KIO 989/20

Sygn. akt: KIO 989/20

WYROK

z dnia 2 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Emil Kawa

Ewa Kisiel

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2020 roku przez wykonawcę

PreZero Recycling Zachód Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i skraca do 30 września 2020 r. okres obowiązywania Umowy

nr 48.ZMO.2020 zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie pomiędzy Związkiem

Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym działalność

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z siedzibą w

Wąbiewie.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy

złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Sygn. akt KIO 989/20

Związek Międzygminny Obra z siedzibą w Berzynie (dalej Zamawiający) prowadził

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie w trybie z wolnej ręki

(na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp) pod nazwą: „Zagospodarowanie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku

Międzygminnego Obra”, numer: ZMO.GO.271.3.2020, zwane dalej Postępowaniem.

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ogłoszone zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 28 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 083-197320.

Wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W wyniku przeprowadzonego postępowania Zamawiający

7 maja 2020 r. udzielił zamówienia i zawarł umowę z nr 48.ZMO.2020 z P. O. prowadzącym

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z

siedzibą w Wąbiewie.

8 maja 2020 r. PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. z siedzibą w Piotrowie Pierwszym

(Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu, że:

1. wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo braku ustawowych

przesłanek wyboru tego trybu dla zamówienia, wskutek czego naruszył przepisy

art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp;

2. zawarł umowę podlegającą unieważnieniu w związku z naruszeniem przepisów

Pzp przez niezasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, czym naruszył

art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 10 ust. 1 i ust. 2 oraz

art. 7 ust. 1 Pzp.

Zarzut nr 2 został podniesiony z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający do czasu

wniesienia odwołania zawarł umowę w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, ewentualnie nakazanie

Zamawiającemu określenia terminu wykonania zamówienia na okres nie dłuższy niż

3 miesiące od daty zawarcia umowy z wykonawcą,

2. z ostrożności, na wypadek gdyby Zamawiający zawarł umowę w wyniku

przedmiotowego postępowania - orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania

umowy zawartej między Zamawiającym, a wybranym w postępowaniu wykonawcą

do 3 miesięcy od daty jej zawarcia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zamawiającego i Odwołującego łączyła umowa z 29 maja 2019 r. na przyjmowanie

i zagospodarowanie odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych

i niezamieszkałych położonych na terenie Związku Międzygminnego Obra, zawarta na czas

nieokreślony. 31 stycznia 2020 r. Zamawiający wypowiedział ww. umowę, ze skutkiem

na koniec kwietnia 2020 r. Następnie, 13 lutego 2020 r., Zamawiający ogłosił przetarg

nieograniczony na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego Obra. Zgodnie z ogłoszeniem

o zamówieniu, jego przedmiotem był załadunek, transport i zagospodarowanie

następujących odpadów:

1. 20 03 01 - niesegregowane zmieszane odpady komunalne - szacunkowa roczna

ilość odpadów - 17 500 Mg,

2. 20 03 03 - odpady z czyszczenia ulic i placów - szacunkowa roczna ilość odpadów -

500 Mg,

3. 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji - szacunkowa ilość odpadów - 3 500 Mg.

Termin wykonania zamówienia określono datami od 1 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r.

W ww. postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym oferta Odwołującego, stawającego

w konsorcjum z innymi spółkami z tej samej grupy kapitałowej (co wymusiły warunki udziału

przewidujące zagospodarowanie odpadów wyłącznie w instalacji komunalnej posiadanej

przez wykonawcę), była najkorzystniejsza. Powyższy przetarg został unieważniony w dniu

30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

28 kwietnia 2020 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2020/S 083-197320

ukazało się ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na wykonanie usługi:

„Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gmin -

uczestników Związku Międzygminnego Obra”, nr ref: ZMO.GO.271.3.2020, którego wartość

określono na kwotę 8 445 000,00 zł, przy czym początkowa szacunkowa całkowita wartość

zamówienia wynosiła 9 300 000,00 zł. Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzał

zawrzeć umowę był P. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Handlowo-Produkcyjne P. O. . W treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie

zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę swojego działania art. 67 ust.

1 pkt 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania trybu

z wolnej ręki.

zawarte w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante

zostało sporządzone w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom

pełne zbadanie prawidłowości zastosowanego trybu.

Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu z 28 kwietnia 2020 r. aby

wystąpiły kumulatywnie wszystkie okoliczności powołane w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie

Odwołującego nie została spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego

wykonania zamówienia z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu

zastosowania trybu z wolnej ręki Zamawiający powołał się na wypowiedzenie umowy

z dotychczasowym wykonawcą, którym był Odwołujący. Fakt wypowiedzenia tej umowy

przez Zamawiającego oznaczał, że zaprzestanie jej wykonywania zostało spowodowane

działaniem Zamawiającego, a więc okolicznościami leżącymi stronie Zamawiającego.

