KIO 933/20

Sygn. akt: KIO 933/20

WYROK

z dnia 8 lipca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2020 roku przez wykonawcę Tormel Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu

przy udziale wykonawcy KBU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 933/20

po stronie Zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Tormel Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Komornikach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Sygn. akt KIO 933/20

Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego jest

dostawa, montaż i uruchomienie automatów parkingowych oraz wprowadzenie stałej organizacji ruchu na

obszarze dzielnicy Wilda i osiedla Św. Łazarz w Poznaniu (znak sprawy: DZ.PP.341.03.2020 (zwane dalej

„Postępowaniem").

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 14 stycznia 2020 r., pod numerem 2020/S 009-016877.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej

„ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy.

W dniu 30 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione

odwołanie przez wykonawcę Tormel Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach wobec czynności

zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów:

1) art. 24 ust. 1 pkt 16)-17) Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i brak

wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy, który poświadczył nieprawdę

i wprowadził Zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu

i zakresu posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia (zarzut nr 1),

2) z ostrożności procesowej Odwołujący stawia także zarzut art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy

w związku z art. 7 ust.1 Ustawy poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy KBU

Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału

w postępowaniu i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie ma prawa

legitymować się doświadczeniem Konsorcjum, gdyż nie wykonywał wszystkich prac

w ramach Konsorcjum samodzielnie, a niektórych jak serwisowanie nie wykonywał wcale, (zarzut

nr 2),

3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy oraz art. 22 ust. 1 pkt. 2 Ustawy w związku z art. 7 ust.1 Ustawy

w związku z postanowieniami pkt . IX. 1. 1).- 2).a).a1) SIWZ, (gdyby Izba nie uznała zarzutu art.

24 ust. 1 pkt 16) - 17) Ustawy) przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy KBU

Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału

w postępowaniu i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, należycie usługi polegającej

na dostawie, montażu i serwisowaniu systemu składającego się z minimum 200 automatów

parkingowych współpracujących z centrum (systemem) kontroli/ nadzoru

i monitoringu w czasie rzeczywistym (online), obsługujących monety lub elektroniczne

instrumenty płatnicze (zarzut nr 3)

4) art. 91 ust.1 Ustawy w związku z art. 7 ust.1 Ustawy poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej

oferty Wykonawcy KBU Sp z o.o., mimo, że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,

która to oferta jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

i. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy KBU Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

ii. wykluczenie Wykonawcy KBU Sp. z o.o. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji,

iii. z ostrożności procesowej ewentualnie wykluczenie Wykonawcy z uwagi na niespełnienie

warunków udziału w postępowaniu,

iv. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oraz wybór oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

v. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym również

zasądzenie kosztów reprezentacji na rozprawie wg norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia,

ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych

przepisów Ustawy. Odwołujący złożył ważną ofertę w ww. postępowaniu. Naruszenie przez

Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy może uniemożliwić wybór oferty Odwołującego i tym

samym Odwołujący może ponieść szkodę, polegającą na pozbawieniu go realnych korzyści

finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia,

przeprowadzonego w sposób należyty.

Powyższe stanowi zatem wystarczającą przesłankę, uprawniającą Odwołującego

do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jak o tym mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy.

W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu 20.04.2020 roku Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego,

iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę KBU Sp. z o.o.

Z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, gdyż KBU po pierwsze

i najważniejsze przedstawił nieprawdziwe informacje, co do wykazywania się doświadczeniem

wymaganym w niniejszym postępowaniu. Po drugie zaś nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu z uwagi na to, że zadanie którym legitymuję się KBU wykonane na rzecz GKM —

ZIKIT zostało wykonane w ramach Konsorcjum, nie zaś samodzielnie przez KBU.

Wobec powyższego Odwołujący wskazuje swoje uzasadnienie co do postawionych powyżej

zarzutów:

Zarzut nr 1

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Wykonawca KBU w oświadczeniu w imieniu

Konsorcjum z dnia 1 kwietnia 2020 roku wskazał, iż wykonał w ramach podziału zadań

w konsorcjum następujące czynności:

1. pobieranie opłat za parkowanie pojazdów samochodowych w strefie płatnego parkowania

za pomocą 281 szt. udostępnionych parkomatów,

2. udostępnienie wszystkich ww. parkomatów polegające na dostawie i montażu parkomatów

oraz dostawie i instalacji systemu do zarządzania parkomatami,

3. kontrola wnoszenia oraz poboru opłat za parkowanie we wszystkich ww. parkomatach,

4. transport gotówki gromadzonej przez wszystkie ww. parkomaty,

5. dostawa sprzętu.

Ponadto KBU oświadczyło, iż cyt:

W ramach obsługi strefy parkowania KBU wykonywała również naprawy gwarancyjne,

usuwanie usterek, obsługę reklamacji i wymiany sprzętu u producenta we wszystkich

ww. parkomatach. Serwis sprzętu świadczony był przez zespół serwisantów, w którego skład

wchodzili pracownicy firmy KBU sp. z o.o. i firmy Dropel sp. z o.o. Wyłącznym udziałem Licuas S.A.

było wniesienie wkładu finansowego w realizację zamówienia.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2020 roku, datowanej

na 10 kwietnia 2020 roku, KBU oświadczyło, iż w ramach Konsorcjum nastąpił podział zadań,

a zadania, które zostały przydzielone KBU pozwalają mu na legitymowanie się doświadczeniem

wymaganym w przedmiotowym postępowaniu. KBU oświadczyło, iż cyt:

1) KBU Sp. z o.o. wykonywało samodzielnie (lub poprzez własnych podwykonawców) wszystkie

obowiązki wynikające z kontraktu, z wyłączeniem prac serwisowych przy parkomatach, tj.: KBU

samodzielnie wykonało:

- dostawę i montaż parkomatów na obszarze SPP - w ilości 281 sztuk,

- dostawę i instalację systemu do zarządzania zainstalowanymi parkomatami

- kontrolę wnoszenia oraz poboru opłat za parkowanie we wszystkich ww. parkomatach,

- transporcie gotówki gromadzonej przez wszystkie ww. parkomaty,

- dostawie sprzętu.

2) W ramach obsługi strefy parkowania KBU Sp. z o.o., wspólnie z DROPEL Sp. z o.o., wykonywało

również naprawy gwarancyjne, usuwanie usterek, obsługę reklamacji

i wymiany sprzętu u producenta we wszystkich ww. parkomatach. Prace serwisowe przy

parkomatach, wykonywane były przez zatrudnianych przez KBU Sp. z o.o. i Dropel

Sp. z o.o. serwisantów, przy czym koordynacja prac serwisowych oraz zapewnienie części

do parkomatów leżała po stronie KBU Sp. z o.o.

Bezsprzecznie zatem należy wskazać, iż KBU oświadczył, iż w ramach dostawy wykazanej

na rzecz GMK-ZIKIT w zasadzie większość prac zrealizował samodzielnie, natomiast tylko prace

serwisowe wykonywał razem z Dropel Sp. z o.o.

W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż powyższe absolutnie nie jest prawdą

i przeciwstawia temu twierdzenie firmy Dropel, która, co jest bezsprzeczne (gdyż tak samo wskazuje

KBU) była konsorcjantem i realizowała dostawę na rzecz GMK- ZIKIT.

W oświadczeniu z dnia 29.04.2020 roku firma Dropel Sp. z o.o. wskazuje, iż cyt:

Działając w imieniu Dropel Sp. z o.o. (KRS 0000292156), w odpowiedzi na Państwa pytanie związane

z zamówieniem publicznym nr DZ.PP.341.03.2020, informuję, że umowa konsorcjum

wraz z aneksami zawarta między firmami KBU Sp. z o.o., LICUAS S.A. oraz DROPEL Sp. z o.o.

a dotycząca zamówienia publicznego na dostawę i serwis 281 parkomatów do Krakowa przewidywała

współudział wszystkich członków konsorcjum w zarządzaniu całością realizacji zamówienia

(współzarządzanie realizacją zamówienia odbywało się m.in. podczas cotygodniowych spotkań

podsumowujących i comiesięcznych spotkań zarządczych, a na początkowym etapie realizacji

zamówienia były to również wspólne ustalenia co do wyboru producenta parkometrów, przygotowanie

dokumentów niezbędnych dla uzyskania i zawarcia umowy leasingu umożliwiającego nabycie

parkomatów, negocjacje i ustalenia z firmami, które świadczyły na rzecz konsorcjum usługi niezbędne

dla realizacji zamówienia).

Z powyższego zatem wynika, iż umowa przewidywała współudział i współzarządzanie

wszystkich członków Konsorcjum. Żaden z członków Konsorcjum nie nadzorował tych prac

i nie zarządzał innymi podmiotami, ale zamówienie było realizowane wspólnie. Z powyższego zatem

wynika, iż żaden z członków Konsorcjum nie może wykazać się całościowym doświadczeniem

w realizacji tego zamówienia, gdyż żaden z nich tego całościowego doświadczenia nie posiada.

Jak wskazuje Dropel Sp. z o. o. w swoim oświadczeniu nie było zarządzania realizacją

zamówienia, ale było współzarządzanie, a zatem doświadczenie w realizacji inwestycji, ciężar

jej prowadzenia i odpowiedzialność za tą inwestycję było wspólne. Słuszny jest zatem wniosek,

iż żaden z konsorcjantów nie może legitymować się doświadczeniem w realizacji tej inwestycji, a tylko

i wyłącznie kolokwialnie rzecz ujmując 1/3 takiego doświadczenia.

