KIO 990/20

Sygn. akt KIO 990/20

WYROK

z dnia 29 czerwca 2020r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo

Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą w Oleśnicy w

postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Kępińskie Sp. z o.o. z siedzibą w Kępnie

przy udziale wykonawcy ELEKTROMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Kępnie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia

tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;

2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące

sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący :......................................

Zamawiający - Wodociągi Kępińskie sp. z o.o. z siedzibą w Kępnie prowadzi na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z

przykanalikami i przepompowniami w m. Szklarka Mielęcka i Borek Mielęcki gm. Kępno”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 4 grudnia 2019r. pod numerem 2019/S 234-574489.

W dniu 8 maja 2020r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o.o. z siedzibą w

Oleśnicy (dalej: „Odwołujący”) od czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców i przejrzystości,

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z

ustawą Pzp wykluczenie Odwołującego (oraz uznania jego oferty za odrzuconą

na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp) ze względu na niewykazanie przez niego

spełnienia warunku udziału określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, w

sytuacji, gdy wskazane w Wykazie wykonanych robót z dnia 10 lutego 2020 r.

zamówienie zrealizowane na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Międzybórz (dalej

również: „UMG Międzybórz”) potwierdza spełnienie ww. warunku udziału w

postępowaniu,

3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z Pzp

wykluczenie Odwołującego z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy

przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mogących

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie było ku temu podstaw,

ponieważ informacje podane przez Odwołującego w Wykazie robót z dnia 10

lutego 2020 r. przedstawiają rzeczywistą wartość zrealizowanych na rzecz UMG

Międzybórz robót, nie wprowadzają Zamawiającego w błąd i nie zostały podane w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a tym samym wymagane elementy

przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie ziściły się

kumulatywnie,

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp

poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowania podczas gdy oferta ta powinna zostać

najwyżej oceniona, a Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z

postępowania,

Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania

oraz o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty;

2. nakazanie powtórzenia czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert,

przy uwzględnieniu oferty Odwołującego;

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem IX pkt

2 ppkt 3 lit. a SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu

wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali minimum 2 roboty

budowlane, zakończone i oddane do eksploatacji, polegające na budowie i/lub przebudowie

i/lub rozbudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno - ciśnieniowej o łącznej długości

minimum 3 km każda, w tym co najmniej jedna z robót budowalnych musi obejmować

wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem

technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m.

Na wykazanie spełnienia ww. warunku udziału, na podstawie rozdziału XI pkt 7 ppkt 1

lit. b SIWZ, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona był zobowiązany

przedstawić na wezwanie Zamawiającego Wykaz robót budowlanych, którego wzór stanowił

Załącznik nr 3 do SIWZ (dalej zwanego: „Wykazem robót").

Odwołujący wyjaśnił, że ponieważ jego oferta została najwyżej oceniona w

postępowaniu, został on wezwany do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp.

Jego zdaniem, ze złożonego przez niego w dniu 10 lutego 2020 r. Wykazu robót wynika, że

spełnił warunek udziału określony rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ ze względu na

realizację zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - etap IIC” na

rzecz UMG Międzybórz, ale również ze względu na realizację zadania pn. „Budowa

kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków - etap II" na rzecz Gminy

Grodków, której Zamawiający nie podważył z punktu widzenia wykorzystania technologii

bezwykopowej przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000m.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w trakcie badania przekazanych mu

dokumentów uznał, że Referencje z dnia 29.10.2018 r. wydane przez UMG Międzybórz

złożone wraz z Wykazem robót nie zawierają informacji na temat metody wykonania sieci

kanalizacyjnej grawitacyjnej. Dodatkowo - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający podnosił,

że przekazana wraz z pozostałymi dokumentami Notatka służbowa z dnia 13.08.2018 r.,

podpisana przez Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru, nie zawiera danych dotyczących

podmiotu, na rzecz którego zrealizowano roboty budowlane, danych dotyczących nazwy

zadania, miejsca i okresu wykonania robót budowlanych, danych dotyczących

numerów/nazw dróg przy których wykonywano roboty. W związku z powyższym

Zamawiający bezpodstawnie uznał, że treść złożonej notatki nie pozwala na jednoznaczne

stwierdzenie, jakiego zadania dotyczy, a co za tym idzie nie pozwala na potwierdzenie, że

Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na kolejne wezwanie z dnia 14.02.2020 r. Odwołujący złożył referencje

z dnia 17.02.2020 r. wystawione przez UMG Międzybórz, które potwierdzają wykonanie „ok.

1120 mb kanalizacji grawitacyjnej metodą bezwykopową, przejścia poprzecze pod drogą

odcinki wykonane wzdłuż drogi krajowej". Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w

wezwaniu z dnia 14.02.2020 r. nie sprecyzował, czy brakujące informacje dotyczą

potwierdzenia bezwykopowego wykonania kanalizacji, czy też dokonania powyższej

czynności konkretną metoda tj. przewiertu sterowanego.

Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający na podstawie art. 26 ust 4 Pzp wezwał

go do złożenia jednoznacznych wyjaśnień oraz potwierdzenia czy kanalizacja sanitarna

grawitacyjna, o której mowa w referencjach z dnia 17.02.2020 r. została wykonana metodą

bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. Odwołujący w

wyjaśnieniach z dnia 25.02.2020 r. potwierdził, że wykonał ok.1120 mb kanalizacji sanitarnej

grawitacyjnej z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. W związku z

powyższym Zamawiający powinien uznać, że Odwołujący uczynił zadość w celu

potwierdzenia spełnienia warunku określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niezasadnie kontynuował badanie, zwracając

się do UMG Międzybórz z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, w którym poprosił o

udostępnienie umowy zawartej z Odwołującym, dotyczącej realizacji zadania pn. „Budowa

kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - Etap IIC" oraz wszystkich aneksów do tej

umowy, a także protokołów konieczności i protokołów odbioru, a także o udostępnienie

informacji czy w trakcie realizacji ww. zadania nastąpiła zmiana umowy związana ze zmianą

technologii wykonania kanalizacji sanitarnej na metodę przewiertu sterowanego w zakresie

kanalizacji grawitacyjnej przewidzianej w projekcie budowlanym do wykonania wykopowo

oraz o podanie długości odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej

metodą przewiertu sterowanego. Zdaniem Zamawiającego, wbrew wyjaśnieniom

Odwołującego, z informacji udzielonej przez UMG w Międzyborzu w dniu 10.03.2020r.

wynika, że długość odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla etapu ITC

wykonana metodą przewiertu sterowanego wynosi jedynie ok. 482 mb. W związku z

powyższym Zamawiający, zaniechawszy dalszego badania wątpliwości, niezasadnie uznał,

że Odwołujący nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu. W konsekwencji

Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób błędny dokonał badania

doświadczenia wykazanego w ramach warunku rozdziału IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ,

opierając się wyłącznie na treści oświadczenia UMG Międzybórz z dnia 5 marca 2020 r.

(otrzymanego przez Zamawiającego dnia 10.03.2020 r.), umowy dotyczącej realizacji

zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - Etap IIC" oraz aneksów

do tej umowy, a także protokołów konieczności i protokołów odbioru. Odwołujący wskazał, że

z treści ww. dokumentów nie wynika pełna i rzeczywista informacja, jaką dokładnie długość

sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z podziałem na poszczególne

technologie Odwołujący wykonał w ramach ww. zamówienia. W związku z powyższym

Zamawiający niezasadnie uznał, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału

opierając się wyłącznie na dokumentach, które nie zawierały dokładnych i pełnych informacji

w powyższym zakresie.

Odwołujący podkreślił, że ustalenie w jakiej konkretnej technologii metody

bezwykopowej będzie wykonywana sieć kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej odbywało się na

terenie budowy między osobami bezpośrednio uczestniczącymi w realizacji zadania tj.

Kierownikiem budowy i Inspektorem nadzoru i było każdorazowo uzależnione od warunków

gruntowych. Decyzja o wykonaniu części kanalizacji metodą bezwykopową z

wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego została podjęta na etapie realizacji, co

zostało zaakceptowane przez Inspektora nadzoru i osoby umocowane do działania po

stronie Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że sam Zamawiający nie miał dokładnej

wiedzy o dokładnej ilości metrów bieżących kanalizacji zrealizowanej metodą bezwykopową

z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego.

Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający pominął i nie wziął pod uwagę

realizacji zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie

Grodków - etap II" na rzecz Gminy Grodków, w ramach której Odwołujący zrealizował roboty

w ramach sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-ciśnieniowej, w ramach której wykonane

roboty obejmowały wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i wykorzystano

technologię przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000m, przy czym był

to przewiert horyzontalny. Zamawiający jednak, co należy wyraźnie podkreślić, w treści

warunku nie ograniczył w ramach wymogu przewiertu sterowanego horyzontalnego,

albowiem podkreślił jedynie wymóg zastosowania przewiertu sterowanego o minimalnej

długości 1000m. Tak postawiony wymóg została spełniony wskazaną przez Odwołującego

realizacją z pkt 4 Wykazu wykonanych robót.

Według Odwołującego w sprawie doszło do nieprawidłowej i niezasadnej oceny

przedłożonych przez niego oświadczeń i dokumentów, co skutkowało bezpodstawnym

wykluczeniem go z Postępowania

Ponadto w opinii Odwołującego, Zamawiający niezasadnie uznał, że w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - sposób udzielania wyjaśnień i

wskazania odcinków kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej z wykorzystaniem

technologii przewiertu sterowanego wprowadzał Zamawiającego w błąd, który mógł

skutkować dokonaniem wyboru wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu.

Według Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie zaistniały łącznie wszystkie

przesłanki warunkujące konieczność wykluczenia Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że aby zaistniała

możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, musi

dojść do kumulatywnego spełnienia trzech wymagań wynikających z przesłanki, a

mianowicie:

1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w

błąd,

2) informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

wykonawcy.

