WYROK

KIO 787/20

Krajowa Izba Odwoławcza · 23 czerwca 2020

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 23 czerwca 2020
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Przemysław Dzierzędzkiprzewodniczący, Rafał Komońprotokolant
Zamawiający: Gmina Pasłęk
Hasła tematyczne: Warunki udziału w postępowaniuWykluczenie wykonawcyZdolność techniczna lub zawodowa wiedza i doświadczenie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału wprowadzenie zamawiającego w błąd warunki udziału w postępowaniu doświadczenie
Podstawa prawna: art. 24 ust. 1 pkt 16 ; art. 24 ust. 1 pkt 17 ; art. 24 ust. 1 pkt. 12

Sentencja

Sygn. akt: KIO 787/20

WYROK

z dnia 23 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2020 r. przez

wykonawcę Budkon sp. z o.o. w Gdańsku

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pasłęk z siedzibą w Pasłęku

przy udziale wykonawcy M. G. prowadzącej w Gronowie Górnym działalność

gospodarczą pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe,

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budkon sp. z o.o. w Gdańsku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Budkon sp. z o.o. w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Budkon sp. z o.o. w Gdańsku na rzecz Gminy Pasłęk

z siedzibą w Pasłęku kwotę 3.783 zł 60 gr (słownie: trzech tysięcy siedmiuset

osiemdziesięciu trzech złotych sześćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na

rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 787/20

Uzasadnienie

Gmina Pasłęk z siedzibą w Pasłęku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą

Pzp”, którego przedmiotem jest „rewitalizacja Miasta - Remont murów obronnych w Pasłęku

- Roboty budowlane.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

10 marca 2020r. poz. 521735-N-2020.

7 kwietnia 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Budkon sp. z o.o. w Gdańsku,

zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę M. G. prowadzącą w Gronowie Górnym działalność gospodarczą

pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe, zwanej dalej

„przystępującym”.

Wobec:

1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,

2) czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej

odwołujący wniósł 12 kwietnia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie

wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, że

wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia zawodowego, gdyż robota wskazana jako Zadanie 2 w Wykazie

Robót nie została ukończona i nie jest robota budowlaną w myśl ustawy Prawo

budowlane;

2) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie

wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, że

przedstawienie zaświadczenia z dnia 14.02.2020 r. stanowić może zamierzone działanie

lub rażące niedbalstwo wprowadzające zamawiającego w błąd, że przystępujący nie

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

3) art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie

wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty pomimo, iż

informacje zawarte w zaświadczeniu z dnia 14.02.2020 r. wystawionym na

potwierdzenie należytego wykonania Zadania 2 z Wykazu Robót złożonego przez

przystępującego stanowią informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia;

4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 i 22a ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie

wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jej oferty pomimo, że

wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie

osoby mającej pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych;

5) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaakceptowanie samowolnego uzupełnienia

dokumentów przez przystępującego w zakresie Wykazu Robót podczas, gdy

uzupełnianie oświadczeń i dokumentów może następować wyłącznie na wezwanie

zamawiającego;

6) innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów powszechnie

obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia decyzji z dnia 07.04.2020 r. o wyborze oferty przystępującego jako

najkorzystniejszej w postępowaniu;

2) wykluczenia przystępującego z postępowania i odrzucenia jej oferty oraz

przeprowadzenie ponownego badania ofert i wybór oferty odwołującego jako

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z działem V. Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, ust. 2 pkt. 2 „w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że:

a) posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu

zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

co najmniej dwa zadania polegające na prowadzeniu prac konserwatorskich i robót

budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, o wartości łącznie minimum

4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych) brutto z czego przynajmniej jedno zadanie

zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego lica ceglanego muru gotyckiego o

powierzchni przynajmniej 1 000 m2;

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Działem VII. SIWZ „Wykaz oświadczeń lub

dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak

podstaw wykluczenia.”

„1. Zamawiający, przed udzieleniem zamówienia, zastrzega sobie prawo do wezwania

Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedstawienia w wyznaczonym,

nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia (wszystkich lub wybranych)

dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków, o których mowa w

pkt V. 2. SIWZ , to jest:

(...)

b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których

roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane

zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane

zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o

których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz

którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne

dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 6 do SIWZ).”

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 27.03.2020 r. przystępujący odpowiedział na

wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Do pisma wykonawca ten załączył wykaz

robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. W

wykazie zostały wymienione trzy zadania. Jako Zadanie 2 wykonawca wskazał

„Modernizację dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w

Elblągu” - roboty realizowane w ramach podwykonawstwa za kwotę 1.145.540,00 PLN.

Odwołujący wskazał, że do wykazu robót załączono zaświadczenie, datowane na

14.02.2020 r., podpisane przez Antoniego Klechę, właściciela Przedsiębiorstwa

Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03” z siedzibą w Elblągu, w treści którego wskazano,

iż M. G. wykonała, wydzielony przez zaświadczającego etap prac budowlano-

konserwatorskich, którego zakres obejmował m.in. roboty budowlano-konserwatorskie przy

gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o pow. całkowitej 200 m2 oraz roboty

budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych nadziemia obiektu w ilości

całkowitej 1100 m2. W zaświadczeniu wskazano, iż wyspecyfikowany zakres został odebrany

przez inwestora - Centrum Sztuki GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego

Urzędu Ochrony Zabytków Oddział w Elblągu.

