KIO 796/20

Sygn. akt: KIO 796/20

WYROK

z dnia 6 lipca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Zakład

Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w Ozimku w postępowaniu

prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Gospodarstwu

Wodnemu Wody Polskie z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności odrzucenia

oferty odwołującego Zakładu Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z siedzibą w

Ozimku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody

Polskie z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie

z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Zakładu Usług Hydrotechniczno-

Melioracyjnych W. F. z siedzibą w Ozimku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez

odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 796/20

Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie,

w imieniu którego działa Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa, rozbudowa wału

przeciwpowodziowego rzeki Odry przy miejskiej oczyszczalni ścieków w miejscowości

Kędzierzyn - Koźle - etap I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego 2020 r. pod numerem 516865-N-2020. Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa

Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 14 kwietnia 2020 r. wykonawca Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych

W. F. z siedzibą w Ozimku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę,

podczas gdy złożone przez Odwołującego, konkretne, jasne i spójne oraz adekwatne do

przedmiotu zamówienia wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie

jest rażąco niska w stosunku do opisanego w SIWZ przedmiotu zamówienia;

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 31 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przerzucanie na

Odwołującego negatywnych skutków niejasnego i niespójnego opisu przedmiotu

zamówienia, w tym braku jednoznacznych odesłań pomiędzy przedmiarem robót

a specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia jego oferty oraz powtórzenia czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego.

Uzasadniając pierwszy z ww. zarzutów Odwołujący wskazał, że złożonych przez niego

wyjaśnień została dokonana w sposób powierzchowny i tendencyjny. Odwołujący złożył ofertę

zgodną z SIWZ, podkreślił, że istotne dla niego było określenie niskich, ale realnych stawek

cen jednostkowych dla każdej pozycji przedmiaru robót, ponieważ rzeczywiste wynagrodzenie

będzie zależeć od faktycznie wykonanego zakresu robót, obmierzonego w Specyfikacjach

Technicznych (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy). Odwołujący powołał się na pkt

18.2 SIWZ, podnosząc, że w postanowieniu tym nie ma mowy o normach i normatywach

wynikających z KNR, KNNR przywołanych w przedmiarze robót, podobnie jak w pkt 18.3, 18.4

i 18.7 SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawcy mieli prawo indywidualnie kalkulować ceny

jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych, posiadających indywidualny opis

i wyliczenie, jednostkę miary oraz ilość. Dodał, że znaczna część pozycji przedmiaru ma opis

w istotny sposób różniący się od przypisanego KNR-om czy innym normom (opis został przez

Zamawiającego zmodyfikowany), jako przykład omówił poz. 18 i poz. 4. Podkreślił, że

Zamawiający nie precyzował nakładów na wykonanie określonej ilości danego elementu robót.

Załączył jako dowody karty katalogowe KNR, KNNR.

W odniesieniu do kwestionowanej w informacji o odrzuceniu poz. 5, Odwołujący wskazał

m.in., iż zarówno w opisie tej pozycji kosztorysowej w przedmiarze robót załączonym do SIWZ,

jak i w katalogach norm nie występuje materiał, wobec czego Odwołujący nie mógł zmniejszyć

nakładów dla M (materiału). W pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) brak jest wskazania, co obejmuje

cena jednostkowa pozycji przedmiarowej nr 5 ani nawet robót podobnych. Ponadto

Odwołujący zauważył, że Zamawiający dokonał dużej modyfikacji opisu elementu robót

w przedmiarze w stosunku do opisu wynikającego z KNNR, tym samym nie może żądać by

nakłady pracy były zgodne z KNNR. Wyjaśnił, że z zgodnie z opisem pozycji kosztorysowej nr

5 element robót jaki należy wykonać to „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) za

pomocą spycharek .... - w ilości 3000,0 m2. norma obejmuje przemieszczenie ziemi roślinnej

na odległość do 30m...” Tymczasem zgodnie z KNNR 1 0113-01+ KNNR 01013-02 opis

elementu robót brzmi : „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej ( humusu) za pomocą spycharek

... na odległość 40m, a nakłady pracy dotyczą jednostki obmiarowej jaką jest jednostka

objętości m3, a nie jak wymagał w przedmiarze Zamawiający jednostka powierzchni m2.

Dodał, że przywołany katalog norm odnosi się do pracy tylko i wyłącznie spycharki o mocy

100KM, a przedmiar robót nie wskazywał mocy spycharki (Odwołujący wyjaśnił w tym miejscu

założenia przyjęte w kosztorysie szczegółowym). Odwołujący wskazał także, że w

wyjaśnieniach RNC Zamawiający otrzymał dowody, że przejęte przez Odwołującego stawki R

i S nie są stawkami z rażąco niskimi cenami oraz zauważył, że wartość tej pozycji nie ma

istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.

W odniesieniu do poz. 6 Odwołujący podniósł, iż pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) nie

wskazuje, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej ani nawet

robót podobnych. Ponadto zgodnie z opisem elementu robót poz. Nr 6 przedmiaru robót

czynnością jaką należy wykonać są „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi

o poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. ( kat. gr. I-IV) w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach -

humus” - z treści przywołanego opisu elementu robót ( pozycji kosztorysowej) zdaniem

Odwołującego wynika, że wszystkie elementy robót wykonywane są mechanicznie, bez

udziału robocizny. Wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte jest w cenie sprzętu, tym samym nie

można mówić o pominięciu pracy ludzi w wycenie. Odwołujący dodał, że Zamawiający dokonał

modyfikacji opisu elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1 co wpływa na

rozbieżności pomiędzy wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie

z przywołanym w pozycji kosztorysu nr 6 - KNNR l 0207-03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02

element jaki należy wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi

o pojemności chwytaka 1,2 m3 w gruntach kategorii I-III z transportem urobku.” Zamawiający

zmienił rodzaj naczynia roboczego koparki (chwytak - łyżka); zmienił pojemność naczynia

roboczego (wg opisu w przedmiarze 0,6m3; wg opisu katalogu l,2m3); zmienił kategorię gruntu

(wg opisu w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III). Mając na uwadze fakt dokonanej

przez Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 6 względem opisu i norm

wynikających z przywołanych norm KNNR 1, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może

wymagać, by wykonawca stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie

wynikające z opisu elementu robót wymaganego przedmiarem robót. Tym samym nie można

mówić o „braku robocizny”, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji nie występuje.

Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego

nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.

W zakresie poz. 8 Odwołujący wskazał, iż pkt 9.2 ST.02.00 (s. 55-56) nie wskazuje, co

obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej ani nawet robót podobnych.