W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do spełnienia wymagań określonych

w pkt 1 i 3 powyżej, co powoduje, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wyjaśnił, że podane

przez niego informacje nie wprowadzały Zamawiającego w błąd, bowiem wbrew

twierdzeniom Zamawiającego spełnia on warunek udziału w postępowaniu określony w

rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ w związku z realizacją zadania pn. „Budowa kanalizacji

sanitarnej dla miasta Międzybórz - etap IIC” na rzecz UMG Międzybórz, ale również ze

względu na realizację zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w

Gminie Grodków - etap II" na rzecz Gminy Grodków. Odwołujący wskazał, że nie może

ponosić negatywnych konsekwencji na tyle szczegółowego prowadzenia przez

Zamawiającego dodatkowych samodzielnych wyjaśnień w kontekście treści warunku

postawionego przez Zamawiającego, że jego potwierdzenie nie będzie wynikało wprost z

treści umowy zawartej między Odwołującym, a podmiotem na rzecz którego Odwołujący

wykonywał zadania objęte treścią warunku udziału w postępowaniu. Według Odwołującego,

Zamawiający działał w sposób na tyle nieobiektywny, że ostatecznie uzyskał od UMG

Międzybórz niepełne informacje dotyczące realizacji czynności, które miały potwierdzić

spełnienie warunku udziału. W związku z powyższym Odwołujący przedsięwziął dodatkowe

działania w zakresie uzyskania dowodów w celu wykazania, że informacje wynikające z

pisma UMG Międzybórz z dnia 05.03.2020 r. są niekompletne, a Odwołujący w

rzeczywistości spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek udziału. Zatem

niezasadne również było uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący próbował

wprowadzić go w błąd podając informacje o spełnieniu warunku określonego w rozdziale IX

pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, pomijając aspekt referencji z UMG Międzybórz również z uwagi na

wykazane doświadczenie zrealizowane w Gminie Grodków. Dodatkowo wskazał, że w

niniejszej sprawie przedstawienie przez Odwołującego informacji dotyczących

doświadczenia nie nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a ponadto nie można

również przypisać mu niedochowania należytej staranności przy przedstawieniu informacji

wprowadzających Zamawiającego w błąd. Jego zdaniem, w niniejszej sprawię, zachowanie

Odwołującego nie nosi znamion lekkomyślności, czy niedbalstwa, ponieważ Odwołujący

przedsięwziął wszelkie niezbędne i możliwe na etapie postępowania kroki i środki w celu

prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i wykazania doświadczenia, a zatem nie można

przypisać takiemu działaniu wykonawcy winy. Nie można również uznawać ziszczenia się

przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tylko na tej podstawie, że rzekomo

wystąpiła przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 czerwca 2020r. wniósł o jego

oddalenie w całości.

W uzasadnieniu powyższego stanowiska wskazał, że Odwołujący nie sprostał

wymaganiom określonym w SIWZ przedkładając w wykazie robót realizację Zadań: pn.

„Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz — etap IIC oraz pn. „Budowa

kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w Gminie Grodków — etap Il". Żadne z

wykazanych przez odwołującego zadań nie potwierdziło spełnienia warunku dla jego drugiej

części, tj. wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z

wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000

m. Dokumenty przedłożone dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta

Międzybórz — etap IIC”, a w szczególności notatka dołączona do referencji wzbudziły

wątpliwości Zamawiającego uzasadniając skierowanie do Odwołującego wezwania do

złożenia wyjaśnień. Natomiast zadanie pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i

tłocznej w Gminie Grodków — etap Il" dotyczyło realizacji kanalizacji sanitarnej tłocznej z

wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego (co wynika z poświadczenia

wystawionego przez Urząd Miejski w Grodkowie). Mimo, iż Odwołujący wskazuje na

realizację zadania na rzecz Gminy Grodków, jako dowód potwierdzający spełnienie drugiej

części warunku udziału w postępowaniu, argumentacja jego jest bezzasadna co do realizacji

kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii

przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m. Zamawiający nie

kwestionował wykorzystania technologii bezwykopowej w tej inwestycji, ponieważ dotyczy

ona sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej, a sporny warunek udziału w postępowaniu

dotyczy sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Zamawiający uznał, że ta inwestycja jest

jedną z dwóch wymaganych w warunku robót, potwierdzającą wykonanie budowy i/lub

przebudowy i/lub rozbudowy sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno — ciśnieniowej o

łącznej długości min. 3 km każda, podobnie jak wskazane w wykazie robót zadanie

realizowane na rzecz Gminy Oława, którego również Zamawiający nie kwestionował.

Podkreślił, że rurociąg ciśnieniowy nie jest rurociągiem grawitacyjnym.

Zamawiający wyjaśnił, że wobec powzięcia uzasadnionych wątpliwości, co do

spełnienia warunków udziału w postępowaniu po zbadaniu referencji Gminy Międzybórz z

dnia 29.10.2018r. kontynuował badanie złożonych przez Odwołującego dokumentów z uwagi

na to, że - referencje te nie określały długości kanalizacji grawitacyjnej wykonanej przy

użyciu metody przewiertu sterowanego, a z notatki służbowej z dnia 13.08.2018r. nie

wynikało jaka technologia bezwykopowa została zastosowana oraz przy jakim zadaniu i na

czyją rzecz. Wobec zaistniałych wątpliwości Zamawiający kontynuował postępowanie

wyjaśniające. W konsekwencji Zamawiający działając zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp,

wystosował wezwanie z dnia 14.02.2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył

referencje z dnia 17.02.2020 r. wystawione przez UMG Międzybórz, które w dalszym ciągu

nie potwierdziły spełnienia przez Odwołującego wykonania kanalizacji sanitarnej

grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o

łącznej długości przewiertu min. 1000 m, a jedynie wskazywały na wykonanie ok. 1120 mb

kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową. Podkreślić należy, że z referencji

z dnia 17.02.2020r. nie wynikało jaka konkretnie metoda bezwykopowa została

zastosowana. Wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego konieczne było dalsze

badanie spełniania przez Odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu

wykonania kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem

technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000 m. Zamawiający

działając zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, wystosował do Odwołującego kolejne wezwanie w

dniu 24.02.2020r. o wyjaśnienie oraz potwierdzenie czy kanalizacja sanitarna grawitacyjna

dł. ok. 1120 mb, o której mowa w w/w referencjach (z dnia 17.02.2020r.) została wykonana

metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. Odwołujący w

wyjaśnieniach z dnia 25.02.2020r. nadal, mimo ciążącego na nim obowiązku, nie potwierdził

w sposób jednoznaczny spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazując na odcinki

wykonanych robót, z których nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu

(Odwołujący wskazał na wykonanie kanalizacji w technologii przewiertu sterowanego na

rurociągach tłocznych o długości 440 mb).