Zdaniem odwołującego wykaz robót w zakresie Zadania 2 oraz powyższe

zaświadczenie nie potwierdza spełniania przez przystępującego warunku udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż dotyczy robót, które nie zostały

ukończone, a ponadto nie można tego zakresu prac uznać za spełniający warunki

postawione przez Zamawiającego, jako że nie stanowi wydzielonego zadania i przedmiotu

odbioru kwitującego należyte ich wykonanie. Według odwołującego inwestycja polegająca na

modernizacji dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w

Elblągu nie została ukończona. Argumentował, że zgodnie ze wzorem umowy oraz SIWZ w

tym postępowaniu, terminem wykonania zamówienia jest wrzesień 2020 r. Nie zostały

również ukończone roboty polegające na renowacji elewacji gotyckiego muru, stanowiące

część inwestycji, w tym nie zostały nawet ukończone roboty stanowiące renowację elewacji

wschodniej budynku, stanowiące część renowacji murów gotyckich. Według odwołującego

zachodzi również uzasadniona wątpliwość, czy roboty wykonane przez przystępującego na

tym zadaniu zostały odebrane przez inwestora w sposób kwitujący należyte ich wykonanie,

jak również przez konserwatora zabytków.

Odwołujący wskazał, iż nawet naoczne sprawdzenie Centrum Sztuki GALERIA EL w

Elblągu pozwala na stwierdzenie, że renowacja elewacji byłego kościoła NMP do dnia

dzisiejszego nie została ukończona. Z naocznych oględzin wynika, iż nie została ukończona

renowacja jakiegokolwiek fragmentu tej elewacji. Praktycznie cała powierzchnia elewacji jest

zastawiona rusztowaniami, mur gotycki pod siatką zabezpieczającą otulającą rusztowania

wygląda tak jakby nie był nawet w trakcie renowacji. Nieliczne z miejsc, przy których nie ma

rusztowania i siatki zabezpieczającej, i na których widać efekt wykonania wstępnych prac

renowacyjnych, są pełne ubytków, które na bieżąco są uzupełniane przez aktualnego

wykonawcę robót. Odwołujący wywiódł, że stan elewacji zewnętrznej Centrum Sztuki

GALERIA EL jest doskonale widoczny na dokumentacji fotograficznej wykonanej w dniu 7

kwietnia 2020 r., którą załączył do odwołania jako dowód.

Odwołujący wywiódł, że zgodnie z dokumentacją przetargową inwestycji pn.

Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w

Elblągu, przedmiotem zamówienia były dwa zadania:

a) wykonanie robót budowlano-konserwatorskich oraz b) modernizacja urządzeń technologii

widowiskowej. Roboty budowlano-konserwatorskie miały polegać na wykonaniu:

1. drenażu z podłączeniem do kanalizacji deszczowej,

2. izolacji przeciwwilgociowa elewacji południowej,

3. okien,

4. robót konserwatorskich ścian,

5. rynien i rur spustowych,

6. tynków wewnętrznych prezbiterium,

7. zabezpieczeń istniejących elementów wyposażenia wnętrza (ścian, posadzek, szklanego

pomostu),

8. wykonaniu dokumentacji powykonawczej.

Odwołujący wskazał, że dokumentacja projektowa opisująca przedmiot zamówienia

została podzielona na poszczególne zakresy. W odniesieniu do robót konserwatorskich

ścian, zgodnie z Projektem Wykonawczym (pkt. 1.2) dla remontu ścian oraz wykonania

zabezpieczeń przeciwwilgociowych kościoła Galerii El w Elblągu wskazano, iż przedmiotem

inwestycji w zakresie remontu ścian jest realizacja naprawy elewacji południowej i

wschodniej kościoła NMP w Elblągu (obecnie Galerii EL). Przedmiotem projektowanej

naprawy miało być (str. 10 projektu wykonawczego):

- sporządzenie dokumentacji fotograficznej;

- ustawienie rusztowań;

- pobranie próbek;

- oczyszczenie muru;

- usunięcie elementów wtórnych - odtworzenie pierwotnych;

- wzmocnienie osłabionych partii;

- uzupełnienie ubytków;

- odsolenie murów;

- wykonanie izolacji i drenażu;

- remont okien;

- naprawa tynków wewnętrznych;

- zabezpieczenie elementów wnętrza na czas remontu.

Odwołujący nadmieniał, że roboty, które wykonał przystępujący w ramach tej

inwestycji są tylko częścią prac naprawczych elewacji południowej i wschodniej, które z kolei

są częścią całej inwestycji. Wywodził, że konserwacja wątku ceglanego, stanowiąca

przedmiot referencji, jest tylko częścią programu naprawczego pozycji 5.1. Mury i przypory.