Zgodnie z opisem elementu robót poz. Nr 8 przedmiaru robót czynnością jaką należy wykonać

są „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi o poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. (kat.

gr. I-IV) w ziemi uprzednio zmagazynowanej w hałdach - humus” - z treści przywołanego opisu

elementu robót (pozycji kosztorysowej) jednoznacznie wynika, że wszystkie elementy robót

wykonywane są mechanicznie bez udziału robocizny (wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte

jest w cenie sprzętu - kalkulacje podobne przedłożono Zamawiającemu w ramach odpowiedzi

na wezwania). Tym samym nie można mówić o „braku robocizny” w dokonanej przez

Odwołującego wycenie. Również co do tej pozycji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający

dokonał modyfikacji opisu elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1 co

wpływa na rozbieżności między wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie

z przywołanym w pozycji kosztorysu nr 8 - KNNR 1 0207-03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02

element jaki należy wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi

o pojemności chwytaka 1,2 m3 w gruntach kategorii l-III z transportem urobku”. Zamawiający

zmienił rodzaj naczynia roboczego koparki (chwytak - łyżka); zmienił pojemność naczynia

roboczego (wg opisu w przedmiarze 0,6m3 ; wg opisu katalogu l,2m3); zmienił kategorię gruntu

(wg opisu w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III) Mając na uwadze fakt dokonanej

przez Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 8 względem opisu i norm

wynikających z przywołanych norm KNNR 1 Zamawiający nie może wymagać by wykonawca

stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie wynikające z opisu elementu

robót wymaganego przedmiarem robót. Zdaniem Odwołującego nie można mówić o braku

robocizny w pozycji nr 8, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji nie występuje.

Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego

nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.

W odniesieniu do poz. 12, Odwołujący podniósł, iż w pkt 9.2.4 Specyfikacji Technicznej

ST.02.00 (s. 55-56) wskazano ogólną zawartość ceny 1m2 nawierzchni z elementów

prefabrykowanych: „obejmuje: prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, oznakowanie robót,

dostarczenie materiałów, przygotowanie podłoża (ewentualne wykonanie podsypki), ułożenie

płyt z wypełnieniem spoin, wykonanie robót wykończeniowych, przeprowadzenie pomiarów

i badań laboratoryjnych wymaganych w specyfikacji technicznej”. Brak jest ścisłej korelacji

pomiędzy przedmiarem robót oraz ich opisem zawartym w ST. Zamawiający w żadnym

punkcie i zapisie SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu

o nakłady pracy ludzi, sprzętu i materiałów wynikające z katalogów norm KNR, tym samym

Zamawiający nie ma prawa na etapie oceny ofert wymagać, by wykonawcy kalkulowali

i stosowali nakłady normowe. Zamawiający opisując elementy robót w przedmiarze robót

określił rodzaj i zakres czynności, jaka ma być wykonana nie narzucając nakładów pracy. Tak

sprecyzowane wymagania Zamawiającego nie mogą uprawniać Zamawiającego do

ingerowania w kalkulację nakładów pracy, niezależnie czy będzie ona określona za pomocą

nakładów bezpośrednich, czy też przy zastosowaniu współczynników zmniejszających do

nakładów normowych oraz być podstawą do stwierdzenia, że zastosowany współczynnik czy

nakład jest rażąco niski, a tym bardziej nieuprawniony. W ocenie Odwołującego zastosowanie

współczynnika zmniejszającego dla R i S w przedmiotowej pozycji kosztorysowej było jak

najbardziej uzasadnione, m.in. dlatego, że w kolejnej pozycji kosztorysu (pozycji nr 13)

Zamawiający sam zakłada, że ilość płyt z rozbiórki wyniesie 85% lub 81%. Czyli sam

Zamawiający zakłada, że 15-19% powierzchni płyt ulegnie zniszczeniu. Tym samym ich

rozbiórka będzie łatwiejsza, gdyż będzie polegała na zwykłym wykopie gruzu i załadunku go

na środki transportu - co samo w sobie uprawniało wykonawców do zastosowania

współczynników zmniejszających dla rozbiórki płyt drogowych z drogi tymczasowej.

Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego

ma jedynie marginalny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

W odniesieniu do poz. 14, Odwołujący podniósł, iż w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej

ST.02.00 (s. 55-56) brak jest wskazania, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji

przedmiarowej, ani nawet robót podobnych, zatem Zamawiający pozostawił wykonawcom

pełną swobodę w wycenie tej pozycji kosztorysu ofertowego. Zgodnie z opisem elementu robót

poz. 14 przedmiaru robót czynnością jaką należy wykonać są; „Roboty ziemne wykonywane

koparkami chwytakowymi o poj. łyżki 0,6m3 w gr. kat. (kat. gr. I-IV) W ziemi uprzednio

zmagazynowanej w hałdach - humus”- z treści przywołanego opisu elementu robót wynika,

że wszystkie elementy robót wykonywane są mechanicznie bez udziału robocizny

(wynagrodzenie obsługi sprzętu ujęte jest w cenie sprzętu - kalkulacje podobne przedłożono

Zamawiającemu w ramach odpowiedzi na wezwania). Tym samym nie można mówić o „braku

robocizny” w wycenie. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający dokonał modyfikacji opisu

elementu robót względem opisu elementu robót wg KNNR 1, co wpływa na rozbieżności

pomiędzy wyceną Zamawiającego, a wyceną wykonawców. Zgodnie z przywołanym w pozycji

kosztorysu nr 6 - KNNR 1 0207-03 uzupełnionym KNNR 1 0208-02 element jaki należy

wykonać to „Roboty ziemne wykonywane koparkami chwytakowymi o pojemności chwytaka

l,2m3 w gruntach kategorii I-III z transportem urobku.” Zamawiający zmienił rodzaj naczynia

roboczego koparki (chwytak - łyżka); zmienił pojemność naczynia roboczego (wg opisu

w przedmiarze 0,6m3 ; wg opisu katalogu 1,2m3); zmienił kategorię gruntu (wg opisu

w przedmiarze I - IV - wg opisu katalogu I-III). Mając na uwadze fakt dokonanej przez

Zamawiającego modyfikacji opisu pozycji kosztorysu nr 14 względem opisu i norm

wynikających z przywołanych norm KNNR 1, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może

wymagać, by wykonawca stosował wynikające z KNNR rodzaje i nakłady norm pracy, a nie

wynikające z opisu elementu robót wymaganego przedmiarem robót. Tym samym nie można

mówić o „braku robocizny w pozycji nr 14”, gdyż robocizna zgodnie z opisem niniejszej pozycji

nie występuje, a modyfikacje Zamawiającego pozwalają na indywidualne wyceny

wykonawców. Odwołujący dodał, że wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym

Odwołującego nie ma istotnego wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.