To on decydował o tym jaki należy zachować termin obowiązywania dotychczasowej umowy.

Zamawiający mógł przedmiotową umowę wypowiedzieć później, w taki sposób,

aby zapewnić sobie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie konkurencyjnym, z zachowaniem terminów określonych ustawą Pzp albo rozwiązać

ją po rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający podał bardzo lakoniczne przyczyny

wypowiedzenia umowy odwołując się do zmian przepisów prawa tj. nowelizacji ustawy z dnia

3 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.

2010, dalej: Ucpg) i zniesieniem regionów zagospodarowania. Zmiany te w żaden sposób

nie wpłynęły na możliwość realizacji dotychczasowej umowy przez Odwołującego, gdyż

instalacja Odwołującego funkcjonowała bez zmian, nastąpiło jedynie jej przemianowanie

z regionalnej instalacji przetwarzania odpadów na instalację komunalną, do której w dalszym

ciągu można było przekazywać odpady do zagospodarowania. Ponadto zmiany przepisów

prawa dotyczące zniesienia regionalizacji weszły w życie 6 września 2019 r. Odwołujący

zatem przez blisko 9 miesięcy od zmiany przepisów realizował umowę z Zamawiającym.

Możliwe było przekazywanie odpady do dotychczasowych RIPOK-ów, które przemianowano

na instalacje komunalne więc kontrakt z dotychczasowym wykonawcą mógł być

kontynuowany do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie

konkurencyjnym.

Uznanie rozwiązania umowy za sytuację wyjątkową oraz nieprzewidywalną było

bezpodstawne i wykraczało poza przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem

Odwołującego okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie

w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym

przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana

w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować

dłużnik.

Odwołujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych i podniósł,

że natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie

dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być

podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania

niezwłocznego podjęcia działań. Zawarcie umowy na warunkach wskazanych przez

Zamawiającego, tj. do końca roku 2020 r. było całkowicie nieuzasadnione i nie spełniało

przesłanki natychmiastowości i braku możliwości zachowania terminów określonych

dla innych trybów udzielenia zamówienia. W ocenie Odwołującego nie sposób było uznać,

iż zaistniała natychmiastowa potrzeba, uzasadniająca udzielenie zamówienia na tak długi

czas. Każde zamówienie realizowane w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp

powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia

skutkom określonego zdarzenia oraz zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb

zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień

publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego dla zamówienia

określonego zakresem do końca roku (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie) można

było zachować terminy określone dla innych trybów postępowania. Unieważnione

postępowanie, które poprzedziło przedmiotowe postepowanie trwało ok. 1,5 miesiąca.

Zamawiający mógł więc oszacować, że postępowanie w trybie konkurencyjnym będzie

trwało od 2 do 3 miesięcy.

Jak wynika ze sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu

systemu zamówień publicznych w 2018 roku, czas trwania postępowania dla zamówień

o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł 95 dni (a na usługi tylko 82 dni), a w 2017 r.

93 dni, a zatem średnio 3 miesiące. Tym samym czas realizacji umowy zawartej w trybie

z wolnej ręki do końca roku 2020 r. powinien zostać skrócony do 3 miesięcy.

Nieuzasadnionym było zawieranie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na 9 miesięcy

tj. na czas aż trzykrotnie dłuższy niż potrzebny do przeprowadzenia przetargu.

Zamawiający chcąc rzeczywiście zminimalizować negatywne skutki luki w wykonywaniu

zamówienia powinien był rozważyć możliwość skorzystania z trybu pozaprzetargowego

jedynie w celu zabezpieczenia świadczenia usługi zagospodarowania odpadów na okres

niezbędny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym.

Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Zamawiający zaprosił do negocjacji w trybie

zamówienia z wolnej ręki podmiot, którego oferta w uprzednio unieważnionym postępowaniu

była mniej korzystna od oferty Odwołującego oraz który nie spełniał warunków udziału

w postępowaniu i nie posiadał wymaganej infrastruktury.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób celowy i świadomy doprowadził do sytuacji,

w której doszło do rozwiązania umowy z poprzednim wykonawcą w taki sposób, aby

zamówienie stało się na tyle naglące, by można było się powołać na bezzwłoczną potrzebę

udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy, z pominięciem procedury przetargowej

i przeprowadzić postępowanie w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający podjął

w ten sposób próbę ominięcia zasad określonych w ustawie Pzp, ograniczając przy tym

