KIO 866/20

Sygn. akt KIO 866/20

WYROK

z dnia 26 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę AG-COMPLEX

Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PL.2012+ Sp. z o.o.

w Warszawie

przy udziale wykonawcy M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w

Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy) uiszczoną przez AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt KIO 866/20

Zamawiający - PL.2012+ Sp. z o.o. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o

udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest bieżąca pielęgnacja i utrzymanie zieleni wraz z

konserwacją instalacji podlewania terenów zielonych oraz konserwacją małej architektury w

otoczeniu PGE Narodowego w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w

Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 521700-N-2020 18 marca 2020 r. Wartość

zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 17 kwietnia 2020 r. informacji o wyniku

postępowania 22 kwietnia 2020 r. wykonawca AG-COMPLEX Sp. z o.o. w Warszawie. Zachowany

został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy

M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w Warszawie jako

najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejsza;

2. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania M. B. do złożenia wykazu usług wraz z

dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień w sytuacji gdy z treści

przedstawionych dokumentów w sposób jednoznaczny wynika, że warunek nie jest

spełniony, względnie;

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia M.

B. i odrzucenia oferty z uwagi na to że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie,

wykaz usług).

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert przez ponowną ocenę ofert,

wezwanie M. B. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nowego wykazu usług wraz z

dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Alternatywnie wniósł o wykluczenie M.B. i

odrzucenie oferty złożonej przez M.B. oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, ogłoszenia o zamówieniu,

informacji z otwarcia ofert, oferty M. B., dokumentów złożonych przez M. B. w toku postępowania,

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że zamówienia wskazane przez M.B. nie spełniają

warunku opisanego przez zamawiającego. Zamówienie wykonywane na rzecz Polskich Sieci

Energetycznych S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej polega na realizacji usługi z zakresu

utrzymania terenów biologicznie aktywnych, które to tereny nie są parkiem. Zgodnie z definicją

legalną zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 r. w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pojęcie „powierzchni terenu

biologicznie czynnej" rozumieć należy grunt rodzimy pokryty roślinnością oraz wodę

powierzchniową na działce budowlanej, a także 50% sumy nawierzchni tarasów i stropodachów,

urządzonych jako stałe trawniki lub kwietniki na podłożu zapewniającym ich naturalną wegetację, o

powierzchni nie mniejszej niż 10 m2. Zdaniem odwołującego park to teren rekreacyjny, przeważnie

z dużą ilością flory, w tym często zadrzewiony. W miastach ma charakter dużego, swobodnie

ukształtowanego ogrodu z alejami spacerowymi, zatem nie każdy teren biologicznie czynny jest

parkiem.

Odwołujący zarzucił, że zamówienie realizowane na rzecz R. C. również nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu. Nie jest wiadome, czy park stanowi własność osoby fizycznej,

czy zamówienie to jest realizowane w charakterze podwykonawcy, a park stanowi własność innej

osoby fizycznej lub prawnej. Ponadto nie jest wiadomo, czy prywatny obiekt może być nazwany

samowolnie parkiem i obejmuje prace polegające na wykonywaniu usług utrzymania parków o

powierzchni każdorazowo nie mniejszej niż 3 ha, na których występują drzewa (min. 100 sztuk

każdorazowo), krzewy, trawniki (min. 1 ha każdorazowo) jako zamówienia tożsamego z

zamówieniem objętym przedmiotem przetargu, a polegającym na pielęgnacji zieleni na terenie

publicznym jakim jest Stadion Narodowy. Parki bowiem są obiektami, które występują w

przestrzeni publicznej, a nie prywatnej. Odwołujący wywiódł, że obiekt typu park nie odpowiada

prywatnym terenom urządzonym przez właściciela. W ten sposób właściciel każdego domu

jednorodzinnego może nazwać swój teren zielony przed domem parkiem.

Ponadto zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, dalej jako ”rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów” w przypadku

zamówień o charakterze ciągłym (w trakcie realizacji) dokumenty potwierdzające realizację

zamówień powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert. Przedstawione przez M. B. referencje zostały wystawione 20 grudnia 2019 r. i były ważne do

20 marca 2020 r., podczas gdy termin składania ofert upłynął 3 kwietnia 2020 r.

Wykonawca M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BAOBAB M. B. w

Warszawie w terminie przewidzianym ustawą przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po

stronie zamawiającego z zachowaniem obowiązku przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający pismem z 5 maja 2020 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania, w związku z

czym M. B. pismem z 7 maja 2020 r. wniósł sprzeciw.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Odwołujący cofnął zarzut dotyczący

zaniechania wykluczenia M. B. i odrzucenia jego oferty, w związku z czym zarzuty te nie były

rozpoznawane.