W zakresie poz. 18 Odwołujący podniósł, iż pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej ST.02.00

(s. 55-56) nie wskazuje, co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej

(podano jedynie co zawiera cena wycinki 1 szt. drzewa, cena karczowania 1 szt. samego pnia,

cena karczowania korzeni krzaków 1 ha oraz cena oczyszczenia terenu z pozostałości po

wykarczowaniu 1 m2). Odwołujący zauważył, że w pkt 3.3 Specyfikacji Technicznej ST.02.00

(s. 46) jako sprzęt do wykonania likwidacji, zabezpieczenia drzew i robót towarzyszących

dopuszczono m.in. piły ręczne. Zamawiający opisując pozycję 18 przedmiaru robót przywołał

katalog norm KNR 2-21 0104-06, który to określa nakłady pracy na „Odmładzanie starych

drzew”, a nie na przycinanie konarów drzew na długości wału. Zgodnie z przedmiotową tablicą,

wyszczególnienie robót zawiera: „Prześwietlenie koron drzew z zasmarowaniem ran smołą

sadowniczą. Wycięcie suchych i połamanych gałęzi. Przestawienie drabin. Zebranie odpadów

w stosy. Katalog ten nie zawiera nakładów pracy sprzętu, którego to brak w wycenie zarzucił

Odwołującemu Zamawiający. Zdaniem Odwołującego nie wiadomo na jakiej podstawie

Zamawiający stwierdza, że taki sprzęt winien być odrębnie wyceniony (pił ręcznych, podobnie

jak młotków, kielni itp. nie wycenia się jako sprzętu uznając iż są one sprzętem niezużywalnym

w normalnych warunkach, zaś koszty ich bieżącej eksploatacji są pomijalne). Odwołujący

podniósł ponadto, że zgodnie z opisem pozycji w przedmiarze robót prace należy wykonać

„wraz z transportem odpadów drzewnych”. Ze względu na brak nakładów pracy sprzętu

w katalogu i pozycji Odwołujący miał prawo przyjąć, że nakłady na transport odpadów

drzewnych zmieszczą się w kosztach pośrednich. Tym samym nie sposób twierdzić, jak czyni

to Zamawiający, że cena i wartość w pozycji 18 jest rażąco niska. Odwołujący dodał, że

wartość przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym nie ma istotnego wpływu na wysokość

zaoferowanej ceny.

W odniesieniu do poz. 37 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający numerem „ST 03.00”

oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5 Przedmiaru

robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są odpowiednie

dla danej pozycji przedmiaru robót. W odniesieniu do poz. 37 przedmiaru robót zastosowanie

może mieć Specyfikacja Techniczna o potrójnej numeracji „03.00.00 05.00.00 06.00.00”

zamieszczona na s. 58 i nast. (por. pkt 1.3 przedmiotowej Specyfikacji Technicznej na s. 59)

lub Specyfikacja Techniczna „03.00.00 Roboty ziemne - NASYPY” zamieszczona na s. 76

i nast.. Tym niemniej, ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 05.00.00 06.00.00” (s.

65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty ziemne - nasypy” (s. 83) nie

wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej, bądź robót

podobnych. Odwołujący podniósł, iż pozycja 37 przedmiaru robót w żadnym miejscu swojego

opisu nie wskazuje na konieczność wykonywania pracy przez robotników, nie wiadomo zatem

na jakiej podstawie Odwołujący miał kalkulować tę robociznę. Odwołujący podkreślił, że

w złożonych wyjaśnieniach zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący złożył

Zamawiającemu szczegółową kalkulację pozycji kosztorysu nr 37, której to kalkulacji

Zamawiający nie podważył. W świetle argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu decyzji

o odrzuceniu oferty w ocenie Odwołującego, można mieć wątpliwość, czy Zamawiający

w ogóle zapoznał się z tą szczegółową kalkulacją.

W zakresie poz. 43 Odwołujący również wskazał, że Zamawiający numerem „ST 03.00”

oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5 Przedmiaru

robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są odpowiednie

dla danej pozycji przedmiaru robót. Ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 05.00.00

06.00.00” (s. 65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty ziemne - nasypy”

(s. 83) nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej,

ani nawet robót podobnych. Odwołujący dodał, że Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie

SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi,

sprzętu i materiałów wynikające z katalogów norm KNR. Zdaniem Odwołującego Zamawiający

sam dokonuje adaptacji w znany tyko sobie sposób nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów,

gdyż w żadnym z dokumentów przetargowych nie ma tzw. kosztorysu nakładczego

zawierającego wymagane przez zamawiającego nakłady pracy ludzi, sprzętu czy materiałów.

Czyli Zamawiający dobór nakładów robocizny i sprzętu oraz ich wielkość (ilość) pozostawił

wykonawcom. Ponadto Odwołujący odniósł się do wysokości współczynnika, brak którego

Zamawiający podnosi zgodnie z KNNR 1, oraz wskazał na wartość przyjętych przez niego

kosztów pośrednich.

W odniesieniu do poz. 47, Odwołujący również wskazał, iż Zamawiający numerem „ST

03.00” oznaczył cztery różne specyfikacje techniczne (por. wykaz na s. 29), a w części 1.5

Przedmiaru robót przywołuje dwie ST o nr 03.00, nie wskazując która z nich - czy też obie są

odpowiednie dla danej pozycji przedmiaru robót. Ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej

„03.00.00 05.00.00 06.00.00” (s. 65), ani w pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej „03.00.00 Roboty

ziemne - nasypy” (s. 83), które mogą mieć zastosowanie, nie wskazano co obejmuje cena

jednostkowa przedmiotowej pozycji przedmiarowej, ani nawet robót podobnych. Dodał, że

Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie SIWZ nie wymagał i nie narzucał sposobu

kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi, sprzętu i materiałów wynikające z katalogów

norm KNR. Wskazał, iż Zamawiający jako podstawę podaje KNNR 1 0409-08 z.sz.2.2.2.9911-

01 analogia - nie uszczegółowiając czego dotyczy niniejsza analogia przy wycenie, czy jest to

współczynnik, czy też nakłady podstawowe pracy sprzęty i ludzi. To po raz kolejny pokazuje,

że Zamawiający nie wymagał stosowania nakładów pracy wynikających z KNR itp. i wycenę

pozycji pozostawił wykonawcom. Zamawiający sam dokonuje adaptacji w znany tyko sobie

sposób nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów, gdyż w żadnym z dokumentów

przetargowych nie ma tzw. kosztorysu nakładczego zawierającego wymagane przez

zamawiającego nakłady pracy ludzi, sprzętu czy materiałów. Zamawiający pozostawił zatem

wykonawcom dobór nakładów robocizny i sprzętu oraz ich wielkość (ilość). Zamawiający

opisując elementy robót w przedmiarze robót określił tylko rodzaj i zakres czynności jaka ma

być wykonana, nie narzucając nakładów pracy.

