KIO 970/20

Sygn. akt: KIO 970/20

WYROK

z dnia 15 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o.,

z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO

M. B., Naruszewo,

w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Warszawie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:

FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z

siedzibą w Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg

Wojewódzkich w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z

siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i

oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Warszawie i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum

wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-

THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz

M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo

tytułem wpisu od odwołania;

3.2 zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w

Warszawie na rzecz konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM

Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadząca działalność gospodarczą

pod firmą MABO M. B., Naruszewo kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt: KIO 970/20

W dniu 4 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie

konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-

THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B.,

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo (dalej

„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich

(dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1) art. 7 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie warunków uczciwej konkurencji i równego

traktowania;

2) art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez błędne uznanie, że oferta została skutecznie

zabezpieczona wadium.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia

czynności badania i oceny ofert wraz z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Konsorcjum

firm: Lider: FKD Employees Sp. z o.o., Partner: Dome International Sp. z o. o. (dalej

„Przystępujący”), obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego, zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem

niniejszego odwołania w całości.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania o

udzielenie Zamówienia złożył ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena i okres gwarancji

(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 kwietnia 2020 roku). W dniu 27 kwietnia 2020 roku

Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę

złożoną przez Przystępującego.

Odwołujący wskazał, że dokonał wglądu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co

poprzedził stosownym wnioskiem. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wybrana oferta

została zabezpieczona ubezpieczeniową gwarancją zapłaty wadium, która to gwarancja

została wydana tylko na jeden podmiot tj. FKD Employees Sp. z o.o., w dniu 25 marca 2020

roku, natomiast załączone do oferty pełnomocnictwo dla tejże firmy datowane jest na dzień 02

kwietnia 2020 roku. Zatem, w ocenie Odwołującego, w dacie w dacie sporządzenia gwarancji

nie istniało konsorcjum, a gwarancja może dotyczyć tylko jednego podmiotu i w żaden sposób

nie może zabezpieczać w sposób skuteczny oferty złożonej przez Konsorcjum firm.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1417/17.

W ocenie Odwołującego taki sposób wniesienia wadium jest wadliwy i nie gwarantuje

zabezpieczenia interesów Zamawiającego, a tym samym jest niezgodny z przepisami Pzp, a

co za tym idzie oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona. Ponadto z kopii

gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty jaką otrzymał Odwołujący od Zamawiającego wynika, że

zabezpiecza ona okres od 3 kwietnia do 4 maja 2020 r., czyli mniej niż 30 dni, a zatem nie

zabezpiecza okresu związania ofertą, ponieważ otwarcie ofert nastąpiło w dniu 8 kwietnia

2020 r.

W ocenie Odwołującego, Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, iż wniesienie wadium w formie

gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy

stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty

pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy

Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, zdaniem SN, decyduje jednak treść

gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Na podstawie odesłania

do gwarancji bankowej SN wskazał, że gwarancja wadialna jest jednostronnym

zobowiązaniem ubezpieczyciela - gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant

nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama

gwarancja. Rozstrzygająca w tym zakresie jest jednak zdaniem SN wykładania oświadczeń

woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej. a w szczególności wykładania określonych

warunków i formalnych przesłanek zapłaty.

Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postpowaniu w dacie wydania gwarancji

konsorcjum nie istniało, co z resztą wynika wprost z pełnomocnictwa datowanego na 02

kwietnia 2020 roku zatem w żaden sposób nie można uznać, iż gwarancja obejmuje podmiot

niewymieniony, bowiem gdyby tak było to wynikałoby to z umowy konsorcjum czy

pełnomocnictwa, a zatem kluczowym jest nie sam fakt braku drugiego podmiotu w dokumencie

gwarancji a brak istnienia konsorcjum w dacie jej wydania, co bezsprzecznie wyklucza

możliwości skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium,

w sytuacji w której oferta została złożona przez podmioty wspólnie ubiegające się o

zamówienie.

Odwołujący zaznaczył również, iż Konsorcjum poza wadliwym przedłożeniem wadium nie daje

rękojmi dobrego wykonania zamówienia bowiem oba podmiotu tworzące konsorcjum znajdują

się w Krajowym Rejestrze Dłużników (dowód: raport z wywiadowni gospodarczej)

W ocenie Odwołującego powyżej wskazane naruszenie przepisów Pzp skutkowało wyborem

oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom prawa.

Izba ustaliła co następuje:

Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r..

Izba ustaliła, że w Części I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców”, Zamawiający w pkt 10

określił wymagania dotyczące wadium. Zamawiający zastrzegł, co następuje:

10.1 Wykonawca przystępujący do przetargu jest obowiązany wnieść wadium w wysokości:

58 520,00 zł (słownie: pięćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwadzieścia złotych i zero groszy).

