KIO 828/17

Sygn. akt KIO 828/17

WYROK

z dnia 16.05.2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.04.2017 r. przez wykonawcę

P. U. I. E.-I. S.A. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorzów Wielkopolski

(…)

orzeka

1. oddala odwołanie

2. zalicza w poczet kosztów odwołania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych

uiszczoną przez odwołującego P. U. I. E.-I. S.A. (…) tytułem wpisu od odwołania

2.1 zasądza od odwołującego P. U. I. E.-I. S.A. (…) na rzecz zamawiającego Miasto

Gorzów Wielkopolski (…) kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn.. akt KIO 828/17

Miasto Gorzów Wielkopolski (…), dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu

oraz świadczenie pomocy technicznej dla Projektu pn. Modernizacja wschodniego wylotu

drogi DK (…) w G. na odcinku od (…) do granic Miasta. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 32903 z dnia 27 lutego 2017 roku.

Zamawiający 20 kwietnia 2017 roku poinformował wykonawców o unieważnieniu

postepowania z tego powodu, że z dniem 12 kwietnia 2017 roku upłynął termin związania

wykonawców złożonymi ofertami, a żaden z wykonawców nie przedłużył terminu związania

złożonej oferty.

Wobec powyższej czynności Zamawiającego wykonawca P. U. I. E.-I. S.A. (…) wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił

Zamawiającemu niezasadne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego (a w

konsekwencji unieważnienia postępowania ze względu na brak ofert nie podlegających

odrzuceniu) podczas gdy oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu i wskutek

oceny oferty byłaby ofertą najkorzystniejszą.

Podnosząc powyższe wskazał iż Zamawiający naruszył art. 89 ustawy Pzp w

szczególności ust. 1 pkt 1) tego przepisu, poprzez jego błędne zastosowanie - jako.

podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy prawidłowe zastosowanie tych

przepisów "winno skutkować uznaniem że wobec oferty Odwołującego nie zachodzą

przesłanki odrzucenia. W konsekwencji naruszenia wskazanego powyżej doszło do

naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu

na brak ofert nie podlegających odrzuceniu. Uwzględnienie zarzutu wskazującego na

bezzasadność odrzucenia oferty Odwołującego winno skutkować także unieważnieniem

czynności unieważnienia postępowania, gdyż odpadnie podstawa prawna tej czynności.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, ze w dniu 12 kwietnia 2017 roku

upłynął termin związania ofertą Odwołującego ustalony zgodnie z SIWZ jako termin 30

dniowy. W tym samym dniu upłynął termin związania ofertami także w przypadku wszystkich

innych wykonawców. Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu

związania ofertą tj nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.

Wykonawcy, w tym Odwołujący nie przedłużyli terminu związania ofertą samodzielnie. W

przypadku Odwołującego wadium zostało wniesione w pieniądzu i w dacie złożenia

odwołania nie zostało Odwołującemu zwrócone.

Zamawiający odrzucił wszystkie oferty w tym ofertę Odwołującego wskazując jako

podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 1) tj niezgodność oferty z ustawą. W uzasadnieniu

3

odrzucenia ofert nie przedstawił jednaj na czym polega niezgodność oferty z ustawą. Można

jedynie domyślać się, że niezgodność tą zamawiający wywiódł z upływu okresu związania

ofertą pisząc, że nie jest możliwy wybór żadnej ze złożonych ofert jako najkorzystniejszej gdy

upłynął termin związania wykonawców tymi ofertami

Ten pogląd zamawiającego pozostaje w sprzeczności z poglądami orzecznictwa

Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. W ocenie orzecznictwa upływ

terminu związania ofertą nie niweczy możliwości wyboru takiej oferty i zawarcia umowy.

Skutkiem upływu terminu związania ofertą jest jedynie brak zobowiązania wykonawcy do

zawarcia umowy. Tego jednak nie można utożsamiać z możliwością zawarcia umowy.

Przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 1 odnosi się jedynie do niezgodności z ustawą oferty

rozumianej jako oświadczenie woli (zgodnie z art. 66 Kc oraz uchwałą SN z dnia 21

października 2005 r., III CZP 74/05,) Oświadczenie woli pozostaje z ustawą zgodne nawet

wówczas gdy upływa termin związania ofertą. Treść oświadczenia nie ulega bowiem

zmianie. Wskutek upływu terminu związania ofertą Jedynie obowiązek zawarcia umowy

zmienia się w uprawnienie do zawarci tej umowy, co potwierdza przytaczane wyżej

orzecznictwo. W orzeczeniu KIO 1832/16 wprost sformułowano tezę która wskazuje na

wadliwość rozstrzygnięcia Zamawiającego w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem

o odrzuceniu ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1). Teza w przywołanym wyroku brzmi:

„bezpodstawne jest twierdzenie, że oferta, którą wykonawca przestał być związany, jest

niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 p.z.p.”