W swoim oświadczeniu Dropel Sp z o.o. wskazał także, iż

Do głównych obowiązków DROPEL Sp. z o.o. wynikających bezpośrednio z umowy konsorcjum

w wersji zmienionej Aneksem nr 1 należały m.in.: koordynacja i nadzór nad realizacją kontraktu

w zakresie dotyczącym serwisu i napraw, instalacja parkometrów i dostosowanie do użytkowania

na potrzeby uruchomienia SPP jak i aplikacji webowej dostarczonej przez dostawcę parkomatów,

zapewnienie fundamentów dla parkomatów oraz utrzymywanie serwisowe parkomatów na podstawie

odrębnej umowy podwykonawczej.

Oświadczenie Dropel Sp. z o.o. wskazujące, iż do jej głównych obowiązków wynikających

bezpośrednio z umowy Konsorcjum w wersji zmienionej Aneksem nr 1 należały:

>koordynacja i nadzór nad realizacją kontraktu w zakresie dotyczącym serwisu i napraw,

>instalacja parkometrów i dostosowanie do użytkowania na potrzeby uruchomienia SPP

jak i aplikacji webowej,

>zapewnienie fundamentów dla parkomatów

prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż KBU złożył nieprawdziwe informacje, co do zakresu

świadczonego samodzielnie. Jak wynika także z oświadczenia Dropel aplikacja webowa została

dostarczona przez zewnętrznego dostawcę, a nie przez KBU.

Ponadto Dropel świadczył utrzymanie serwisowe parkomatów na podstawie odrębnej umowy

podwykonawczej.

KBU oświadczył, iż wykonywał samodzielnie wszystkie obowiązki wynikające z kontraktu.

Powyższe nie jest prawdą, gdyż jak wskazuje Dropel Sp z o.o., to Dropel wykonywał sporą część

obowiązków wynikających z kontraktu.

Już zatem w tym twierdzeniu KBU mija się z prawdą i oświadcza nieprawdziwe informacje, gdyż

nigdy nie realizowało samodzielnie zakresu, co do którego oświadczyło.

Zderzając zatem oświadczenie KBU z oświadczeniem Dropel należy wskazać na następujące

Lp

Oświadczenie KBU

Oświadczenie Dropel

Uwagi

1

Dostawa i montaż

parkomatów

Produkcja i Instalacja

fundamentów pod

parkomaty

zakres Dropel jest

ewidentnie częścią

dostawy

2

Dostawa i montaż

parkomatów

Montaż na fundamencie

(instalacje) wszystkich

parkomatów

Zakres Dropel jest

ewidentnie częścią

montażu

3

Dostawa i instalacja

systemu do zarządzania

zainstalowanymi

parkomatami

Dostosowanie do

użytkowania na potrzeby

uruchomienia SPP jak i

aplikacji webowej,

dostarczonej przez

zewnętrznego dostawcę

Zakres Dropel jest częścią

instalacji systemu do

zarządzania, Dostarczenie

aplikacji przez

zewnętrznego dostawcę

wchodzi w zakres

współzarządzania

4

Dostawa sprzętu

Współzarządzanie

Dostawa sprzętu wchodzi •

w zakres współzarządzania

5

Serwis i naprawy wspólnie

z Dropel

Koordynacja i nadzór w

zakresie dotyczącym

serwisu i napraw

Serwis i nadzór sprawował

sam Dropel

6

Serwis i naprawy wspólnie

z Dropel

Samodzielne serwisowanie

w ramach dodatkowej

umowy podwykonawczej

Serwis sprawował tylko i

wyłącznie sam Dropel w

ramach umowy

podwykonawczej, ponadto

samodzielnie sprawował

nadzór i koordynację

7

Dostawa i montaż

parkomatów

Produkcyjne

uruchomienie do poboru

opłat

Zakres Dropel wchodzi w

zakres dostawy i montażu

Z tej prostej tabeli wynika jednoznaczny wniosek o przedstawieniu nieprawdziwych informacji.

Nie da się w sposób bardziej wyraźny pokazać jak bardzo KBU mija się z prawdą oraz jak bardzo

ma do czynienia z niezgodnością oświadczenia KBU a stanem rzeczywistym.

Podsumowując należy zacytować powyższe i wskazać dalszą część oświadczenia Dropel, który

wręcz protestuje w swoim oświadczeniu („niezrozumiałe jest”), że KBU w żaden sposób

nie zrealizowała samodzielnie zakresu będącego przedmiotem umowy na rzecz GMK-ZIKIT.

Wobec faktu, że to DROPEL Sp. z o.o. (zgodnie z ustaleniami poczynionymi miedzy członkami

konsorcjum) wykonywał produkcję i instalację fundamentów pod parkomaty, przygotowanie

parkomatów do pracy w SPP w magazynie Dropel Sp. z o.o., konfigurację urządzeń i przystosowanie

do pracy w sieci, a także montaż na fundamencie (instalację) wszystkich parkomatów

i ich produkcyjne uruchomienie do poboru opłat na ulicach miasta Krakowa wg parametrów będących

przedmiotem umowy z GMK-ZIKIT, niezrozumiałe jest dlaczego firma KBU Sp z o.o. twierdzi,

że samodzielnie wykonywała te prace (tj. w treści przesłanego oświadczenia KBU Sp. z o.o. znajduje

się zapis, iż: „1) KBU Sp. z o.o. wykonywało samodzielnie (lub poprzez własnych podwykonawców)

wszystkie obowiązki wynikające z kontraktu, z wyłączeniem prac serwisowych przy parkomatach,

tj.: KBU samodzielnie wykonało: dostawę i montaż parkomatów na obszarze SPP - w ilości 281

sztuk,(...)".

Jeszcze raz zatem wyraźnymi słowy należy podkreślić, iż KBU poświadczyła nieprawdę. Mało

tego, w opinii Odwołującego jest to tzw. kwalifikowane poświadczenie nieprawdy, poświadczenie

zawinione, złożone z pełną premedytacją poświadczenia nieprawdy i spełniające dyspozycję przepisu

art. 24 ust.1 pkt 16) ustawy Pzp. W myśl tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria,

zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów. Mając zatem na uwadze powyższy przepis należy wskazać, iż KBU

przedstawiło nieprawdziwe informacje, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przedstawienie

tych informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania, co potwierdza wspomniane wyżej

oświadczenie KBU, które zostało złożone w imieniu Konsorcjum przez Panią E. T.

Po pierwsze, co podkreśla Dropel w swoim oświadczeniu Pani T. nie miała prawa złożyć takiego

oświadczenia w imieniu Konsorcjum, po drugie złożyła je w imieniu Konsorcjum, żeby niejako

podkreślić wagę tego oświadczenia, a mianowicie tego, że nie zostało złożone tylko w imieniu KBU,

a w imieniu całego Konsorcjum. Nie tylko przekroczyła zakres swoich uprawnień, ale niejako

wykorzystała swoje „stare” pełnomocnictwo, aby wygrać przedmiotowe postępowanie.

W konsekwencji art. 104 kc takie oświadczenie jest nieważne.

Umowa zawarta w postępowaniu nr 45/IX/2013 została wykonana w dniu 31.01.2019

i świadczenia z niej wynikające wygasły najpóźniej w tym dniu. Złożenie oświadczenia

jak w piśmie z dnia 1 kwietnia 2020 nie mogło mieć i nie miało na celu wykonania Umowy zawartej

w postępowaniu 45/IX/2013. Dlatego, Pani E. T. nie była upoważniona do składania oświadczeń w

imieniu Konsorcjum na mocy powołanego pełnomocnictwa.

Miała świadomość, iż żaden z Konsorcjantów nie poświadczy jej stanu niezgodnego

z rzeczywistością, zatem postanowiła wykorzystać pełnomocnictwo z czasów Konsorcjum i nadać

mocy temu oświadczeniu poprzez insynuację, że składa je w imieniu Konsorcjum. Tym samym

działania te ewidentnie wskazują na pewien zamiar KBU od samego początku, a zatem na zamiar

wprowadzenia Zamawiającego w błąd, iż KBU spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreślić

należy, iż Pani E. T. jest Członkiem Zarządu KBU Sp. z o.o.

Takie działanie KBU nie zasługuje w żaden sposób na ochronę, jest to ewidentne działanie

w celu wymuszenia na Zamawiającym wyboru KBU jako wykonawcy wygrywającego przedmiotowe

postępowanie.

W opinii Odwołującego oświadczenie złożone w imieniu Konsorcjum bezsprzecznie wskazuje

na wypełnienie znamion z przepisu art. 24 ust.1 pkt 16) ustawy Pzp, ale Odwołujący jedynie

z ostrożności procesowej wskazuje także na zarzut art. 24 ust.1 pkt 17) ustawy Pzp. Niezależnie

jednak od tego, pod który przepis należy zakwalifikować działanie KBU i na podstawie którego

przepisu dokonać jego wykluczenia - należy jeszcze raz wskazać, że KBU oświadczyło nieprawdę.

W tym miejscu wskazuję na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2019 roku, sygn.

akt: KIO 1160/19, w którym Izba wskazała cyt: „Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt

16 p.z.p. może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego

w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim,

jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić

zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość

wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana

także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina

umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone

działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie

było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.”

Przenosząc powyższy wyrok na stan faktyczny dotyczący przedmiotowego postępowania

należy wskazać, iż KBU działało w zamiarze bezpośrednim - ewidentnie chciało wprowadzić

Zamawiającego w błąd.