W zakresie poz. 54 Odwołujący podniósł podobne argumenty, wskazując, że w pkt 9 pkt

3 Specyfikacji Technicznej nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej

pozycji przedmiarowej, ani nawet robót podobnych (na s. 94 jest mowa o wyłącznie o cenie

jednostkowej 1 m3 wykonanego umocnienia kamiennego i 1 m2 ubezpieczenia płytami

ażurowymi). Przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym oraz kosztorysie

szczegółowym ilość jednostek rozliczeniowych maty bentonitowej (Odwołujący podał liczbę

jednostek) jest zgodna z ilością jaką Zamawiający określił w przedmiarze robót. Odwołujący

wskazał, iż jak wynika z kosztorysu szczegółowego nakład ilościowy bentomaty przyjęty

w ofercie Odwołującego jest zgodny z nakładem normowym (Odwołujący wskazał nakład

ilościowy). Dodał także, że przyjęty do oferty koszt 1m2 maty bentonitowej jest wielokrotnie

wyższy od ceny dostawcy, która to cena została wykazana Zamawiającemu (wskazał na

załącznik nr 2 do wyjaśnień z dnia 2.04.2020 r.).

W odniesieniu do poz. 58 Odwołujący również wskazał, iż w pkt 9 pkt 3 ww. Specyfikacji

Technicznej nie wskazano co obejmuje cena jednostkowa przedmiotowej pozycji

przedmiarowej (na s. 69 jest mowa o wyłącznie o cenie jednostkowej 1 m2 usunięcia warstwy

humusu). Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie i zapisie SIWZ

nie wymagał i nie narzucał sposobu kalkulowania cen w oparciu o nakłady pracy ludzi, sprzętu

i materiałów wynikające z katalogów norm KNR itp. tym samym Zamawiający nie ma prawa

na etapie oceny ofert wymagać by wykonawcy tak kalkulowali i stosowali nakłady normowe.

Opieranie się wyłącznie na nakładach norm pracy zawartych w KNR pozbawiałoby

wykonawców możliwości indywidualnego kalkulowania cen w oparciu o posiadany własny

potencjał sprzętowy, często odmiennej wydajności niż wydajność sprzętu przyjęta do ustalenia

nakładów pracy w KNR z uwzględnieniem istotnego czynnika, jakim jest doświadczenie

operatorów pracujących na tym sprzęcie. Odwołujący, opierając się na swoim wieloletnim

doświadczeniu przy wykonywaniu robót podobnych zastosował opracowany przez siebie

współczynnik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący dodał, że wartość

przedmiotowej pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego ma jedynie marginalny wpływ

na wysokość zaoferowanej ceny.

Odnosząc się do pkt II wskazanego w informacji o odrzuceniu, Odwołujący wskazał, iż

poza wskazanymi przez Zamawiającego przykładowymi zastrzeżeniami do kosztorysu

szczegółowego, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego posługuje się

wyłącznie określeniami o bardzo wysokim stopniu ogólności, z którymi polemizować można

jedynie na tym samym poziomie niekonkretności. Nie wiadomo bowiem, jakie jeszcze

założenia poczynione przez Odwołującego są w ocenie Zamawiającego „niewiarygodne

i nierealne.” Analogiczny zarzut można by postawić względem ustalonej przez Zamawiającego

szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT - jest ona aż o 17 % wyższa

od ceny najdroższej oferty w postępowaniu oraz o 28,8 % wyższa od średniej arytmetycznej

spośród pięciu złożonych ofert. Odwołujący powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10. Jego zdaniem

bezpodstawne jest ponadto twierdzenie Zamawiającego, iż Odwołujący dopuścił się

„manipulowania w nakładach jednostkowych dla R, M i S”. Zgodnie z logiką prezentowaną

przez Zamawiającego, Odwołujący powinien zaprzestać posługiwania się nowocześniejszym

i bardziej wydajnym sprzętem (S) niż przewidziane w opracowaniach typu KNR, nie

oszczędzać materiałów (M) tylko bez kontroli właścicielskiej pozwalać trwonić je zgodnie z tzw.

normatywami oraz dla każdej maszynogodziny sprzętu „na wszelki wypadek” doliczać także

asystę minimum jednego robotnika (R) z przysłowiową łopatą - mimo, iż nic takiego nie wynika

ze szczegółowych zapisów zawartych w odnośnych Specyfikacjach Technicznych. Zdaniem

Odwołującego nie wiadomo także na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że „treść wyjaśnień

nie może zostać uznana za wystarczającą”, skoro jak się wydaje analiza złożonych wyjaśnień

była wybiórcza, ograniczająca się do analizy kosztorysu szczegółowego. Odwołujący

podkreślił, że przykładem bardzo pobieżnej lektury wyjaśnień Odwołującego są zastrzeżenia

Zamawiającego odnośnie poz. 37 kosztorysu szczegółowego, dla której to pozycji Odwołujący

przedłożył opracowaną indywidualnie jako rozwiązanie równoważne dla norm KNR kalkulację

szczegółową, uwzględniającą wprost wynagrodzenie dla personelu obsługi sprzętu.

Odwołujący wyraził swoje wątpliwości, czy Zamawiający w ogóle zapoznał się z tym

dokumentem.

Uzasadniając drugi z podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w wezwaniu

z dnia 31 marca 2020 r. Zamawiający nie wskazał, iż żądany kosztorys szczegółowy będzie

jedynym wyłącznym dokumentem analizowanym na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty

Odwołującego, tym bardziej, iż cena ofertowa miała zostać obliczona wyłącznie

w uproszczonym kosztorysie ofertowym. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający

w przedmiarze robót dokonał adaptacji w znany tyko sobie sposób przewidzianych w KNR

nakładów pracy ludzi, sprzętu i materiałów, gdyż w żadnym z dokumentów przetargowych nie

ma tzw. kosztorysu nakładczego zawierającego wymagane przez zamawiającego nakłady

pracy ludzi, sprzętu czy materiałów. Nie byłoby w tym nic nagannego, gdyby nie to, że

negatywnymi skutkami takich założeń Zamawiający usiłuje obciążyć wyłącznie Odwołującego.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu rażąco niską cenę oferty

powołuje się na rzekome zaniżenia czy też „manipulacje” w nakładach jednostkowych dla R,

