skrócenia Etapu nr 4. Z treści oferty i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wprost

wynikało, że Odwołujący planował rozpoczęcie prac z Etapu 4. przed oddaniem Etapu 3., co

spowodowałoby całkowite zamknięcie linii kolejowej na okres 1 miesiąca. Byłoby to

całkowicie sprzeczne z założeniem Zamawiającego ujętym w Harmonogramie Realizacji

Zadania Zamawiającego, jak i odpowiedzią na pytania nr 58 i 59. Tym samym decyzja

Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych była słuszna i uzasadniona.

Decyzji tej nie zmienia nawet kolejny harmonogram, który Odwołujący załączył do odwołania.

Zmiana harmonogramu w stosunku do przedstawionego w ofercie stanowi niedozwoloną

zmianę w treści oferty i jako taka nie jest brana przez Zamawiającego pod uwagę.

W świetle powyższego kwestia zakresu robót składających się na Etap 3. pozostaje bez

znaczenia. Niezależnie od tego, zgodnie z Harmonogramem Realizacji Zadania

Zamawiającego i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wykonawca, modernizując

stację O. w Etapie 3. przy fazowaniu robót musi założyć możliwość wjazdu na stację od

strony Działdowa – i to wykonuje w ramach Etapu 3. Po zakończeniu Etapu 3. zamykany jest

odcinek od D. do semafora wjazdowego na stacji O. Dzięki temu zapewnienie komunikacji

zastępczej dla całej linii kolejowej nr 216 nie jest konieczne – wbrew twierdzeniom

Odwołującego.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych należy zatem uznać za bezpodstawny.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również to, że nie skierował do niego ponownego

wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu wyjaśnienia

rzekomo niejasnej części oferty. Zarzut ten jest o tyle chybiony, że po udzieleniu przez

Odwołującego wyjaśnień Zamawiający nie miał już wątpliwości co do niezgodności oferty

21

Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Tym samym, wbrew

twierdzeniom Odwołującego, po uzyskaniu wyjaśnień treść oferty stała się jasna, stąd nie

zaistniała potrzeba dalszego wzywania do wyjaśnień.

Kierowanie do wykonawców wezwań w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych to uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego. Zamawiający może, ale nie

musi korzystać z tego uprawnienia. Jeśli jednak zaniecha żądania wyjaśnień i wskutek tego

niewłaściwie zinterpretuje treść oferty, może narazić się na odwołanie ze strony wykonawcy.

Nie może jednak opierać się ono na zarzucie nieskorzystania przez zamawiającego ze

swych uprawnień, ale wyłącznie na wykazaniu, że ocena oferty została dokonana

z naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji,

którego można było uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy.

Wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie oferty i mogą dotyczyć potwierdzenia

merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze złożonych oświadczeń lub

dokumentów.

W przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki do ponownego wystąpienia o wyjaśnienia

treści oferty, ponieważ Zamawiający uzyskał żądane informacje i nie powziął dalszych

wątpliwości co do treści oferty Odwołującego – wbrew twierdzeniom Odwołującego. Na

gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może dochodzić do sytuacji,

w której Zamawiający, dla którego treść oferty jest jasna i w sposób oczywisty niezgodna

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, musi ponawiać wezwania. Byłoby to

w sposób oczywiste sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i mogłoby

zostać uznane za niedozwolone negocjacje z Odwołującym, a także prowadziłoby do

przewlekania postępowania.

Odwołanie o sygn. KIO 1020/17

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania

odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Wskazał, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do

przypisania ofercie niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

należy uznać za bezzasadny.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zaoferował realizację zamówienia na warunkach

nieodpowiadających wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a rozbieżność ta wypełnia hipotezę normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do

merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,

22

wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla

wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi

zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.

Na sposób realizacji świadczenia wpływa to, co Zamawiający zastrzegł jako niezbędne

elementy tego świadczenia, co ma swój wyraz w treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (w tym PFU). Zgodnie z pkt 3.3.2 PFU:

Zatwierdzenie koncepcji projektowej odbywać się będzie zgodnie z przepisami

obowiązującymi u Zamawiającego, w szczególności z proceduro SMS-PW-09.