Działania naprawcze dotyczące wątku ceglanego zostały opisane na stronach 15-17 projektu

wykonawczego i odpowiadają zakresowi opisanemu w referencjach dla Zadania 2

przedstawionego w wykazie robót przystępującego. Odwołujący argumentował, że choćby z

tego opisu wynika, iż zakres stanowiący przedmiot spornych referencji jest tylko małym

wycinkiem inwestycji, nie stanowiącym zadania w myśl działu V ust. 2 pkt. 2 a) SIWZ i nie

stanowi robót budowlanych prawidłowo ukończonych. W prawie zamówień publicznych

uznaje się, iż aby wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia należy złożyć wykaz robót z dowodami, że roboty zostały wykonane zgodnie

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zgodnie z definicją legalną

zawartą w ustawie Prawo budowlane, jeśli w ustawie jest mowa o robotach budowlanych -

należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu,

remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W orzecznictwie jednoznacznie podkreśla się,

iż w wyniku wykonania robót budowlanych powstaje obiekt, a więc samoistna całość pod

względem technicznym.

Odwołujący wskazał, że jeśli nawet uznać zakres określony w spornej referencji jako

remont, to zgodnie z definicją legalną, kiedy mowa o remoncie - należy przez to rozumieć

wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na

odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym

dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Więc jeśli zadaniem wskazanym przez przystępującego w Wykazie Robót był remont, to

powinien doprowadzić do odtworzenia stanu pierwotnego, czyli stanowić zamkniętą całość.

Zdaniem odwołującego, nawet gdyby przyjąć najbardziej korzystną dla wykonawcy

interpretację, czyli, że obiektem, czyli zamkniętą całością mogącą stanowić robotę

budowlaną, w myśl ustawy Prawo budowlane, jest renowacja samego wątku ceglanego muru

gotyckiego, to nawet tego zakresu przystępujący nie wykonał w całości.

Odwołujący wskazał, że w załączonym do dokumentacji projektowej inwestycji pn.

„Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL”

obmiarze dla prac budowlano-konserwatorskich wyspecyfikowano wielkości powierzchni dla

poszczególnych murów gotyckich. W pozycji nr 19 wskazano, iż renowacja murów

fundamentowych, stanowiąca pierwszą pozycję z referencji dla Zadania 2 obejmie

powierzchnię 199,575 m2. I w tym miejscu referencja jest zgodna z obmiarem, zresztą

wystawiający sam opisuje mury fundamentowe mianem obiektu o powierzchni 200 m2.

Tymczasem jeśli chodzi o wątek ceglany nadziemia to powierzchnia została

określona m.in. w poz. 63-67 przedmiaru i wynosi 2072,00 m2. Zdaniem odwołującego zatem

nawet jeśli przystępujący wykonał renowację 1100 m2 muru nadziemia, to nie można tego

zakresu poczytać jako wykonanie całości renowacji murów gotyckich nadziemia. W

konsekwencji, i to przyjmując najbardziej korzystną dla wykonawcy interpretację, nie został

wykonany obiekt, czyli zamknięta funkcjonalna całość, w myśl przepisów Prawa

budowlanego, która podlegałaby odrębnemu odbiorowi. Z przytoczonych danych i treści

referencji dla Zadania 2 wynika, iż przystępujący wykonał ok. połowy renowacji wątku

ceglanego dla murów gotyckich nadziemia. Odwołujący wskazał, iż wystawiający

zaświadczenie też dokonał tego rozróżnienia, a mianowicie wskazał, iż dla murów nadziemia

przystępujący wykonał roboty konserwatorskie w określonej ilości. A więc nie cały obiekt, a

tylko jakąś ilość, nie stanowiącą zamkniętej całości.

Zdaniem odwołującego duże wątpliwości budzi również informacja zawarta w

zaświadczeniu dla Zadania 2, zgodnie z którą wyspecyfikowany zakres został odebrany

przez inwestora oraz nadzór konserwatorski. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią

wzoru umowy (§15) dla inwestycji pn. „Modernizacja dawnego kościoła NMP - obecnie

siedziby Centrum sztuki GALERIA EL”:

„1. Rozliczenie robót będzie następowało na podstawie faktur częściowych za wykonane

elementy robót do osiągnięcia wysokości 90% wynagrodzenia umownego.

2. Dokumentami stanowiącymi podstawę do wystawienia faktur częściowych będą

częściowe protokoły odbioru robót wraz z podaniem procentowego zaawansowania robót,

podpisane przez kierownika budowy i potwierdzone przez inspektora nadzoru robót

budowlanych oraz inspektora nadzoru o specjalności zgodnej ze specjalnością

odbieranych robót.”

Zdaniem odwołującego po pierwsze rozliczenie następowało na podstawie faktur

częściowych za wykonane elementy robót. Elementy robót zostały wyspecyfikowane w

Załączniku nr 3 do SIWZ „Formularz Cenowy”. Zgodnie z treścią tego formularza wszystkie

roboty konserwatorskie ścian są jednym elementem, opisanym w pozycji 1.4. A więc

Generalny Wykonawca mógł wystawić fakturę częściową dopiero po zakończeniu całego

elementu, czyli po wykonaniu renowacji wszystkich ścian. Odwołujący wskazał, że

przystępujący nie wykonał renowacji wszystkich ścian, jeśli przyjąć, iż prawdziwe są dane

wskazane w zaświadczeniu dla Zadania 2, to wykonawca ten wykonał ok. połowy tego

zakresu. Więc bezpośrednio po zakończeniu prac przez przystępującego odbiór częściowy

nie mógł się odbyć.