W tym miejscu Odwołujący wskazuje na jeszcze jeden wyrok Krajowej izby Odwoławczej,

a mianowicie wyrok z dnia 27 czerwca 2019 roku, sygn. akt: KIO 1067/19, w którym Izba wskazała

cyt: „Mając na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. to przepisy o charakterze sankcyjnym,

których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna

ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie

w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące

po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność

lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.”

I znów odnosząc ten wyrok Izby do stanu faktycznego w przedmiotowym postępowaniu

Odwołujący wskazuje, iż okoliczności niniejszego stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny

na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie, którego skutkiem jest wprowadzenie w błąd

Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Biorąc zatem pod uwagę powyższe Wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie normy wskazanej w przepisie art. 24 ust.1 pkt 16)

ustawy Pzp. Ewentualnie na podstawie normy wskazanej w przepisie art. 24 ust.1 pkt 17) ustawy Pzp,

przy czym normę tą Odwołujący wskazuje jedynie z ostrożności, gdyż jego zdaniem KBU podlega

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16) ustawy Pzp. W tym miejscu Odwołujący wskazuje,

iż w przypadku zaistnienia nieprawdziwych informacji, złożenia nieprawdziwego oświadczenia przez

Wykonawcę ustawa Pzp nie przewiduje żadnych możliwości „naprawy” takiego stanu faktycznego,

Wykonawca winien być bezsprzecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Tak chociażby wskazuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2019

roku, sygn. akt: KIO 1938/19, w którym Izba wskazała cyt: „W przypadku zaistnienia przesłanek

z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania.”

Zatem, Zamawiający nie może teraz wzywać Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,

ale musi wykluczyć KBU z postępowania. Intencją bowiem Ustawodawcy była eliminacja

nieuczciwych Wykonawców, stąd wobec takiego zachowania ustawa Pzp nie przewiduje działań

naprawczych (vide: KIO 1773/19).

Zarzut nr 2

Odwołujący wskazuje jeszcze, ale z bardzo posuniętej ostrożności procesowej, że nawet gdyby Izba

uznała, że KBU nie przedstawił nieprawdziwych informacji to Odwołujący wskazuje, że KBU

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Stan faktyczny w przedmiotowym postępowaniu

wyraźnie wskazuje, co poświadcza oświadczenie Dropel, iż KBU nie wykonywało samodzielnie

przedmiotowego postępowania, stąd nie może legitymować się całością doświadczenia, a tym samym

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nawet jeśli przyjąć, iż zarządzanie było podzielone

na 2 lub 3 podmioty to żaden z tych podmiotów nie zarządzał całością, żaden z tych podmiotów

nie nabył doświadczenia w zarządzaniu całością. Każdy z nich zdobył tylko częściowe zarządzanie,

co powoduje, że może legitymować się doświadczeniem tylko w części. Nie ma zatem pewności,

czy poradziłby sobie z zarządzaniem całością takiego przedsięwzięcia, gdyż de facto

nie ma doświadczenia w całości z uwagi na to, że był wspierany przez innych konsorcjantów. Wobec

tego nie może legitymować się doświadczeniem w całości danego przedsięwzięcia, skoro realizował

(współzarządzał) tylko częścią.

Natomiast wracając i podkreślając jeszcze raz do kwestii oświadczenia Dropel należy wskazać,

iż KBU nie może się legitymować całością doświadczenia w tym postępowaniu, bowiem część

zakresu realizował samodzielnie Dropel, co do dostawy i montażu, natomiast samodzielnie Dropel

realizował i nadzorował serwis. Nie dość, że jak oświadczył usługi serwisowania realizował

samodzielnie, to jeszcze sam je nadzorował i koordynował. Wobec takiego oświadczenia Dropel

z powołaniem się przecież na konkretne podstawy (Aneks nr 1) nie sposób nie zauważyć, że KBU

po prostu nie posiada całego doświadczenia w zakresie tego wykazywanego przedsięwzięcia, zatem

nie może legitymować się doświadczeniem co do całości oraz tym samym nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu. Nie nabyło bowiem samodzielnie doświadczenia co do realizacji tak dużego

przedsięwzięcia, nie ma doświadczenia w jego samodzielnym zarządzaniu, nie ma w ogóle

doświadczenia w serwisowaniu i wreszcie nie ma samodzielnego doświadczenia co do realizacji

niektórych zakresów, które wykonywał Dropel. W tym miejscu podkreślić należy, że Zamawiający

musi wybrać wykonawcę, który daje rękojmię należytego i prawidłowego wykonywania zamówienia,

a zatem który zapewni Zamawiającemu, że poradzi sobie z realizacją zamówienia,

bo ma doświadczenie, bo wykonywał już podobne realizację itd. KBU nie zapewnia rękojmi należytego

wykonania zamówienia, bo KBU nie ma samodzielnego doświadczenia w realizowaniu tak dużej

inwestycji, jakiego to doświadczenia oczekuje Zamawiający. Ma 1/3 udziału w zarządzaniu,

ma samodzielne realizowanie ale tylko i wyłącznie pewnych zakresów oraz nie ma w ogóle

doświadczenia w serwisowaniu, koordynacji i nadzorze tego serwisowania. Jednoznaczny zatem jest

wniosek, że nie spełnia warunków udziału w niniejszym postępowaniu - warunków postawionych

przez Zamawiającego.

Podkreślić należy, iż orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym

przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia

członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie poprzez bezpośredni udział

w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana

była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której

był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego

wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane

od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Takie stanowisko jest pokłosiem opinii

wyrażonej w wyroku TSUE z 4 maja 2017 w sprawie C-387/14 Esaprojekt:

62) [...], gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,

doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy,

a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach

danego zamówienia publicznego.

63) [...], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy

wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni

udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania

zobowiązana jest ta grupa wykonawców.

64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję

zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców,

w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.

65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy

2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców,

zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby

wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu

publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji."

Mając na względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy wskazać, że dominuje pogląd

wedle którego „doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy

konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego

z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam

fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia,

do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega

na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy

ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu

w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego"

(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2018, KIO 2534/18, podobnie wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2018, KIO 1607/18).

W kolejnym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, iż „niewystarczające jest w ocenie Izby

powoływanie się na potencjał całego konsorcjum - bez wyraźnego wskazania jaką część - i o jakiej

wartości - realizował Odwołujący (występujący poprzednio w konsorcjum) (vide: wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 4 października 2017, KIO 1987/17).

Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 1 lutego 2018, sygn. akt II GSK

4133/17 stwierdził, że „w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny

zasób doświadczenia i wiedzy gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach

i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem

zadania przez danego wykonawcę. Nie można wykluczyć, że w określnym stanie faktycznym

konsorcjant wykonujący określoną część zamówienia nabędzie istotnie doświadczenie takie jak przy

realizacji całości zamówienia. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem

zadania przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje

przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań

realizowanych przez innych wykonawców."

W świetle powyższych wyroków należy jednoznacznie wskazać, iż Wykonawca KBU nabył

doświadczenie poprzez realizację przypisanego mu zadania, nie nabył zatem zadania realizowanego

przez innych Wykonawców, w tym przez Dropel. Tym samym nie nabył doświadczenia, co do realizacji

całości zadania realizowanego na rzecz GMK- ZIKIT, ale jedynie jego część.

Zarzut nr 3

Wykonawca nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego. Wynika

to z zupełnie odmiennego przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu od tego które zostało

zrealizowane na podstawie Umowy nr 28/ZIKiT/2014. Przedmiot zmówienia wykonany na podstawie

Umowy nr 28/ZIKiT/2014 nie pozwala na wykazanie się dostatecznym doświadczeniem w niniejszym

postępowaniu.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia w postaci wykonania

należycie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, dostawy, montażu

i serwisowaniu systemu składającego się z minimum 200 automatów parkingowych współpracujących

z centrum (systemem) kontroli/ nadzoru i monitoringu w czasie rzeczywistym (online), obsługujących

monety lub elektroniczne instrumenty płatnicze (pkt. IX. 1.1).- 2).a).a1) SIWZ).

System to nie tylko urządzenia do poboru opłaty ale przede wszystkim system informatyczny, który

pozwala na zarządzanie parkomatami online. Zamawiający wyraźnie wskazał na wymóg sprawowania

przez system nie tylko monitoringu i kontroli nad parkomatami ale także nadzoru. Natomiast w definicji

„nadzoru” mieści się ‘kontrola' + ‘ingerencja' czyli wydawanie wiążących poleceń, tj. zdalne sterowanie

i zarządzanie systemem.

Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w zakresie dostawy i serwisowania

systemu gdyż istotną częścią niniejszego zamówienia jest dostawa całego oprogramowania

wraz z integracją, serwisowanie oprogramowania do zarządzania systemem i szkolenie

z obsługi tego oprogramowania (w tym usuwaniem wad oprogramowania), udzielenie

Zamawiającemu 12 letniej licencji na System/oprogramowanie m.in. w celu obsługi, zarządzania

parkomatami uwzględniającej rozbudowę/zmianę System/oprogramowanie jako całości

oraz oprogramowania w poszczególnych parkomatach wraz z przekazaniem Zamawiającemu

odpowiednich kodów, aplikacji, danych, oprogramowania, itd. (patrz pkt. III. 2.5.31, 2.13-2.17, pkt. VII.

2. SIWZ). Wykonawca jest zobowiązany dokonać integracji i zmiany dostarczonego oprogramowania

celem połączenia z innymi systemami Zamawiającego, m.in. z serwerami bazodanymi, systemem

obsługi biura strefy parkowania, systemem windykacyjnym, systemem kontroli i urządzeń mobilnych

oraz systemami bankowymi.