M, S, podczas gdy dla znacznej większości zakwestionowanych pozycji przedmiaru robót,

trudno odnaleźć właściwą ST, nie mówiąc już o precyzyjnym zakresie opisu danej pozycji robót

w konkretnym punkcie adekwatnej ST. Odwołujący powołał się na § 6 ust. 1 rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z którym przedmiar robót powinien zawierać

zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej

ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających

szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót

podstawowych. Wskazał także na § 10 ust. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym ilości

jednostek miary podane w przedmiarze powinny być wyliczone na podstawie rysunków

w dokumentacji projektowej, wyłącznie w sposób zgodny z zasadami podanymi

w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. W ocenie

Odwołującego skoro Zamawiający nie wprowadził tzw. kosztorysu nakładczego i dopuścił by

każdy z wykonawców wyceniał zakres robót zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją

dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznych, nie może obecnie czynić

skutecznego zarzutu z ewentualnego niestosowania się do nieznanych nikomu poza samym

Zamawiającym „właściwym” wartościom R, M oraz S dla poszczególnych pozycji Przedmiaru

Robót. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO

652/19. Odwołujący zaznaczył także, iż takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności

z zasadami finansów publicznych, w tym wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 27

sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.), zasadą

nakazującą dokonywanie wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

Zamawiający na posiedzeniu w dniu 1 lipca 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie Zamawiający omówił stan faktyczny,

przywołując treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty oraz treść odwołania, przedstawił

rozważania teoretyczne i poglądy orzecznictwa w zakresie kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej

oraz obowiązków wykonawcy na etapie wyjaśniania tej ceny, jak i przywołał treść wyjaśnień

złożonych przez Odwołującego. W odniesieniu do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał,

iż w dniu 17 kwietnia 2020 r. dokonał weryfikacji szczegółowego kosztorysu ofertowego

Odwołującego na bazie cen wskazanych w ofercie Odwołującego. Analiza ta wykazała, że

poprawna oferta Odwołującego, przy założeniu wytkniętych mu błędów i pominięć, winna

zamknąć się w kwocie 2 260 846,59 zł brutto, a zatem oferta Odwołującego została zaniżona

o kwotę 664 195, 61 zł brutto. Gdyby nie powyższe oferta Odwołującego nie byłaby

najkorzystniejsza. Zamawiający załączył jako dowód zweryfikowany kosztorys. Wskazał także,

że orzeczenie o sygn. akt KIO 652/19 przywołane przez Odwołującego jest nieadekwatne.

Ponadto podniósł, iż podważanie przez Odwołującego postanowień SIWZ jest

niedopuszczalne na obecnym etapie

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego

w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba uznała, iż Odwołujący, który skarży czynność odrzucenia własnej oferty, wykazał

interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym

naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej

przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego wraz z załącznikami, wezwań i złożonych

przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, informacji z dnia 9 kwietnia 2020 r.

o odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również

stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia

i rozprawy w dniu 1 lipca 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody

z dokumentów załączonych do odwołania (karty KNR, KNNR), dokumentów złożonych przez

Odwołującego na rozprawie (dotyczących realizacji przez Odwołującego robót o podobnym

zakresie oraz wyciągu z SIWZ z postępowania prowadzonego przez Regionalny Zarząd

Gospodarki Wodnej w Poznaniu), jak i załączonego do odpowiedzi na odwołanie

zweryfikowanego przez Zamawiającego kosztorysu szczegółowego Odwołującego.

Izba ustaliła, co następuje:

W pkt 5 SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, który stanowią roboty

budowlane polegające na realizacji I etapu inwestycji pn. „Budowa, rozbudowa wału

przeciwpowodziowego rzeki Odry przy miejskiej oczyszczalni ścieków w miejscowości

Kędzierzyn - Koźle.”

Zgodnie z pkt 17.4 SIWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz kosztorys

ofertowy. W pkt 18 SIWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny oferty. Wskazano m.in., iż:

- cena ofertowa powinna być obliczona na podstawie kosztorysu ofertowego (pkt. 18.2);

- kosztorys należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności

wyszczególnionych pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe oraz wartości robót

netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie (pkt 18.3);

- wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie

opisane pozycje (pkt. 18.5);

- zaoferowana cena powinna uwzględniać wszystkie koszty niezbędne do wykonania

przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (pkt 18.7);

- w przypadku gdy wykonawca nie ujmie w kosztorysie ofertowym wszystkich pozycji

zgodnie z zamieszczonym przedmiarem, oferta taka zostanie odrzucona (pkt. 18.8).

W części III SIWZ zawarto m.in. specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,

z kolei część IV stanowił przedmiar robót. W przedmiarze tym Zamawiający zawarł w kolumnie

„Opis i wyliczenia” dane opisujące zakres przedmiotowy poszczególnych pozycji przedmiaru.

W przedmiarze znajdowała się także kolumna zatytułowana „Podstawa”, w której odwołano

się do poszczególnych tablic KNR i KNNR oraz kolumna „nr specyfikacji technicznej”

odsyłająca do tych specyfikacji.

W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołującego. Zamawiający w toku

postępowania dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

(ponowne wezwanie było uzasadnione faktem, że Zamawiający błędnie w pierwszym

wezwaniu wskazał stosunek procentowy ceny oferty Odwołującego do średniej arytmetycznej

ofert). Zamawiający w wezwaniach wymagał złożenia wyjaśnień, w tym szczegółowego

kosztorysu zawierającego wyszczególnienie materiałów, sprzętu oraz robocizny.

W odpowiedzi na pierwsze wezwanie Odwołujący odniósł się do kwestii wyliczenia przez

Zamawiającego średniej arytmetycznej, jak również złożył wyjaśnienia przedkładając

przykładowe dowody kosztowe i kalkulacje, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

W odpowiedzi na drugie wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami (w tym

oferty dostawców, kalkulacje indywidualne i kosztorys szczegółowy), które częściowo objęte

zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, podobnie jak załączone do nich dowody.

Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2020 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W treści tego zawiadomienia wskazano,

iż w wyniku analizy szczegółowego kosztorysu załączonego przez Odwołującego do wyjaśnień

z dnia 2 kwietnia 2020 r. ustalono, iż:

1) przedstawione zestawienie materiałów i sprzętu nie zawiera ilości maszyno-godzin oraz

ilości poszczególnych materiałów i ilości roboczogodzin całego kosztorysu, tj. przykładowo

dla wybranych pozycji kosztorysu:

- w poz. nr 5 nie uwzględniono nakładów przewidzianych w tablicach KNNR 1 0113-01

dla robocizny i sprzętu (nakłady powinny być sumowane dla obu tablic KNNR 1 0113-

01 + KNNR 1 0113-02), co powoduje zmniejszenie nakładów dla R i M dla całej pozycji;

- w poz. nr 6 brak robocizny (pomięto prace ludzi);

- w poz. nr 8 brak robocizny (pomięto prace ludzi);

- w poz. nr 12 zastosowano współczynnik zmniejszający dla R i S, co powoduje

nieuprawnione zmniejszenie wartości całej pozycji;

- w poz. nr 14 brak robocizny (pomięto prace ludzi);

- w poz. nr 18 brak sprzętu do wykonania robót (poz. pomniejszona o wynagrodzenie za

sprzęt);

- w poz. nr 37 brak robocizny (pomięto prace ludzi);

- w poz. nr 43 nie zastosowano współczynnika zwiększającego przez co zaniżono

wartość pozycji;

- w poz. nr 47 zastosowano nieprawidłowy współczynnik zwiększający dla R i S co

powoduje zaniżenie wartości pozycji;

- w poz. nr 54 nieprawidłowo przyjęto ilość maty betonitowej ułożonej na skarpie, a tym

samym zaniżono wartość pozycji;

- w poz. nr 58 zaniżono normę dla sprzętu znacznie obniżając wartość poz.