Z kolei w pkt 3.3.3 PFU jest zapisane:

(...) wnioski o wydanie decyzji lokalizacyjnej należy przygotować według „Standardów

opracowania wniosku o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub inwestycji

celu publicznego” przyjętych Decyzją Nr 39/2015 z 12 czerwca 2015 r. Dokumentem

związanym zarówno z procedurą SMS-PW-09 jak i z Decyzją Nr 39/2015 jest na mocy § 3

pkt 11 SMS-PW-09 oraz z § 1 ust. 3 Decyzji, załącznik do uchwały nr 287/2016 Zarządu

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z 5 kwietnia 2016 r. – Procedura uzyskiwania decyzji

administracyjnych związanych z procesem inwestycyjnym, tj. decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach decyzji lokalizacyjnych (decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub

decyzji ustaleniu lokalizacji celu publicznego), pozwolenia wodnoprawnego, zezwolenia na

usunięcie drzew i krzewów, decyzji o pozwoleniu na budowę, pozwolenia na rozbiórkę,

zgłoszenia robót (brak sprzeciwu), zezwolenia na czynności zakazane w stosunku do

zwierząt, roślin i grzybów (la-14). PFU odsyła do Instrukcji la-14, zatem wykonawcy są

zobowiązaniu przestrzegać postanowień tego dokumentu przy realizacji zamówień.

Zgodnie z Instrukcją la-14 Zamawiający w związku z uzyskiwaniem decyzji lokalizacyjnej

musi przestrzegać następujących terminów: 10 dni roboczych na weryfikację wniosku, 5 dni

roboczych na ponowną weryfikację wniosku po korektach wykonawcy oraz do 5 dni

roboczych na akceptację i podpisanie wniosku. Łącznie daje to do 20 dni, które Zamawiający

może przeznaczyć na czynności weryfikacji i akceptacji wniosku o wydanie ULICP. Do tego

terminu należy doliczyć także czas, jaki wykonawca przeznaczy na korektę wniosku po

uwagach Zamawiającego – zgodnie z Instrukcją la-14 jest to 10 dni.

Na potrzeby przedmiotowego Zamówienia Zamawiający przewidział, że żaden okres

przeglądu nie przekroczy 21 dni, licząc od dnia, kiedy Inżynier otrzyma dany Dokument

Wykonawcy i powiadomienia Wykonawcy – SubKLAUZULA 5.7. Warunków Kontraktu.

Założenie Odwołującego, że Zamawiający przyspieszy wewnętrzne procedury do tego

stopnia, że zaakceptowany przez Zamawiającego wniosek zostanie złożony w pierwszym

tygodniu trwania Kontraktu, jest nierealne i przeczy postanowieniom PFU.

Wykonawca narzuca bowiem Zamawiającemu 7 dni na akceptację wniosku, tymczasem

SubKLAUZULA 5.7 wskazuje, że okres ten nie przekroczy 21 dni. Uprawnieniem

23

Zamawiającego jest zatem skrócenie terminu, ale wykonawcy powinni w Harmonogramach

przewidzieć terminy maksymalne. W tym miejscu można wskazać analogię do terminu

wydania decyzji przez organ administracji – wykonawcy przyjmują w ofertach maksymalny

termin 65 dni na wydanie decyzji, co nie oznacza, że organ nie może wydać decyzji

wcześniej. Zarówno termin akceptacji wniosku przez Zamawiającego, jak i termin wydania

decyzji przez organ administracji nie podlega bowiem negocjacjom z wykonawcą, lecz zależy

jedynie od wewnętrznych procedur tych podmiotów. Tym samym, Odwołujący powinien był

na potrzeby sporządzenia oferty przyjąć termin 21 dni na akceptację wniosku. Z powodu

zmiany tego terminu na 7 dni, oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia.

Odwołujący przewidział w ofercie krótszy termin procedowania Zamawiającego także

w przypadku wniosku na roboty budowlane niewymagające pozwolenia na budowę.

Odwołujący przewidział o ofercie, że Zamawiający ma 7 dni na zatwierdzenie koncepcji

projektowej, co przeczy ww. punktowi 3.3.2 PFU. Tymczasem również w tym przypadku

Zamawiający ma 21 dni na zastosowanie wewnętrznych procedur i zatwierdzenie koncepcji

projektowej.