Zamawiający zapewnia sobie sprawowanie kontroli technicznej nad centrum danych systemu

nadzorującego pracę automatów parkingowych, realizację audytu bezpieczeństwa systemu a także

możliwość dalszej samodzielnej zmiany/rozbudowy oprogramowania, wprowadzanie i testowanie

nowych funkcjonalności.

Czynności ww. nie wchodziły natomiast w zakres zamówienia wykonanego na mocy Umowy

nr 28/ZIKiT/2014. Wykonawca KBU Sp. z o.o. nie tylko nie zrealizował serwisowania

systemu/oprogramowania ale nawet nie miała miejsca żadna dostawa

systemu/oprogramowania. Należy podkreślić, iż w ogóle przedmiotem zamówienia

wykonanego na mocy Umowy nr 28/ZIKiT/2014 nie była dostawa ale wyłącznie usługa

w rozumieniu art. 2 pkt 10 Ustawy.

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest ‘dostawa' parkomatów i systemu a nie ‘usługa'

dotycząca parkomatów i systemu. (Jedyną zamawianą usługą w niniejszym postępowaniu

jest usługa serwisowania urządzeń oraz systemu.) W ramach realizacji niniejszego zamówienia

ma nastąpić bowiem wydanie Zamawiającemu rzeczy, środków, dokumentów, praw, zapewniających

Zamawiającemu przeniesienie posiadania na Zamawiającego, w tym faktyczne władztwo

nad parkomatami oraz systemem / oprogramowaniem (możliwość rozporządzania). Zamawiający

w ramach niniejszego zamówienia nabywa własność parkomatów wraz z rękojmią na urządzenia.

Zamawiający nabywa licencję do oprogramowania pozwalającą na wprowadzanie zmian

do oprogramowania. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający ma możliwość

aktywnej ingerencji, zdalnego wprowadzenie zmian w parkomatach i ich oprogramowaniu a nie tylko

biernego monitoringu funkcjonowania parkomatów. Dlatego tak ważna jest odpowiednia wiedza

i doświadczenie wykonawcy.

W konsekwencji opisu przedmiotu zamówienia „na dostawę”, Zamawiający adekwatnie,

w zakresie warunków udziału w postępowaniu, wymaga od Wykonawcy doświadczenia

w realizacji „dostawy” parkomatów i systemu - pkt. IX. 1. 1).- 2).a).a1) SIWZ a nie „usługi”

dotyczącej parkomatów i systemu (jedyną wymaganą usługą w niniejszym postępowaniu

jest usługa serwisowania urządzeń oraz systemu). Natomiast elementem odróżniającym

„dostawę” od „usługi” jest przeniesienia posiadania i władztwa faktycznego.

Zamówienie, które ma być zrealizowane w wyniku postępowania nr DZ.PP.341.03.2020 to dostawa

urządzeń do poboru opłat (wraz z dostawą systemu/ oprogramowania do zarządzania

oraz jego serwisowaniem).

Natomiast zamówienie zrealizowane na podstawie umowy nr 28/ZIKiT/2014 z dnia 21 stycznia 2014

roku to wyłącznie świadczenie usługi polegającej na poborze opłat od dnia 1.02.2014 do dnia

31.01.2019 (usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 Ustawy) z wyłączeniem serwisowania

systemu/oprogramowania. Wnika to m.in. z faktu, iż:

1. Podstawowym obowiązkiem wykonawcy zgodnie z § 5 pkt. 1 Umowy nr 28/ZIKiT/2014 z dnia 21

stycznia 2014 była usługa polegająca na kontroli wnoszenia opłat i poborze opłat

za pośrednictwem parkomatów. Potwierdzeniem jest wynagrodzenie w zryczałtowanej wysokości

58,95% wpływów z opłat za parkowanie. Ponadto ZIKiT wymagał zapewnienia 12 zespołów,

których zadaniem było wyłącznie ciągłe kontrolowanie pobór opłat (ustalanie pojazdów bez opłaty

za parkowanie). ZIKiT nie wymagał zapewnienia zespołów serwisowych (patrz pkt. 3 OPZ

postępowania nr 45/IX/2013).

2. Zamawiający nie posiadał w trakcie umowy władztwa faktycznego nad parkomatami

ani nad ich oprogramowaniem, nie miało miejsca przeniesienie posiadania (w zakresie

parkomatów, systemu/oprogramowania) na Zamawiającego. Zamawiający nie miał możliwości

zarządzania, rozporządzania parkomatami ani nie dysponował nimi. Zamawiający nie nabył

w trakcie umowy prawa własności do parkomatów ani nie przysługiwała mu rękojmia ani gwarancja

jakości.

3. Zamawiającemu nie dostarczono oprogramowania (ani wersji instalacyjnych, ani kodów

źródłowych, ani instrukcji instalacji, nie przeszkolono w zakresie serwisowania i administrowania

systemem lokalnym/zdalnym zarządzania urządzeniami) ani kodów dostępu pozwalających

na ingerencję w parkomaty.

4. Zamawiającemu nie udzielono ani nie przeniesiono na niego jakichkolwiek praw autorskich

do oprogramowania/systemu do zarządzania parkomatami (np. licencji do oprogramowania)

ani w trakcie trwania umowy ani po jej zakończeniu (patrz umowa nr 28/ZIKiT/2014 z dnia 21

stycznia 2014 wraz z opisem przedmiotu zamówienia). Zamawiający w ramach zamówienia

nie nabył w szczególności:

a. licencji na oprogramowanie Parkfolio (oprogramowanie własności Flowbird SAS 100 Aavenue

de Suffren, 75-015 Francja) umożliwiającej zarządzanie parkomatami,

b. licencji pozwalającej na ingerencję w oprogramowanie parkomatów Parkeon modeli Strada

PAL i Strada Evolution 2,

c. Certyfikacji PCI-DSS (od PCI Security Standards Council) dotyczącej usługi realizacji

transakcji płatniczych bezgotówkowych łub równoważnych.

5. System „do zarządzania” parkomatami pozwalał Zamawiającemu wyłącznie na bierny zdalny

podgląd niektórych aspektów funkcjonowania urządzenia (i tylko do dnia 31.01.2019) jednak

bez możliwości wprowadzania zmian do oprogramowania oraz do urządzenia. Podgląd

ten zapewniany był jako SaaS (‘Software as a Service' czyli usługa bez konieczności jakichkolwiek

czynności serwisowych). System „do zarządzania” parkomatami zrealizowany był przez firmę

FLOWBIRD, która zapewnia podgląd w formie usługi bez wykonania dostawy oprogramowania.

W takim stanie faktycznym nie może mieć miejsca serwis systemu.

6. Przedmiotem zamówienia nie było oprogramowanie, ani jego dostawa, ani korzystanie z niego

(jak również w ramach realizacji zamówienia nie miała miejsca dostawa

systemu/oprogramowania). Bowiem przedmiotem zrealizowanego zamówienia była wyłącznie

usługa podglądu niektórych aspektów funkcjonowania parkomatów, usługa przetwarzania

lub przechowania danych przez usługodawcę z wyłączeniem elementu korzystania

z oprogramowania przez Zamawiającego. W konsekwencji niemożliwe było serwisowanie

oprogramowania ani nabycie doświadczenia przez KBU sp. z o. w zakresie serwisowania

oprogramowania/systemu.

Wykonawca KBU sp. z o.o. (ani żaden z konsorcjantów) nie mógł zatem nabyć doświadczenia

w zakresie dostawy, montażu i serwisowania systemu a w szczególności w zakresie serwisowania

systemu/oprogramowania do zarządzania parkomatami. Wykonawca nie spełnia zatem warunku

udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 Ustawy).

Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu gdyż nie przedstawił

dowodów na okoliczność, iż posiada doświadczenie w zakresie należytego wykonania „dostawy,

montażu i serwisowaniu systemu” (pkt. IX. 1. 1).- 2).a).a1) SIWZ), w szczególności

systemu/oprogramowania do zarządzania parkomatami oraz doświadczenia w zakresie serwisowania

systemu/oprogramowania do zarządzania parkomatami (art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy).

Takiego dowodu nie może stanowić:

i. oświadczenie Zarządu Dróg Miejskich w Krakowie znak NO.055.88.2019/2 ponieważ:

- W oświadczeniu tym wskazuje się na wykonanie dostawy i instalacji systemu. Oświadczenie

to powinno być jednak interpretowane w powiązaniu z treścią Umowy nr 28/ZIKiT/2014 z dnia

21 stycznia 2014 i OPZ. Jak zostało wyżej wykazane, przedmiotem tej Umowy było wyłącznie

świadczenie „usług” w rozumieniu art. 2 pkt. 10 Ustawy a nie wykonywanie „dostaw”

w rozumieniu art. 2 pkt. 2 Ustawy i w rozumieniu kodeksu cywilnego. Dlatego

też, oświadczenie to nie potwierdza posiadania doświadczenia w zakresie realizacji ‘dostawy'.

- Oświadczenie to nie pozwala na potwierdzenie posiadania doświadczenia w zakresie

„serwisowania” systemu/oprogramowania do zarządzania parkomatami ponieważ odnosi

się wyłącznie do „dostawy i instalacji systemu” z pominięciem „serwisowania”

systemu/oprogramowania.