W związku z dalszymi wątpliwościami badanie warunku udziału w postępowaniu

musiało być zatem kontynuowane poprzez uruchomienie przepisu § 2 ust. Rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016r. poz.

1126 z późn. zm.; dalej „rozporządzenie”) przez wystąpienie do Urzędu Miasta i Gminy

Międzybórz (Gminy Międzybórz), pismem z dnia 14.02.2020r. z zapytaniem czy Odwołujący

wykonał łącznie ok. 1120 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z

wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego wraz z podaniem lokalizacji robót i

długości poszczególnych wykonanych bezwykopowo odcinków. Zamawiający poprosił o

udostępnienie umowy zawartej z Odwołującym, dotyczącej realizacji zadania pn. „Budowa

kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - Etap IIC” oraz wszystkich aneksów do tej

umowy, a także protokołów konieczności i protokołów odbioru, a także o udostępnienie

informacji czy w trakcie realizacji ww. zadania nastąpiła zmiana umowy związana ze zmianą

technologii wykonania kanalizacji sanitarnej na metodę przewiertu sterowanego w zakresie

kanalizacji grawitacyjnej przewidzianej w projekcie budowlanym do wykonania wykopowo

oraz o podanie długości odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej

metodą przewiertu sterowanego. W odpowiedzi, pismem z dnia 19.02.2020r. Burmistrz

Międzyborza przesłał wątpliwą dowodowo notatkę z dnia 13.08.2018 r., co pociągnęło za

sobą skutek w postaci wystąpienia przez Zamawiającego do Burmistrza Międzyborza z

wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej w dniu 24.02.2020r. W odpowiedzi na

wniosek o udzielenie informacji publicznej Burmistrz Międzyborza pismem z dnia 5.03.2020r.

poinformował Zamawiającego w punkcie ad. 2 zdanie drugie, że: zgodnie z posiadaną

dokumentacją dla zadania pn.: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla miasta

Międzybórz - etap IIC długość odcinków kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla etapu IIC

wykonana metodą przewiertu sterowanego wynosi ok. 482 mb.”

W ocenie Zamawiającego uzyskanie powyższej informacji w trybie informacji

publicznej z dnia 5.03.2020r. przesądziło kwestię możliwości jednoznacznej oceny spełnienia

warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego.

Zdaniem Zamawiającego, nieprawdziwy jest także zarzut odwołującego jakoby po

uzyskaniu informacji publicznej z UMG Międzybórz w dalszym ciągu istniały wątpliwości co

do spełnienia warunku udziału przez Odwołującego i Zamawiający zobowiązany był w

dalszym ciągu prowadzić postępowanie wyjaśniające. Należy podkreślić, że Zamawiający

wykorzystał wszelkie przewidziane w Pzp narzędzia służące zbadaniu spełnienia warunków

udziału w postępowaniu przez odwołującego. Odwołujący miał bowiem szansę samodzielnie

udowodnić, że spełnia warunek posiadania doświadczenia w zakresie wykonania sieci

kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą przewiertu sterowanego, czego nie uczynił.

Wezwania kierowane do niego były precyzyjne i proste. Jednak wyjaśnienia oraz dokumenty

składane w odpowiedzi na nie uniemożliwiały Zamawiającemu potwierdzenie spełnienia

przez Odwołującego warunku postawionego w postępowaniu. Zamawiający zakwestionował

zasadność argumentacji Odwołującego odnoszącej się do sposobu ustalania zmian w

technologii realizacji dla zadania pn.: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla

miasta Międzybórz - etap IIC. Bez znaczenia są twierdzenia dotyczące sposobu ustalania

zmian w technologii oraz osób, które zmianę technologii ustalały skoro informacja publiczna

została udzielona przez Burmistrza Międzyborza już po zakończeniu realizacji inwestycji i

sporządzeniu inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, co czyni także bezskuteczną

argumentację jakoby Gmina Międzybórz nie miała wiedzy o dokładnej ilości metrów

bieżących kanalizacji sanitarnej zrealizowanej metodą bezwykopową z wykorzystaniem

technologii przewiertu sterowanego. Podkreślił, że informacja publiczna została udzielona

przez Burmistrza czyli osobę będącą funkcjonariuszem publicznym zobowiązanym do

działania na podstawie i w granicach prawa. Burmistrz Miasta i Gminy Międzybórz wskazał w

sposób jednoznaczny nie tylko na długość wykonania kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej

metodą przewiertu sterowanego czyli dokładnie 482 mb oraz wskazał, że źródłem informacji

są posiadane dokumenty, co więcej wskazał na odcinki od studni S235 do S243.