Z tego powodu oferta przedstawiona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu jako

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne dla czynności odrzucenia oferty

Odwołującego zostało przedstawione w piśmie z 12 maja 2017 r.

Zamawiający wymienił w piśmie, z jakimi postanowieniami PFU jest niezgodny przedłożony

przez Odwołującego harmonogram prac projektowych i pozyskania niezbędnych decyzji

administracyjnych. Zamawiający podał także, że w związku z niezgodnością harmonogramu

z PFU, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Tym samym, zarzut braku uzasadnienia dla czynności

odrzucenia oferty Odwołującego jest pozbawiony podstaw.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących

treści złożonej oferty jest nietrafny, ponieważ Zamawiający w toku postępowania wystąpił do

Odwołującego o wyjaśnienia i Odwołujący przedstawił wyjaśnienia. Choć wezwanie

dotyczyło sposobu oferowanego skrócenia Etapów 3. i 4. realizacji przedmiotowego zadania,

wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego były dla Zamawiającego wystarczające do

stwierdzenia, że złożona oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. Dalsze występowanie o wyjaśnienia byłoby niezgodne z zasadą równego

traktowania wykonawców, a także mogłoby prowadzić do niedozwolonych zmian w treści

oferty, co byłoby niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

24

Kierowanie do wykonawców wezwań w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego i zamawiający może, ale nie

musi, korzystać z tego uprawnienia. Jeśli jednak zaniecha żądania wyjaśnień i wskutek tego

niewłaściwie zinterpretuje treść oferty, może narazić się na odwołanie ze strony wykonawcy.

Nie może jednak opierać się ono na zarzucie nieskorzystania przez zamawiającego ze

swych uprawnień, ale wyłącznie na wykazaniu, że ocena oferty została dokonana

z naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie zawartej w niej propozycji,

którego można było uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy.

Wyjaśnienia wykonawcy służą właściwej ocenie oferty i mogą dotyczyć potwierdzenia

merytorycznego jej zakresu, niewynikającego wprost ze złożonych oświadczeń lub

dokumentów.

IV Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,

w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

odwołanie o sygn. KIO 1002/17 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn.

KIO 1020/17 nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba wskazuje przy tym, że stany faktyczne obu spraw, pomimo niewątpliwego

podobieństwa, nie są identyczne, a ocena wyjaśnień obu wykonawców rodzi odmienne

skutki prawne.

Oferta Odwołującego N. S.A. została odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że wykonawca ten został

wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu oferowanego skrócenia Etapu 4.

realizacji przedmiotowego zadania, w szczególności do przedłożenia harmonogramu

realizacji Etapów. W odpowiedzi złożył wyjaśnienia, w których poinformował, iż w Fazie 2.

planuje zamknięcie toru nr 1 na odcinku O. – D. – 6 miesięcy,

a w załączonym do wyjaśnień Harmonogramie Ogólnym (wstępnym) przedstawił, iż

zamierza rozpocząć prace na odcinku od stacji D. do stacji O. (realizacja Etapu 4.) przed

oddaniem poprzedniego odcinka od stacji O. do stacji O. (2) do eksploatacji (Etap 3.), co

potwierdza założenie przedstawione w piśmie przewodnim. Przyjęte założenie i udzielone

25

wyjaśnienia są niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ

Zamawiający nie dopuścił możliwości rozpoczęcia Etapu 4. (w tym także zamknięcia toru na

odcinku O. – D.) przed zakończeniem Etapu 3., co zostało wyraźnie określone w

SubKLAUZULI 8.13 Warunków Kontraktu w brzmieniu „(...) rozpoczynając po zakończeniu

Etapu 3 – oddanie do eksploatacji odcinka D. do stacji O.”.

Z treści udzielonych przez Odwołującego N. S.A. wyjaśnień (harmonogramu stanowiącego

załącznik nr 1 – zawartych w nim wykresów oraz dat) wynika rzeczywiście, iż prace w etapie

3. i 4. nakładają się na siebie, tj. prace w etapie 4. zaczną się miesiąc przed ukończeniem

etapu 3.