2) cena oferty została skalkulowana na podstawie niewiarygodnych i nierealnych założeń,

niedopuszczalne jest manipulowanie w nakładach jednostkowych dla R, M i S.

Zamawiający dodał, że treść wyjaśnień Odwołującego nie może zostać uznana za

wystarczającą, a zaoferowana cena - za umożliwiającą prawidłowe wykonanie przedmiotu

zamówienia. Pozostała treść zawiadomienia stanowiła ogólne rozważania z odwołaniem się

do stanowiska Prezesa UZP i orzecznictwa Izby.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu odwoławczym Izba

bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych

przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy (ewentualnie

zaniechania jej odrzucenia), przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność

lub zaniechanie zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało

ustalenia, czy na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że

cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. Po drugie podkreślenia wymaga,

że Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na

odrzuceniu oferty Odwołującego poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego

wskazanego przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie

takiego uzasadnienia jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno

wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby

wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez

zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących

czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które

zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena

dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza

uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia

powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na

poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego.

Dlatego też duże znaczenie dla rozstrzygnięcia miał fakt, że uzasadnienie

przedstawione przez Zamawiającego w sposób bardzo lakoniczny i szczątkowy wyjaśniało

przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Znaczną jego część stanowił opis stanu

faktycznego, który sam w sobie uzasadnienia merytorycznego nie stanowi. Zamawiający

wywiódł jedynie, że przedstawione w szczegółowym kosztorysie zestawienie materiałów

i sprzętu nie zawiera ilości maszynogodzin, ilości poszczególnych materiałów i roboczogodzin

(wskazując przykładowe pozycje), czego jednak w ogóle nie uzasadnił. W szczególności

Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie dokonał oceny, że w poszczególnych pozycjach

kosztorysu znalazły się błędne wyliczenia i z czego te błędy miałyby wynikać. Zamawiający

poprzestał na wskazaniu, że zestawienie „nie zawiera ilości maszynogodzin, materiału czy

roboczogodzin całego kosztorysu” nie tłumacząc, co powinno zostać przez Odwołującego

uwzględnione w wycenie i na jakiej podstawie. Wskazując przykładowe pozycje, w których

stwierdzono uchybienia, Zamawiający posłużył się jedynie lakonicznymi i gołosłownymi

twierdzeniami, nie wyjaśniając dlaczego określone nakłady czy współczynniki winny być

zastosowane podczas wyceny i z czego to wywodzi. Jedynie w zakresie jednej z pozycji

podanych jako przykład (poz. nr 5) Zamawiający zawarł odesłanie do tablic KNNR, po czym

wnioskować można, że to właśnie na podstawie porównania kosztorysu szczegółowego

z tablicami KNR, KNNR wymienionymi w przedmiarze robót, Zamawiający powziął

przekonanie o nieprawidłowościach w kosztorysie Odwołującego. Są to jednak wyłącznie

przypuszczenia, bowiem okoliczność ta z treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty

jednoznacznie nie wynika. Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego Odwołujący powinien był

uwzględnić w konkretnych pozycjach kosztorysu konkretne nakłady przewidziane w ww.

katalogach, nie przeprowadził także żadnej analizy porównawczej w stosunku do przyjętych

przez Odwołującego podstaw wyceny a podstaw, które zdaniem Zamawiającego były

obowiązujące i do których Odwołujący miałby się nie zastosować.

Również stanowisko Zamawiającego o tym, że cena została skalkulowana na podstawie

niewiarygodnych i nierealnych założeń nie zostało w ogóle uzasadnione, podobnie jak

konkluzja, że „treść wyjaśnień nie może być uznana za wystarczającą, a zaoferowana cena

za umożliwiającą prawidłowe wykonanie”, do której Zamawiający doszedł „biorąc pod uwagę

wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert, jak również wiedze i doświadczenie oraz

rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponuje Zamawiający”. Z powyższego

stwierdzenia nie wynika żadna konstruktywna, merytoryczna argumentacja. Zamawiający nie

podjął nawet próby wyjaśnienia powodów, dla których uznał wyjaśnienia Odwołującego za

niewystarczające, nie wyjaśnił dlaczego oferta Odwołującego miałaby zostać oparta na

nierealnych założeniach, nie odniósł się nawet szczątkowo do treści wyjaśnień rażąco niskiej

ceny złożonych przez Odwołującego ani kalkulacji i dowodów załączonych na ich poparcie.

Słusznie Odwołujący podnosił na rozprawie, że można mieć uzasadnione wątpliwości czy

Zamawiający w ogóle wnikliwie przeanalizował treść wyjaśnień, skoro jako przykłady błędów

w kosztorysie szczegółowym Odwołującego Zamawiający wskazał pozycje, których kalkulacje

Odwołujący szczegółowo omówił w ramach wyjaśnień i na potwierdzenie których złożył

dowody (jak np. poz. 37). Do treści przedstawionych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów,

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie referował,

a zamiast tego odwołał się jedynie do abstrakcyjnych na gruncie przedmiotowego przypadku

poglądów orzecznictwa.

Kolejną okolicznością, która miała duże znaczenie dla rozstrzygnięcia, była bierność

Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Izba podkreśla, że postępowanie przed

Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że spór toczą strony

oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których

wywodzą określone skutki prawne. Zasada kontradyktoryjności znajduje swoje

odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Jakkolwiek obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona

w ofercie nie jest rażąco niska został nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy

(co wynika z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp), to jednak - z uwagi na wspomnianą

kontradyktoryjność postępowania odwoławczego - obowiązuje w nim podstawowa zasada, że

każdy uczestnik sporu ma obowiązek, w celu poparcia swoich twierdzeń bądź też odparcia

twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać stosowną argumentację i dowody. Dopiero

zestawienie argumentacji i dowodów przedstawionych przez strony służy za podstawę

merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. W konsekwencji w ocenie Izby, w sytuacji gdy

Odwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółową argumentację kwestionującą zasadność

decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, to

Zamawiający stanął przed koniecznością odparcia twierdzeń Odwołującego i wykazania

bezzasadności tej argumentacji, a zarazem prawidłowości podjętej w postepowaniu

o udzielenie zamówienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Bierność

Zamawiającego siłą rzeczy musi znaleźć przełożenie na negatywne konsekwencje procesowe

dla Zamawiającego. Oddalenie odwołania w sytuacji, w której Odwołujący z dochowaniem

należytej staranności przedstawił stosunkowo obszerną argumentację celem wykazania

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie jego

oferty, a Zamawiający zaprezentował postawę bierną, nie próbując przedstawić jakiejkolwiek

kontrargumentacji, niewątpliwie prowadziłoby do zachwiania równowagi stron w postępowaniu

odwoławczym.