Podsumowując Zamawiający stwierdził, że nieuzasadniony ale i oczywiście

nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego sprowadzający się do twierdzenia, że

Zamawiający szczegółowo prowadził samodzielne i nieobiektywnie wyjaśnienia w zakresie

spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, co miało prowadzić do uzyskania

od UMG Międzybórz - Burmistrza Miasta i Gminy Międzybórz niepełnych informacji

dotyczących realizacji czynności, które miały potwierdzić spełnienie warunku udziału.

Twierdzenia Odwołującego o niekompletności informacji wynikających z pisma UMG

Międzybórz - Burmistrza Miasta i Gminy Międzybórz z dnia 5.03.2020 r. są oczywiście

bezzasadne albowiem nie mają podstaw w zgromadzonej dokumentacji i w istocie zmierzają

do podważenia udzielonej informacji publicznej. Argumentacja Odwołującego podniesiona w

zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp jest zatem bezzasadna, gdyż wyciągane przez

Odwołującego wnioski są oczywiście sprzeczne z dokumentami, na które się powołuje.

Zamawiający wniósł również o oddalenie wniesionego odwołania zakresie zarzutów

nr 2 oraz nr 3 jako nieuzasadnionych i niezasługujących na uwzględnienie.

Wskazał, że po pierwsze, informacje podawane w postępowaniu przez Odwołującego

były dalece nieprecyzyjne i oczywiście interpretowane na swoją korzyść przez

Odwołującego, co oczywiście wprowadzało w błąd Zamawiającego co do okoliczności

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Po drugie, oczywiście błędna informacja co do spełnienia lub niespełnienia warunku

udziału w postępowaniu ma oczywisty wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż Zamawiający

mógłby dokonać wyboru oferty podmiotu niespełniającego warunków udziału w

postępowaniu.

Po trzecie, lekkomyślność lub niedbalstwo Odwołującego przejawia się w zaniechaniu

rzetelnego zbadania dokumentacji zadania, na które się powołuje dla wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i usiłowaniu wykazania za pomocą niemiarodajnych

dokumentów spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W konsekwencji powyższego należy wskazać, iż w okolicznościach sprawy ziściły się

przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, a zarzuty

naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Ustawy

należy uznać za nieuzasadnione i niezasługujące na uwzględnienie.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 23 czerwca 2020r. wniósł o oddalenie

odwołania. Wskazał, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego

z postępowania i odrzucenia jego oferty była zgodna z przepisami Pzp. Wyjaśnił, że

Odwołujący złożył dokumenty niekompletne oraz nie potwierdzające spełnianie warunków

udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ.

Podkreślił, że to po stronie Odwołującego, zgodnie z art. 6 k.c. leży dowód potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postepowaniu na wezwanie Zamawiającego, czego nie

uczynił w stosownym wymaganym czasie i nie może już tego wykonać, zwłaszcza podczas

procesu odwoławczego.

Przystępujący wyjaśnił, że również druga przedstawiona przez Odwołującego

referencja równie nie spełnia wymaganego warunku wiedzy i doświadczenia postawionego w

SIWZ ponieważ zadanie dotyczy kanalizacji tłocznej realizowanej w Gminie Grodków a nie

grawitacyjnej, jak wymagał Zamawiający.

Tym samym wykluczenie Odwołującej z postępowania stało się uzasadnione prawnie

i zgodne ze stanem faktycznym sprawy.

Zdaniem Przystępującego w niniejszym postępowaniu również przesłanki

wykluczenia zawarte w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zaistniały kumulatywnie:

1) odwołujący od pierwszego wezwania poprzez brak precyzji w referencji w

zakresie długości odcinka wykonanego przewiertem sterowanym wprowadzał

Zamawiającego celowo w błąd,

2) informacje podawane przez Odwołującego mogły mieć decydujący o wyniku

postepowania wpływ na Zamawiającego,

3) przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ELEKTROMEX Sp. z o. o. z

siedzibą w Kępnie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

Izba ustaliła:

Zamawiający w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ ustalił warunek udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w którym wymagał, aby wykonawcy

biorący udział w postępowaniu wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali

minimum 2 roboty budowlane, zakończone i oddane do eksploatacji, polegające na budowie

i/lub przebudowie i/lub rozbudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjno - ciśnieniowej o

łącznej długości minimum 3 km każda, w tym co najmniej jedna z robót budowalnych musi

obejmować wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą bezwykopową z

wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o łącznej długości przewiertu min. 1000

m.

W złożonym w dniu 10 lutego 2020 r. wykazie robót budowlanych Odwołujący na

potwierdzenie spełnienia ww. warunku wskazał m. in. zadania:

1) w pozycji nr 1 tabeli „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz - etap

IIC”, w kolumnie 4 podano: m. in. długość sieci kanalizacyjnej: 5.552,8 mb oraz

długość sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej wykonanej bezwykopowo: 1120 mb,

2) w pozycji nr 4 tabeli „Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej w

Gminie Grodków - etap II”; w kolumnie 4 podano m.in.: długość sieci

kanalizacyjnej: 7.708,5 mb oraz długość sieci kanalizacyjnej ciśnieniowej

wykonanej bezwykopowo: 1560 mb.

Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, pismem z dnia 14 lutego

2020r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub dokumentów potwierdzających

wykonanie bezwykopowe sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej. Zgodnie z § 2 ust 4 pkt 1

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), referencje bądź inne dokumenty powinny być

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Złożona

notatka służbowa z dnia 13.08.2018 r. została podpisana przez Kierownika budowy i

Inspektora Nadzoru. Notatka nie zawiera danych dotyczących podmiotu, na rzecz którego

zrealizowano roboty budowlane, danych dotyczących nazwy zadania, miejsca i okresu

wykonania robót budowlanych, danych dotyczących numerów/nazw dróg przy których

wykonywano roboty. W związku z powyższym treść złożonej notatki nie pozwala na

jednoznaczne stwierdzenie, jakiego zadania dotyczy, a co za tym idzie nie pozwala na

potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Proszę o złożenie

stosownych wyjaśnień — informacji brakujących w w/w notatce lub złożenie innych

dokumentów potwierdzających wykonanie bezwykopowe kanalizacji sanitarnej

grawitacyjnej.”.

Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył referencje wystawione

przez Burmistrza Miasta i Gminy Międzybórz z dnia 17 lutego 2020r., w których zostało

wskazane, że „długość Kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej PVC SN12 fi 160 mm (przyłącza)

— 743,5 mb w tym: ok. 1120 mb kanalizacji grawitacyjnej metoda bezwykopową tj. przejścia

poprzeczne pod drogą, odcinki wykonywane wzdłuż drogi krajowej”.

Zamawiający kolejnym wezwanie z dnia 24 lutego 2020r., działając zgodnie z art. 26

ust. 4 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących Referencji z dnia

17.02.2020 r. wydanych przez Urząd Miasta i Gminy Międzybórz poprzez wyjaśnienie, czy

kanalizacja sanitarna grawitacyjna dł. ok. 1120 mb, o której mowa w w/w referencjach

została wykonana metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu

sterowanego.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 26 lutego 2020r.

potwierdził fakt wykonania technologii przewiertu sterowanego przy budowie kanalizacji

sanitarnej w Międzyborzu - etap IIC, na odcinkach wzdłuż drogi krajowej (została

dopuszczona technologia przewietru sterowanego) oraz przejścia pod drogami metodą

przewiertu sterowanego na kanalizacji. Odwołujący wskazał ponadto, że Ilości zostały

wskazane w notatce z inspektorem nadzoru oraz, że w ramach zadania wykonywano

również kanalizację w technologii przewiertu sterowanego na rurociągach tłocznych o dł.440

mb .

Kolejno Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 24.02.2020r. zwrócił się do Burmistrza

Międzyborza z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej. W odpowiedzi na wniosek o

udzielenie informacji publicznej Burmistrz Międzyborza pismem z dnia 5.03.2020r.

poinformował Zamawiającego w punkcie ad. 2 zdanie drugie, że: zgodnie z posiadaną

dokumentacją dla zadania pn.: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla miasta

Międzybórz - etap IIC długość odcinków kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla etapu IIC

wykonana metodą przewiertu sterowanego wynosi ok. 482 mb.”

Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 28 kwietnia 2020r. poinformował

Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie z art. 24 ust 1 pkt 12 oraz art.

24 ust 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w

postępowaniu, a ponadto w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przywołując

treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Zamawiający wskazał,

że ze złożonego przez Odwołującego w dniu 10 lutego 2020 r. wykazu robót wynika, że

zrealizował on zadanie pn: Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz — etap IIC,

w ramach którego wykonał 1120 mb sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej wykonanej

bezwykopowo. Jednocześnie wskazał, że referencje z dnia 29.10.2018 r. wydane przez

Urząd Miasta i Gminy Międzybórz złożone wraz z wykazem robót nie zawierają informacji na

temat metody wykonania sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej. Dodatkowo wraz z referencjami

Wykonawca złożył notatkę służbową z dnia 13.08.2018 r. podpisaną przez Kierownika

budowy i Inspektora Nadzoru (a nie przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane). Notatka nie zawiera danych dotyczących podmiotu, na rzecz którego

zrealizowano roboty budowlane, danych dotyczących nazwy zadania, miejsca i okresu

wykonania robót budowlanych, danych dotyczących numerów/nazw dróg przy których

wykonywano roboty. W związku z powyższym treść złożonej notatki nie pozwala na

jednoznaczne stwierdzenie, jakiego zadania dotyczy, a co za tym idzie nie pozwala na

potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.

W związku rozbieżnymi informacjami zawartymi w w/w dokumentach, Zamawiający

wskazał, że działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w dniu 14.02.2020 r. wezwał

Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień — informacji brakujących w w/w notatce

lub złożenie innych dokumentów potwierdzających wykonanie bezwykopowe kanalizacji

sanitarnej grawitacyjnej metodą przewiertu sterowanego. Jednocześnie Zamawiający zwrócił

się do Urzędu Miasta i Gminy Międzybórz o udzielenie informacji, czy w ramach w/w zadania

Odwołujący wykonał łącznie ok. 1120 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą

bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego oraz o podanie

lokalizacji robót i długości poszczególnych wykonanych bezwykopowo odcinków.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył referencje z dnia 17.02.2020 roku

wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Międzybórz, które potwierdzają "konanie „ok. 1120

mb kanalizacji grawitacyjnej metodą bezwykopową ( .. .)”. Urząd Miasta i Gminy Międzybórz

w odpowiedzi na pismo Zamawiającego przesłał referencje z dnia 17.02.2020 r. (które

przesłał Wykonawca) oraz Notatkę służbową z dnia 13.08.2018 r., którą wcześniej złożył

Wykonawca.