- Oświadczenie odnosi się do doświadczenia całego konsorcjum łącznie bez wskazania,

iż doświadczenie nabył wykonawca KBU Sp. z o.o.

ii. oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2020 ponieważ:

- w oświadczeniu tym poświadczono nieprawdę. W oświadczeniu wskazuje się, iż były

wykonywane „naprawy gwarancyjne”, co nie jest możliwe, gdyż nie obowiązywała

gwarancja jakości (nie została udzielona i nie przywidywała jej umowa). Gwarancja jakości jest

zwyczajowo udzielana przy sprzedaży a umowa nr 28/ZI KiT/2014 wyraźnie wykluczała

sprzedaż/przeniesienie własności w trakcie realizacji Umowy.

- Umowa nie przewidywała także obowiązku obsługi reklamacji. Nie miała miejsca obsługa

reklamacji. W oświadczeniu poświadczono nieprawdę.

- Oświadczenie potwierdza tylko, iż miała miejsce realizacja usługi „pobierania opłat” i „kontroli

wnoszenia oraz poboru opłat”.

- Oświadczenie to nie pozwala na potwierdzenie posiadania doświadczenia w zakresie

„serwisowania” systemu/oprogramowania do zarządzania parkomatami ponieważ odnosi

się wyłącznie do „dostawy i instalacji systemu” z pominięciem doświadczenia w „serwisowaniu”

systemu/oprogramowania.

- KBU sp. z o.o. posługuje się sformułowaniem „udostępnienie” parkomatów zamiast „dostawa”.

Oznacza to, iż KBU sp. z o.o. nie potwierdza wykonania „dostawy” a potwierdza

brak przekazania władztwa faktycznego nad parkomatami z KBU sp. z o.o. na Zamawiającego.

Oświadczenie nie potwierdza także wykonania ‘dostawy' i montażu parkomatów ani dostawy

i instalacji systemu do zarządzania parkomatami zważywszy na treść Umowy nr 28/ZI

KiT/2014 i definicję ‘dostaw' i ‘usług'.

- W oświadczeniu tym poświadczono nieprawdę, gdyż serwis sprzętu świadczony był przez

zespół serwisantów, w którego skład nie wchodzili pracownicy firmy KBU sp. z o.o.

ani zleceniodawcy KBU sp. z o.o. ale tylko i wyłącznie pracownicy firmy Dropel sp. z o.o.

Serwis wykonała tylko i wyłącznie firma Dropel sp. z o.o. (Dropel sp. z o.o. wykonał

(bez udziału KBU sp. z o.o.) w celu realizacji zamówienia, którego dotyczyła Umowa

nr 28/ZIKiT/2014, m.in.:

1. prowadził podręczny magazyn części zamiennych do realizacji usuwania awarii,

2. usuwał awarię oraz uszkodzenia parkomatów w czasie zadeklarowanym,

3. prowadził czynności związane z czyszczeniem i usuwaniem etykiet, reklam z parkomatów,

4. realizował naprawy w oparciu o powiadamianie z systemu nadrzędnego zarządzającego

parkomatami zainstalowanego na serwerach firmy Parkeon we Francji (producent

parkomatów), Dropel samodzielnie ustalał zakres i kolejność wykonywanych czynności

w ramach serwisowania.

5. zatrudniał do realizacji zadania 3 osoby, które miały za zadanie usunięcie usterek i naprawę

parkomatów,

6. wymieniał papier termiczny w parkomatach,

7. posiadał flotę pojazdów do realizacji napraw w ilości 3 aut,

8. nie naprawiał uszkodzonych części, części uszkodzone były przekazywane do firmy KBU.

9. Dropel sp. z o.o. wskazywał KBU jakie i ile części KBU zobowiązana jest dostarczyć firmie

Dropel w celu uzupełnienia magazynu podręcznego i w jakim czasie. Dropel sp. z o.o.

posiadał wiedzę w tym zakresie i magazyn podręczny części zamiennych sprawnych

był uzupełniany na bieżąco przez Dropel. Dropel koordynował serwisowanie i zarządzał

nim.

10. Usługa serwisowania parkomatów jest autonomiczna i nie wymaga żadnych innych

czynności faktycznych, czynności zarządzania i koordynowania niż te, które wykonał

Samodzielnie Dropel. Wydzielenie serwisowania do samodzielnego wykonania przez

jednego z konsorcjantów (tutaj Dropel) jest konieczne z uwagi na ponoszenie

odpowiedzialności za gotówkę zgromadzoną w parkomatach. Z tego względu

nie dopuszcza się wspólnej odpowiedzialności i wspólnego dostępu.

11. Dropel sp. z o.o. nie przekazał KBU Sp. z o.o. wiedzy i doświadczenia dotyczącego

serwisowania parkomatów).

iii. oświadczanie z dnia 10 kwietnia 2020 ponieważ:

- Oświadczenie to nie pozwala na potwierdzenie posiadania doświadczenia w zakresie

„serwisowania” systemu/oprogramowania do zarządzania parkomatami ponieważ odnosi

się wyłącznie do „dostawy i instalacji systemu” z pominięciem „serwisowania”

systemu/oprogramowania.

- KBU sp. z o.o. wyraźnie wskazuje, iż KBU Sp. z o.o. wykonywało samodzielnie (lub poprzez

własnych podwykonawców) wszystkie obowiązki wynikające z kontraktu, z wyłączeniem

prac serwisowych przy parkomatach.

- W oświadczeniu tym poświadczono nieprawdę, gdyż KBU sp. z o.o. nie prowadziła

koordynacji prac serwisowych ani parkomatów ani systemu/oprogramowania. KBU sp. z o.o.

nie zarządzała serwisowaniem parkomatów ani serwisowaniem systemu/oprogramowania ani

realizacją dostaw.

- Zastosowanie znajdują także te same zastrzeżenia i okoliczności jakie Odwołujący wniósł

odnośnie oświadczenie z dnia 1 kwietnia 2020.

Wykonawca KBU Sp. z o.o. nie posiada doświadczenia w realizacji dostawy ani w zakresie

serwisowania systemu/oprogramowania bowiem w ramach Umowy nr 28/ZIKiT/2014 z dnia 21

stycznia 2014 zawartej pomiędzy konsorcjum firm KBU Sp. z o.o., Licuas S.A., Dropel Sp. z o.o.

a Zarządem Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (ZIKiT) KBU Sp. z o.o. wykonał tylko

usługę ale już nie dostawę oraz nie wykonał serwisowania systemu/oprogramowania.

Wykonawca KBU Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt IX. 1.2 b2)

tiret trzecie SIWZ) gdyż nie przedstawił dowodów na okoliczność, iż dysponuje osobą posiadającą

doświadczenie w zakresie zrealizowania usługi polegającej na serwisowaniu urządzeń połączonych

we wspólny system zarządzający (minimum 250 szt. urządzeń dla jednej wspólnej instalacji) ponieważ

w ramach Umowy nr 28/ZIKiT/2014 nie został zapewniony system zarządzający (system

ten nie zarządzał systemem ale zapewniał wyłącznie podgląd systemu).

Wykonawca KBU Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, iż posiada

doświadczenie wymagane w pkt. IX. 1. 1).- 2).a).a1) SIWZ i w pkt. IX. 1.2 b2) tiret trzecie SIWZ

oraz poświadczył nieprawdę w oświadczeniach z dnia 1 kwietnia 2020 i z 10 kwietnia 2020

oraz w oświadczeniu zawierającym wykazu osób pn. „Załącznik nr 12 do SIWZ

nr ref. DZ.PP.341.03.2020”.

Konkludując, Wykonawca KBU winien być wykluczony z przedmiotowego postępowania

z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, jeśli jednak Izba nie potwierdzi tego zarzutu

Wykonawca KBU winien być wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie warunku

udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe, odwołanie niniejsze jest zasadne i konieczne, a Odwołujący

wnosi o jego uwzględnienie.

Do postępowania odwoławczego, dnia 5 maja 2020 zgłosił przystąpienie po stronie

Zamawiającego wykonawca KBU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej Przystępujący) wnosząc

o oddalenia odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego, na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz pisemnej odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń

i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp

i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika

postępowania.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone

w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez

wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności

do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień

publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Izba, w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu wskazanego w odwołaniu jako zarzut

drugi, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy w związku z art. 7 ust.1 Ustawy poprzez jego

niezastosowanie polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego wykonawcy KBU Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie potwierdził spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem

nie ma prawa legitymować się doświadczeniem Konsorcjum, gdyż nie wykonywał wszystkich prac

w ramach Konsorcjum samodzielnie, a niektórych jak serwisowanie nie wykonywał wcale, uznając

iż jego rozpoznanie jest kluczowe dla oceny pozostałych zarzutów.

Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu ustanowionym w treści SIWZ pkt IX.1.1) 2) a)

a1) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeśli

wykaże że posiada odpowiednie doświadczenie zawodowe tj. wykonał w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, należycie, co najmniej jedną usługę polegającą na dostawie, montażu

i serwisowaniu systemu składającego się z minimum 200 automatów parkingowych

współpracujących z centrum (systemem) kontroli / nadzoru i monitoringu w czasie rzeczywistym

(online), obsługujących monety lub elektroniczne instrumenty płatnicze.

Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku, wykonawca winien złożyć wykaz usług wykonanych

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat i podmiotów,

na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy usługi

zostały wykonane należycie (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ).

Przystępujący, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wskazał

usługę polegającą na dostawie, montażu i serwisie systemu składającego się z 281 automatów

parkingowych współpracujących z systemem kontroli / nadzoru i monitoringu w czasie

rzeczywistym obsługujących monety, elektroniczne instrumenty płatnicze, realizowaną w okresie

1.02.2014 - 31.01.2019 dla Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, którego

zadania następnie realizował Zarząd Dróg Miasta Krakowa. Na potwierdzenie należytego

wykonania usługi, Przystępujący złożył referencję wystawioną przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa

dla realizacji umowy nr 28/ZIKiT/2014 (dotyczącej powyższej usługi).