Także wykładnia systemowa nie pozwala na przyjęcie, że zastosowany przez

Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 1) może być podstawą odrzucenia oferty, co do której termin

związania upłynął. Ustawodawca w celu odrzucenia ofert, którymi wykonawcy nie są i nie

chcą być związani zawarł w ustawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a. Przepis ten nakazuje

odrzucić ofertę, gdy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania.

Racjonalny ustawodawca nie tworzyłby przepisu szczególnego jako podstawy odrzucenia

oferty którą wykonawca nie jest związany, gdyby taka możliwość odrzucenia istniała na

podstawie normy bardziej ogólnej tj art. 89 ust 1 pkt 1. Współistnienie tych przesłanek

odrzucenia ofert potwierdza, że brak terminu związania ofertą nie zawiera się w pojęciu

niezgodności oferty z ustawą. Zastosowana przez zamawiającego przesłanka odrzucenia

oferty Odwołującego jest więc błędnym stosowaniem przepisów ustawy. Brak działania

wykonawcy z własnej inicjatywy w celu przedłużenia tego terminu nie skutkuje odrzuceniem

oferty, a zgodnie z orzecznictwem na które wskazujemy możliwe jest zawarcie umowy. Nie

zachodzi więc ani wskazana w informacji o unieważnieniu postępowania, ani żadna inna

przesłanka unieważnienia postępowania.

Za błędną i nie znajdująca potwierdzenia w stanie faktycznym należy uznać też tezę

sformułowaną przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że

4

wykonawcy. W tym odwołujący nie są zainteresowani realizacją zamówienia. Zamawiający

nie badał tego zainteresowania i nie zwracał się do wykonawców o potwierdzenie dalszego

zainteresowania udziałem w postępowaniu i zawarciem umowy. Jednocześnie Odwołujący

przed wniesieniem niniejszego odwołania złożył wobec zamawiającego nie budzące

wątpliwości oświadczenie woli, że mimo upływu terminu związania ofertą nie uchyli się od

zawarcia umowy, gdyby jego ofertę poddano badaniu i dokonano jj wyboru. Zawarcie takiej

umowy po terminie związania ofertą jest możliwe co potwierdza Trybunał Konstytucyjny w

postanowieniu z dnia 24 lutego 2010 r., SK 22/08, OSNP 2009, nr 23-24, poz. 331, w którym

wyraził pogląd iż upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w

sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania bez

merytorycznego rozpatrywania zarzutów, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia

przedmiotowego żądania o oddalenie odwołania w całości.

W uzasadnieniu podał, że w dniu 20 kwietnia 2017 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

1 ustawy Pzp, Zamawiający odrzucił oferty wszystkich Wykonawców ponieważ upłynął

okres związania tymi ofertami i oferty te wygasły. Jednocześnie Zamawiający unieważnił

postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, ponieważ nie złożono żadnej

oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu w dniu unieważnienia postępowania.

Zgodnie ze stanem faktycznym Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu

zamówienia. Wykazanie legitymacji do skorzystania ze środka ochrony prawnej, zgodnie z

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga kumulatywnego spełniania przesłanek w postaci

posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia bądź możliwości

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy

Pzp. odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą zatem utracił status wykonawcy

ubiegającego się o zamówienie, a przez to nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, jak

również z tego tytułu nie może ponieść szkody.

W związku z wyżej przytoczonymi argumentami unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania nie daje Odwołującemu możliwości dalszego uczestnictwa w

przedmiotowym postępowaniu oraz uznania jego oferty za najkorzystniejszą gdyż jego oferta

wygasła. Ponieważ brak jest innych ważnych ofert unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania byłoby bezcelowe. Ponadto Zamawiający podkreślił, iż twierdzenie

Odwołującego, że jego oferta po dokonaniu badania i oceny ofert winna być uznana za

najkorzystniejszą jest co najmniej przedwczesne. Gdyby Zamawiający nie odrzucił ofert,

których termin związania upłynął to należy wskazać, że Wykonawca konsorcjum firm K. I.