W związku z tym, że złożone przez Wykonawcę oraz przesłane przez Urząd Miasta i

Gminy Międzybórz dokumenty nie potwierdziły jednoznacznie, czy kanalizacja sanitarna

grawitacyjna wykonana metoda bezwykopową została wykonana przewiertem sterowanym

(przewiert sterowany to jedna z wielu metod bezwykopowych), Zamawiający na podstawie

art. 26 ust 4 ustawy prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę do złożenia

jednoznacznych wyjaśnień oraz potwierdzenia czy kanalizacja sanitarna grawitacyjna dł. ok.

1120 mb, o której mowa w w/w referencjach została wykonana metodą bezwykopową z

wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego. Jednocześnie równolegle Zamawiający

zwrócił się do Urzędu Miasta i Gminy Międzybórz z wnioskiem o udzielenie informacji

publicznej, w których poprosił o udostępnienie umowy zawartej z Przedsiębiorstwem

Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o.o. z/s. w Oleśnicy przy ul. Południowej 1,

dotyczącej zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miasta Międzybórz — Etap IIC” oraz

wszystkich aneksów do tej umowy, a także protokołów konieczności i protokołów odbioru, a

także o udostępnienie informacji czy w trakcie realizacji zadania „Budowa kanalizacji

sanitarnej dla miasta Międzybórz — Etap II C” nastąpiła zmiana umowy związana ze zmianą

technologii wykonania kanalizacji sanitarnej na metodę przewiertu sterowanego w zakresie

kanalizacji grawitacyjnej przewidzianej w projekcie budowlanym do wykonania wykopowo

oraz o podanie długości odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonanej

metodą przewiertu sterowanego.

Wykonawca w złożonych w dniu 25.02.2020 r. wyjaśnieniach potwierdził, że wykonał

ok. 1120 mb kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej metodą przewiertu sterowanego. Natomiast

z informacji udzielonej przez Urząd Miasta i Gminy w Międzyborzu w dniu 10.03.2020 r.

wnika, że długość odcinków sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej dla etapu IIC wykonana

metodą przewiertu sterowanego wynosi ok. 482 mb. Zamawiający dodatkowo podjął próbę

weryfikacji długości odcinków wskazanych przez wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach

przy użyciu map załączonych do dokumentacji przetargowej, dostępnych na stronie

internetowej Urzędu Miasta i Gminy w Międzyborzu. Weryfikacja nie potwierdziła długości

wskazanej przez Wykonawcę, długość wyliczona przez Zamawiającego na podstawie

wyjaśnień Wykonawcy jest zbliżona do długości odcinków wskazanych przez Urząd Miasta i

Gminy w Międzyborzu w udzielonej informacji publicznej.

W związku z powyższym należy uznać, że Wykonawca nie potwierdził wykonania co

najmniej jednej z robót budowalnych, która obejmuje wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej

grawitacyjnej metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego o

łącznej długości przewiertu min. 1000 m i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Dodatkowo należy uznać, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

sposób udzielania wyjaśnień i wskazania odcinków kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej

wykonanej z wykorzystaniem technologii przewiertu sterowanego wprowadzał

Zamawiającego w błąd, który mógł skutkować dokonaniem wyboru wykonawcy, który nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Podsumowując — wyklucza się Wykonawcę na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 oraz

art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na podstawie art. 24 ust. 4 ofertę

Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”.

Izba zważyła:

W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp

wykluczając Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez niego warunku

udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 3 lit. a SIWZ, a tym samym

zarzut odwołania okazał się niezasadny.

Odnosząc się na w pierwszej kolejności do wskazanej w wykazie zadań z dnia 10

lutego 2020 r. realizacji zadania wykonanego na rzecz Gminy Grodków to wskazać należy,

że realizacja powyższego zadania nie spełniała wymogu Zamawiającego określonego ww.

postanowieniu SIWZ, tj. aby przewiert sterowany zrealizowany był przy budowie kanalizacji

sanitarnej metodą grawitacyjną. Jak bowiem wprost wskazał Odwołujący w Wykazie robót

kanalizacja wykonywana była metodą ciśnieniową, a nie grawitacyjną której dotyczył

powyższy warunek udziału w postępowaniu.

Odnosząc się w tym miejscu do stanowiska Odwołującego podnoszonego na

rozprawie odnośnie interpretacji warunku to pomimo, iż Izba powyższe twierdzenia uznała za

spóźnione, bowiem poruszone dopiero w trakcie rozprawy przed Izbą, to nie sposób

podzielić stanowiska Odwołującego, że przy wyraźnym rozgraniczeniu przez Zamawiającego

warunku udziału w postępowaniu na dwie części składowe, którego pierwsza część

dotycząca minimalnej długości wykonanej kanalizacji odnosiła się zarówno do tej budowanej

metodą grawitacyjną jak też metodą ciśnieniową, to już wymóg wykonania przewiertu

sterowanego dotyczył tylko i wyłącznie kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Dlatego też

ewentualne wykonanie przewiertu sterowanego o łącznej długości 1000 m, ale wykonanego

zarówno przy budowie kanalizacji sanitarnej metodą grawitacyjną i ciśnieniową nie podlegało

zsumowaniu. Zsumowaniu długości podlegały bowiem tylko odcinki przewiertu sterowanego

wykonanego przy budowie kanalizacji sanitarnej metodą grawitacyjną.