Z treści referencji wynika, iż przedmiotowe zadanie zostało zrealizowania przez Konsorcjum firm:

KBU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Licuas S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Dropel Sp. z o.o.

z siedzibą w Bolechowicach.

Pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego zgodnie

z art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu usług w zakresie

określenia jaki był rzeczywisty (faktyczny) zakres czynności wykonywanych przez Przystępującego

w ramach realizacji przywołanej usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, a w szczególności czy zakres ten obejmował wszystkie, czy też wyłącznie

niektóre czynności wykonywane w ramach zamówienia.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący pismem z dnia 10 kwietnia 2020

roku wyjaśnił, że:

Ww. zamówienie realizowane było w formie konsorcjum, jednakże podział obowiązków pomiędzy

konsorcjantami doprowadził do uzyskania przez KBU Sp. z o.o. doświadczenia w zakresie

wskazanym w Wykazie usług, tj. w dostawie, montażu oraz serwisie systemu składającego

się z 281 automatów parkingowych współpracujących z systemem kontroli/nadzoru i monitoringu

w czasie rzeczywistym obsługujących monety elektroniczne instrumenty płatnicze. Podział prac

pomiędzy konsorcjantami realizującymi to zamówienie został bowiem ukształtowany w taki sposób,

że:

1) KBU Sp. z o.o. wykonywało samodzielnie (lub poprzez własnych podwykonawców) wszystkie

obowiązki wynikające z kontraktu, z wyłączeniem prac serwisowych przy parkomatach,

tj.: KBU samodzielnie wykonało:

- dostawę i montaż parkomatów na obszarze SPP - w ilości 281 sztuk,

- dostawę i instalację systemu do zarządzania zainstalowanymi parkomatami

- kontrolę wnoszenia oraz poboru opłat za parkowanie we wszystkich ww.

parkomatach,

- transporcie gotówki gromadzonej przez wszystkie ww. parkomaty,

- dostawie sprzętu.

2) W ramach obsługi strefy parkowania KBU Sp. z o.o., wspólnie z DROPEL Sp. z o.o., wykonywało

również naprawy gwarancyjne, usuwanie usterek, obsługę reklamacji i wymiany sprzętu

u producenta we wszystkich ww. parkomatach. Prace serwisowe przy parkomatach, wykonywane

były przez zatrudnianych przez KBU Sp. z o.o. i Dropel Sp. z o.o. serwisantów, przy czym

koordynacja prac serwisowych oraz zapewnienie części do parkomatów leżała po stronie

KBU Sp. z o.o.

3) Wyłącznym udziałem LICUAS S.A. było wniesienie wkładu finansowego w realizację

zamówienia. Spółka ta nie brała udziału w wykonywaniu jakichkolwiek prac związanych z realizacją

ww. zamówienia.

(...)

Z uwagi na wskazany powyżej zakres obowiązków KBU Sp. z o.o. oraz status Lidera Konsorcjum

należy przyjąć, iż KBU Sp. z o.o. faktycznie wykonało całość zakresu wskazanego powyżej

zamówienia, a w konsekwencji nabyło doświadczenie w zakresie wskazanym w Wykazie usług

i potwierdzającym spełnianie warunku, o którym mowa w punkcie IX.1.2 lit. a1 SIWZ.

Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2020 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą

została uznana oferta złożona przez Przystępującego.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, w ocenie Izby zarzut należy uznać za niezasadny.

Izba wskazuje, że do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy

każdorazowo podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału

w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji referencyjnej

umowy wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia

i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum.

Analiza przedmiotowego stanu faktycznego, nie pozwala zgodzić się z twierdzeniem

Odwołującego, iż Przystępujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

bowiem nie ma prawa legitymować się doświadczeniem Konsorcjum, gdyż nie wykonał wszystkich

prac w ramach Konsorcjum samodzielnie, a niektórych jak serwisowanie nie wykonał wcale.

Nie jest również uzasadnione twierdzenie, że żaden z konsorcjantów nie zarządzał całością, żaden

z nich nie nabył doświadczenia w zarządzaniu całością, oraz że każdy z nich zdobył tylko

częściowe zarządzanie, co powoduje że może legitymować się doświadczeniem tylko w części.

Dowód złożony przez Odwołującego na potwierdzenie powyższego zarzutu - oświadczenie

konsorcjanta Dropel Sp. z o.o. z 29 kwietnia 2020 roku, w ocenie Izby nie pozwala

na wyprowadzenie wniosków, uzasadniających postawiony zarzut.

Z oświadczenia wyraźnie wynika współudział wszystkich członków konsorcjum

w zarządzaniu całością realizacji zamówienia (współzarządzanie realizacją zamówienia odbywało

się m.in. podczas cotygodniowych spotkań podsumowujących i comiesięcznych spotkań

zarządczych, a na początkowym etapie realizacji zamówienia były to również wspólne ustalenia

co do wyboru producenta parkometrów, przygotowanie dokumentów niezbędnych dla uzyskania

i zawarcia umowy leasingu umożliwiającego nabycie parkomatów, negocjacje i ustalenia z firmami,

które świadczyły na rzecz konsorcjum usługi niezbędne dla realizacji zamówienia).

Dropel Sp. z o.o. wskazał, iż umowy ze wszystkimi zewnętrznymi dostawcami zgodnie z treścią

umowy konsorcjum w wersji ustalonej Aneksem nr 1 z dnia 28.01.2014 r. Lider (KBU S. z o.o.)

zawierać miał w imieniu i na rzecz całego konsorcjum, a koszty tych umów finansowane

były z przychodów całego konsorcjum, które trafiały od Zamawiającego na konto Lidera

konsorcjum (i to niezależnie od tego czy w efekcie uzgodnień z podmiotem zewnętrznym

taka Umowa została faktycznie zawarta przez Lidera w imieniu całego konsorcjum,

czy też formalnie tylko przez Lidera). W związku z tym nie można mówić o tym by któryś z członków

konsorcjum samodzielnie dostarczył wszystkie parkomaty, gdyż dostawę tę zrealizowało całe

konsorcjum, podobnie jak i inne świadczenia wynikające z umowy z Gminą Miejską Kraków -

Zarządem Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie.

Ponadto, Dropel Sp. z o.o. wskazał jako niezrozumiałe dla niego (przy określeniu zakresu

prac jakie wykonał przy instalacji i serwisie parkomatów), że Przystępujący w oświadczeniu z dnia

29 kwietnia 2020 r. wskazał, iż wykonał samodzielnie (lub przez własnych podwykonawców)

wszystkie obowiązki wynikające z kontraktu, z wyłączeniem prac serwisowych przy parkomatach,

tj. KBU samodzielnie wykonało dostawę i montaż parkomatów na obszarze SPP - w ilości 281

sztuk.

W ocenie Izby, powyższe oświadczenie w żaden sposób nie potwierdza twierdzenia

Odwołującego, iż Przystępujący nie uczestniczył w realizacji całego zakresu objętego umową.

Wręcz przeciwnie, z treści oświadczenia wyraźnie wybrzmiewa informacja o współdziałaniu

wszystkich konsorcjantów w zarządzaniu kontraktem w całościowym zakresie.

Współdziałanie wszystkich członków konsorcjum w zarządzaniu całością realizacji zamówienia

zostało potwierdzone również w kolejnym oświadczeniu złożonym przez Dropel Sp. z o.o.

z dnia 1 lipca 2020 roku (załączonym przez Przystępującego do pisma procesowego). Ponadto,

w oświadczeniu tym Dropel Sp. z o.o. wskazał, iż poprzednio złożone oświadczenie do Tormel Sp.

z o.o. było odpowiedzią na treść oświadczenia KBU sp. z o.o. o samodzielnym wykonaniu dostawy

i montażu parkomatów na obszarze SPP - w ilości 281 sztuk, i miało na celu przedstawienie

stanowiska Dropel Sp. z o.o., tak by nie funkcjonowało przekonanie, że Dropel Sp. z o.o.

nie uzyskał wiedzy i doświadczenia w zakresie o którym była mowa w oświadczeniu KBU

Sp. z o.o., a to w sytuacji, gdy Dropel Sp. z o.o. takie doświadczenie i wiedzę posiada.

W dalszej części oświadczenia Dropel Sp. z o.o. wskazał:

Informuję, że powyższe oświadczenie kierowane jest zarówno do TORMEL Sp. z o.o., jak i do KBU

Sp. z o.o., gdyż od początku od kiedy Dropel Sp. z o.o. uzyskał wiedzę o treści oświadczenie

złożonego przez KBU Sp. z o.o. w postępowaniu nr DZ.PP.341.03.2020 celem działania spółki

było jedynie wyjaśnienie jaka była rola Dropel Sp. z o.o. w realizacji zamówienia nr 45/IX/2013

dotyczącego dostawy parkomatów do Krakowa, a nie wskazywanie czy KBU Sp. z o.o. posiada

czy nie posiada wystarczającej wiedzy i doświadczenia, aby brać udział w postępowaniu

dotyczącym zamówienia publicznego nr DZ.PP.341.03.2020.

Jeśli poprzednie oświadczenie Dropel Sp. z o.o. było przedkładanie do Krajowej Izby Odwoławczej

to w ocenie Dropel Sp. z o.o. również niniejsze oświadczenie powinno zostać przedłożone tak,

aby przedstawione zostało najpełniejsze stanowisko spółki Dropel Sp. z o.o.