10.2 Wadium może być wniesione w następujących formach: pieniądzu, przelewem na

rachunek bankowy nr 03 1020 1026 0000 1702 0233 1056 ( w tytule przelewu należy podać

nazwę Wykonawcy i numer postepowania); poręczeniach bankowych lub poręczeniach

spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze

poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych,

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia

9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

10.3 Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych lub

gwarancji ubezpieczeniowych należy złożyć w oryginale w siedzibie Zamawiającego w

kancelarii ogólnej.

10.4 Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert.

10.5 Za skutecznie wniesione wadium w pieniądzu Zamawiający uważa wadium, które w

oznaczonym terminie znajdzie się na koncie Zamawiającego.

10.6 Jeżeli przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wycofa się z przetargu,

Zamawiający dokona zwrotu wadium w terminie 21 dni.

10.7 Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium na zasadach określonych w SIWZ i

ustawie Pzp zostanie odrzucona.

Ponadto, w Części I „Instrukcji dla Wykonawców” w punkcie 4.5 - Warunku udziału w

postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, Zamawiający wskazał, iż w przypadku wspólnego

ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenia o których mowa w pkt 4.2. (tj.

brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu) składa każdy z

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum wykonawców: FKD Employees Sp.

z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Izba ustaliła, że wykonawca złożył wraz z ofertą Gwarancję Ubezpieczeniową Zapłaty Wadium

z dnia 25 marca 2020 r. Jako Beneficjent Gwarancji został wskazany Zamawiający -

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie. Jako Zobowiązany (Oferent) FKD

Employees sp. z o.o., Warszawa. Izba ustaliła, że w treści gwarancji nie ma żadnej wzmianki,

że Zobowiązany działa jako członek konsorcjum czy też jego pełnomocnik. Nie ma też żadnych

informacji wskazujących, że Gwarant posiada wiedzę, iż Zobowiązany składa ofertę jako

członek konsorcjum.

Izba ustaliła, że okres ważności gwarancji upływał w dniu 3 kwietnia 2020 r. Przystępujący

FKD złożył dwa aneksy do gwarancji: aneks nr 1 z dnia 6 kwietnia 2020 r. przedłużający okres

gwarancji do dnia 8 maja 2020 r. oraz aneks nr 2 z dnia 6 maja 2020 r. przedłużający okres

ważności gwarancji do dnia 8 czerwca 2020 r. W treści obu aneksów jako podmiot

Zobowiązany wskazany jest wyłącznie wykonawca FKD Employees sp. z o.o., z siedzibą w

Warszawie.

Izba ustaliła, że do Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. wpłynęło pismo UNIQA Towarzystwo

Ubezpieczeń, w którym ubezpieczyciel zawarł oświadczenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa

wystawiona na FKD Employees sp. z o.o. zabezpiecza ewentualne roszczenia wynikające z

przesłanek określonych w par. 2 ww. gwarancji wobec lidera konsorcjum jaki i pozostałych

członków konsorcjum.

Izba zważyła co następuje:

Z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący

wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w

związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż

zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wadium nie

zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał

wniesienia wadium. Z kolei według art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem

terminu składania ofert. Ponadto art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym

mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,

lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46

ust. 5 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,

którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało

się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W świetle powyższych przepisów,

uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w

sposób nieprawidłowy - wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych

lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na

skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji

nieskuteczności gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.

W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną form wniesienia wadium

dopuszczoną przepisami ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp). Gwarancja

ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak

szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które

obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony

w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym

zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład

Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,

musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń

Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego

wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17

wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe

i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania

od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Już tylko z tej przyczyny stanowisko Przystępującego odnośnie tego, że zabezpieczenie

interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań lidera Konsorcjum (lub wskazanego

w treści gwarancji partnera Konsorcjum) i tych zależnych od niego jest wystarczające dla

spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia.

Tym bardziej, że SIWZ przewidywała kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które musiały być

podpisane lub złożone przez każdego członka konsorcjum i nie mogło zostać to

konwalidowane samodzielnie przez jego lidera.

Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji

gwarancji decyduje - jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał - treść gwarancji. SN wskazał,

że o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może

być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między

zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza

niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią

wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 KC), uwzględniającej cały ich

kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. W sytuacji, w której

jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy jak w tym przypadku

„Zobowiązanego”) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano

w gwarancji nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia,

a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z

wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium

wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z

przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Zgodnie ze

wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga -

w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki

ubezpieczeniowej) - czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna

uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy

pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to

zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie”

może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.

Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał,

że dokument złożony przez Konsorcjum nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego

wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów.

Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty

zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach

wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości.

W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty

z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej

gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium

spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość,

że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on

dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być

jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r.

sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium,

z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń

zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.

Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem

wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w

sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do

zatrzymania wadium.