Ponadto zdaniem odwołującego z wzoru umowy wynika, iż odbiory częściowe nie

były odbiorami jakościowymi, tylko opierały się na zaawansowaniu robót. W związku z

faktem, iż zakresem inwestycji są roboty konserwatorskie to wydaje się uzasadnione, aby

odbioru jakościowego dokonywano przy udziale konserwatora zabytków. Tymczasem

zgodnie z Pozwoleniem nr 83/2017 z dnia 27.02.2017 r. wydanym przez Warmińsko -

Mazurskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Olsztynie, warunkiem nr 4 tego

pozwolenia było dokonanie odbioru końcowego inwestycji z udziałem Wojewódzkiego

Konserwatora Zabytków. Treść pozwolenia konserwatorskiego oznacza, że konserwator

zabytków będzie obecny przy odbiorze końcowym inwestycji, którego termin został określony

na 30 wrzesień 2020 r. Więc jeśli nawet konserwator brał udział w jakichś odbiorach prac

wykonawcy, to nie były to odbioru jakościowe w myśl tego pozwolenia.

Odwołujący wywiódł, że powyższe rozważania i tak mają charakter teoretyczny, gdyż

jego zdaniem na pierwszy rzut oka widać, iż elewacja Centrum Sztuki GALERIA EL nie

została zakończona nawet w części. Więc zaświadczenie dla Zadania 2 nie może

potwierdzać należytego wykonania tych prac przez przystępującego. Według odwołującego

ta inwestycja jest dalej w toku, nie została zakończona, i to nawet w zakresie prac

elewacyjnych. W takiej sytuacji wykonawca nie może posługiwać się doświadczeniem z

robót niewykonanych lub niedokończonych. Taki wykonawca nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu i powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.

Odwołujący argumentował, że inwestycja wymieniona przez przystępującego jako

Zadanie 2 nie jest zakończona, nie są też zakończone zakresy wskazane przez wykonawcę

w zaświadczeniu dla Zadania 2. Jeśli nawet przystępujący wykonał wyspecyfikowane

zakresy, a zdaniem odwołującego te roboty nie zostały wykonane, to i tak nie stanowią

obiektu w myśl prawa budowlanego, czyli całości pod względem funkcjonalnym lub

technologicznym. Budzi też poważne wątpliwości, czy prace te zostały odebrane przy udziale

konserwatora zabytków, który jest niezbędny przy ocenie jakości i zgodności z prawem

wykonanych prac.

Odwołujący wywiódł, że z tego względu przystępujący powinien być wykluczony z

postępowania jako nie spełniający warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, a jej oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący uważał jednocześnie, iż informacja zawarta w zaświadczeniu dla Zadania

2 stanowi informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, mogącą mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

wskutek czego wykonawca powinien być również wykluczony z postępowania, a jego oferta

odrzucona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy

Pzp. Nierzetelne sformułowanie treści zaświadczenia odnoszącego się do Zadania 2 można

również traktować jako zamierzone działanie wykonawcy ukierunkowane na wprowadzenie

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że przystępujący nie podlega

wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym

wypełniona została przesłanka do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem odwołującego przystępujący nie spełnił również warunku udziału w

postępowaniu w zakresie personelu kierowniczego, tj. nie wykazał dysponowania jedną

osobą kierującą pracami archeologicznymi posiadającą kwalifikacje, o których mowa w art.

37e ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( t.j Dz. U. z

2020, poz. 282.).

Odwołujący wskazał, że wykonawca załączył do oferty, jako załącznik nr 8,

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji swoich zasobów na zasadzie art.

22a ust. 1 Pzp. Podmiotem była M. K. K., a udostępniany zasób miał polegać na nadzorze

archeologicznym. W dniu 26.03.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia

dokumentów: informacji banku o posiadanych środkach, wykazu robót, wykazu osób

skierowanych do wykonania zamówienia oraz sprawozdania GUS druk Z.06.

Odwołujący wskazał, że innym pismem z tego samego dnia, tj. 26.03.2020 r.

zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści oświadczenia poprzez

wskazanie, czy M. K. K. będzie uczestniczyć w postępowaniu jako podmiot udostępniający

swoje zasoby, czy jako podwykonawca. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień,

choć omyłkowo wskazał na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W odpowiedzi, pismem z dnia 27.03.2020 r. wykonawca złożył wymagane

dokumenty, w tym złożył wykaz osób skierowanych do wykonywania zamówienia, z którego

wynikało, iż archeologiem będzie P. M., pracownik podmiotu udostępniającego zasób, czyli

M. K. K.

Następnie, pismem z dnia 30.03.2020 r. wykonawca złożył kolejne pismo, w którym

wskazał: „w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oświadczenia

informujemy, iż w związku z utrudnioną procedurą pozyskiwania dokumentów z powodu

panującej epidemii nie jestem w stanie w wyznaczonym terminie dostarczyć dokumentów

podmiotu trzeciego, o których mowa w wezwaniu”. W zaistniałej sytuacji wykonawca

oświadczył, iż osobiście wykona całe zamówienie. Jednocześnie wykonawca złożył nowy

wykaz osób, w którym wskazał M. K. K. jako zasób własny w oparciu o umowę

cywilnoprawną.