Przechodząc kolejno do wskazanej w wykazie realizacji zadania wykonanego na

rzecz Gminy Międzybórz, to Izba uznała, że w wyniku podjętych przez Zamawiającego

czynności wyjaśniających ustalił on w sposób niebudzący wątpliwości, że również ta

inwestycja nie spełniała warunku dotyczącego długości wykonanego przewiertu

sterowanego. Wskazać należy, że Odwołujący odpowiadając w dniu 25 lutego 2020r. na

wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, o wyjaśnienie oraz potwierdzenie czy

kanalizacja sanitarna grawitacyjna dł. ok. 1120 mb, o której mowa w w/w referencjach z dnia

17.02.2020r. została wykonana metodą bezwykopową z wykorzystaniem technologii

przewiertu sterowanego pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie potwierdził spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał w piśmie tym jedynie odcinki

wykonanych robót, z których nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie

podał także żadnych informacji odnośnie długości wykonanych odcinków, a już w ogóle nie

wykazał że łącznie spełniały wymóg 1000 m (Odwołujący wskazał na wykonanie kanalizacji

w technologii przewiertu sterowanego na rurociągach tłocznych o długości 440 mb).

W ocenie Izby ustalenie więc przez Zamawiającego na podstawie informacji

uzyskanych w trybie dostępu do informacji od Burmistrza Gminy i Miasta Międzybórz, że

przekop sterowany na tym zadaniu wynosił 482 m - co wynika wprost z dokumentacji

poprojektowej - potwierdza, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu, a tym samym Zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Odwołujący w postępowaniu nie przedłożył dowodu, który podważałby informacje zawarte w

posiadanej dokumentacji poprojektowej, w tym w protokołach konieczności i aneksach do

umowy. Izba nie dała wiary złożonemu przez Odwołującego na rozprawie dowodu z

oświadczenia Inspektora Nadzoru, bowiem oświadczenie w nim zawarte stoi w sprzeczności

z dokumentacją sporządzoną już po realizacji inwestycji, której należy przyznać prymat

prawdziwości odnośnie tego co w niej zawarte.

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała również zarzut dotyczący

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, stwierdzając, że rozpoznawanym stanie faktycznym

wypełniona została przesłanka wprowadzenia w błąd ujęta w treści powyższego przepisu.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający wyklucza z

postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślić

należy, że powyższy przepis zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest

wymagane do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego tego przepisu. Po pierwsze

wprowadzenie Zamawiającego w błąd winno być wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub

niedbalstwa ze strony wykonawcy. Skutkiem powyższego działania powinno być zaś

pozostawanie Zamawiającego w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy.

Jednocześnie, skutkiem tego błędnego przekonania, choćby potencjalnie, powinno być jego

przełożenie na przebieg postępowania. W związku z powyższym, aby mogło dojść do

podważenia ujętych i przedstawionych przez Odwołującego, w wykazie robót, oświadczeń

winny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania. Wówczas na skutek

swego rodzaju „wyjścia" poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do

wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny w

postępowaniu.

Jak zostało wyżej wskazane, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający wykazał

odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w

wykazie robot przez Odwołującego. W ocenie Izby, poczynione przez Zamawiającego w

trakcie postępowania ustalenia pozwalały na przypisanie Odwołującemu choćby niedbalstwa

lub braku należytej staranności w wypełnieniu wykazu robót. Wskazać należy, że na

podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (k.c.), a zgodnie z art. 355 § 1 k.c.

dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju

(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko

wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od

właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu

Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej

staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych

przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności

(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK

311/02). Ponadto w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art.

355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego

działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej

działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli

Odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie w wykazie robót informacje pozostające w

sprzeczności z faktami i Zamawiający zdołał to wykazać uznać należy, że Odwołujący co

najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej

w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie składu Odwołującemu można przypisać również

niedbalstwo, bowiem skoro - jak wynika z argumentacji Odwołującego przedstawionej na

rozprawie - istniały u niego wątpliwości co do rozumienia warunku udziału w postępowaniu,

w tym przede wszystkim zawartego w nim słowa „łącznie” winien był zwrócić się w tym

zakresie do Zamawiającego o wyjaśnienie użytego w warunku sformułowania. Ponadto

podkreślić należy, że Zamawiający pozyskał dowody, tj. informację udzieloną w trybie

dostępu do informacji publicznej wskazującą na rzeczywistą długość przewiertu sterowanego

wykonanego przy budowie kanalizacji sanitarnej metodą grawitacyjną. Z ustaleń

Zamawiającego wynika, że istniejący na etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego stan rzeczy jest odmienny od tego, jaki wynikał z wykazu robót Odwołującego.

Zauważyć należy, że ustaleń dokonano na podstawie dokumentacji poprojektowej będącej w

posiadaniu Burmistrza Miasta i Gminy Międzybórz, w tym przede wszystkim protokołów

odbioru i protokołów konieczności. Skoro z powyższych dokumentów wynikało, że faktyczna

długość przewiertu wynosiła 482 m, to nie sposób dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, w

tym przedłożonemu jako dowód oświadczeniu Inspektora Nadzoru, iż przewiert ten

obejmował łącznie 1000 m. Tym samym Izba uznała, że zadanie wykonane na rzecz Miasta i

Gminy Międzybórz nie spełniało wbrew oświadczeniu Odwołującego wymaganej przez

Zamawiającego minimalnej długości 1000m, a powyższe oświadczenie wprowadzało

Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w

postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:.....................................................

19