Izba ustaliła, co następuje:

W pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - zrealizowali (lub są w trakcie realizacji, od

co najmniej 12 miesięcy), co najmniej 2 zamówienia polegające na sukcesywnym (przez okres

minimum 12 miesięcy) wykonywaniu usług utrzymania parków o powierzchni każdorazowo nie

mniejszej niż 3 ha, na których występują drzewa (min. 100 sztuk każdorazowo), krzewy, trawniki (min.

1 ha każdorazowo)”.

W pkt 16 ppkt 3 lit. b SIWZ zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta

została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na

dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: wykazu wykonanych a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów czy

zostały lub są wykonywane należycie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

jaki został określony w pkt 12.1.1.2c SIWZ.

W postępowaniu oferty złożyli wykonawcy z cenami odpowiednio:

1. GLK Sp. z o.o. - 723.114 zł;

2. M. B. - 719.556 zł;

3. AG - Complex Sp. z o.o. - 848.887,42 zł.

Zamawiający najwyżej ocenił ofertę M. B. i 9 kwietnia 2020 r. stosownie do pkt 16 ppkt 3 lit. b

SIWZ wezwał go w trybie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi M. B. 15 kwietnia 2020 r. złożył wykaz usług wraz z

referencjami.

Wykaz obejmował realizację dwóch zamówień.

Pierwsze z nich jest wykonywane dla Polskich Sieci Energetycznych S.A. w Konstancinie-

Jeziornej i polega na realizacji usługi z zakresu utrzymania terenów biologicznie aktywnych, parku o

pow. powyżej 3 ha, drzewa powyżej 100 szt., trawniki o pow. powyżej 1 ha, krzewy min. 1 ha.

Potwierdzeniem wykonania usługi jest referencja z 25 lutego 2020 r. stwierdzająca, że M. B. od dnia 1

grudnia 2018 r. (termin zakończenia umowy to 30 listopada 2021 r ), świadczy usługi z zakresu

utrzymania terenów biologicznie aktywnych oraz pielęgnacji roślin w budynkach siedziby. Realizacja

4

prac wynikających z ww. kontraktu przebiegała bez zastrzeżeń. Prace związane zarówno z

utrzymaniem i pielęgnacją ok. 26.000 m2, 250 drzew, 20.000 krzewów i 15.000 bylin jak i pielęgnacją

ok. 1.100 roślin doniczkowych wykonywane były w sposób gwarantujący optymalne warunki wegetacji

roślin oraz zapewniający ich estetyczny i zdrowy wygląd. Szczegółowy zakres prac stanowiących

przedmiot umowy obejmował m.in. nawadnianie terenów zewnętrznych, zasilanie roślin, bieżące

usuwanie chwastów, koszenie, areację i werykulację trawników, wykonywanie cięć (pielęgnacyjnych i

kształtujących) drzew i krzewów, bieżące zwalczanie szkodników i chorób roślin.

Druga z przedstawionych umów jest wykonywana na rzecz R. C. i polega na pielęgnacji zieleni

na terenie parku o pow. 6 ha w Wólce Prackiej przy ul. Skowronków 14, drzewa powyżej 100 szt.,

trawniki o pow. 3 ha, krzewy min. 1 ha. W referencji z 20 grudnia 2019 r. stwierdzono, że prace

ogrodnicze wykonywane od 1 marca 2018 r. obejmują pielęgnację zieleni wysokiej i niskiej w tym

koszenie trawników o pow. 3,8 ha, cięcia korygujące drzew (powyżej 250 szt.), cięcia krzewów

(powyżej 600 szt). oraz całosezonową konserwację automatycznego systemu nawadniania zieleni.

Prace są realizowane zgodnie ze sztuką ogrodniczą i budowlaną, sumiennie i terminowo

17 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez M.B. w związku

z czym zostało wniesione odwołanie.

Opisanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z dokumentów w postaci: SIWZ, ogłoszenia

o zamówieniu, informacji z otwarcia ofert, oferty M. B., wymienionych dokumentów złożonych

przez M. B. w toku postępowania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest

wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz nieuzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wymaga wykładni warunku udziału w postępowaniu

opisanego pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ w kontekście użytego w nim określenia park. Zdaniem

odwołującego park to teren rekreacyjny, przeważnie z dużą ilością flory, w tym często zadrzewiony.

W miastach ma charakter dużego, swobodnie ukształtowanego ogrodu z alejami spacerowymi.

Teren ten powinien być publicznie dostępny.