Sp. z o.o. Sp. k.. K. I. Sp. j. przedstawiła ofertę z korzystniejszym bilansem ceny i innych

kryteriów oceny ofert.

5

Wskazał, że art. 1 ustawy Pzp stanowi, że ustawa określa zasady i tryb udzielania

zamówień publicznych, natomiast w art. 14 wskazuje, że do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się

przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powołany art.

14 jest jednym z najważniejszych przepisów ustawy z punktu widzenia praktyki udzielania

zamówień publicznych, gdyż w przypadku nie znalezienia odpowiedzi na wątpliwości prawne

na gruncie ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do korzystania z regulacji zawartych

w kodeksie cywilnym. Błędne jest zatem przekonanie Odwołującego, iż przepisy ustawy Pzp

nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą. W takim przypadku zapis art. 85

ust. 2 cyt. ustawy, mówiący o uprawnieniu wykonawcy do przedłużenia terminu związania

ofertą byłby zapisem zbędnym.

Zamawiający stwierdza, że okres na jaki wykonawca wiąże się ofertą jest

konstytutywna częścią tej oferty, rozumianej zgodnie z art. 66 k.c. jako oświadczenie woli. Z

chwilą złożenia oferty zamawiającemu powstaje dla wykonawcy skutek w postaci związania

jej treścią co z kolei wpływa na dalsze prawa i obowiązki wykonawcy. Związanie treścią

oferty polega na tym, że wykonawca po jej złożeniu nie może już jej wycofać lub zmienić.

Wykonawca nie ma też wpływu na zawarcie umowy z zmawiającym bowiem to zamawiający

swoją autonomiczną decyzją przyjmuje ofertę tym samym powoduje ukształtowanie się

nowego stanu prawnego powstania zobowiązania pomiędzy nim a wykonawca. W związku z

powyższym w żaden sposób nie można przyjąć tezy Odwołującego, iż po upływie terminu

związania ofertą treść oświadczenia woli wykonawcy nie ulega zmianie. Nawet gdyby uznać,

że oferta nie wygasa lecz nadal pozostaje ofertą to przyjęcie takiej oferty przez

zamawiającego rodziłoby odmienny stan prawny niż przyjęcie oferty pozostającej w terminie

związania zawarcie umowy byłoby zależne od woli wykonawcy. Byłaby to zatem oferta

odmienna od oferty pierwotnej, oferta nowa, zaś zgodnie z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp każdy z

wykonawców może złożyć tylko jedną ofertę.

Wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2004-09-03, sygn. V Ca

1738/04, gdzie sąd orzekł, iż zmawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, gdy oferta jest

niezgodna z ustawą. Określił również, że przez ofertę niezgodną z ustawą należy rozumieć

ofertę niezgodną z zasadami udzielania zamówień, jak też z poszczególnymi przepisami

ustawy, z przepisami aktów wykonawczych wydanych na podstawie ustawy, a także

przepisami aktów prawnych, do których ustawa się odwołuje. Oświadczenie każdego

wykonawcy o związaniu się treścią swojej oferty powinno być ważne w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, co najmniej do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Z

chwilą upływu okresu związania ofertą należy uznać, że wykonawca nie jest zainteresowany

realizacją niegdyś złożonej oferty, gdyby był, to by sam z własnej inicjatywy w oparciu o

6

przepis art. 85 ust. 2 przedłużył okres związania ofertą. Oferta taka winna być odrzucona

jako sprzeczna z art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy

Podkreślił, ze bez znaczenia dla oceny sytuacji oferty Odwołującego jest tu fakt, iż

Odwołujący w dniu 21.04.2017 r./po unieważnieniu postępowania/ przesłał Zamawiającemu

pocztą elektroniczną informację, że jest zainteresowany realizacją zamówienia na

zaproponowanych w ofercie warunkach. Jego termin związania ofertą upłynął w dniu

11.04.2017 r., a w dniu 12.04.2017 r. oferta ta była już nieważna. Podkreślił także, że

oceniając sytuacje w tym postępowaniu nie można zgodzić się ze stanowiskiem KIO

zawartym w przywołanym przez Odwołującego wyroku KIO 1832/16, w wyniku której Izba w

orzekającym w tej sprawie składzie stwierdziła, iż „bezpodstawne jest twierdzenie, że oferta,

którą wykonawca przestał być związany, jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”.