Zdaniem Izby, wobec powyższego nie można wyciągnąć wniosku, że jeśli każdy

z konsorcjantów współuczestniczył w zarządzaniu umową referencyjną, to żaden nie nabył

doświadczenia w zarządzaniu całością. W ocenie Izby należy wyciągnąć odwrotny wniosek,

mianowicie jeśli każdy z konsorcjantów ponosił ciężar współodpowiedzialności za zarządzanie

umową, to każdy na równi nabył doświadczenie — jeśli odpowiedzialność za poszczególne zakresy

prac nie była podzielona, to każdy nabył doświadczenie co do całości objętego zakresem

zarządzania. Zgodzić się należy z Przystępującym, iż doświadczenie nabyte w taki sposób

jest niepodzielne (podobnie jak np. współwłasność łączna).

Izba włączyła w poczet materiału dowodowego Umowę konsorcjum z dnia 18 listopada 2013

roku oraz Aneks nr 1 do umowy z dnia 28 stycznia 2014 roku stanowiącą załącznik do odpowiedzi

na odwołanie.

Zgodnie z treścią Aneksu nr 1 (§ 4 ust. 7. 1) Przystępujący m.in. pełni funkcję Lidera

Konsorcjum, koordynuje i sprawuje nadzór nad realizacją kontraktów składających

się na zamówienie przez okres ich obowiązywania, nadzoruje Project Managera (PM) oraz

Administrative Office Managera (AOM), sprawuje nadzór nad podwykonawcą w zakresie

świadczenia obsługi serwisowej nad programem SYSTEMmEGA Mobile, nad podwykonawcą

(w tym przypadku firmą Dropel Sp. z o.o.) w zakresie świadczenia obsługi, serwisu i naprawy

i utrzymania w czystości parkomatów oraz zapewnia wymagane przetargiem usługi związanych

bezpośrednio z parkomatami.

Ponadto, z umowy konsorcjum w brzmieniu ustalonym Aneksem nr 1 wynika (§ 5 ust. 2),

że wszyscy członkowie Konsorcjum będą informowani na bieżąco o realizacji Kontraktów

oraz o stosunkach z Zamawiającym, jednak wszystkie decyzje związane z realizacją kontraktu,

w tym działania bieżące, które wymagają decyzji niecierpiącej zwłoki, będą podejmowane

przez Lidera, tj. KBU Sp. z o.o.

Z kolei, w § 5 ust. 3 ppkt 1 i ust. 4 Aneksu nr 1 wskazano, iż Project Manager (PM) zostanie

wybrany i zatrudniony przez Lidera Konsorcjum i będzie zobowiązany do przygotowywania

Liderowi szczegółowych raportów z wykonywanych zadań, będzie odpowiedzialny za realizację

kontraktów, za zarządzanie (nadzorowanie, kontrolowanie i koordynowanie) zespołem

pracowników i podwykonawców, a ponadto w zakresie kontaktów z Zamawiającym PM będzie

realizował wszelkie obowiązki związane z realizacją kontraktów, z tym zastrzeżeniem, że Lider

nadzoruje jego działania, a pozostali członkowie Konsorcjum będą na bieżąco informowani.

Z kolei 5 § ust. 7 Aneksu nr 1 stanowi, iż uczestnicy Konsorcjum będą uczestniczyli w zyskach

i stratach projektu w następujących udziałach procentowych: Dropel Sp. z o.o. 15%, Licuas S.A.

20%, KBU sp. z o.o. 65%.

Izba podziela argumentację Zamawiającego, przywołaną w odpowiedzi na odwołanie,

zgodnie z którą: Na podstawie analizy zapisów ww. umowy konsorcjum wraz z aneksem nr 1

Zamawiający stwierdził, iż nie ulega wątpliwości, iż firma KBU Sp. z o.o., działając jako Lider

Konsorcjum, miała czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum przy realizacji umowy

nr 28/ZlKiT/2014 z dnia 21.01.2014r., polegający w szczególności na samodzielnym podejmowaniu

istotnych decyzji i na nadzorowaniu wszystkich prac wchodzących w zakres. zamówienia —

samodzielnie lub poprzez powołanego Project Managera.

Izba oceniając materiał zgromadzony w sprawie uznała, iż Przystępujący ma prawo

posługiwać się doświadczeniem zdobytym podczas realizacji usługi wskazanej w wykazie usług,

realizowanej dla Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie.

Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 2534/18 z dnia 21 grudnia 2018

roku, z treścią którego Izba się zgadza Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w którym

Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza,

by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu

publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu

Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania

się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział

np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja

Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05),

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku

ws. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga

indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji

danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa

doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział

w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców.

W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,

to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału

tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane

od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.

Z dokumentacji sprawy wynika, że Przystępujący jako lider konsorcjum brał czynny udział

w zarządzaniu sprawami konsorcjum przy realizacji całości zamówienia a udział ten był realny

i faktyczny.

Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Przystępującego w zakresie zakupu i dostawy przez

niego parkomatów (poparte dowodem w postaci umowy sprzedaży), w zakresie realizacji usług

serwisowych poprzez bezpośredni udział realizowany poprzez 2 własnych pracowników

oraz wspólnie z konsorcjantem Dropel, a także poprzez nadzór w tym zakresie nad podwykonawcą

(poparty wydrukiem korespondencji mailowej), a w zakresie montażu poprzez nadzór nad

podwykonawcami oraz współuczestnictwo w wykonywaniu czynności niezbędnych do dokonania

montażu i posadowienia parkomatów.

W ocenie Izby, jeżeli Przystępujący współuczestniczył w zarządzaniu całością realizacji

zamówienia łącznie z innymi konsorcjantami, to uczestniczył w całości realizacji zamówienia

referencyjnego. A to z kolei, uprawnia go do legitymowania się doświadczeniem nabytym

przy realizacji całego zamówienia, bowiem jego udział w tym zakresie był aktywny i realny.

Nie jest uprawnione wyprowadzenie wnioski przeciwnego, że skoro Przystępujący

współuczestniczył w zarządzaniu umową to nie nabył doświadczenia w realizacji całości

zamówienia.

Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z tezami zawartymi w wyroku KIO 126/20 z 6 lutego

2020 roku, który przywołał Odwołujący na rozprawie, m.in. każdy wykonawca, uczestniczący

w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części

umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział, bowiem w analizowanym

stanie faktycznym Przystępujący brał realny udział w zarzadzaniu i realizacją umowy w pełnym

jej zakresie, a zatem był uprawniony do legitymizowania się doświadczeniem nabytym w całości

realizacji umowy.

W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału

w postępowaniu, tj. nie brał czynnego i realnego udziału w realizacji zamówienia wskazanego

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie objętym warunkiem.

Wobec powyższego, zarzut należy uznać za nieudowodniony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1

Ustawy poprzez jego niezastosowanie i brak wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy,

który poświadczył nieprawdę i wprowadził Zamawiającego w błąd, co do spełnienia warunków

udziału w postępowaniu i zakresu posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia, zarzut należy

uznać za chybiony.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp:

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki

udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami

selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;

17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z powyższym, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w przedmiotowym stanie

faktycznym, Zamawiający mógłby wykluczyć Przystępującego jedynie w sytuacji, w której

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawca wprowadziłby

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu.

Z kolei, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający mógłby wykluczyć Przystępującego

z postępowania gdyby ten, wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego w postępowaniu.

Wobec powyższego niezbędne jest tu ustalenie, czy Przystępujący wprowadził Zamawiającego

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, oraz czy zarzucane

wprowadzenie w błąd mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego

w postępowaniu.

Odwołując się do wyżej rozpoznawanego zarzutu, w którym Izba za niezasadne uznała

twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, wskazać należy, że nie można Przystępującemu zarzucić poświadczenia

nieprawdy w zakresie wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co do spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Skoro Przystępujący oświadczył, że spełnia warunek udziału w postępowaniu,

co zostało wykazane powyżej, to w tym zakresie nie mógł Zamawiającego wprowadzić w błąd.

Nie znajduje zatem potwierdzenia zarzut, iż wprowadzenie w błąd mogło mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Przystępujący wykazując, że realnie uczestniczył

w całości referencyjnego zamówienia udowodnił, że nabył doświadczenie niezbędne do wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ma zatem podstawy do wykluczenia

Przystępującego z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, bowiem nie nastąpiło wprowadzenie w błąd

co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W oświadczeniu z dnia 10 kwietnia 2020 roku

Przystępujący wskazał, że wykonał samodzielnie (lub przez własnych podwykonawców) wszystkie

obowiązki wynikające z kontraktu, z wyłączeniem prac serwisowych przy parkomatach,

tj. samodzielnie wykonał:

- dostawę i montaż parkomatów na obszarze SPP - w ilości 281 sztuk,

- dostawę i instalację systemu do zarządzania zainstalowanymi parkomatami

- kontrolę wnoszenia oraz poboru opłat za parkowanie we wszystkich ww.

parkomatach,

- transporcie gotówki gromadzonej przez wszystkie ww. parkomaty,

- dostawie sprzętu.

Nawet gdyby uznać, że w oświadczeniu tym zakres wskazany przez Przystępującego

jako wykonany samodzielnie, został wykonany łącznie z konsorcjantem Dropel Sp. z o.o.,

to pozostaje to bez wpływu na uznanie, że Przystępujący realizował dany zakres zamówienia,

a zatem nabył doświadczenie niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. A co za tym idzie, w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

nie nastąpiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a tylko takie wprowadzenie w błąd mogłoby

być podstawą wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.