Tymczasem z treści Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy wynikają następujące okresy

realizacji poszczególnych etapów:

Etap 1: 8 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (termin stały – nie podlega modyfikacji) – złożenie

kompletnego wniosku o Pozwolenia na Budowę do właściwego organu. W przypadku

składania więcej niż jednego wniosku o Pozwolenie na Budowę jako zakończenie Etapu

uznaje się termin złożenia ostatniego z wniosków,

Etap 2: 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (termin stały – nie podlega modyfikacji) –

Zaakceptowane Roboty o wartości nie mniejszej niż 10% Zaakceptowanej Kwoty

Kontraktowej,

Etap 3: do 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia – oddanie do eksploatacji odcinka od stacji O.

(wraz ze stacją) do stacji O. (2),

Etap 4: do 14 miesięcy rozpoczynając po zakończeniu Etapu 3 – oddanie do eksploatacji

odcinka od stacji D. do stacji O.,

Etap 5: 4 miesiące od zakończenia Etapu 4 (termin stały – nie podlega modyfikacji) –

pozostałe Roboty wraz z dokonaniem wszelkich niezbędnych odbiorów oraz uzyskaniem

wymaganych decyzji i pozwoleń.

Zdaniem Izby z powyższego opisu wynika, że moment rozpoczęcia etapu 4. należało przyjąć

dopiero z chwilą zakończenia etapu 3. Nawet jeśli z samego brzmienia powyższego

postanowienia można by wysnuć inne konkluzje, to nie budzi wątpliwości, że przygotowany

przez Zamawiającego wzór harmonogramu obrazował to jednoznacznie. Jak podniósł

Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia T. S.A. i P. I.

Sp. z o.o., Zamawiający przygotował nawet załącznik do wykorzystania przy użyciu

komputera, w którym etap 4. automatycznie dostosowywał się do etapu 3. („przesuwał się”).

Nawet jeśli Odwołujący N. S.A. z tego pliku nie skorzystał, to samo jego istnienie ma istotne

znaczenie ze względu na fakt, że termin wykonania etapu 3. i 4. stanowi kryterium oceny

ofert, zatem w tym zakresie musi być przykładana szczególna uwaga do sposobu

sporządzenia ofert przez wykonawców. Nie można więc zbyt luźno interpretować

26

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz wszyscy wykonawcy muszą

być poddani tym samym regułom, według których mogli poczynić założenia do sposobu

skrócenia terminu wykonania zamówienia.

Jednak owa możliwość czy też, dokładniej, brak możliwości nałożenia na siebie etapów 3.

i 4. nie ma tu zasadniczego znaczenia ze względu na to, że Odwołujący N. S.A. w ofercie

zawarł harmonogram, w którym wskazał, że etap 4. rozpocznie się dopiero po zakończeniu

etapu 3. Co do tej treści oferty nie ma wątpliwości.

Wskazany błąd wynika z harmonogramu załączonego do wyjaśnień. Harmonogram ten

w zakresie rozpoczęcia realizacji etapu 4. w jawny sposób odbiega od harmonogramu

przedstawionego w ofercie.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących treści złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 (nieistotne dla niniejszej

sprawy), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Z przepisu tego wynika, że próby dokonania jakiejkolwiek zmiany treści oferty poprzez

wyjaśnienia muszą pozostawać bezskuteczne (nie chodzi tu jednak o to, że same

wyjaśnienia są nieważne, czyli zachodzi nieważność czynności, lecz jej bezskuteczność

w danym zakresie – nie wywołuje ona zamierzonego skutku).

Tym samym harmonogram zawarty w wyjaśnieniach nie może zmienić harmonogramu

przedstawionego w ofercie. Powoduje to, że Zamawiający – w zależności od tego, jakie ten

zakres wyjaśnień ma dla niego i dla samej oferty znaczenie – albo musi ów harmonogram

pominąć, albo poprosić o dalsze wyjaśnienia co do powyższej rozbieżności z ofertą.

W odpowiedzi wykonawca musi wskazać albo to, że wyjaśnienia zawierają błąd, albo też, że

błędne były jego wskazania zawarte w ofercie.

Co do wskazanej przez Zamawiającego niezgodności z założeniami co do zamknięć

torowych, to zdaniem Izby ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani

z udzielonych odpowiedzi nie wynikają konkretne założenia. Odpowiedzi na pytania nr 59

i 108 nie zawierają żadnych wskazań – odsyłają jedynie do załączników, istotna jest więc

jedynie treść odpowiedzi nr 58.