Właśnie taki stan faktyczny miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie odniósł się do zarzutów odwołania, w tym

w szczególności do dokładnie omówionych przez Odwołującego konkretnych pozycji

kosztorysu Odwołującego, których wycenę zakwestionowano w zawiadomieniu o odrzuceniu

jego oferty. Treść odpowiedzi na odwołanie sprowadzę się de facto do obszernego opisu stanu

faktycznego, w tym korespondencji wymienianej przez Zamawiającego i Odwołującego

w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odwołania do wywodów ogólnych dotyczących

procesu badania rażąco niskiej ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

(strony 1-22 odpowiedzi na odwołanie). Jedyna merytoryczna argumentacja została

przedstawiona na ostatniej, 23 stronie pisma Zamawiającego, ogranicza się ona jednak

wyłącznie do lakonicznego stwierdzenia, że Zamawiający zweryfikował szczegółowy

kosztorys na bazie cen wskazanych przez Odwołującego i w efekcie stwierdził, że cena oferty

Odwołującego została zaniżona o ponad 664 tys. zł oraz przedstawienia zweryfikowanego

szczegółowego kosztorysu Odwołującego. Argumentacji takiej nie wskazano jednak

w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a kosztorys został przez Zamawiającego zweryfikowany

już po wniesieniu odwołania (17 kwietnia 2020 r.), wobec czego powoływanie się obecnie

przez Zamawiającego na te okoliczności stanowi doprecyzowanie podstaw faktycznych

odrzucenia oferty Odwołującego, a jako takie przez Izbę nie może być wzięte pod uwagę.

Zamawiający zresztą załączonego do odpowiedzi na odwołanie zweryfikowanego kosztorysu

nawet nie omówił ani w treści pisma, ani na rozprawie.

Dodać należy, że prezentowane przez Zamawiającego na rozprawie stanowisko również

było zdawkowe. Zamawiający nawet nie podjął próby odniesienia się do argumentacji

przedstawionej w odwołaniu w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu, w których błędy

wytknięto Odwołującemu w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający, pomimo

szczegółowej argumentacji zawartej w odwołaniu i zaprezentowanej przez Odwołującego na

rozprawie, nie wyjaśnił także dlaczego wykonawcy mieliby mieć obowiązek bezwzględnego

oparcia wyceny na katalogach KNR, KNNR i z których postanowień SIWZ obowiązek ten

miałby wynikać. Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie nie

przeprowadził także żadnej analizy porównawczej w stosunku do przyjętych przez

Odwołującego podstaw wyceny a podstaw, które zdaniem Zamawiającego były obowiązujące

i do których Odwołujący miałby się nie zastosować. Zamawiający nie odniósł się także do

argumentacji Odwołującego wskazującej na istnienie rozbieżności pomiędzy opisem danej

pozycji przedmiarowej a opisem konkretnej tablicy KNR, poprzestając na konstatacji, że

Odwołujący nie kwestionował treści SIWZ.

Niezależnie od powyższego, Izba przyznała rację Odwołującemu, iż treść SIWZ nie

odsyłała do katalogów KNR, KNNR jako do podstawy dokonywania wyceny. Decydujące

znaczenie dla dokonanej oceny mają tutaj postanowienia Rozdziału 18 SIWZ odnoszące się

do opisu sposobu obliczenia ceny. Wynika z nich jedynie, że cena ofertowa powinna być

obliczona na podstawie kosztorysu sporządzonego metodą kalkulacji uproszczonej według

kolejności wyszczególnionych pozycji (por. pkt 18.2 i 18.3). w pkt 18.5 SIWZ Zamawiający

wymagał, aby wykonawca obliczając cenę oferty uwzględnił wszystkie pozycje, przy czym

z pkt 18.8 można wywieść, że chodziło tutaj o pozycje wskazane w przedmiarze robót, zgodnie

bowiem z tym postanowieniem „w przypadku, gdy wykonawca nie ujmie w kosztorysie

ofertowym wszystkich pozycji zgodnie z zamieszczonym przedmiarem robót, oferta taka

zostanie odrzucona.” Z Rozdziału 18 SIWZ wynika zatem, że Zamawiający odsyła do

załączonego do SIWZ przedmiaru robót wyłącznie w zakresie odnoszącym się do

konieczności uwzględnienia w kosztorysie ofertowym wszystkich opisanych w przedmiarze

pozycji. Okoliczność zaś, że Odwołujący ujął w kosztorysie ofertowym wszystkie wymagane

pozycje nie była przedmiotem sporu. Zamawiający nie zawarł w SIWZ postanowień, które

regulowałyby rolę wskazanych w przedmiarze katalogów KNR i KNNR w procesie wyceny.

Przede wszystkim zaś nie wskazał, że ich stosowanie jako podstawy normatywnej przy

kalkulacji cen jednostkowych robót jest obligatoryjne.

Izba zwraca uwagę, że aktualnie obowiązujące przepisy nie wprowadzają obowiązku

dokonania wyceny kosztorysu ofertowego w przypadku robót budowlanych w oparciu

o konkretne normy nakładów rzeczowych. Zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno

- użytkowego z dnia 2 września 2004 r. (t.j. z 2013 r. poz. 1129) dla każdej pozycji przedmiaru

robót należy podać kod pozycji przedmiaru, określony zgodnie z ustaloną indywidualnie

systematyką robót lub na podstawie wskazanych publikacji zawierających kosztorysowe

normy nakładów rzeczowych. Z powyższego wynika, że katalogi zawierające normy nakładów

rzeczowych jak KNR, KNNR, etc. mogą występować w przedmiarze robót jedynie jako tzw.

kod pozycji przedmiaru. Znajduje to oparcie także w literaturze, gdzie wskazuje się, iż „Kod

pozycji przedmiaru określany jest zgodnie z ustaloną indywidualnie systematyką robót lub na

podstawie wskazanych publikacji zawierających kosztorysowe normy nakładów rzeczowych

(tzw. katalogi, najczęściej KNR-y). W przypadku zastosowania kodów pozycji na podstawie

katalogów, podane co do katalogów informacje należy traktować jedynie jako przyjęty sposób

określenia kodu pozycji, a nie narzuconą podstawę bazową obliczenia ceny.” (tak M. Jaworska

[w:] J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, Warszawa 2015,

wyd. C.H. Beck). Jak wskazuje się w orzecznictwie katalogi nakładów rzeczowych nie mają

jako takie statusu powszechnie obowiązujących i obligujących normatywów służących

wyliczeniu wartości robót budowlanych, o ile zachowano w ofercie prawidłowy opis

wykonywanych robót (por. m.in. wyrok KIO z dnia 26 maja 2010 r. sygn. akt KIO 845/10).