Zdaniem odwołującego przystępujący bezprawnie uzupełnił dokumenty, mimo, iż nie

był do tego wzywany przez zamawiającego. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w

zakresie oświadczenia dotyczącego zasobów podmiotu trzeciego, a nie do uzupełnienia

dokumentów. Ale nawet gdyby uznać, iż wezwanie dotyczyło uzupełnienia dokumentów na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to dotyczyło innego zakresu niż wykaz osób. Według

odwołującego samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1

ustawy Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków,

sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł ponadto, że M. K. K. w dalszym ciągu jest podmiotem trzecim

udostępniającym swoje zasoby, a złożenie oświadczenia, iż stanowi ona zasób własny

przystępującego jest działaniem pozornym. Skoro pierwotnie M. K. K. udostępniała swój

zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to obecnie również udostępnia zasób swojego

przedsiębiorstwa, tyle, że swoją własną osobę. Poza tym tłumaczenia wykonawcy są

nielogiczne, skoro twierdzi, że z uwagi na sytuację epidemiologiczną nie był w stanie złożyć

wyjaśnień, o które wnosił zamawiający, to w jaki sposób zawarła umowę cywilnoprawną z M.

K. K. na wykonywanie czynności w ramach zamówienia. Przecież pierwotnie taka umowa nie

istniała, M. K. K. miała udostępnić zasób swojego przedsiębiorstwa na zasadzie

dysponowania pośredniego. Jeżeli występują przeszkody w związku z sytuacją

epidemiologiczną to umowa cywilnoprawna też nie zostałaby zawarta.

Z uwagi na powyższe odwołujący wskazał, iż przystępujący nie złożył wyjaśnień

dotyczących oświadczenia o udostępnieniu zasobu podmiotu trzeciego, a tym samym nie

potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu - osoby

kierującej pracami archeologicznymi. Z tego względu przystępujący powinien zostać

wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 11 maja 2020 r., w której wniósł

o oddalenie odwołania.

Zamawiający argumentował, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do

złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, przy piśmie z dnia 27.03.2020 r. załączył wykaz robót na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W wykazie

wymienione zostały trzy zadania, jako zadanie nr 2 przystępujący wskazał „Modernizację

dawnego kościoła NMP — Obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w Elblągu" —

roboty realizowane w ramach podwykonawstwa za kwotę 1.145.540,00 zł. Do wykazu robót

załączono zaświadczenie z dnia 14.02.2020 r. podpisane przez Antoniego Klechę -

właściciela Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego „Przemysłówka 03" z siedzibą w

Elblągu, w którego treści wskazano, że przystępujący wykonywał wydzielony przez

zaświadczającego etap prac budowlano-konserwatorskich, którego zakres obejmował m.in.

roboty budowlano - konserwatorskie przy gotyckich murach ceglanych podziemia obiektu o

pow. całkowitej 200 m2 oraz roboty budowlano-konserwatorskie przy gotyckich murach

ceglanych nadziemia obiektu w ilości całkowitej 1.100 m2. Zamawiający argumentował, że w

zaświadczeniu wskazano, że wyspecyfikowany zakres został odebrany przez inwestora —

Centrum Sztuki GALERIA EL oraz nadzór konserwatorski Wojewódzkiego Urzędu Ochrony

Zabytków Oddział w Elblągu.

Zamawiający wywiódł, że odwołujący w odwołaniu wskazuje na „uzasadnioną

wątpliwość” (powołując się na swe naoczne oględziny i wykonane zdjęcia), faktu odebrania

przez Inwestora i konserwatora zabytków robót wykonanych przez przystępującego przy

„Modernizacji dawnego kościoła NMP — obecnie siedziby Centrum sztuki GALERIA EL w

Elblągu".

Zamawiający argumentował, że zarzut odwołującego opiera się wyłącznie na

słownych twierdzeniach i „własnych naocznych oględzinach”, nie zawiera żadnych dowodów

które mogłyby stanowić faktyczną i prawną podstawę kwestionowania faktu należytego

wykonania robót przez przystępującego. Zdaniem zamawiającego przedstawione przy

odwołaniu fotografie nie wykazują w jakim celu znajdować by się miały obecnie rusztowania,

a także jakie prace wykonują przedstawieni robotnicy, a w szczególności nie stanowią

potwierdzenia niewykonania jakiegokolwiek fragmentu elewacji. Zamawiający wskazywał, że

Inwestor — Centrum Sztuki GALERIA EL dokonać musiał protokolarnego odebrania

wydzielonego zakresu robót wyspecyfikowanego w w/w zaświadczeniu, jak również ten

zakres wykonanych robót musiał zostać potwierdzony przez nadzór konserwatorski

Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków. Nadto za ten wyspecyfikowany zakres prac.

dający się wyodrębnić pod względem technicznym, Inwestor mógł wypłacić wynagrodzenie.

Brak jest informacji aby przy tej inwestycji wnoszone były jakiekolwiek uwagi lub

zastrzeżenia. Zdaniem zamawiającego okoliczności te świadczą, że roboty określone w

wykazie robót jako zadanie 2 musza być brane pod uwagę celem wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przystępującego.