prawa podmiotów funkcjonujących na rynku do konkurowania o udzielenie zamówienia

na równych warunkach. W zaistniałym stanie faktycznym nie było przesłanek do zawarcia

w trybie zamówienia z wolnej ręki umowy na świadczenia ciągłe przez okres do końca

bieżącego roku. Nawet gdyby bowiem przyznać Zamawiającemu prawo do skorzystania

z tego trybu to zakres zamówienia, determinowany czasem, powinien ograniczać się jedynie

do terminu, który był absolutnie niezbędny do usunięcia skutków przedwczesnego

zakończenia wykonywania usług przez dotychczasowe wykonawcę (co również de facto nie

zostało w żaden sposób uzasadnione przez Zamawiającego).

Zamawiający 28 czerwca 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o:

1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 2 Pzp, a w przypadku

nieuwzględnienia powyższego wniosku,

2. oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów i żądań

podniesionych w odwołaniu z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie legitymował się

interesem w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w sposób określony w art. 179

ust. 1 Pzp.

Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosków, Zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.:

Zamawiający przeprowadził postępowanie na podstawie art 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, ze względu

na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której

nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie

można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W związku z nowelizacją Ucpg i zniesieniem regionów zagospodarowania 13 lutego 2020 r.

wszczął postępowanie na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania

Związku. Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18 marca 2020 r. jednak wobec

wprowadzenia ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego,

termin ten przesunięto o 7 dni tj. na 25 marca 2020 r. Jednocześnie mając na uwadze

prognozowane terminy jego rozstrzygnięcia Zamawiający wypowiedział z dniem 30 kwietna

br. dotychczasową umowę. W postępowaniu złożono dwie oferty, których ceny w znaczący

sposób przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację

zamówienia. 30 marca 2020 r. postępowanie zostało unieważnione. Biorąc pod uwagę

bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów komunalnych oraz:

1. utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym

ograniczenia w czasie świadczenia pracy,

2. otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia do Związku

Międzygminnego Obra od 1 stycznia 2021 roku,

3. określony na 30 kwietnia 2020 r. termin zakończenia dotychczas obowiązującej

umowy,

Zamawiający zdecydował o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie

art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Podstawą skutecznego wniesienia odwołania jest wypełnienie przez wnoszącego odwołanie

materialno-prawnej przesłanki, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie

z tym przepisem legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma tylko ten podmiot,

który wykaże przede wszystkim interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość

poniesienia szkody. Odwołujący powołując się na przepis art. 179 ust. 1 Pzp, stwierdził,

że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem działanie Zamawiającego polegające

na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki spowodowało utratę przez Odwołującego szansy

na wygranie postępowania, a tym samym Odwołujący został narażony na znaczną szkodę.

Zdaniem Odwołującego posiadanie przez niego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania

jest fakt, iż w unieważnionym postepowaniu jego oferta była wyraźnie tańsza od oferty

wykonawcy PPH P. O. . Zamawiający wskazał, że w unieważnionym postępowaniu oferty nie

złożył Odwołujący, a konsorcjum wykonawców, w skład którego wchodził Odwołujący.

Odwołujący nie złożył więc oferty na udzielenie zamówienia, lecz brał udział w

przywoływanym postępowaniu jako członek konsorcjum. Odwołujący tym samym wywiódł

swoją legitymację do wniesienia odwołania z ewentualnej legitymacji innego podmiotu tj. ww.

konsorcjum. Odwołujący nie wykazał przy tym, iż ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z tego względu Zamawiający

wskazał, że odwołanie powinno zostać odrzucone lub oddalone bez merytorycznego bez

rozpoznania.

Zamawiający jako związek realizujący zadania jednostek samorządu terytorialnego, którego

głównym celem jest sprawna obsługa mieszkańców m.in. w tak bardzo istotnej dziedzinie

jak zagospodarowanie odpadów komunalnych zobowiązany był do realizacji zadań

ustawowych. Zamawiający przeprowadził procedurę z wolnej ręki zgodnie z przepisami

ustawy Pzp. Zamawiający uważa, że udzielając zamówienia z wolnej ręki wyczerpał

przesłanki określone w 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i nie naruszył zasady konkurencyjności określonej

w art. 7 Pzp. Konieczność udzielenia zamówienia nie wynikała z przyczyn leżących

po stronie Zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że udzielając zamówienia nie miał możliwości zachowania terminów

przewidzianych dla innych trybów postępowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki był jedynym,

który dawał możliwość natychmiastowego rozpoczęcia zagospodarowania odpadów.