Reasumując powyższe stwierdził, że, Zamawiający zgodnie z prawem odrzucił ofertę

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako

ofertę nieważną oraz w związku z brakiem innych ważnych ofert, pozostających w terminie

związania ofertą w dniu zamknięcia postępowania, unieważnił postępowanie na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i do

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Odwołanie nie może zostać uwzględnione z powodu braku spełniania przez

odwołującego przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Na wstępie ocenie Izby podlega kwestia podniesiona przez Zamawiającego, iż

Odwołujący w sytuacji prawnej w jakiej znalazła się w postepowaniu jego oferta, nie ma

interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie mogąc skutecznie domagać się od

Zamawiającego zawarcia umowy na złożoną ofertę nie może ponieść szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Wskazać należy iż przepis art. 179 ustawy Pzp statuuje ogólną zasadę, iż środki

ochrony prawnej przysługują tylko tym uczestnikom postępowania, którzy mają lub mieli

interes w uzyskaniu zamówienia oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Interes wykonawcy o którym

7

mowa w art. 179 ust.1 Pzp w każdym przypadku łączony jest z niemożnością uzyskania

zamówienia i w toku postępowania okoliczność ta musi być wykazana, gdyż jest to

przesłanka materialno - prawna przesądzająca o skuteczności wniesienia odwołania, czy

innego środka ochrony prawnej. W tym postepowaniu pierwsza przesłanka z art. 179 ust.1

dotycząca wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia jest niewątpliwa i niesporna

pomiędzy stronami. Spór budzi natomiast wykazanie przez Odwołującego spełniania drugiej

przesłanki dotyczącej możliwości poniesienia w stanie faktycznym sprawy szkody w wyniku

działań Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest wskazanie, że ani w kodeksie

cywilnym, ani w ustawie Pzp pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje

się pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek

majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego

działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp podkreślenia wymaga, iż szkoda

musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana

przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z

uchybieniem przez Zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie

przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew

przepisom Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest

poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się

w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,

które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady

doświadczenia życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można

wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431)

następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków

oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest

zwykle następstwem określonego zdarzenia.

Podkreślić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu (wyrok SO w Łodzi sygn.

akt XIII Ga 379/12) w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania

przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni

oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż

odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak

legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu

zarzutów

Podstawową kwestia mającą wpływ na treść przedmiotowego orzeczenia była, po

pierwsze sprawa, czy Zamawiający nie wzywając wykonawców do przedłużenia terminu

związania oferta dopuścił się zaniechania czynności wbrew przepisom Pzp i po drugie, czy

brak terminu związania ofertą Odwołującego, przesadza o braku możliwości wyboru jego

8

oferty jako najkorzystniejszej w postepowaniu i zawarcia umowy na wykonanie zamówienia

opisanego w SIWZ.

Na wstępie rozważań do powyższych kwestii wskazać należy, iż kwestia dotycząca

wpływu terminu związania ofertą na możliwość przeprowadzenia w całości postepowania o

udzielenie zamówienia, zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów

powszechnych nie jest postrzegana jednolicie. Różnica w ocenie tej sytuacji odnosi się w

szczególności do kwestii - czy pomimo upływu terminu związania ofertą, oferta taka jest

nadal ofertą w myśl Pzp i czy może zostać wybrana jak oferta najkorzystniejsza w

postepowaniu. Sama kwestia dotycząca możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego

okres związania ofertą po wyborze upłynął, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i nie była

też sporna pomiędzy stronami. W tej materii Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 24

lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznał, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą - dopuszczalne jest zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.

Odnosząc się do kwestii podniesionej w odwołaniu, iż Zamawiający niezasadnie nie

skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust.2 ustawy Pzp. wskazać należy, że

zgodnie z tym przepisem Zamawiający może jednorazowo na 3 dni przed upływem terminu

związania ofertą zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu

związania ofertą. W tym postepowaniu w którym oferty złożyło sześciu wykonawców żaden z

nich nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, z takim wnioskiem nie wystąpił

także Zamawiający co zaskutkowało tym, że z chwilą upływu terminu związania ofert

określonego w SIWZ żaden z wykonawców nie pozostawał związany swoją ofertą.