Zamawiający podniósł także, że jego zdaniem niezasadny jest zarzut

niepotwierdzenia spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania osobą mającą pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych.

Zamawiający wywiódł, że przystępujący jako załącznik (nr 8) do oferty, dołączył

zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji swoich zasobów na zasadzie art.

22a ust. 1 ustawy Pzp, podmiotem tym była M. K. K. a udostępniany zasób miał podlegać na

nadzorze archeologicznym. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 26.03.2020 r. wysłał do

przystępującego dwa odrębne pisma zawierające wezwania w przedmiocie:

1. na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do przedstawienia w terminie do 2 kwietnia

2020 r. dokumentów potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu

przewidzianych w pkt V.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, to jest (m.in.):

wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w

szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie

robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia

publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o

podstawie do dysponowania tymi osobami (zawierające co najmniej informacje określone w

załączniku nr 7 do SIWZ) ,

2. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do jednoznacznego określenia czy Pracownia

Archeologiczno-Konserwatorska, M. K. K., Borkowo, ul. Nasza 51, 80-180 Gdańsk, będzie

uczestniczyć w postępowaniu jako podmiot udostępniający swoje zasoby, czy jako

podwykonawca, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 kwietnia 2020 r.

Zamawiający wywiódł, że w odpowiedzi na powyższe wezwania przystępujący złożył

następujące pisma:

A. pismo z dnia 27.03.2020 r., w którym złożono dokumenty, w tym wykaz osób

skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie P. M.,

pracownik podmiotu udostępniającego zasób czyli M. K. K.;

B. pismo z dnia 30.03.2020 r., w którym złożono dokumenty, w tym wykaz osób

skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie M. K.

K. jako zasób własny w oparciu o umowę cywilnoprawną.

Zamawiający wywiódł, że w takim stanie faktycznym odwołujący sformułował zarzut,

iż cyt.: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż wykonawca bezprawnie uzupełnił

dokumenty mimo, iż nie był do tego wzywany przez zamawiającego. Zamawiający wezwał

do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia dotyczącego zasobów podmiotu trzeciego, a

nie do uzupełnienia dokumentów." (Odwołanie, str. 10, akapit 5). Odnosząc się do tegoż

zarzutu zamawiający wskazał, że pismem z dnia 26.03.2020 r. (wyżej opisane w pkt 1)

wezwał przystępującego do cyt.: przedstawienia w terminie do 2 kwietnia 2020 r.

dokumentów w tym wykazu osób i informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami.

Zamawiający argumentował, że przystępujący pismem z dnia 27.03.2020 r. złożył wykaz

osób skierowanych do wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie

P. M., pracownik podmiotu udostępniającego zasób czyli M. K. K. (pismo opisane w pkt A).

Następnie przystępujący pismem z dnia 30.03.2020 r., złożył wykaz osób skierowanych do

wykonania zamówienia, z którego wynikało, że archeologiem będzie M. K. K. jako zasób

własny w oparciu o umowę cywilnoprawną (pismo opisane w pkt B).

Zamawiający argumentował, że pismem z dnia 26.03.2020 r. wezwał

przystępującego do złożenia dokumentu wykazu osób skierowanych do wykonania

zamówienia — w terminie do dnia 2.04.2020 r. Zdaniem zamawiającego przystępujący był

więc uprawniony (a wręcz zobowiązany) do składania żądanych dokumentów w terminie do

dnia 02.04.2020 r. Dlatego też zamawiający uznał, że pisma przystępującego z dnia

27.03.2020 r. oraz z dnia 30.03.2020 r. zawierające wykazy osób skierowanych do

wykonania zamówienia, były składane w wykonaniu zobowiązania (wezwania)

zamawiającego — a więc nie były składane samowolnie, zostały złożone w wyznaczonym

terminie oraz wykazały warunki udziału w postępowaniu (w tym dysponowanie osobą mającą

pełnić funkcję kierownika prac archeologicznych).

Zamawiający, w zakresie podniesionego przez odwołującego zarzutu, iż zamawiający

zaakceptował samowolne uzupełnienie dokumentów przez przystępującego w zakresie

Wykazu Robót podczas gdy uzupełnienie oświadczeń i dokumentów może następować

wyłącznie na wezwanie zamawiającego (str. 2 odwołania tiret 5) podniósł, że zarzut ten

przez nie został w żaden sposób rozwinięty w uzasadnieniu. Zamawiający wywiódł, że

odwołujący nie przedstawił względem tego zarzutu żadnych okoliczności mogących

potwierdzić jego zasadność.

Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 26.03.2020 r., na podstawie art. 26 ust. 2

ustawy Pzp, wezwał przystępującego do przedstawienia w terminie do 2 kwietnia 2020 r.