Po unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, z uwagi na kwoty

zaproponowane przez wykonawców w tym postępowaniu, Zamawiający zweryfikował

instalacje z innych regionów, które miały wolne moce i pozwoliłyby na uzyskanie lepszych

warunków finansowych. Żaden przepis prawa nie nakładał na Zamawiającego obowiązku

przeprowadzenia procedury zamówienia z wolnej ręki z podmiotem, który w unieważnionym

postępowaniu zaoferował lepszą cenę. Decyzja, co do wyboru takiego podmiotu należy

do Zamawiającego.

Z przywołanego przez Odwołującego sprawozdania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 roku wynikało, że czas trwania

postępowania dla zamówień o wartościach powyżej progów unijnych wyniósł dla usług 82

dni. Tym samym Zamawiający przewidział odpowiedni termin - przetarg nieograniczony

został wszczęty 13 lutego 2020 r. Jednak z uwagi na ograniczenia w funkcjonowaniu

organów i instytucji procedura uległa wydłużeniu. Zamawiający po unieważnieniu

postępowania nie miał możliwości przeprowadzenia ponownej procedury, z uwagi

na wspomniane ograniczenia w funkcjonowaniu organów i podmiotów, w związku

z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze

Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii.

Ogłoszenie ex ante dotyczące wszczęcia procedury wolnej ręki zostało opublikowane

28 kwietnia 2020r. tj. w okresie największych obostrzeń w zakresie epidemii. Zamawiający

był stanie przewidzieć zmian warunków funkcjonowania państwa. M. in. to z tego powodu

Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy do końca 2020 r. Z doniesień prasowych

wynikało, że jesienią funkcjonowanie organów może również ulec zmianie, dlatego

niemożliwym było zawarcie umowy na krótszy okres. Ponadto wytyczne w zakresie

gospodarowania odpadami ulegały w międzyczasie kilkukrotnym zmianom.

W tak nieprzewidywalnych warunkach nie dało się wnioskować, że krótszy okres byłby

właściwy, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że od stycznia 2021 r. wielkość Związku

Międzygminnego Obra, a co za tym idzie również ilość odpadów, może ulec znacznemu

zwiększeniu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas

rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zmierzającego do wykazania, w oparciu

o twierdzenie o braku legitymacji czynnej Odwołującego do wniesienia odwołania,

że powinno ono zostać odrzucone. Przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp mają charakter

materialnoprawny, zatem ich spełnienie podlega ocenie w toku rozprawy. Izba ustaliła,

że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony

prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,

a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że zasługuje ono na uwzględnienie.

Sporządzone przez Zamawiającego 3 kwietnia 2020 r. uzasadnienie udzielenie zamówienia

w trybie z wolnej ręki sprowadzało się do przedstawienia ciągu zdarzeń, który prowadził

do zawarcia umowy z P. O. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą

Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. . Podstawy decyzji Zamawiającego o

udzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp ograniczały się do

następujących argumentów: „W związku z nowelizacją ucpg i zniesieniem regionów

zagospodarowania Zarząd ZM „Obra” w dniu 10 lutego 2020 r. przekazano Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej a następnie opublikowano 13 lutego 2020 r. pod nr 2020/S/031-

72587 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o przetargu

na zagospodarowanie odpadów zebranych na obszarze działania Związku o kodach:

20 03 01 — niesegregowane zmieszane odpady komunalne

20 03 03 — odpady z czyszczenia ulic i dróg

20 02 01 — odpady ulegające biodegradacji.

Pierwotne otwarcie ofert zaplanowano na dzień 18.03.2020 r. jednak wobec wprowadzenia

ograniczeń związanych z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego, termin ten

przesunięto o 7 dni tj. na dzień 25.03.2020 r. Jednocześnie mając na uwadze prognozowane

terminy jego rozstrzygnięcia wypowiedziano z dniem 30 kwietna br. umowę instalacji,

do której wcześniej przynależność była obowiązkowa. Do tak ogłoszonego przetargu złożono

dwie oferty, które przekraczały w sposób znaczący (nie mniej niż 37%) kwotę, którą

zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wobec powyższego w dniu

30 marca br. podjęta została decyzja o unieważnieniu postepowania przetargowego. Biorąc

pod uwagę bezwzględną konieczność zagospodarowania wytworzonych odpadów

komunalnych oraz:

- utrudnienia i ograniczenia wynikające z ogłoszonego stanu epidemii, w tym

ograniczenia w czasie świadczenia pracy;

- otrzymania listu intencyjnego z Gminy Nowy Tomyśl o chęci przystąpienia

do Związku z dniem 1 stycznia 2021 roku;

- określony termin zakończenia umowy z instalacją

podjęto decyzje o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 66 i 67 ustawy

pzp”.