W odpowiedzi na pytanie nr 58 dotyczące wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, o treści pytania: Czy Zamawiający na przedmiotowe zadanie przewidział

zamknięcie torowe całkowite. W sieciowym harmonogramie zamknięć torowych dla linii

kolejowej nr 216 zostały uwzględnione tylko krótkie odcinki do przebudowy wiaduktów

kolejowych. Prosimy o podanie proponowanych przez zamawiającego zamknięć torowych na

przedmiotowe zadanie. Jest to konieczne do wyboru odpowiedniej technologii robót

27

i sporządzenia oferty przetargowej i odpowiedzi: Zamawiający zakłada na czas robót

całkowite zamknięcie linii kolejowej w dwóch fazach obejmujących odcinki D. – O. i O. – O.

(2). Decyzje o kolejności i czasie zamknięć podejmie Zamawiający w uzgodnieniu z

Wykonawcą, na podstawie przygotowanego przez Wykonawcę fazowania robót

Zamawiający, owszem, wskazał, że planuje zamknięcie

w dwóch fazach, ale nie sprecyzował dokładnie, jak te zamknięcia będą przebiegać.

Przeciwnie, oświadczył wykonawcom, że w obu przypadkach będą one obejmowały O. (bez

sprecyzowania, w którym miejscu zamknięcie nastąpi) oraz zostaną dokonane w

uzgodnieniu z wykonawcą i w taki sposób, jaki będzie wynikał

z przygotowanego przez wykonawcę fazowania robót. Wykonawcy zatem mieli tu pewną

dowolność w przygotowywaniu swoich własnych założeń.

Tym samym w tym zakresie Izba nie stwierdziła niezgodności pomiędzy założeniami

Odwołującego N. S.A. a założeniami wynikającymi ze specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

Na marginesie Izba zauważa, że problem, który musi rozwiązać Zamawiający wynika z faktu,

że prawidłowym pod względem proceduralnym działaniem byłoby żądanie przedmiotowych

informacji nie w ramach wyjaśnień, lecz wraz z ofertą. Wyjaśnienia co od zasady powinny

dotyczyć jedynie pewnych niejasnych lub nieprecyzyjnych szczegółów, a nie całego tak

istotnego zagadnienia jak skrócenie terminu wykonania, dodatkowo będącego kryterium

oceny ofert.

Sytuacja, która wynika z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego T. P. S.A. jest

odmienna. Udzielone przez niego wyjaśnienia nie są bowiem niezgodne ze złożoną ofertą,

zatem żadnemu ze złożonych tam oświadczeń nie można przypisać wady bezskuteczności.

Wynika z nich natomiast, że Odwołujący T. P. S.A. opracowując założenia do sposobu

skrócenia terminu wykonania zadania w etapie 3. i 4. przyjął te założenia w sposób

niezgodny z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jak Izba ustaliła podczas rozprawy, zakres sporu dotyczył dwóch kwestii: rozpoczęcia

realizacji etapu 3. przed zawarciem umowy oraz skrócenia 21-dniowego terminu na

dokonanie przez Zamawiającego czynności przeglądu. Nie było sporne, że Odwołujący T. P.

S.A. takie założenia poczynił.

Niezależnie zatem od tego, czy dokonane przez Odwołującego założenia w ogóle są realne

(choć zdaniem Izby są zbyt optymistyczne, a zatwierdzanie dokumentów nawet w jeden

dzień musiałoby polegać co najwyżej na „postawieniu pieczątki”, a nie rzeczywistej analizie

dokumentów), to, co istotniejsze, są one niedopuszczalne ze względów proceduralnych.

28

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że są one niezgodne z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z cytowanej Subklauzuli 8.13 Warunków

Umowy, Zamawiający przewidział początek realizacji etapów „od Daty Rozpoczęcia”.

Zamawiający zastrzegł też sobie 21 dni na dokonanie przeglądu (uzgodnienia dokumentów)

– Subklauzula 5.7 Warunków Umowy.

Jest to termin zastrzeżony dwustronnie, tj. poniżej owych 21 dni na korzyść Zamawiającego

(może on pewne czynności wykonać szybciej, ale nie musi), a powyżej owych 21 dni na

korzyść wykonawcy, gdyż wykonawca może oczekiwać, że Zamawiający nie będzie

prowadził tych czynności dłużej niż przez 21 dni.