Izba nie podzieliła tego poglądu. Pojęcie park nie posada definicji legalnej, a w potocznym

rozumieniu nie jest odnoszone wyłącznie do rekreacyjnych terenów zielonych. Definicja, którą

próbował sformułować odwołujący, może mieć zastosowanie do parków miejskich. Tymczasem park,

może być przykładowo parkiem dworskim, przyległym do obiektu zabytkowego, terenem o innym

5

charakterze i dostępności niż park miejski. Pojęcie park używane jest również w odmiennych

kontekstach, przykładowo: park sportowy, park archeologiczny, park architektoniczny.

Brak definicji ustalonej w przepisach oraz różnica w zastosowaniach pojęcia park nakazuje

zwrócenie się w kierunku brzmienia SIWZ. Izba uznała, że w pkt 12 ppkt 1.2 lit. c) SIWZ zamawiający

sformułował własną definicję pojęcia park na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia. We

wskazanym postanowieniu SIWZ zamawiający wymagał, aby powierzchnia utrzymywanego parku była

nie mniejsza niż 3 ha, występowały na niej drzewa (minimum 100 sztuk każdorazowo), krzewy, trawniki

(minimum 1 ha każdorazowo). Uznać zatem należy, że za park w rozumieniu SIWZ należy uznać teren

o opisanej charakterystyce. Lektura wykazu i referencji złożonych przez przystępującego prowadzi do

przekonania, że utrzymywane przez niego tereny zielone posiadają wymienione cechy, zatem powinny

być uznane za park. Kwestia dostępności tego terenu dla osób postronnych lub publicznej dostępności

nie była wskazana w opisie warunku, zatem nie może stać się podstawą oceny. Warunki udziału w

postępowaniu podlegają wprawdzie wykładni, jednak wykładnia ta nie może polegać na dopisaniu

cechy usługi referencyjnej, która nie była wskazana w opisie dokonanym przez zamawiającego.

Brak jest zatem podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wykazu usług, w którym

wskazane zostałyby nowe usługi, skoro wykonywane zamówienia spełniają wymagania

zamawiającego.

Izba nie dopatrzyła się konieczności nakazywania zamawiającemu wezwania przystępującego

do złożenia nowej referencji poświadczającej należyte wykonanie usługi na rzecz Pana R.C..

§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stanowi, że zamawiający

może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert

albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów

określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy

czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,

na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Z przepisu tego wynika zatem, że 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po

pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal

wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca

dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub

ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu

6

składania ofert.

Należy zatem ustalić, czy usługa polegająca na sukcesywnym (przez okres minimum 12

miesięcy) wykonywaniu usług utrzymania parków może być uznana za świadczenie ciągłe.

Okoliczność, że nie jest to świadczenie okresowe nie jest kwestionowana przez odwołującego, który

wskazywał jedynie, że usługa w trakcie realizacji ma ona charakter ciągły.

Izba nie zgodziła się z tym poglądem. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia świadczenia

ciągłego, zatem zgodnie z art. 14 Pzp zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego. Doktryna

prawa cywilnego definiuje pojęcia „świadczeń jednorazowych, okresowych i ciągłych". W

przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem zarówno rozmiaru jak i treści świadczenia jest czas.

Świadczenie ciągłe polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas

trwania stosunku prawnego. Z istoty rzeczy spełnienie takiego świadczenia musi więc trwać przez

pewien czas. Świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych

zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo partie

świadczenia. Charakter ciągły mają świadczenia wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w

użyczenie, udzielającego pożyczki, przechowawcy, pracownika w stosunku pracy, zarządzającego,

banku w umowie rachunku bankowego, świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz,

elektryczność.

W ocenie składu orzekającego świadczenie utrzymania terenu zielonego przez okres 12 miesięcy

nie ma charakteru ciągłego, można w nim bowiem wyodrębnić pojedyncze świadczenia, których

treść różni się w zależności od pory roku i warunków meteorologicznych.

Pogląd odwołującego wydaje się być oparty na jednym z kierunków wykładni art. 19a ust. 3

ustawy o VAT, który usługę ciągłą definiuje jako usługę wykonywaną w sposób ciągły (por. wyrok

NSA z 22 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt I FSK 150/17). Ten tok rozumowania nie może

znaleźć zastosowania na gruncie zamówień publicznych, gdzie zastosowanie posiłkowe znajdują

wyłącznie przepisy kodeksu cywilnego.

Izba uznała, że usługi wskazane przez przystępującego w wykazie, pomimo tego, że nie

zostały zakończone, spełniają wymagania zamawiającego tak przedmiotowo, jak i co do okresu

wykonywania. Należyte wykonanie tych usług zostało potwierdzone w złożonych referencjach.

Finalnie stwierdzić należy, że zarzuty odwołania powinny być jasno wywiedzione i

udowodnione przez odwołującego. Oparcie ich na wątpliwościach wykonawcy nie może być

skuteczne.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący: ................................

7