Odwołujący na rozprawie tłumaczył ten fakt tym, iż nie przedłużył terminu związania ofertą

bo uważał, że Zamawiający wystąpi z takim wnioskiem lub zdąży w terminie dokonać

rozstrzygnięcia postępowania. Natomiast Zamawiający na pytanie Izby w tym zakresie

stwierdził, że nie miał obowiązku występowania z takim wnioskiem i uważał, że jeśli któryś z

wykonawców będzie nadal zainteresowany udziałem w postepowaniu to samodzielnie

przedłuży termin związania ofertą.

Pomimo tego, że takie postępowanie nie stanowi naruszenia przez Zamawiającego

przepisu prawa mogącego skutkować uwzględnienie odwołania, to jednak Izba uznaje go za

nieprawidłowe.

Zauważyć należy iż Zamawiający wszczyna postepowanie celem wykonania

określonego celami społecznymi przedmiotu zamówienia. Na ten cel przeznaczane są środki

publiczne, których wydawanie rozpoczyna się już w chwili ponoszenia określonych kosztów

na prowadzenia procedury przetargowej, a nie dopiero z chwilą udzielenia zamówienia

wykonawcy. Dlatego też Zamawiający wszczynając postepowanie winien mieć za cel

pomyślne jego zakończenie, a nie jego unieważnienie z powodu zaniechania skorzystania z

9

uprawnienia przewidzianego w art. 85 ust.2 Pzp. Uprawnienie to, zdaniem Izby należy

interpretować podobnie jak uprawnienie z art. 87 ust.1 Pzp dotyczące możliwości wezwania

wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty. W orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, że

uprawnienie z art. 87 ust.1 Pzp przeradza się w obowiązek żądania od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający np. zamierza

odrzucić ofertę. W sytuacji tego postepowania, kiedy Zamawiający nie zdążył z oceną ofert w

terminie wskazanym w SIWZ to z chociażby z racji potrzeby racjonalnego wydatkowania

środków publicznych winien był skorzystać z uprawnienia z art. 85 ust.2 Pzp. W tym

postępowaniu nadto zachodzi prawdopodobieństwo, że w wyniku nowego postepowania

Zamawiającemu może nie zostać złożona oferta z ceną możliwą do uzyskania w tym

postepowaniu, a więc może wydatkować wyższą kwotę środków publicznych. Prawo

zamówień publicznych powinno być postrzegane jako narzędzie do realizacji zadań

publicznych, dla których nadrzędnym celem powinno być efektywne i racjonalne

wydatkowanie środków publicznych. Dlatego też takie postepowanie Zamawiającego nie

może zostać uznane przez Izbą za zgodne z zasadami prawa zamówień publicznych.

Wracając do orzeczeń sądów okręgowych w sprawach dotyczących wpływu braku

związania ofertą na możliwość jej wyboru jako najkorzystniejszej wskazać należy, że Sąd

Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r., sygn.. akt XXIII Ga 924/14,

zwrócił uwagę, że ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać,

że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku

istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd Okręgowy w

Łodzi w wyroku z dnia 21 września 2012 r., XIII Ga 379/12 uznał, że „celem związania ofertą

jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w

ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie

wykonawcy (…). Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże

różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie

oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy. Podobne

stanowiska zostały zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014

r., IX Ga 392/13 , a także w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011

r., akt VI Ga 192/10, w którym Sąd uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym

przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy (aktualnie odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - przyp. red.), ponieważ nie stanowi przeszkody do

badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przeciwstawne do powyższych ustaleń są stanowiska zawarte w orzeczeniach Sądu

Okręgowego w Tarnowie, który w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r., I Ca 495/13, stwierdził, że

10

„konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na

podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem

oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa

wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. (…).

Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę

przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli wykonawcy w tym

zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost. W

ocenie Sądu, przeciwnie do stanowiska zajętego przez autora skargi, wybór oferty, której

termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców wyrażoną w art 7 ust. 1 Pzp.”. Podobne stanowisko wynika z

Postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach, który w postanowieniu z dnia 2016-11-10, X

Ga 458/16 uznał , że z chwilą upływu dnia do jakiego wyznaczono termin związania ofertą

oferta ta przestaje wiązać wykonawcę. Nadto wskazał, że za nieuprawniony należy uznać

pogląd, zgodnie z którym wywodzi się - w sposób rozszerzający - że skoro dopuszczalne jest

zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą, to dopuszczalny jest także wybór

oferty, której termin związania wygasł. To zaś powoduje, że w ocenie Sądu, oferta tego

wykonawcy nie może zostać skutecznie wybrana w toku tego postępowania.