Uzasadnienie powyższe zostało również ujęte przez Zamawiającego w ogłoszeniu

z 28 kwietnia 2020 r. o zamiarze zawarcia umowy.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia

publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację

niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on

przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować

terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem

wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie

zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym. Oznacza to zatem

obowiązek wykazania, że:

1) zaistniała wyjątkowa sytuacja;

2) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego;

3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć;

4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak możliwości

zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający nie dopełnił powyższego obowiązku, a przesłanki umożliwiające

udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie

zaistniały.

Nowelizacja ustawy Ucpg wprowadzona została Ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z

2019 r. poz. 1579). Zgodnie z art. 27 tej ustawy jej wejście w życie nastąpiło 14 dni od daty

publikacji, tj. 6 września 2019 r. Powyższe stoi w sprzeczności z twierdzeniem

Zamawiającego o wynikającej ze zmiany przepisów Ucpg konieczności pilnego

wypowiedzenia dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów. Wypowiedzenie

umowy nastąpiło 31 stycznia 2020 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający miał

czas, by w odpowiedni sposób zapewnić sobie ciągłość świadczenia na jego rzecz usługi

zagospodarowania odpadów. Trudno przyjąć, że zmiana przepisów zaskoczyła

Zamawiającego i zmusiła do natychmiastowego działania w celu wyłonienia kolejnego

wykonawcy usługi, skoro od wejścia w życie ww. nowelizacji Ucpg do wypowiedzenia

dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów upłynęło niemal pięć miesięcy.

Nowelizacja przepisów prawa nie może być potraktowana jako sytuacja wyjątkowa, której

Zamawiający nie mógł przewidzieć. Prawo podlega ciągłej ewolucji, jego nowelizowanie

to jeden z podstawowych przejawów działania ustawodawcy. W tej sytuacji nie sposób

uznać, że zmiana ustawy (za skutkiem od września 2019 r.) spowodowała konieczność

natychmiastowego udzielenia zamówienia przez Zamawiającego.

Zamawiający sam zadecydował o momencie wypowiedzenia dotychczasowej umowy.

Świadczy o tym treść pisma Zamawiającego nr ZMO.GO.033.1.2020 z 31 stycznia 2020 r.

skierowanego do Odwołującego: „Wprowadzone w ostatnim czasie zmiany w prawie

polskim, przede wszystkim likwidacja dotychczasowych regionów, mają zasadniczy wpływ

na działania, które w najbliższym czasie zobowiązany jest podjąć nasz Związek. Jako

jednostka sektora finansów publicznych podlegamy w całej rozciągłości przepisom ustawy

prawo zamówień publicznych. To sprawia, że w myśl nowych przepisów jesteśmy

zobowiązani przeprowadzić otwarty przetarg na zagospodarowanie odpadów komunalnych

wytworzonych na obszarze naszego działania. Stąd też na podstawie § 5 ust. 2

wypowiadamy umowę nr GOBR/01/01/2019 zawartą w dniu 29 maja 2019 roku.

Jednocześnie informuję, że nieograniczony przetarg na zagospodarowanie naszych

odpadów komunalnych zostanie ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w 7 - 8 tygodniu br.” Przytoczone pismo dowodzi również faktu, że Zamawiający miał pełną

świadomość, że właściwym trybem do udzielenia przedmiotowego zamówienia jest przetarg

nieograniczony.

W ocenie Izby okolicznością, która skłoniła Zamawiającego do udzielenia zamówienia

na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp było unieważnienie postępowania w trybie przetargu

nieograniczonego wszczętego ogłoszeniem 2020/S 031-072587 z 13 lutego 2020 r.

Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp

ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający

przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru

wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej

z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy

na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem

kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie

kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia.

Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty,

o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić

postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała

jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.

Uznając, że Zamawiający udzielając zamówienia naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba

podjęła decyzję o skróceniu obowiązywania umowy zawartej 7 maja 2020 r. w Wędrzynie

pomiędzy Związkiem Międzygminnym Obra z siedzibą w Berzynie, a P. O. prowadzącym

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne P. O. z

siedzibą w Wąbiewie, tj. orzec na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp. Przepis ten

stanowi, że uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia

publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146

ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w

przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym.

Izba uznała, że w sprawie zaistniała ww. przesłanka, tj. ze względu na przedmiot

zamówienia, którym jest zagospodarowanie odpadów utrzymanie umowy w mocy leży w

ważnym interesie publicznym. W tej sytuacji, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c

Pzp Izba orzekła o skróceniu okresu obowiązywania umowy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

13