W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp),

możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty

wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy”

(według terminologii gwarancji „Zobowiązanego”) rozumianego w tym przypadku jako dwóch

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odnosząc się do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem

zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj.

solidarny charakter, Izba uznała, że solidarność współkonsorcjantów względem

Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie

znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym

powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj.

niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw

zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego

istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie,

zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji

ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza

regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r, póz.

1376 ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie

banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)

określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu

dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania

zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast

o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym

gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób

ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres

odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią

gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i

do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter

oraz cel obu dokumentów.

Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie

w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej

przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7

stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności

przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie

rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści

oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się

przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta.

W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań

dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego

współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia

odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych

w gwarancji.

Zatem nawet jeśli - jak w niniejszej sprawie - członkowie Konsorcjum są zobowiązani

solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego

(zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast

gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania

ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie

gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej.

Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według

terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty

oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują

lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej

wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości

gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie,

podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie

„Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji

gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać

także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań

takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób domniemany - nie wynika

by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego.

Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań

podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres

odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej

wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo

sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym

związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede

wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję

ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje

opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie

gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego

podmiotu bierze odpowiedzialność.

W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny

- zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym

jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków

Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być

przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę,

aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez

Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek

gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5

ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum,

które złożyło ofertę.

Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności

takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy

uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy

dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim:

zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej

umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko

rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności

dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas,

miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp.

(por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa

309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono - za przyjęciem, że gwarant swoją

wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca

podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne

brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna

okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji,

jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby

dopuszczalna. Ponadto, pismo złożone Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. nie może być

traktowane jako dowód na potwierdzenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez

Przystępującego jest prawidłowa. Wskazać należy, że pismo to zostało złożone po upływie

terminu składania ofert. Stanowi więc uzupełnienie oferty po upływie wyznaczonego terminu i

już z tego powodu jego treść nie ma znaczenia dla zasadności podniesionego zarzutu. Po

drugie, dokument ten został podpisany przez „dyrektora przedstawicielstwa” i nie może być

uznany za oficjalne stanowisko ubezpieczyciela czy też dowód na wykazanie praktyki

ubezpieczeniowej. Praktyka ta mogłaby być wykazana poprzez złożenie bądź to dowodów

potwierdzających faktyczne dokonanie płatności przez ubezpieczyciela na rzecz

Zamawiającego w sytuacji, gdy gwarancja została wystawiona na rzecz jednego członka

konsorcjum, a przyczyna wypłaty sumy ubezpieczeniowej była spowodowana działaniem lub

zaniechaniem członka konsorcjum niewskazanego w treści gwarancji bądź poprzez złożenie

oficjalnych regulacji wewnętrznych potwierdzających słuszność stanowiska Przystępującego

lub też oświadczenia ubezpieczyciela podpisanego przez osoby umocowane do składania

oświadczeń w jego imieniu. Takich przykładowych dowodów jednak Przystępujący nie złożył.

Podkreślić również należy, że w momencie wystawienia gwarancji konsorcjum wykonawców

nie istniało. Jak wskazane jest w piśmie UNIQA z dnia 7 maja 2020 r. umowa konsorcjum

została zawarta w dniu 2 kwietnia 2020 r. Tym bardziej, ubezpieczyciel nie miał wiedzy i

świadomości, iż zakresem gwarancji objęte są inne podmioty niż ten wskazany w jej treści.

Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być

również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze

żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za

zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu

niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995

r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji

bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może

być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił

drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może

uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią

gwarancji (art. 3531 kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji

w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń

związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią

tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta

zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna,

1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173;

G. Tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska,

Zobowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo

bankowe. Komentarz. Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R.

Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).

Z uwagi na powyższe Izby nie mogła podzielić stanowiska Przystępującego, że powyższa

gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego członków Konsorcjum zabezpiecza

interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił

zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu

wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19, wskazujące na konieczność objęcia treścią

gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również

ugruntowane w orzecznictwie (por. wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt

UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby

Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO

1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22

maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r.

sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt:

KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów

powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05,

Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu

Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w

piśmiennictwie (por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w

postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz

Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał

Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne,

PZP 2008, nr 2).

W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich

wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art.

23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku

„gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców -

którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę - po to, aby gwarant

mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten

sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem

zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj.

zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu

określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy

zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem

gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Izby w tej sprawie

zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do

podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy

gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego

wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze

zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego.

Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy

Pzp.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż gwarancja złożona przez Przystępującego nie

zabezpiecza okresu związania ofertą, to Izba wskazuje, że umknęło uwadze Odwołującego,

że Przystępujący złożył dwa aneksy do gwarancji ubezpieczeniowej, na podstawie których

zostały przedłużone okresy obowiązywania ubezpieczenia.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a

972

z zm.).

Przewodniczący: ...................................

15