Kluczową rolę w ocenie znaczenia wskazanych w przedmiarze podstaw w postaci

poszczególnych norm nakładów rzeczowych (KNR, KNNR, etc.) dla procesu wyceny oferty ma

to, jaki charakter tym katalogom przypisał Zamawiający w SIWZ. Skoro Zamawiający - jak

wskazano powyżej - roli przedmiotowych katalogów nie doprecyzował, to nie sposób obarczać

teraz Odwołującego negatywnymi konsekwencjami, które z tego wynikają, skoro obowiązek

stosowania jako podstaw obliczenia ceny katalogów KNR, KNNR, etc. nie wynika

z obowiązujących przepisów, a Zamawiający nawet nie podjął próby wytłumaczenia, która

konkretnie treść SIWZ czy jej załączników miałaby przewidywać taki obowiązek. Zamawiający

nie przedstawił także jakiejkolwiek dalszej argumentacji mającej uzasadniać nierealność ceny

przyjętej przez Odwołującego, który nie oparł się w pełni na tych katalogach, lecz na podanym

w przedmiarze opisie pozycji i wyliczeniach. Prezentowane na rozprawie przez

Zamawiającego stanowisko, jakoby inny wykonawcy mieli „zastosować się do przedmiaru” jest

o tyle nieuzasadnione, że z akt sprawy wynika, iż od tych wykonawców Zamawiający nie

wymagał złożenia kosztorysów szczegółowych. Jedyny wykonawca, który poza Odwołującym

był wzywany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w przeciwieństwie do

Odwołującego, nie został wezwany do złożenia szczegółowego kosztorysu. Zamawiający nie

powołał się na jakiekolwiek dokumenty zgromadzone w toku postępowania o udzielenie

zamówienia, które potwierdzałyby jego twierdzenia.

Za bezzasadne Izba uznała także stanowisko Zamawiającego o tym, że argumentacja

Odwołującego podważa postanowienia SIWZ, co na tym etapie jest niedopuszczalne.

Jakkolwiek rację ma Zamawiający, że termin na wniesienie odwołania wobec treści

postanowień SIWZ już dawno upłynął, niemniej w ocenie Izby Odwołujący odnosząc się do

niejasności funkcjonujących w jego ocenie na gruncie postanowień SIWZ nie kwestionuje

treści tych postanowień, lecz przywołuje je po to, aby wykazać dlaczego dokonał wyceny,

w taki a nie inny sposób i dlaczego jego zdaniem Zamawiający nie ma racji odwołując się

w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego do nakładów wynikających

z katalogów KNR i KNNR. Powoływanie się na okoliczność, że wskazany w przedmiarze

w kolumnie „Opis i wyliczenia” opis zakresu robót ujętych w danej pozycji przedmiaru nie

odpowiada opisowi wynikającemu z katalogów KNR i KNNR wskazanych jako kod pozycji

przedmiaru, bynajmniej nie świadczy o próbie podważenia tych postanowień, lecz stanowi

argumentację służącą wykazaniu, że wycena dokonana przez Odwołującego jest wycena

realną, opartą na opisie robót, jakie mają zostać wykonane. Jakkolwiek Odwołujący faktycznie

wdaje się w polemikę na temat niezgodności pomiędzy treścią przedmiaru a treścią

specyfikacji technicznych, co można byłoby uznać za działanie spóźnione, to w ocenie Izby

istotą zarzutu oznaczonego nr 2 jest okoliczność, że Zamawiający dokonał oceny oferty

Odwołującego i jej odrzucenia odnosząc się do założeń, które nie znajdują oparcia w treści

SIWZ. Świadczy o tym m.in. odniesienie zawarte na str. 14 odwołania, gdzie wskazano, iż

Zamawiający przyjął sobie tylko znane założenia wynikające z przewidzianych w KNR

nakładów, a negatywnymi skutkami takich założeń usiłuje obciążyć Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż podjęta przez Zamawiającego czynność

odrzucenia oferty Odwołującego naruszała art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7

ust. 1 ustawy Pzp, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Jedynie uzupełniająco należy wskazać, że nawet jeśli, na podstawie analizy

szczegółowego kosztorysu złożonego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający

doszedł do przekonania, że Odwołujący nie dokonał wyceny w sposób zgodny z założeniami

wymaganymi przez Zamawiającego, to decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego

Zamawiający powinien był precyzyjnie wyjaśnić, jakie przyczyny legły u podstaw jego decyzji

i co było powodem uznania, że wycena wynikająca z kosztorysu nie spełnia tych przyjętych

przez Zamawiającego założeń. Wiąże się to z koniecznością wytłumaczenia dlaczego te

właśnie założenia powinny być uwzględnione w kalkulacji i z czego to wynika. Zamawiający

mając wątpliwości w zakresie wyceny wynikającej z kosztorysu szczegółowego, przed

odrzuceniem oferty, mógł także rozważyć ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie konkretnych pozycji kosztorysu szczegółowego, jako że treść

pierwotnych wezwań miała charakter ogólny i nie wskazywała na konieczność odniesienia się

do konkretnych pozycji kosztorysu, które mogły wzbudzać wątpliwości Zamawiającego. Na

marginesie Izba wskazuje, że na to ogólne wezwanie Odwołujący udzielił wyjaśnień

stosunkowo obszernych, popartych kalkulacjami i dowodami w zakresie tych pozycji, które

w jego ocenie miały istotne znaczenie dla wyceny i tych, które w jego ocenie mogły wzbudzić

wątpliwości Zamawiającego, tymczasem - jak już wskazano powyżej - Zamawiający do treści

wyjaśnień rażąco niskiej ceny i do załączonych do nich kalkulacji i dowodów, w ogóle się nie

odniósł (ani w zawiadomieniu o odrzuceniu, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie).

Ocena ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o finansach

publicznych, na którą powołał się Odwołujący w końcowym fragmencie odwołania, nie leży

w kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności działań

i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji nie była ona

przedmiotem rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i na podstawie art. 192

ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ..............................................

21