Zarzut należy zatem uznać za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy oraz art. 22 ust. 1 pkt. 2

Ustawy w związku z art. 7 ust.1 Ustawy w związku z postanowieniami pkt . IX. 1. 1).- 2).a).a1)

SIWZ, przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy KBU Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca

ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie spełnia warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

ofert, należycie usługi polegającej na dostawie, montażu i serwisowaniu systemu składającego

się z minimum 200 automatów parkingowych współpracujących z centrum (systemem) kontroli/

nadzoru i monitoringu w czasie rzeczywistym (online), obsługujących monety lub elektroniczne

instrumenty płatnicze, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Co do powyższego zarzutu, Izba przyznała rację Przystępującemu, iż powyższego warunku

udziału w postępowaniu nie można odczytywać w ten sposób, ze należało się wykazać

doświadczeniem w dostawie oraz serwisowaniu systemu / oprogramowania.

Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie,

zgodnie z którym: „Stosownie do art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza

to m.in., że sposób sformułowania warunków udziału w postępowaniu należy oceniać przez

pryzmat przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. (...) Nie ulega

przy tym wątpliwości, że w odniesieniu do warunku doświadczenia, zasady proporcjonalnego

formułowania warunków udziału w postępowaniu nie można rozumieć jako obowiązku wykazania

się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia.

Czym innym jest natomiast ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, która następuje

poprzez porównanie treści warunków z treścią oświadczeń i dokumentów złożonych przez

Wykonawcę w celu wykazania ich spełniania. Ocena ta opiera się na literalnej treści warunków,

tak jak zostały one zapisane w SIWZ. Na tym etapie nie jest dopuszczalna jakakolwiek

rozszerzająca lub zawężająca interpretacja treści warunków udziału w postępowaniu,

w szczególności poprzez próby nadawania treści danego warunku nowego znaczenia poprzez

wywodzenie zakresu tej treści z opisu przedmiotu zamówienia.

W punkcie IX. 1.2 lit. a1) SIWZ Zamawiający wymagał, by wykonawca ubiegający

się o udzielenie zamówienia wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie zawodowe,

tj. wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie, co najmniej jedną usługę

polegającą na dostawie, montażu i serwisowaniu systemu składającego się z minimum 200

automatów parkingowych współpracujących z centrum (systemem) kontroli/ nadzoru i monitoringu

w czasie rzeczywistym (online), obsługujących monety lub elektroniczne instrumenty płatnicze. (...)

Z brzmienia ww. warunku wynika jednoznacznie, że:

1) Pod pojęciem „systemu” należy rozumieć minimum 200 automatów parkingowych

współpracujących z centrum (systemem) kontroli/ nadzoru i monitoringu w czasie

rzeczywistym (online), obsługujących monety lub elektroniczne instrumenty płatnicze;

2) Zamawiający wymagał wykazania się usługą obejmującą dostawę, montaż i serwisowanie

ww. systemu.

Zamawiający nie określił natomiast żadnych wymogów dotyczących przeniesienia posiadania

i władztwa faktycznego nad tak rozumianym systemem, w szczególności zaś sposobu i zakresu

dostępu zamawiającego do oprogramowania/systemu.

Odnosząc powyższe do uzasadnienia zarzutu nr 3 przedstawionego w odwołaniu Wykonawcy

TORMEL Sp. z o.o., należy stwierdzić, iż Odwołujący dokonuje nieuprawnionej interpretacji treści

ww. warunku. Uzasadnienie zarzutu nr 3 Odwołujący opiera bowiem na własnej definicji pojęcia

„system", wskazując, że (cyt.): „system to nie tylko urządzenia do poboru opłaty ale przede

wszystkim system informatyczny, który pozwala na zarządzanie parkomatami online”. Następnie

Odwołujący, wychodząc od tak sformułowanej definicji systemu, przedstawia szczegółowe

rozważania dotyczące charakteru przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu

i zamówienia zrealizowanego w ramach umowy nr 28/ZIKiT/2014, co prowadzi go do wniosku,

iż zamówienia te dotyczyły zupełnie innych czynności. Tymczasem zarówno z treści umowy

nr 28/ZlKiT/2014 (załącznik nr 3 do odwołania), treści referencji wystawionych przez Zarząd Dróg

Miasta Krakowa z dnia 14.01.2020r. sygn. NO.055.88.2019/2, oświadczenia ZDMK z dnia 6

kwietnia 2020r., jak i oświadczeń firm KBU Sp. z o.o. i Dropel Sp. z o.o. wynika, że przedmiotem

zamówienia zrealizowanego na podstawie umowy nr 28/ZlKiT/2014 była dostawa i montaż

urządzeń do poboru opłat, wraz z dostawą i instalacją systemu do zarządzania tymi urządzeniami,

kontrola wnoszenia opłat oraz utrzymywanie urządzeń w ciągłej sprawności.

W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wykonawca tak ujętego zakresu zamówienia

musiał zrealizować (i tym samym nabyć doświadczenie) dostawę, montaż i serwisowanie

automatów parkingowych pracujących w systemie umożliwiającym zarządzanie nimi — niezależnie

od tego, w jakim zakresie wymagane było przekazanie Zamawiającemu dostępu

do oprogramowania.

Tym samym, po ustaleniu zakresu faktycznego udziału Wykonawcy KBU Sp. z o.o. w realizacji

umowy nr 28/ZlKiT/2014, Zamawiający miał pełne prawo stwierdzić, że Wykonawca ten spełnia

warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego, w brzmieniu

przywołanym powyżej.

Zamawiający w SIWZ nie zdefiniował również szczegółowego zakresu serwisu, który miał

być świadczony w ramach zadania stanowiącego podstawę zdobycia doświadczenia przez

Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Stąd niezrozumiałe są twierdzenia

Odwołującego wskazujące, że zadanie realizowane przez Wykonawcę KBU Sp. z o.o.

nie dotyczyło świadczenia usług serwisowych, jeżeli na wykonywanie tego typu usług wskazuje

zarówno Wykonawca KBU Sp. z o.o., jak i drugi konsorcjant- Dropel Sp. z o.o. Ponadto sam

Odwołujący informuje, iż w ramach realizacji spornego zadania usuwano awarie oraz uszkodzenia

parkomatów, realizowano naprawy, wymieniano papier termiczny itp. (źródło informacji - str. 12

odwołania). Wskazane fakty potwierdza również Zarząd Dróg Miasta Krakowa, oświadczając

w piśmie z dnia 06.04.2020r. cyt. „umowa 28/ZlKiT/2014 z dnia 21.01.2014r. w zakresie

sprawowania stałego nadzoru technicznego urządzeń oraz utrzymania ich w ciągłej sprawności

była świadczona terminowo oraz zgodnie z zakresem rzeczowym kontraktu.”

Ponadto analiza przedłożonego przez Odwołującego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego

załącznik do umowy zawartej 21.01.2014r. przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu

w Krakowie jednoznacznie wskazuje, iż cyt. „Wykonawca przez cały czas trwania umowy

zobowiązany jest dostarczać i wymieniać, bez dodatkowych opłat, wszystkie części zamienne

urządzenia, które uległy uszkodzeniu, są wadliwe lub niesprawne. (...) Wykonawca przez cały czas

trwania umowy zobowiązany jest do stałego nadzoru technicznego urządzeń, utrzymując

je w ciągłej sprawności tak, aby przerwa w działaniu urządzenia w przypadku awarii lub zniszczenia

nie była dłuższa niż 5 h.” (źródło - strona nr 2 Opisu przedmiotu zamówienia). Powyższe wskazuje

jednoznacznie, iż zadanie realizowane na rzecz Zarządu Dróg Miasta Krakowa obejmowało swoim

zakresem serwis systemu składającego się z minimum 200 automatów parkingowych

współpracujących z centrum (systemem) kontroli/ nadzoru i monitoringu w czasie rzeczywistym

(online), obsługujących monety lub elektroniczne instrumenty płatnicze.

Należy wspomnieć również, iż twierdzenia Odwołującego wskazujące, iż przedmiot zamówienia

stanowiący podstawę wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie dotyczył

dostawy wobec nieprzeniesienia na Zamawiającego posiadania i władztwa faktycznego, nie mają

żadnego znaczenia w sprawie. Nadmienić należy bowiem, iż sama definicja dostawy z art. 2 pkt 2

ustawy Pzp wskazuje, iż należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy i innych dóbr w szczególności

na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją i bez opcji

zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Przywołana definicja

dostawy czyni próbę wykazania przez Odwołującego, iż zakres zadania realizowanego na rzecz

Zarządu Dróg Miasta Krakowa nie był tożsamy z zakresem przedmiotowym warunku stawianego

przez Zamawiającego, bezprzedmiotową”.

Wobec powyższego Izba uznała zarzut za chybiony a całą argumentację Odwołującego,

łącznie z dowodami potwierdzającymi stawiane tezy, Izba uznał za niezasadną.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 Ustawy w związku z art. 7 ust.1 Ustawy

poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy KBU Sp z o.o., mimo,

że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i złożył nieprawdziwe informacje

oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego, która to oferta jest ofertą najkorzystniejszą

w postępowaniu, Izba nie stwierdziła powyższych naruszeń.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Izba nie stwierdziła aby wybór wykonawcy nastąpił w oparciu o inne kryteria oceny ofert,

niż te wskazane w ofercie, a także aby rozpoznawane postępowanie prowadzone

było z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:........................

31