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przewidzianych

w pkt V.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, to jest (b) wykazu robót

budowlanych (...). Zamawiający argumentował, że w wykonaniu ww. wezwania

przystępujący pismem z dnia 27.03.2020 r. (pkt 2 pisma oraz dokumentami załączonymi do

pisma) przedstawił cyt.: „Wykaz wykonanych robót wraz z załączeniem dowodów

potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie — na potwierdzenie warunku o

którym mowa w SIWZ w pkt. V. ppkt. 2 poz. 2) lit. a)". Zamawiający argumentował, że

złożone na wezwanie dokumenty nigdy w żaden sposób, a takie w żadnym zakresie nie były

później uzupełniane przez przystępującego. Dlatego zamawiający uważał, że iż

zaakceptował samowolne uzupełnienie dokumentów przez przystępującego w zakresie

wykazu robót (str. 2 odwołania tiret 51) jest całkowicie bezpodstawny, a nadto niczym

nieuzasadniony w odwołaniu.

Zamawiający, odnosząc się do zarzutu naruszenia „innych" przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych i „innych" przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie

wskazanych w treści uzasadnienia odwołania argumentował, że odwołujący w tym zakresie

nie sformułował w uzasadnieniu żadnych konkretnie faktycznych uchybień, których miałby

dopuścić się zamawiający, z wyszczególnieniem konkretnych naruszeń prawa które mogłyby

mieć wpływ na czynności dokonywane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie

zamówienia.

W dalszej części odpowiedzi na odwołania, zamawiający odniósł się do stanowiska

odwołującego (uzasadnienie, str. 10, akapit ostatni), iż M. K. K. w dalszym ciągu jest

podmiotem trzecim udostępniającym swoje zasoby, a złożenie oświadczenia, iż stanowi ona

zasób własny przystępującego jest działaniem pozornym. Zamawiający wywiódł, że skoro

pierwotnie M. K. K. udostępniła swój zasób w postaci pracownika z uprawnieniami, to

obecnie również udostępnia zasób swojego przedsiębiorstwa, tyle, że swoją własną osobę.

Zamawiający uważał, odwołujący nie jest uprawniony do ingerowania w zasady na jakich

inny przedsiębiorca prowadzi swoją działalność, w tym w oparciu o jakie umowy (stosunki

prawne) łączy się ze swymi partnerami, podwykonawcami, zleceniobiorcami, pracownikami

(etc.). pozostaje to wyłącznie w gestii konkretnego przedsiębiorcy (a nie jego konkurenta).

Zamawiający argumentował, że fakt udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego

(przedsiębiorstwa M. K. K. i jej pracownika P. M.), w żaden sposób nie ogranicza (nie czyni

niemożliwym lub pozornym) możliwości zawierania z daną osobą fizyczną (nawet

prowadzącą przedsiębiorstwo) umowy cywilnoprawnej. Wszak przedsiębiorca, osoba

fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, może być zatrudniona u innego

przedsiębiorcy — jako pracownik (w oparciu o umowę o pracę) lub też inną umowę

cywilnoprawną (np. umowa zlecenia, o dzieło, itp.), Dopuszczalne jest również współistnienie

dwóch (lub więcej) stosunków prawnych, udostępnienia zasobów przedsiębiorstw i istnienie

umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej (zarówno przedsiębiorcy jak i jego pracowników,

również przykładowo pracownik podwykonawcy może być jednocześnie pracownikiem

wykonawcy).

Zamawiający wskazał także, że żądania wykluczenia przystępującego i odrzucenia

jego oferty jest pozbawione podstaw prawnych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 22a

ust. 6 ustawy Pzp Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub

finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy

wykluczenia, zamawiający żąda aby wykonawca w terminie określonym przez

zamawiającego:

1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli

wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansowa lub ekonomiczną o

których mowa w ust. 1.

Zdaniem zamawiającego powyższe oznacza, że w przypadku, gdy wykonawca (tu —

przystępujący) nie spełniałby warunku udziału w postępowaniu przy poleganiu na

zdolnościach innego podmiotu, zamawiający zobowiązany jest do zażądania od wykonawcy

(we wskazanym terminie) zastąpienia wskazywanego podmiotu innym podmiotem (art. 22a

ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania

odpowiedniej części zamówienia (art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający podkreślił,

że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „zamawiający żąda” — a więc

jest to czynność obligatoryjna (obowiązkowa). Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy

bez wypełnienia dyspozycji wskazywanego przepisu. Dlatego też wykluczenie

przystępującego, o co wnosi odwołujący, bez wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp

byłoby niedopuszczalne.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca M. G. prowadząca w Gronowie Górnym działalność

gospodarczą pod nazwą M. G., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe. Złożyła

pismo procesowe z 18 czerwca 2020 r., w którym wniosła o oddalenie odwołania. W piśmie i

w trakcie rozprawy przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego z 26

marca 2020 r. skierowane do przystępującego, pisma przystępującego z dnia 27 marca

2020 r. i 30 marca 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 7 kwietnia 2020 r.,

załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego z 18

czerwca 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty

przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i

rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis.

Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą

wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w

postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz odrzucenia jego oferty. Ustalenie, że

zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww.

wykonawcy z udziału w postępowaniu względnie zaniechał czynności odrzucenia jego oferty

skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności takich

czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia

publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane dotyczące robót

remontowych, konserwatorskich i wzmacniających zabytkowy średniowieczny mur obronny

w miejscowości Pasłęk (Gmina Pasłęk, powiat elbląski, województwo warmińsko-mazurskie).