Jak wskazano powyżej, fakt, że termin wykonania etapu 3. i 4. stanowi kryterium oceny ofert,

ma istotne znaczenie dla oceny skutków prawnych działań wykonawców w zakresie

skrócenia tego terminu. W tym zakresie Zamawiający musi bowiem zwrócić szczególną

uwagę na realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości

postępowania. Nie może bowiem dopuścić do tego, by wykonawcy przyjmowali założenia,

zwłaszcza sprzeczne z wynikającymi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które

doprowadzą do tego, że ich sytuacja będzie korzystniejsza niż pozostałych wykonawców,

którzy realizowali postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a oferty staną

się nieporównywalne.

Niezależnie zatem od tego, czy w praktyce wykonawca będzie mógł i chciał przystąpić do

pewnych czynności nawet przed zawarciem umowy, to na potrzeby badania ofert, musi on

przyjąć termin od dnia zawarcia umowy. Jak wskazano powyżej, Zamawiający w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia wskazał wprost na początkowy dzień biegu terminu

poszczególnych etapów – etap 1., 2. i 3. „Od Daty Rozpoczęcia”.

Podobnie, nawet jeśli w praktyce Zamawiający dokonywałby z wykonawcą uzgodnień

w terminie krótszym niż 21 dni, to do celów przygotowania oferty nie można było przyjąć

terminu krótszego niż zastrzeżony przez Zamawiającego.

Jak już wskazano powyżej, wszelkie zmiany w tym zakresie powodują, że oferta jest

nieporównywalna z ofertami innych wykonawców, którzy dostosowali się do założeń

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie może być zaakceptowana jako

naruszająca równą konkurencję pomiędzy wykonawcami.

Słuszny jest także podnoszony podczas rozprawy argument, iż Odwołujący T. P. S.A. de

facto skrócił termin etapu 1., który został określony jako stały i nie podlegający modyfikacji.

Zamawiający określił go na 8 miesięcy, a miał on zakończyć się złożeniem kompletnego

wniosku o pozwolenia na budowę do właściwego organu, ewentualnie ostatniego z takich

wniosków. Wszyscy wykonawcy dla celów przygotowania oferty musieli więc przyjąć, że etap

29

ten będzie trwał 8 miesięcy, niezależnie od tego, czy w praktyce udałoby się im złożyć

wnioski o pozwolenia wcześniej.

Odwołujący co prawda w harmonogramie formalnie nie skrócił tego etapu (obejmuje on 8

miesięcy), ale założył wykonanie etapu 3. w 7 miesięcy. Etap 3 i 4. są etapami

wykonawczymi, tj. etapami wykonywania robót budowlanych. Ze swojej istoty muszą więc

nastąpić po przygotowaniu dokumentacji projektowej, uzyskaniu pozwoleń, decyzji itd. Nawet

jeśli niektóre prace mogą być wykonywane bez przygotowania dokumentacji oraz jedynie na

zgłoszenie, to wciąż istnieje pewien zakres robót, które owej dokumentacji, decyzji

i pozwoleń wymagają. Należy też zauważyć, że etap 1. kończy się jedynie złożeniem

wniosków, a przystąpić do wykonywania prac, zgodnie z prawem, można dopiero po

otrzymaniu stosownych decyzji. Zatem etap 3. w żadnym razie nie może zakończyć się

w ciągu 7 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.

W ocenie Izby udzielonych przez Odwołującego T. P. S.A., powyższych wyjaśnień, nie

można zmienić kolejnymi wyjaśnieniami, gdyż takie działanie stanowiłoby właśnie

niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych negocjowanie

warunków oferty, i to w zakresie objętym kryterium oceny ofert.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie

zarzutu dotyczącego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Być może Odwołujący

oczekiwałby innego uzasadnienia lub uznał wskazane podstawy odrzucenia i argumenty za

chybione lub niewystarczające do dokonania samego odrzucenia, jednak można uznać, że

wyrażają one podstawy podjęcia decyzji Zamawiającego co do odrzucenia oferty

Odwołującego.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238

z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………………..…

30