Zamawiający podnosił, że upływu terminu związania oferta należy rozpatrywać

przez pryzmat przepisów kodeksu cywilnego, gdzie istotne znaczenie w tym zakresie ma

przepis art. 66 K.c., w świetle którego stan związania ofertą jest konstruktywnym elementem

oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy. W tej materii Izba uznaje, że nie jest

zasadne proste przenoszenie uregulowań dotyczących uregulowań oferty z kodeksu

cywilnego na grunt oferty prawa zamówień publicznych, gdyż występuje istotna odrębność

instytucji oferty w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych od oferty uregulowanej

w przepisach kodeksu cywilnego. Kwestia ta została omówiona w ww. wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie, Sąd wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy P.z.p., która stanowi lex specialis

względem przepisów kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 14 P.z.p. przepisy kodeksu

cywilnego stosuje się, jeżeli przepisy ustawy P.z.p. nie stanowią inaczej. Zaznaczyć jednak

należy, iż specyfika i charakter uregulowań, co do składania ofert i zawarcia umowy w

ustawie P.z.p. zakreśla wyraźne różnice względem ofert i zawarcia umowy w stosunkach

cywilnoprawnych w reżimie kodeksu cywilnego. (…)Zasadniczą jednak rozbieżnością w

zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c.,

powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi

do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest

dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak istotne

11

różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia oferty na gruncie przepisów kodeksu

cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na

gruncie przepisów prawa zamówień publicznych (wstępny etap poprzedzający zawarcie

umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na

prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania

ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne

zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny

upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w postaci

zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego. Skutek

wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie

powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły był

również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym,

bezpowrotnym jej upadku. Zaznaczyć przy tym należy, że w reżimie przepisów p.z.p.

przyjęcie przez zamawiającego propozycji zawarcia umowy nie może być uznane, tak jak ma

to miejsce w przypadku reżimu kodeksowego, jako nowa oferta, czy kontroferta, w sytuacji

złożenia oświadczenia po upływie terminu związania, albowiem ofertę w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego może złożyć jedynie wykonawca, a ponadto, jak już

wskazano powyżej, może to uczynić tylko raz.

Odnosząc się do powyższego, zdaniem Izby podkreślić należy, iż w żadnym z ww.

wyroków sądów nie zostało uznane, że brak terminu związania ofertą jest podstawą do

odrzucenia oferty. Taka możliwość istnieje tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez

Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody (art. 89ust.

1 pkt 7a Pzp). Nadto żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania przez

wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu tego

terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege lata

żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą

związany już nie jest. Niedopuszczalne jest rozszerzanie poprzez analogie podstaw do

odrzucenia oferty. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postepowania lub

odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi

winny być interpretowane w sposób ścisły.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i argumentację organów orzekających Izba

uznaje, że brak jest podstaw, aby Zamawiający dokonał odrzucenia oferty, co do której

termin związania upłynął. Tym samym Zamawiający dokonując odrzucenia ofert naruszył

przepis art. 89 ust.1 pkt 1, gdyż przepis ten w tej sytuacji nie ma zastosowania.

Upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o

braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, co statuuje prawo

12

Zamawiającego do niewybrania takiej oferty, gdyż taki wybór mógłby nie doprowadzić do

skutecznego udzielenia zamówienia.

Reasumując powyżej wymienione stanowiska w sprawie możliwości wyboru oferty

wykonawcy kiedy upłynął termin jej związania Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący nie ma

interesu w uzyskaniu zamówienia, bowiem nie może skutecznie domagać się od

Zamawiającego wyboru jego oferty i zawarcia z nim umowy. Dlatego też odwołanie podlega

oddaleniu. Trzeba ponownie podkreślić, że celu odwołania należy upatrywać w poprawieniu

sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu, który z tego środka

korzysta, a więc doprowadzenia do stanu kiedy wykonawca może skutecznie domagać się,

aby Zamawiający jego ofertę ocenił i wybrał jako najkorzystniejszą. W konsekwencji nie

została spełniona przesłanka dotycząca szkody, bowiem wykonawca, który nie może

uzyskać zamówienia nie może tym samym ponieść uszczerbku majątkowego.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący …………………….

13