Ustalono także, że zamawiający w pkt V SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia

ubiegać się mogą Wykonawcy którzy:

2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b Ustawy PZP:

2) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w

postępowaniu, jeżeli wykaże, że:

a) posiada wiedzę i doświadczenie zawodowe umożliwiające wykonanie przedmiotu

zamówienia, to jest należycie wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na prowadzeniu prac

konserwatorskich i robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków,

o wartości łącznie minimum 4.000.000,00 zł (słownie: cztery miliny złotych) brutto z

czego przynajmniej jedno zadanie zawiera prace przy konserwacji nie tynkowanego

lica ceglanego muru gotyckiego o powierzchni przynajmniej 1 000 m2.

b) skieruje do realizacji zamówienia co najmniej: (...)

- jedną osobę kierującą pracami archeologicznymi posiadającą kwalifikacje, o których

mowa w art. 37e ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad

zabytkami ( t.j Dz. U. z 2020, poz 282.)

3. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w pkt. 2 w

stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na

zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków

prawnych.

4. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja” o której mowa w pkt 3

wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:

1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami

tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

2) Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności

techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na

wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada,

czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24

ust. 1 pkt 13-23 i ust 5.

3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji

których te zdolności są wymagane. Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie

dysponowania odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi, wiedzą lub

doświadczeniem zawodowym umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia,

jedynie w przypadku wykazania przez Wykonawcę, wykonawców występujących

wspólnie lub podmiot udostępniający swoje zasoby, spełnienia tych warunków

samodzielnie.

Sumowanie zadań potwierdzających zrealizowanych przez poszczególne podmioty,

występujące w postępowaniu, nie będzie uznane za spełnienie tego warunku.

(.)

5. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,

podmiotu, o których mowa powyżej nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy

wykluczenia Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez

Zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli

wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,

o których mowa w ust. 2.

Ustalono, że zamawiający w pkt VII SIWZ wskazał:

1. Wykonawca wraz z ofertą winien dołączyć, aktualne na dzień składania ofert

oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu (na

podstawie przepisów art. 24 ust. 1 ustawy) oraz, że spełniania warunki udziału w

postępowaniu (zawierające co najmniej informacje określone w załączniku nr 2 do SIWZ).

a) W przypadku, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu

wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w

zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu,

zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w pkt. 1.

b) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z

udziału w postępowaniu, zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu,

o którym mowa w pkt. 1.

1. Zamawiający w niniejszym postępowaniu, będzie stosował procedurę, o której mowa w

art. 24aa ust. 1 Ustawy PZP, w związku z czym:

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, zastrzega sobie prawo do wezwania

Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedstawienia w

wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia (wszystkich

lub wybranych) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków, o

których mowa w pkt V. 2. SIWZ , to jest:

(.)

b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których

roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty

zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione

przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - inne dokumenty; (zawierające co najmniej informacje określone w

załączniku nr 6 do SIWZ).

c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w

szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie

robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia

publicznego a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o

podstawie do dysponowania tymi osobami. (zawierające co najmniej informacje określone

w załączniku nr 7 do SIWZ),

(■■■)

2. Wykonawca, w przypadku gdy będzie polegać na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy PZP, w celu oceny dysponowania

tymi zasobami oraz stosunku łączącego go z tymi podmiotami, przedłoży Zamawiającemu

dokumenty, które określają w szczególności;

a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia publicznego;

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności

dotyczą.

3. Wykonawca w odniesieniu do podmiotów, o którym mowa w pkt 2, przedłoży

Zamawiającemu dokumenty wymienione w § 5 pkt 1-9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju

z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 poz. 1126), a dla

podmiotów mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej

Polskiej dokumenty wymienione w § 7 i 8 rozporządzenia, o którym mowa wyżej.

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę

złożył m.in. przystępujący.

Ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że przy realizacji

zamówienia będzie się powoływać na zasoby innych podmiotów - Pracownia

Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K. - osoba do kierowania pracami archeologicznymi

oraz oświadczył, iż podmiot ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Przystępujący złożył także oświadczenie, że zamierza powierzyć wykonanie

części zamówienia podwykonawcom: Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska M. K. K. -

kierowanie pracami archeologicznymi / nadzór archeologiczny.

Ustalono także, że przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie M. K. K.,

działającej w imieniu Pracowni Archeologiczno-Konserwatorskiej M. K. K. z 18 marca 2020

r., w którym podmiot ten zobowiązuje się oddać przystępującemu swoje zasoby w trakcie

realizacji zamówienia na rzecz zamawiającego. W zobowiązaniu tym podmiot ten podał

następujące informacje, celem oceny czy stosunek łączący go z przystępującym gwarantuje

rzeczywisty dostęp do zasobów tego podmiotu:

- zakres zasobów dostępnych przystępującemu: nadzór archeologiczny,

- szczegółowy sposób korzystania z zasobów w trakcie realizacji zamówienia: obecność

archeologa w trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem,

- charakter stosunku, jaki będzie łączył z przystępującym: umowa,

- szczegółowy zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: nadzór archeologa w

trakcie prac ziemnych zgodnie z harmonogramem.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 marca 2020 r.,

działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.:

- wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed