KIO 781/20

Sygn. akt: KIO 781/20

WYROK

z dnia 5 czerwca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 roku przez

Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) China

Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika

Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. z siedzibą

w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TORPOL S.A.

z siedzibą w Poznaniu, (2) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu

(Lider konsorcjum), (2) Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin Chińska Republika

Ludowa, (3) Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie, Chińska

Republika Ludowa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) China Civil Engineering

Construction Corporation z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa

(lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. z siedzibą

w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) i:

A. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) China Civil

Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika

Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd.

z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) tytułem wpisu

od odwołania,

B. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: (1) China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą

w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th

Bureau Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner

konsorcjum) na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 781/20

Dnia 10 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych („PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia, tj.: China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą

w Pekinie Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), China Railway 19th Bureau Group

CO., LTD. z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) (dalej

„Odwołujący” lub „Konsorcjum CCECC”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót

budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach

projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, nr referencyjny postępowania

9090/IRZR1/07339/01931/19/P prowadzi Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod nr 2019/S 066-155626 w dniu 3 kwietnia 2019 roku.

Odwołujący kwestionuje czynność podjętą przez Zamawiającego z 31 marca 2020 r.

polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, tj.: Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol

Corporation z siedzibą w Tianjin, Chińska Republika Ludowa, Sinohydro Corporation Limited

z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (dalej jako „Konsorcjum Intercor”).

Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(„Rozporządzenie Dokumentowe”), poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor

z postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu określonych w punktach 8.6.1 lit. c) - f) IDW, ponieważ przedstawione

w wyniku uzupełnienia z 27 marca 2020 r. roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-

Czyżew, nie mogły zostać uznane za prawidłowo ukończone na dzień składania ofert

w postępowaniu,

ewentualnie:

2) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Intercor, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału

określonego w punkcie 8.6.1 lit. e) IDW, ponieważ przedstawione w wyniku uzupełnienia

z 27 marca 2020 r. roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew zostały

ukończone dużo później niż po terminie składania ofert w postępowaniu.

W związku z zarzutami, Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także

dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane

i przedłożone na rozprawie,

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z 31 marca

2020 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,

4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania,

5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm

przypisanych na podstawie przedłożonej w toku rozprawy faktury VAT.

Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o czynności będącej przedmiotem

zaskarżenia 31 marca 2020 r., a tym samym odwołanie wniesiono z zachowaniem

ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący

uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem ma

interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

wskazanych przepisów interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem

zamówienia, doznał uszczerbku. Poprzez wybór oferty Konsorcjum Intercor, Odwołujący

narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. W przypadku

uwzględnienia odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, oferta

Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym

miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje

zakładany w wyniku jego realizacji zysk.

W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie

przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew-Białystok

od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew-

Białystok”, którego przedmiotem jest kompleksowa wielobranżowa modernizacja dwutorowej

linii kolejowej.

Jednym z warunków udziału w określonym w punkcie 8.6.1. Instrukcji dla

Wykonawców obowiązującej w Postępowaniu („IDW”) było wykazanie, że wykonawca

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał roboty budowlane o określonych

parametrach, w zakres których wchodziła budowa lub przebudowa takich elementów jak:

rozjazdy kolejowe (lit. c), stacja kolejowa (lit. d), system stacyjnych scentralizowanych

urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) (lit. e), blokad liniowych (lit. f). Szczegółowe

wymagania dla poszczególnych, wyżej wymienionych robót budowlanych zawierała IDW.

Konsorcjum Intercor (uzyskało najwyższą liczbę punktów) w dniu 7 listopada 2019 r.

i zostało wezwane w oparciu o art. 26 ust. 1 PZP do przedstawienia dokumentów mających

wykazać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku

podstaw wykluczenia. Wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Intercor miał miejsce

w dniu 23 grudnia 2019 r. Czynność powyższą zaskarżył Odwołujący.

Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 31 stycznia 2020 r. wydała wyrok (sprawy KIO

10/20; KIO 16/20), w którym uwzględniła jeden z zarzutów Odwołującego. Izba nakazała

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Intercor do uzupełnienia oświadczeń

i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW.

W dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej

oferty w Postępowaniu. Tego samego dnia Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor, pod

rygorem wykluczenia, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych,

dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane

zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków,

o których mowa w punkcie 8.6.1 lit. a) - b) IDW.

Czynność wezwania została zaskarżona przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia w składzie: TORPOL S.A., BUDIMEX S.A. (dalej łącznie zwani

„Konsorcjum Torpol”) w zakresie, w jakim Zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO

16/20 tj. poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie spełniania warunków udziału, o których mowa w punkcie 8.6.1. lit. c) - h) IDW.

Sprawa została zarejestrowana pod sygn. KIO 298/20. Do tego postępowania odwoławczego

Odwołujący przystąpił po stronie odwołującego w sprawie, tj. Konsorcjum Torpol. Nie

czekając na rozstrzygnięcie tego odwołania, Zamawiający w dniu 11 lutego 2020 r. ponownie

wybrał ofertę Konsorcjum Intercor jako najkorzystniejszą w postępowaniu.

W dniu 4 marca 2020 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zaniechania

wykonania w całości wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 16/20 i zobowiązał się do

wezwania Konsorcjum Intercor w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia wykazu robót

także w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.6.1. lit. c)

- h) IDW. W związku z powyższym, w dniu 13 marca 2020 r. Zamawiający unieważnił

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

W dniu 18 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor, pod rygorem

wykluczenia z postępowania, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych,

dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane

zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków,

o których mowa w punkcie 8.6.1 lit. c) - h) IDW. Konsorcjum Intercor zostało zobowiązane

do wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonało:

c) roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się

budowa lub przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych,

d) budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej (przy czym budowa

lub przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor

główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa

perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji,

e) budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych,

scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co

najmniej 20 zwrotnic,

f) budowę lub przebudowę co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem

do systemu stacyjnego;

g) budowę lub przebudowę:

-1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie

mniejszej niż 12 m, oraz

-1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12 m,

oraz

-1 (jednego) mostu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m,

h) budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) obiektu typu przejście podziemne

dla pieszych pod linią kolejową.

We wskazanym przez Zamawiającego terminie Konsorcjum Intercor odpowiedziało

na wezwanie. Uzupełniono przedłożony pierwotnie wykaz robót budowlanych o trzy nowe

pozycje, oznaczone kolejno pod numerem 3, 8 oraz 9 nowego wykazu robót. Zarzuty

odwołania dotyczą tylko jednej z nich (pozycji nr 3).

Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału z punktu 8.6.1 lit. c) - f) IDW pod

pozycją nr 3 nowego wykazu wskazano zamówienie polegające na wykonaniu robót

budowlanych na odcinku Sadowne-Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km

107,260 w ramach projektu CEF dla linii E75 obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew

(„Inwestycja Sadowne Czyżew”). Jest to jedyna inwestycja, której realizacja miałaby

potwierdzać spełnienie wymienionych warunków udziału zarówno w ramach nowo dodanych

pozycji, jak i w ramach całego wykazu robót.

Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Konsorcjum Intercor w ramach

Inwestycji Sadowne-Czyżew odbyła się:

- budowa 46 rozjazdów kolejowych, co miało potwierdzać spełnienie warunku udziału

z punktu 8.6.1 lit. c) IDW,

- przebudowa Stacji Sadowne Węgrowskie (przy czym miała ona obejmować przebudowę 2

(dwóch) torów głównych zasadniczych, przebudowę 1 (jednego) toru głównego

dodatkowego, budowę 1 (jednego) toru głównego dodatkowego wraz z nawierzchnią

i podtorzem z odwodnieniem oraz budowę 2 (dwóch) peronów, a roboty wykonywane były

przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji), co miało potwierdzać spełnienie warunku

udziału z punktu 8.6.1 lit. d) IDW,

- budowa systemu stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Małkinia liczącej

27 zwrotnic, co miało potwierdzać spełnienie warunku udziału z punktu 8.6.1 lit. e) IDW,

- budowa 3 (trzech) blokad liniowych w zakresie toru nr 1 wraz w powiązaniem do systemu

stacyjnego tj. na szlaku Sadowne Węgrowskie -Małkinia, na szlaku Małkinia - Kietlanka oraz

na szlaku Kietlanka -Czyżew, c omiało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. f)

IDW.

Do wykazu dołączono także pismo skierowane do lidera Konsorcjum Intercor z 27

lutego 2020 r. podpisane przez Panią E. B. (Dyrektora Projektu w ramach Centrum Realizacji

Inwestycji Region Centralny, tj. jednej z komórek organizacyjnych Zamawiającego, a przy

okazji członka komisji przetargowej Zamawiającego w postępowaniu oraz pełnomocnika

Zamawiającego w dwóch wcześniejszych postępowaniach odwoławczych,

z którego wynikało, że w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew lider Konsorcjum Intercor

wykonał następujący zakres robót budowlanych:

a) przebudowę nawierzchni torowej toru szlakowego/głównego zasadniczego nr 1 na

dwutorowej, zelektryfikowanej linii kolejowej nr 6 od km 71,800 do km 107,260 - tj. 35,460

km toru. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po

torze sąsiednim z prędkością > 100 km/h.

b) przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej

dwutorowej w torze nr 1, zelektryfikowanej od km 71,800 do km 107,260 - tj. 35,460 km sieci

trakcyjnej. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po

torze sąsiednim z prędkością > 100 km/h.

c) budowę rozjazdów kolejowych - 46 szt., w tym 17 szt. w st. Sadowne, 27 szt. w st.

Małkinia i 2 szt. na p.odg. Kietlanka.

d) stacje w tym:

1) przebudowę Stacji Małkinia, w tym m.in.:

• roboty torowe:

- przebudowę toru głównego zasadniczego nr 1 - przebudowę torów głównych dodatkowych

nr 3/3b/3c/3d,

• roboty odwodnieniowe,

• roboty związane z wykonaniem peronów:

- budowa 1 (jednego) peronu dwukrawędziowego,

• budowa rozjazdów - 27 szt.

2) przebudowę Stacji Sadowne Węgrowskie, w tym m.in.:

• roboty torowe:

- przebudowa 2 (dwóch) torów głównych nr 1 i nr 2,

- przebudowa 1 (jednego) toru głównego dodatkowego nr 4,

- budowa 1 (jednego) toru głównego dodatkowego nr 3,

• roboty odwodnieniowe,

• roboty związane z wykonaniem peronów:

- budowa 2 (dwóch) peronów jednokrawędziowych,

• budowa rozjazdów - 17 szt.

e) budowa stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym typu

ESTW L90 5:

- stacja Sadowne Węgrowskie (km 71,800 - km 74,330) z zabudową 17 rozjazdów,

- stacja Małkinia (km 86,840 - km 89,685) z zabudową 27 rozjazdów,

- p.odg. Kietlanka (km 98,873 - km 99,970) z zabudową 2 rozjazdów,

f) Sterowanie Ruchem Kolejowym, w tym m.in.:

budowa blokady liniowej w zakresie toru nr 1:

- na szlaku Sadowne Węgrowskie - Małkinia (km 74,330 - km 86,840),

- na szlaku Małkinia - Kietlanka (km 89,658 - km 98,873),

- na szlaku Kietlanka - Czyżew (km 99,970 - km 111,380),

g) lokalne centrum sterowania:

- stacja Małkinia - nastawnia LCS MAŁKINIA.

W treści pisma znalazła się także informacja, że opisane roboty budowlane

zrealizowane zostały w okresie od 13 czerwca 2017 r. (data podpisania umowy) do dnia 29

czerwca 2019 r. (data odbioru eksploatacyjnego stacji Sadowne Węgrowskie), a także

potwierdzenie, że roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką

budowlaną. Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane Protokołem odbioru

i oddane do eksploatacji z prędkością rozkładową.

Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie Zakończenie realizacji

zamówienia Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w zakresie warunku udziału

w postępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. c) - f) IDW zostały zakończone dla

Inwestycji Sadowne-Czyżew w czerwcu 2019 r., a realizacja zamówienia w odniesieniu do

innych prac nadal trwa.

Zamawiający zaakceptował przedłożone mu dokumenty odnoszące się zarówno do

Inwestycji Sadowne-Czyżew, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego wyboru w dniu

31 marca 2020 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Intercor.

ZARZUT NIEWYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

PRZEZ KONSORCJUM INTERCOR - PUNKTY 8.6.1 LIT. C) - F) IDW

Odwołujący uważa, że w postępowaniu mamy do czynienia z brakiem wykazania

przez Konsorcjum Intercor prawidłowego ukończenia robót na Inwestycji Sadowne-Czyżew

oraz brakiem należytej weryfikacji tego faktu przez Zamawiającego. W następnej kolejności

Odwołujący uważa, że Konsorcjum Intercor nie mogło wykazać prawidłowego ukończenia

robót w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew, zaś Zamawiający nie mógł uznać tych robót za

prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w postępowaniu (tj. na 19 sierpnia 2019 r.).

Brak wykazania prawidłowości ukończenia robót przez Konsorcjum Intercor

Z żadnego dokumentu złożonego przez Konsorcjum Intercor nie wynika, aby roboty

budowlane na Inwestycji Sadowne-Czyżew mające potwierdzić spełnienie warunków udziału

z punktu 8.6.1 lit. c) - f) IDW, zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert, tj. na

19 sierpnia 2019 r.

Pomimo powyższego Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału w oparciu

o wskazaną inwestycję i nie podjął jakiejkolwiek szczegółowej analizy tego faktu.

Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz punktem 9.6.2.

IDW, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, oprócz wykazu robót budowlanych,

wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć: dowody określające, czy roboty budowlane

wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje

o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane.

W celu uznania spełnienia warunku w punkcie 8.6.1. lit. c) - f) IDW konieczne było

nie tylko wykazanie, że roboty budowlane objęte pozycją nr 3 wykazu robót (Inwestycja

Sadowne-Czyżew) zostały wykonane przez Konsorcjum Intercor zgodnie z przepisami

Prawa budowlanego, ale także wykazanie, że zostały one prawidłowo ukończone na dzień

składania ofert.

Konsorcjum Intercor nie sprostało temu obowiązkowi przedstawiając jedynie pismo

Zamawiającego z 27 lutego 2020 r., rzekomo stanowiące potwierdzenie należytego

wykonania robót wykonanych w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew.

Po pierwsze, w treści pisma brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego

jakość wykonanych robót budowlanych w ramach inwestycji. Pismo to nie jest w żaden

sposób zatytułowane jako „referencja”, która zgodnie z orzecznictwem KIO mogłaby być

traktowana jako pismo stwierdzające należyte wykonanie robót (podobny skutek miałoby

zatytułowanie pisma np. poświadczeniem należytego wykonania robót, świadectwo

należytego wykonania robót itp.).

Przedłożone pismo stwierdza jedynie fakt odebrania tych robót bliżej

niesprecyzowanym Protokołem odbioru oraz oddania ich do eksploatacji z prędkością

rozkładową, nie wspominając nic o prawidłowości ukończenia robót. Samo zaś wykonanie

robót budowlanych zgodnie z przepisami prawa i sztuką budowlaną jest czym innym niż ich

prawidłowe ukończenie, skoro w Rozporządzeniu Dokumentowym dokonano rozróżnienia

tych dwóch kwestii.

W piśmie brak jest również stwierdzenia, że wszystkie roboty budowlane tam

wymienione zostały prawidłowo ukończone zgodnie z realizowaną umową.

Pomimo braku wykazania prawidłowości ukończenia robót w pozycji 3 nowego

wykazu robót zrealizowanych w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew Zamawiający nie

kontynuował dalszej weryfikacji tego faktu i bezzasadnie uznał, że Konsorcjum Intercor

spełnia warunki udziału w postępowaniu, w punktach 8.6.1. lit. c) - f) IDW.

Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie zweryfikował, czy

przywołany Protokół odbioru mógłby potwierdzać ewentualne prawidłowe ukończenie

odbieranych nim robót. Wiedzą dostępną wszystkim wykonawcom ubiegającym się

o zamówienie jest występowanie różnych rodzajów odbiorów, z których nie wszystkie,

w ocenie Odwołującego, mogą potwierdzać prawidłowe ukończenie robót.

O tym, że Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek analizy przedłożonych mu

dokumentów świadczy chociażby korespondencja przedstawiciela Odwołującego oraz

Zamawiającego, z której pośrednio wynika, że Zamawiający podejmując czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty w dniu 31 marca 2020 r. nie dysponował dokumentem źródłowym,

do którego odsyła pismo Zamawiającego z 27 lutego 2020 r. (tj. protokołu odbioru

eksploatacyjnego dla stacji Sadowne Węgrowskie), bowiem nie został on załączony do akt

postępowania i nie stanowi załącznika do protokołu z postępowania w rozumieniu art. 96 ust.

3 zdanie drugie PZP.

Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że pismo mające potwierdzić należyte

wykonanie robót budowlanych zostało wydane przez samego Zamawiającego na rzecz lidera

Konsorcjum Intercor już po tym, jak oferta tego wykonawcy została po raz drugi uznana za

najkorzystniejszą i to pomimo braku innych dokumentów obiektywnych, np. odpowiednich

protokołów odbioru końcowego (a nie jakiegokolwiek innego odbioru, który nie może

w ocenie Odwołującego potwierdzać prawidłowości zrealizowanych robót) lub prawidłowych

referencji wystawionych wcześniej niż po kilkukrotnym wyborze oferty Konsorcjum Intercor

jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby Zamawiający bardziej dogłębnie

zweryfikował doświadczenie, na które powołuje się obecnie Konsorcjum Intercor wykazując

spełnianie warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. lit. c) - f) IDW, to i tak musiałby

uznać, że roboty wykonane przez Konsorcjum Intercor na dzień składania ofert

w postępowaniu nie mogły zostać uznane za prawidłowo ukończone.

Brak prawidłowego ukończenia robót na Inwestycji Sadowne-Czyżew

Zgodnie z orzecznictwem KIO, jak i powszechną praktyką uznaje się, że

prawidłowość ukończenia robót ocenia się zgodnie z umową, w ramach której te roboty są

realizowane. To umowa obowiązująca na danej inwestycji będzie określała moment,

w którym może zostać wystawiony jakikolwiek dokument (np. referencja, poświadczenie,

protokół odbioru końcowego), który będzie mógł stanowić potwierdzenie należytego

wykonania umowy. Wystawienie takiego dokumentu musi być poprzedzone zestawieniem

stanu wykonania określonych robót z zakresem świadczenia wynikającym z umowy. Jeżeli

roboty budowlane objęte umową będą mogły być uznane zgodnie z jej treścią za prawidłowo

ukończone, wówczas bez wątpienia dokument poświadczający powyższe będzie prawidłowy.

Dokument taki nie może być abstrakcyjny, oderwany zupełnie od stanu realizacji umowy.

Dokument potwierdzający prawidłowość ukończenia robót zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1

Rozporządzenia Dokumentowego musi odpowiadać treści umowy, której dotyczy. Oceny

prawidłowości ukończenia robót nie można dokonywać bez odniesienia się do umowy

i z góry zakładać, że to nie umowa wiążąca strony stanowi punkt odniesienia dla możliwości

oceny prawidłowości ukończenia robót.

W zakresie Inwestycji Sadowne-Czyżew kwestię, kiedy dane roboty należy uznać za

prawidłowo ukończone, reguluje subklauzula 10.1 umowy z 13 czerwca 2017 r. Subklauzula

ta stwierdza, że Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy: (a) Roboty zostaną

ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru

końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz (b)

Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało

wystawione zgodnie z niniejszą SUBKLAUZULĄ.

Z kolei podpunkt (i) omawianej powyżej subklauzuli mówił o tym, że Inżynier, w ciągu

28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy: (i) wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia,

podając datę, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem,

pomijając wszelką drobną zaległą pracę i wady, nie mające w istocie wpływu na użycie

Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do czasu ukończenia tej pracy i

usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności).

Zatem jakiekolwiek roboty budowlane objęte Umową można uznać za należycie

wykonane dopiero po odbiorze końcowym tych robót (lub odcinka, jeżeli był wydzielony) lub

wystawieniu Świadectwa Przejęcia dla tych robót (lub odcinka, jeżeli był wydzielony).

Z treści subklauzuli 10.1 Umowy wynika wprost, że w stosunku do Inwestycji Sadowne-

Czyżew potwierdzenie prawidłowego ukończenia robót budowlanych mogło nastąpić jedynie

w stosunku do całości robót, ewentualnie do wyodrębnionego z tych robót odcinka (zgodnie

jednak z Umową strony nie podzieliły prac w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew na odcinki,

które umożliwiałyby częściowy odbiór prac).

Zapisy dopełnia subklauzula 10.2 Umowy, zgodnie z którą:

- Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego

tego Odcinka [co możliwe jest na podstawie protokołu eksploatacyjnego] będzie rozumiane

jako użytkowanie tymczasowe. (...)

- Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia usterek lub braków w okresie użytkowania

tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za

rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad.

- Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności

związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie

użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia

Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka do

stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m. in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów

technicznych wynikających z Kontraktu.

Tym samym do momentu odbioru końcowego odcinka (a więc całego odcinka, a nie

tylko danego elementu infrastruktury kolejowej, np. tylko rozjazdów kolejowych bądź systemu

stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK), a już po dopuszczeniu do jego eksploatacji,

używanie odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. Co więcej, przy

dopuszczeniu do użytkowania tymczasowego nie jest badana zgodność wykonania robót

z kontraktem, tj. nie jest badane zapewnienie osiągnięcia wszystkich parametrów

technicznych wynikających z kontraktu. Zgodnie bowiem z tym zapisem na etapie

użytkowania tymczasowego wykonawca w dalszym ciągu wykonuje roboty, które będą

podlegały ocenie dopiero na etapie odbioru końcowego.

Przedstawione stanowisko Odwołującego znajduje także potwierdzenie w protokole

nr1/IZIW/2019 odbioru eksploatacyjnego i dopuszczenia do dalszej fazy robót spisanego

w dniu 8 marca 2019 r. w stacji Małkinia, który dotyczył Inwestycji Sadowne-Czyżew

(„Protokół Eksploatacyjny z 8 marca 2019 r.”).

W treści Protokołu znajdują się bowiem zapisy mówiące o istotnych wadach systemu

sterowania ruchem kolejowym SRK (część II tego protokołu, pkt 4 SRK ppkt a), b), c), które

mają być usunięte do dnia odbioru końcowego), a które nie uniemożliwiły dopuszczenia

elementów objętych tym protokołem do użytkowania tymczasowego.

Umowa jednoznacznie wskazuje, że jedynie w ramach odbioru końcowego (lub też

wydania Świadectwa Przejęcia) następuje badanie należytego wykonania robót zgodnie

z Umową, a zatem dopiero w następstwie wykonania tych czynności można stwierdzić, że

jakiekolwiek roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew zostały prawidłowo

ukończone.

Konsorcjum Intercor nie przedłożyło jednak takich dokumentów dla Inwestycji

Sadowne Czyżew, tym samym nie wykazało, że roboty wskazane w pozycji 3 wykazu robót,

zostały prawidłowo ukończone, co jest wymagane zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia

Dokumentowego oraz punktem 9.6.2. IDW.

Zgodnie z wiedzą Odwołującego dokumenty takie (Świadectwo Przejęcia, protokół

odbioru końcowego) nie zostały wydane w ramach wspomnianej Inwestycji na dzień upływu

terminu składania ofert, tj. 19 sierpnia 2019 r. Jednocześnie o prawidłowym ukończeniu robót

budowlanych nie mogą świadczyć dokumenty wydawane znacznie wcześniej w toku

realizowanej inwestycji, jak protokoły eksploatacyjne, które dopuszczają jedynie do dalszej

fazy robót czy tymczasowego użytkowania danego wycinka prac bez oceny tych robót

w kontekście ich należytego wykonania zgodnie z Umową.

Konsorcjum Intercor miało świadomość, że to jedynie dokumenty, jak np. Świadectwo

Przejęcia (ewentualnie protokół odbioru końcowego, jeżeli nie wydano Świadectwo

Przejęcia), byłyby dokumentami potwierdzającymi prawidłowe ukończenie robót zgodnie

z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz punktem 9.6.2. IDW, bowiem

właśnie te dokumenty przedstawiono dla innej inwestycji wskazanej w pozycji 8 nowego

wykazu robót, pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii

kolejowej Warszawa -Białystok -granica z Litwą, etap I, odcinek Warszawa Rembertów -

Zielonka -Tłuszcz (Sadowne) w ramach Projektu POIiŚ - 7.1 -22.1” (dalej jako „Inwestycja

Rembertów - Tłuszcz”).

W świadectwie przejęcia dla Inwestycji Rembertów - Tłuszcz jednoznacznie stwierdza

się prawidłowe ukończenie robót zgodnie z umową (a nie dokonanie bliżej

niesprecyzowanego odbioru), powołano się wprost na klauzulę 10.1 Warunków

Kontraktowych (a więc tożsamą klauzulę), stwierdzając że: zgodnie z Klauzulą 10.1

Warunków Kontraktowych oraz z wymaganiami Klauzuli 8.2 potwierdzono, że Roboty zostały

zasadniczo wykonane zgodnie z Kontraktem. Zaległą pracę i wady nie mające w istocie

wpływu na użycie Robót do przeznaczonego im celu, Wykonawca usunie w Okresie

Zgłaszania Wad, przy uwzględnieniu szczegółowych terminów wynikających z protokołów

odbiorów.

Skoro zatem Konsorcjum Intercor dla jednej z inwestycji wskazanej w nowym wykazie

robót budowlanych w celu potwierdzenia należytego wykonania robót przedłożyło, zgodnie

z umową na niej obowiązującą, Świadectwo Przejęcia Robót, to tożsamy dokument powinno

przedłożyć na potwierdzenie wykonania robót w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew, na

której obowiązywały identyczne zasady oceny należytego wykonania robót budowlanych.

Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że robót w ramach Inwestycji

Sadowne-Czyżew w pozycji 3 nowego wykazu nie można było uznać za prawidłowo

ukończone na dzień 19 sierpnia 2019 r., jest fakt, że w tej dacie były one cały czas objęte

reżimem odpowiedzialności wykonawcy z tytułu należytego wykonania umowy. W tym sensie

na dzień składania ofert wykonawca omawianej inwestycji nie był jeszcze zobowiązany do

świadczeń w ramach rękojmi czy gwarancji, co pośrednio mogłoby wskazywać na fakt

prawidłowego ukończenia tych robót.

Nie zostało jeszcze także zwrócone wówczas zabezpieczenie należytego wykonania

umowy dla tej inwestycji. Zgodnie z art. 151 ust. 1 PZP zamawiający zwraca zabezpieczenie

w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za

należycie wykonane. Skoro w dniu 19 sierpnia 2019 r. zabezpieczenie należytego wykonania

dla Inwestycji Sadowne-Czyżew utrzymywało się w pełnej wysokości, to nie można uznać,

że „wydzielone” z niej roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone.

Zgodnie z § 1 Umowy ustalającym hierarchię dokumentów, które będą odczytywane

i interpretowane jako część Umowy, to sama Umowa (Akt Umowy) będzie miała

pierwszeństwo w przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy nią a innymi dokumentami

będącymi jej integralną częścią. W tym sensie ocena prawidłowości zrealizowanych robót

budowlanych objętych Umową musi być dokonana w świetle postanowień Umowy i nie jest

prawidłowym przyjęcie dla oceny prawidłowości tych robót innego punktu odniesienia

np. regulacji wewnętrznych Zamawiającego. Taki zabieg nie służy bowiem realnemu

potwierdzeniu prawidłowości wykonanych robót budowlanych, a ma na celu jedynie formalne

(a nie realne) potwierdzenie określonych okoliczności z uwagi na toczące się postępowanie.

Punktem odniesienia dla oceny prawidłowości jakichkolwiek robót budowlanych nie powinny

być (zamiast samej Umowy) „Warunki i zasady odbiorów robot budowlanych na liniach

kolejowych PKP PLK S.A.” („Warunki Odbiorów”), które stanowią dokument o charakterze

wewnętrznym Zamawiającego, poniekąd tylko regulujący kwestie potwierdzania należytego

wykonania robót. Wykonanie bliżej nieokreślonego odbioru nie może automatyczne być

uznane za potwierdzenie prawidłowości ukończenia robót budowlanych przez

Zamawiającego.

Odwołujący nawiązał do specyfiki procesu odbiorowego robót budowlanych na liniach

kolejowych u Zamawiającego. Proces ten odbywa się etapami zgodnie z oddanymi

odcinkami do eksploatacji. W skład całego procesu odbiorowego (§ 5 pkt 1 Warunków

Odbiorów), na poszczególnych odcinkach, wchodzą różnego rodzaju odbiory, tj. (idąc

chronologicznie od tych, które następują najwcześniej):

- częściowe (w tym robót zanikających lub ulegających zakryciu),

- techniczne,

- eksploatacyjne,

- końcowe,

- gwarancyjne (przeglądy) oraz pogwarancyjne (ostateczne).

Kluczową okolicznością pozostaje fakt, że na podstawie odbiorów technicznych

w poszczególnych branżach, np. sieć, urządzenia automatyki i łączności, obiekty

inżynieryjne, można przystąpić do odbioru eksploatacyjnego umożliwiającego oddanie części

robót budowlanych w ramach danego odcinka do wstępnej eksploatacji, tzn. w ramach której

nie jest jeszcze wymagane osiągnięcie wszystkich parametrów zgodnie z realizowaną

umową. Po oddaniu danej części robót do eksploatacji można przystąpić do następnego

etapu robót zgodnie z harmonogramem zadania.

Dopiero w następnej kolejności (tzn. po zakończeniu wszystkich robót na danym

odcinku, bądź jeżeli brak jest podziału na odcinki - po zakończeniu robót na całym projekcie)

można przystąpić do odbioru końcowego. Może się on odbyć jedynie pod pewnymi

warunkami, między innymi gdy wykonana jest dokumentacja powykonawcza wraz

z operatem kolaudacyjnym, odbierana infrastruktura spełnia wymagania projektu,

infrastruktura spełnia takie wymogi jak prędkość docelowa - projektowana oraz

bezpieczeństwo ruchu. Oprócz tego wykonawca dopiero przy odbiorze końcowym

przedkłada szereg dokumentów, których szczegółowa analiza jest warunkiem końcowego

odbioru (§ 9 pkt. 3 Warunków Odbiorów).

Zgodnie z definicjami zawartymi w Warunkach Odbioru: odbiory eksploatacyjne to

odbiory wykonywane w celu przywrócenia eksploatacji linii kolejowej lub jej części po

wykonanych pracach (§ 5 pkt. 4 Warunków Odbioru), podczas gdy odbiory końcowe to

odbiory mające na celu ostateczne przekazanie Zamawiającemu przedmiotu umowy, po

sprawdzeniu jego należytego wykonania (§ 5 pkt. 5 Warunków Odbiorów). Tym samym

jedynie odbiory końcowe są odbiorami mającymi na celu ostateczne przekazanie

Zamawiającemu przedmiotu umowy, po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Odbiory

końcowe stanowią potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy po

całkowitym zakończeniu części lub całości robót oraz po wykonaniu z wynikiem pozytywnym

pomiarów i badań (str. 12-13 Warunków Odbiorów).

W §12 pkt 7 Warunków Odbiorów wskazano wprost, że podczas odbioru końcowego

należy również dokonać sprawdzenia usunięcia wad stwierdzonych podczas odbioru

eksploatacyjnego. W ramach odbioru końcowego zgodnie z Warunkami Odbiorów dokonuje

się ostatecznego stwierdzenia prawidłowego wykonania robót, które nie może być jeszcze

stwierdzone na etapie odbioru eksploatacyjnego.

Odnosząc się dalej do § 21 ust. 2 Warunków Odbiorów (Część IX -Warunki

szczegółowe odbiorów urządzeń centrum utrzymania i diagnostyki CUID) należy zwrócić

uwagę na stosowne odesłanie, zgodnie z którym odbioru technicznego urządzeń sterowania

ruchem kolejowym dokonuje się z uwzględnieniem wytycznych zawartych w kolejnym

dokumencie wewnętrznym Zamawiającego, tj. Wytycznych odbioru technicznego oraz

przekazywania do eksploatacji urządzeń sterowania ruchem Ie-6 (WOT-E12). Na uwagę

w zasługuje w szczególności § 3 ust. 5 wytycznych, który wprost mówi o tym, że dopiero

odbiór techniczny końcowy obejmuje całość robót zgodnie z umową i dopiero na jego etapie

dokonuje się i ocenia ich zgodność z dokumentacją projektową, umową, warunkami

technicznymi, normami i przepisami a także gotowość urządzeń do przekazania do

eksploatacji.

Z Warunków Odbiorów i dokumentów wewnętrznych Zamawiającego, do których te

odsyłają, wynika ta sama konkluzja co z przedstawionej Umowy, że jedynie protokół odbioru

końcowego (ewentualnie Świadectwo Przejęcia) w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew

może być podstawą stwierdzenia prawidłowego ukończenia jakichkolwiek robót budowlanych

nią objętych.

Tym samym wskazane przez Konsorcjum Intercor doświadczenie w pozycji 3 nowego

wykazu robót nie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego jako spełniające

warunki udziału wskazane w pkt 8.6.1.lit. c) - f) IDW.

W orzecznictwie KIO nie sposób zidentyfikować żadnego prawomocnego wyroku,

w którym Izba uznałaby protokół odbioru eksploatacyjnego za wystarczającą podstawę do

stwierdzenia, że dane roboty budowlane wykonane należycie, w szczególności zostały

wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

Biorąc pod uwagę fakt, że Konsorcjum Intercor było już raz wzywane na podstawie

art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków

udziału, o których mowa w punktach 8.6.1 lit. c) - f) IDW, nie jest możliwe na obecnym

etapie ponowne wezwanie tego wykonawcy do jakichkolwiek uzupełnień.

Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na

ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (wykluczenie wykonawcy, który nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu), tym bardziej dlatego, że to

wykonawcę (a nie Zamawiającego) obciążał ciężar udowodnienia, że spełnia on warunki

udziału w Postępowaniu.

ZARZUTU NIEWYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

PRZEZ KONSORCJUM INTERCOR - PUNKT 8.6.1 LIT. E) IDW

Nawet jeżeliby jednak przyjąć, że fakt dokonania bliżej nieokreślonego odbioru

(np. eksploatacyjnego) może jakkolwiek stanowić o prawidłowym ukończeniu robót

budowlanych nim objętych (bez jakiegokolwiek odniesienia się do umowy regulującej

świadczenie wykonawcy), to i tak żądanie Odwołującego wykluczenia Konsorcjum Intercor

jest zasadne, ponieważ nie wszystkie roboty budowlane objęte pozycją nr 3 (Inwestycja

Sadowne-Czyżew) mające na celu potwierdzenie spełnienia warunków z punktu 8.6.1 lit. c) -

f) IDW zostały ukończone przed datą składania ofert.

W szczególności roboty budowlane mające na celu potwierdzenie spełnienia warunku

z punktu 8.6.1 lit. e) IDW nie były ukończone w dacie, na którą powołuje się Konsorcjum

Intercor w uzupełnionym wykazie robót budowlanych (czerwiec 2019 r.), ale też nie były

zakończone do upływu terminu składania ofert w postępowaniu (19 sierpnia 2019 r.).

Inwestycja Sadowne-Czyżew miała potwierdzać doświadczenie wykonawcy

w realizacji robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej 1

(jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem

kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic.

Zgodnie z uzupełnionymi dokumentami potwierdzeniem powyższego miała być

zrealizowana budowa systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK na stacji

Małkinia liczącej 27 zwrotnic. Z kolei w piśmie Zamawiającego dla omawianych robót

budowlanych pojawia się bardziej szczegółowy opis tych robót i wskazanie, że w tym

przypadku chodziło o budowę stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem

kolejowym tupu ESTW L90 5. Precyzyjny opis tych robót zawarty w piśmie Zamawiającego

z 27 lutego 2020 r. ma bardzo duże znaczenie.

Najważniejszą kwestią jest to, że z dokumentów będących w posiadaniu

Odwołującego wynika, że ani w czerwcu 2019 r., ani 19 sierpnia 2019 r. omawiane roboty

budowlane na stacji Małkinia nie były jednak ukończone.

O ukończeniu budowy systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK

(sterowania ruchem kolejowym) można mówić dopiero wtedy, kiedy możliwe jest

zautomatyzowane sterowanie ruchem pociągów, które odbywa się za pośrednictwem

klawiatury i myszki, a aktualny stan sytuacji ruchowej wizualizowany jest na ekranach

komputerów w postaci wykresów i danych.

Na Inwestycji Sadowne-Czyżew wymagane było realizowanie robót etapami

w ramach opracowanego harmonogramu poprzez odpowiednie ich fazowanie. Powyższe

miało na celu zapewnienie ciągłej eksploatacji linii kolejowej umożliwiającej działalność

przewozową.

Przed każdym etapem (fazą) robót, zgodnie z wewnętrznymi regulacjami

Zamawiającego, opracowywane były tymczasowe regulaminy prowadzenia ruchu pociągów

w czasie wykonywania robót (zgodnie Instrukcją Zamawiającego Ir-3 (R9)). Regulaminy te

pozwalały na utrzymanie bieżącej eksploatacji linii po zakończeniu każdej z faz

realizowanych robót. To właśnie tego typu regulaminy stanowiły podstawę do przekazania

(wyłącznie do częściowej eksploatacji) urządzenia SRK na stacji Małkinia, jednak w żadnym

wypadku nie było w tym przypadku mowy o wybudowaniu całego systemu urządzeń SRK na

stacji, czego wymagała IDW.

Urządzenia SRK, o których mówi IDW, są elementami całego systemu, którego

funkcjonowanie zależy m. in. od sygnałów od położenia zwrotnic, wykolejnic, stanu urządzeń

kontroli niezajętości, stanu blokady stacyjnej i liniowej, zamknięcia i utwierdzenia

przebiegów, wykluczenia przebiegów sprzecznych.

Podczas odbiorów częściowych etapu robót dotyczących urządzeń SRK, komisja

określała zakres i kompletność wykonanych prac oraz gotowość odbieranych częściowo

urządzeń SRK do uruchomienia i przekazania tej części urządzeń SRK do eksploatacji

i dalszej fazy robót. Odwołujący podkreśla jednak, że przeprowadzone w okresie od marca

2019 roku do grudnia 2019 roku odbiory były wyłącznie odbiorami częściowymi (nie były to

odbiory końcowe), a tylko część urządzeń SRK w ramach fazowania robót na stacji Małkinia,

przekazywana była do eksploatacji. Nie był to jeszcze gotowy system SRK jako taki, czego

wymagał punkt 8.6.1 lit. e) IDW.

Powyższe potwierdza tym bardziej fakt, że proces sterowania systemem stacyjnych

komputerowych urządzeń SRK po odbiorach częściowych na stacji Małkinia nie obejmował

m. in. wszystkich istotnych elementów wykonawczych (hardware): napędów zwrotnicowych

przy zwrotnicach i wykolejnicach, sygnalizatorów, odcinków kontroli niezajętości, interfejsów

z innymi urządzeniami, systemu blokady liniowej na przyległych szlakach do stacji po obu

torach szlakowych.

Każdorazowo po zakończeniu danej fazy robót (więc po odbiorze częściowym)

zmianie podlegało również oprogramowanie (software). Zależnie od poczynionych w toku

inwestycji zmian w elementach wykonawczych np. zmiany układu torowego, zmiany

w zakresie urządzeń blokady liniowej (czy innych wynikających z etapowania robót),

aplikacja oprogramowania dla systemu SRK także ulegała zmianie i nadawany był jej nowy

numer wersji oprogramowania. Dopiero po zakończeniu montażu wszystkich elementów

systemu (więc po odbiorze końcowym urządzeń komputerowych i przekazania ich do

eksploatacji Zamawiającemu tj. po zakończeniu budowy całości systemu SRK) wgrywane

było oprogramowanie podlegające testom i procesowi walidacji, któremu nadawano

ponownie nowy numer wersji. Dopiero wówczas, kiedy system urządzeń SRK integruje

całość elementów go obejmujących, stanowi system stacyjnych scentralizowanych urządzeń

SRK (sterowania ruchem kolejowym), co było wymaganiem wskazanym w punkcie 8.6.1 lit.

e) IDW.

Jeżeli zatem stan realizacji robót budowlanych nie pozwala na przyjęcie, że

wybudowany został cały system stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK, ponieważ nie

wszystkie urządzenia nim objęte zostały zainstalowane, lub posiadają istotne wady,

wówczas nie można uznać, że cały system (rozumiany zgodnie z definicją zawartą

w Słowniku Języka Polskiego PWN jako układ elementów mający określoną strukturę

i stanowiący logicznie uporządkowaną całość) jest prawidłowo ukończony. Brak

poszczególnych, istotnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu elementów przekreśla

zatem możliwość uznania takiego systemu za ukończony.

W Protokole Eksploatacyjnym z 8 marca 2019 r. odebrano jedynie cześć prac

składających się na całość systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK, czego

wymagał punkt 8.6.1 lit. e) IDW. Jak widać z części II pkt. 1 tiret trzeci „stacja Małkinia” -

prowadzenie ruchu pociągów odbywa się na zasadzie telefonicznego zapowiadania

pociągów (nie przez system, który rzekomo miał zostać już ukończony).

Potwierdzeniem, że w marcu 2019 r. system SRK nie był prawidłowo ukończony na

stacji Małkinia są także zapisy protokołu nr 2/SRK/03/2019 z 10 marca 2019 r. odbioru

eksploatacyjnego urządzeń SRK („Protokół Eksploatacyjny z 10 marca 2019 r.”), z którego

wynikają istotne obostrzenia dla ruchu pociągów, takie jak ograniczenie prędkości jazdy

pociągów do 40 km/h czy (powtórzone) telefoniczne zapowiadanie ruchu pociągów.

Także kolejny dokument - protokół nr 4/12/IZIW/2019 odbioru eksploatacyjnego

i dopuszczenia do dalszej fazy robót z 23 grudnia 2019 r. („Protokół Eksploatacyjny z 23

grudnia 2019 r.”), dowodzi, że budowa systemu SRK na stacji Małkinia nie była jeszcze

zakończona nawet w tej dacie (czyli długo po upływie terminu składania ofert). Dokument ten

pokazuje bowiem, że komisja odbierała wtedy wykonanie robót budowlanych w branży SRK

polegających w szczególności na zabudowie stacyjnych urządzeń srk typu ESTW L90 5 na

stacji Małkinia - umożliwiających prowadzenie ruchu po torze nr 2 szlaku Sadowne

Węgrowskie -Małkinia.

Analiza Protokołu Eksploatacyjnego z 23 grudnia 2019 roku pokazuje, że wówczas

przekazano do eksploatacji kolejne zabudowane częściowo urządzenia komputerowe SRK

stacyjne składające się na system ESTW L90 5. Oznacza to, że pozostałe urządzenia w tym

okresie były jeszcze w trakcie dalszej budowy. Analiza dokumentów odbiorowych budowy

systemu urządzeń stacyjnych komputerowych SRK typu ESTW L90 5 na stacji Małkinia

w sposób wyraźny pokazuje, że system ten nie został zakończony w czerwcu 2019 roku jak

wskazano w pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych Konsorcjum Intercor.

Nie ma przy tym żadnego znaczenia, że Protokół Eksploatacyjny z 8 marca 2019 r.

(podobnie zresztą Protokół Eksploatacyjny z 10 marca 2019 r.) oraz Protokół Eksploatacyjny

z 23 grudnia 2019 r. dotyczą różnych torów kolejowych (tor 1 oraz 2), ponieważ warunek

określony w punkcie 8.6.1. lit. e) IDW odnosił się wprost do systemu (rozumianego jako

całość, a nie do jego części, odnoszącej się jedynie np. do określonego toru a w dodatku

zawierającego istotne wady) stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK.

Analogicznie nie można uznać, że wykonanie tylko jednego peronu dla stacji

kolejowej świadczy o wykonaniu całej stacji.

Tym samym, roboty budowlane przedstawione przez Konsorcjum Intercor dotyczące

Inwestycji Sadowne-Czyżew (pozycja nr 3 uzupełnionego wykazu robót budowlanych) nie

mogą potwierdzać, spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w zakresie punktu

8.6.1 lit. e) IDW na dzień złożenia ofert (19 sierpnia 2019 r.).

ZARZUT NARUSZENIA ZASADY RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW

Odwołujący zdając sobie sprawę, że zarzut ten nie stanowi samodzielnej podstawy

ale zwraca uwagę na zastrzeżenia co do zachowania zasady równego traktowania

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców ubiegających

się o udzielenie zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie. Tymczasem

Odwołujący od dłuższego czasu ma wrażenie, że w postępowaniu zasada ta traktowana jest

w sposób wybiórczy. Jako przykład podaje sposób prowadzenia przez Zamawiającego

korespondencji z Odwołującym i Konsorcjum Intercor i udostępnianie poszczególnych

dokumentów oraz reagowanie na prośby i wnioski Stron i Uczestników postępowania.

Końcowo Odwołujący wnosił jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu

przedstawionej w odwołaniu argumentacji.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych

wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania wyrażone pisemnie

w przedmiocie zgłoszonych wniosków o odrzucenie odwołania, Izba postanowiła wnioski

o odrzucenie odwołania oddalić.

Dostrzeżenia wymaga, iż złożone odwołanie dotyczy nowych okoliczności oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu po uzupełnieniu dokumentów przez wybranego

wykonawcę w ramach wykonania poprzednio zapadłych wyroków Krajowej Izby

Odwoławczej. Stan ten nie był przedmiotem analizy w ramach poprzednich postępowań

odwoławczych, zwłaszcza co do oceny warunku określonego w punkcie 8.6.1.e) IDW.

Obecnie kwestionowane jest potwierdzenie spełniania innego warunku, iż w sprawach KIO

298, 356/20. Kwestią irrelewantną dla oceny skuteczności wniosku pozostaje fakt, iż badanie

Zamawiającego poziomu spełniania warunku odbywało się na podstawie dokumentu,

którego treść analizowała Izba w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym.

W wyroku KIO 298, 356/20 nie odnoszono się do potwierdzenia warunków kwestionowanych

obecnie przez Odwołującego w poszczególnych punktach IDW (8.6.1 c-f), w tym zakresie nie

badano treści i przedmiotu dokumentów, przedmiotem badania były inne okoliczności

faktyczne, inny zakres robót choć dotyczący tej samej inwestycji.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy

czynności badania i oceny ofert, które to czynności w ostateczności doprowadziły do

podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej konkretnego

wykonawcy, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył kolejną

w rankingu ofertę. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania

odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych do postępowania przystąpień po stronie

Odwołującego i Zamawiającego.

Zamawiający, Przystępujący Konsorcjum Intercor oraz Konsorcjum Torpol złożyli

stanowiska pisemne, w których przedstawili obszerną argumentację merytoryczną

przemawiającą ich zadaniem odpowiednio za oddaleniem i uwzględnieniem odwołania.

Izba na podstawie poczynionych ustaleń dokonanych w ramach zgromadzonego

materiału dowodowego, uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało

oddaleniu w całości.

Dostrzeżenia wymaga w pierwszej kolejności, iż Izba podziela stanowisko wyrażone

w wyroku KIO 298/20, KIO 356/20 co do charakteru i konstrukcji ustalonych w postępowaniu

warunków udziału, iż Zamawiający konstruując te warunki udziału w postępowaniu, wymagał

w poszczególnych punktach, aby Wykonawcy wykazali się umiejętnością zrealizowania robót

budowlanych o konkretnie sprecyzowanych cechach. Każdy z punktów odnosił się co ściśle

określonych prac budowlanych.

Izba podziela również zapatrywania wyrażone w orzeczeniu KIO 298/20 i KIO 356/20,

iż dokumentami potwierdzającymi prawidłowość wykonania zamówienia mogły być protokoły

odbioru eksploatacyjnego oraz że możliwości wykorzystania takich dokumentów doszukiwać

można się na podstawie zobowiązania umownego dla danej inwestycji. Jak słusznie

zauważono w orzeczeniu „Protokoły eksploatacyjne potwierdzają zatem wykonanie prac

budowlanych, co stanowi podstawę do uznania potwierdzenia warunku, którego treść

referowała właśnie do wykazania wykonania określonej ilości infrastruktury (...). Jak wskazał

Zamawiający, wykonanie odbiorów eksploatacyjnych poprzedzone jest przeprowadzeniem

odbiorów technicznych dla poszczególnych branż. Powyższe oznacza także, że możliwe

stało się odebranie części robót.” Wszelkie zatem dywagacje Odwołującego

i Przystępującego Torpol o nieprzydatności tych dokumentów do potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu uznać należy raczej za polemikę z wcześniejszym

orzeczeniem Izby, nie jest to nowa argumentacja, dotychczas nie poddana analizie.

Konstrukcyjnie, w przedmiotowym postępowaniu, Przystępujący Intercor po wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów, w tożsamy sposób wykazywał spełnianie warunków udziału

w postępowaniu. Tym samym więc kwestionowanie co do zasady możliwości powoływania

się na określony typ dokumentu potwierdzającego wykonanie określonej kategorii prac

pozostaje bezsporne dla Izby w niniejszej sprawie. Jednoznacznie orzeczono bowiem, że do

uznania prac za wykonane prawidłowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, przepisami

prawa, wymogami projektowymi, w przypadku Zamawiającego jest możliwe i dopuszczalne

posługiwanie się protokołami odbioru eksploracyjnego. Zatem, tylko w sytuacji gdyby

Odwołujący zdołał podważyć merytorycznie treść przedstawionego protokołu

eksploatacyjnego z 8 marca 2019 roku, rozstrzygnięcie Izby w przedmiotowej sprawie

mogłoby być odmienne, co do meritum wykonanych prac związanych z konkretnie

oznaczonym punktem warunku. Natomiast co do samego sposobu potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu przez określony dokument, ta ocena nie może być

odmienna. Trudno bowiem oczekiwać, by w sytuacji przedstawienia przedmiotowo

tożsamych dokumentów dokonać odmiennej oceny ich charakteru.

Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazujących, że Przystępujący Intercor nie

przedstawił dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, które można byłoby

w ujęciu Rozporządzenia o dokumentach uznać za „referencje”, Izba zauważa, że celem

dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania przedmiotu zamówienia

jest potwierdzenie wykonania robót należycie, w szczególności zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej. Dokumenty takie nie muszą zawierać innych elementów odnoszących się

choćby do zakresu prac ustalonego warunkiem dla konkretnego postępowania. Dokumentem

potwierdzającym spełnienie warunku w zakresie przedmiotowym jest wykaz robot.

Całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie powyższych dokumentów, jak również

całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie ulega wątpliwości, iż dokumenty

referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami abstrakcyjnymi, będącymi

oświadczeniami wiedzy niezwiązanymi z konkretnym postępowaniami o udzielenie

zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie odzwierciedlać wymagań

Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a mają one

jedynie wykazać fakt wykonania danych robót w sposób należyty. Nie muszą również, co

powinno być oczywiste dla Odwołujący - profesjonalisty w danej branży, zawierać w swej

treści słowa „referencje” by za takowe być uznane. Dokumenty składane z wykazem prac

mają określać, że prace z wykazu spełniają wymogi jakościowe określone przez danego

zamawiającego, bez względu na to jak taki dokument został zatytułowany. Odwołujący nie

przedstawił dowodów przeciwnych, że takie wymogi jakościowe nie zostały spełnione.

W ocenie Izby potwierdzeniem prawidłowości zrealizowanych prac będzie już stwierdzenie,

że „roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną”.

Trudno doszukiwać się w takiej ocenie jakości wykonanych prac przez danego

zamawiającego cech negatywnych. Jeżeli Zamawiający ocenia przy odbiorze prac, że

zostały wykonane one zgodnie z przepisami prawa i sztuką budowlaną, to tym samym,

w ocenie składu orzekającego Izby, potwierdza należyte ich wykonanie. Zgodność

z regulacjami o charakterze prawnym i zasadami danej branży nie może oznaczać

nieprawidłowego wykonania. Jeżeli roboty budowlane byłyby wykonane niezgodnie

z założeniami projektowymi (a więc niezgodnie ze sztuką budowlaną), raczej nie zostałyby

odebrane i pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, a przede wszystkim taka praca nie

zostałaby oddana do eksploatacji, jeżeli korzystać może z niej nieokreślona liczba

użytkowników zewnętrznych. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego, że przecież w

Rozporządzeniu o dokumentach dokonano rozróżnienia kwestii należytego wykonania robót

budowlanych oraz wykonania zgodnie z przepisami prawa i prawidłowego ukończenia nie

jest prawidłowa. Jeżeli Rozporządzenie o dokumentach stanowi, że ocenia się, czy prace

zostały należycie wykonane, w szczególności czy wykonano je zgodnie z przepisami prawa

i zasadami sztuki budowlanej, to każda „pozytywna” ocena tych dwóch aspektów, będzie

oznaczała należyte wykonanie zobowiązania.

Dalej podkreślić należy, iż słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie, że kwestie, czy możliwe było uznanie prac referencyjnych za wykonane dopiero

po dokonaniu odbioru końcowego i wystawieniu Świadectwa Przejęcia, a także czy możliwe

jest generalnie wykazywanie się na potwierdzenie spełnienia warunku takim

doświadczeniem, zostało już rozstrzygnięte przez Izbę w orzeczeniu KIO 298/20 KIO 356/20.

Odwołujący nie przedstawił w tym elemencie odwołania żadnej nowej argumentacji, która

wymagałaby dodatkowego odniesienia się składu orzekającego w niniejszej sprawie. Izba

w przywołanym orzeczeniu dokonała subsumcji zapisów umowy inwestycyjnej, regulacji

wewnętrznych Zamawiającego, warunków kontraktowych, z których wynika, że

w określonych warunkach możliwe jest uznanie odbioru eksploatacyjnego za wystarczający

do potwierdzenia warunku udziału. Izba w niniejszej sprawie odwoławczej te zapatrywania

i argumentację podziela.

Analiza treści protokołu z odbioru eksploracyjnego z dnia 8 marca 2019 roku, który

był podstawą do wystawienia dokumentu z 27 lutego 2020 roku, prowadzi do wniosku, że

choć istotnie protokół wspomina o wadach systemu sterowania ruchem, opisuje je

i wyznacza terminy ich usunięcia, to wady te nie uniemożliwiły odbioru prac i przekazania

infrastruktury do eksploatacji. Jak słusznie zauważył także Przystępujący Intercor, część tych

elementów nie jest już wymieniona w kolejnym protokole odbioru z 10 marca 2019 roku,

ponadto mianem „wad” określono kwestie związane z rozruchem systemu i przejściowym

okresem eksploatacyjnym tuż po oddaniu urządzeń do użytkowania. Odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, że w protokole z 8 marca 2019 roku sformułowania „wada istotna” użyto

w rozumieniu Prawa budowlanego. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego w świetle

art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie

należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego

i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie.

Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko

w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że

wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest

obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony

wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora

o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy

za wady ujawnione przy odbiorze, co jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru

(tak: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; wyrok

Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97; wyrok z dnia

5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90); wyrok Sadu Najwyższego -

Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Jeżeli więc w przedmiotowej sprawie

Zamawiający dokonał odbioru, a wyznaczył dodatkowy termin na usunięcie stwierdzonych

wad, nie może być mowy, że przy odbiorze stwierdzono wady o charakterze istotnym,

stanowiące o nienależytym zrealizowaniu zobowiązania.

W tym miejscu, Izba pragnie odnieść się do konstrukcji zarzutów odwołania jako

takich. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że o ile w przypadku punktu 8.6.1. lit e (zarzut nr 2

odwołania) Odwołujący prezentuje poszerzoną argumentację o braku potwierdzenia warunku

udziału w postępowaniu, o tyle w przypadku punktów 8.6.1 c-f brakuje w odwołaniu tak

argumentacji, jak również materiału dowodowego dla poszczególnych elementów warunku,

który przemawiałby na korzyść tez Odwołującego. Odwołujący w żadnym miejscu odwołania

nie precyzuje na czym dokładnie polegało niewywiązanie się przez Konsorcjum Intercor

z wykonania prac opisanych w punktach c do f warunku, ogólnie jedynie stwierdzając, że

Zamawiający miał do czynienia z inwestycją nieukończoną. Ograniczono się do ogólnych

twierdzeń o braku możliwości uznania prac określonych pismem z dnia 27 lutego 2020 roku

za potwierdzających spełnienie warunku. Odwołujący nie wskazał jednak, na czym owa

niemożliwość w przypadku poszczególnych punktów warunku polega. Jest to o tyle istotne,

ponieważ Zamawiający sformułował rozbudowane warunki udziału w postępowaniu,

w podziale na poszczególne kategorie prac związane z różnymi dziedzinami (branżami)

inwestycji o charakterze liniowym. Dokonano zróżnicowania poziomu poszczególnych

warunków w punktach, a także odmiennie (różnie) definiowano określone pojęcia dla

poszczególnych podpunktów warunku.

W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, a także stanowisku doktryny

wielokrotnie podkreślano, że istotne jest, aby zarzut został w pełni sprecyzowany

w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom

postępowania, odniesienie się do kwestionowanych czynności. Wskazanie konkretnych

uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy uznać

wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie

prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności opisanej w odwołaniu. Odwołanie nie

może mieć charakteru ogólnego. Krajowa Izba Odwoławcza nie może zatem domniemywać

treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego. Zwięzłe przedstawienie

zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania powinno nastąpić już w chwili składania odwołania,

również z tego powodu, że zamawiający powinien mieć możliwość przygotowania na

rozprawę obrony swojego stanowiska wobec zarzutów i żądań odwołującego, a także winien

mieć możliwość uwzględnienia danego zarzutu czy nawet całego odwołania przed

rozpoczęciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 5 listopada 2014

r., KIO 2130/14; KIO 2132/14; KIO 2148/14).

Niewątpliwie argumentacja Odwołującego odnośnie do zarzutu nr 1 jest obszerna, nie

jest niestety konkretna w warstwie merytorycznej, w dużej mierze także nawiązuje do

zagadnień, które stanowiły przedmiot orzekania i rozważań Izby w postępowaniu KIO

298//20, KIO 356/20. Natomiast stanowisko oraz złożony materiał dowodowy

Przystępującego Torpol znacząco wychodzą poza zarzut odwołania, odnoszą się do zakresu

prac nie dotyczącego złożonych referencji.

Z tych powodów Izba uznała powyższy zarzut za niewykazany.

Poddając ocenie drugi z zarzutów odwołania, Izba nie podzieliła stanowiska

Odwołującego i Przystępującego Torpol.

W punkcie 8.6.1. lit e Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji budowy lub

przebudowy co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK

(sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic. W złożonym przez

Przystępującego Intercor potwierdzeniu wykonania robót, Zamawiający wskazał, że

wykonano budowę stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na

stacji Małkinia z zabudową 27 rozjazdów.

Izba podziela stanowisko, że wykonywanie prac zabudowy większej liczby zwrotnic

na danej stacji, nie oznacza, że zadanie takie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Liczba 20 zwrotnic była wartością minimalną i w co najmniej minimalnym

wymaganym zakresie Przystępujący Intercor zabudowę wykonał. Warunek nie referował do

wszystkich zwrotnic na danej stacji ale wskazywał na pewien minimalny poziom

doświadczenia i taki poziom został przez Intercor wykazany. Nie wymagano również, by

wszystkie funkcjonujące na stacji zwrotnice były odebrane i włączone do systemu w tym

samym czasie i tylko wykonanie prac w pełnym zakresie potwierdzi warunek, bowiem

zakresem warunku nie było objęte kompleksowe ukończenie zadania inwestycyjnego na

określonym obiekcie, ale zrealizowanie ściśle określonego pewnego wycinka - zakresu prac

w określonej liczbie zwrotnic. Okoliczność, że na danej stacji po odebraniu prac na torze

pierwszym kontynuowane były prace, poza wskazanym w protokole i potwierdzeniu terminie,

pozostaje poza przedmiotem orzekania w niniejszej sprawie, bowiem to wykonanie 27

zwrotnic dla toru 1 było przedmiotem odbioru eksploatacyjnego, co miało potwierdzić

spełnianie warunku.

Następnie zauważyć należy, iż w punkcie 8.6.1. e) warunku Zamawiający nie

zdefiniował pojęcia „stacja”, jak uczynił to w punkcie 8.6.1.d), a więc roboty wykonywane na

jakiejkolwiek części stacji, przykładowo na poszczególnych jej torach, również w ocenie Izby

potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonywane były na

obiekcie stacji.

Odebranie prac potwierdzają przedstawione przez Zamawiającego i Przystępującego

Intercor protokoły odbiorów eksploatacyjnych, stwierdzone wady i usterki nie uniemożliwiły

przekazania urządzeń do eksploatacji i wprowadzenia ruchu pociągów. Argumentacja

o prowadzeniu ruchu pociągów z ograniczeniami prędkości pozostaje poza treścią warunku

więc nie mogła stanowić o braku potwierdzenia doświadczenia danego wykonawcy. Poza

tym ograniczenia takie oraz dodatkowe zabezpieczenia w postaci telefonicznego

zapowiadania pociągu są standardowo stosowane przez Zamawiającego w pierwszej fazie

po odbiorze, co wykazano zapisami stosowanych Instrukcji. Załączone przez Odwołującego

kolejne protokoły odbioru datowane po terminie składania ofert dotyczą natomiast

wykonywania dalszych prac na innych torach, nie odnoszą się do toru 1 będącego podstawą

uznania doświadczenia Przystępującego Intercor.

Kluczowe wydaje się dla uznania zasadności zarzutu udzielenie odpowiedzi na

pytanie, czy z zadania referencyjnego wynika, że do eksploatacji oddano system stacyjnych,

scentralizowanych urządzeń SRK, w sytuacji gdy Zamawiający w referencji napisał

o odbiorze stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym.

W odwołaniu sam Odwołujący wywodzi, że o ukończeniu budowy systemu

stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK można mówić dopiero wtedy, kiedy możliwe

jest zautomatyzowane sterowanie ruchem pociągów, które odbywa się za pośrednictwem

klawiatury i myszki, a aktualny stan sytuacji ruchowej wizualizowany jest na ekranach

komputerów w postaci wykresów i danych, innymi słowy mamy do czynienia z urządzeniami

i oprogramowaniem. Tymczasem protokoły złożone przez samego Odwołującego z 8 i 10

marca 2019 roku odnoszą się tak do urządzeń, jak również do oprogramowania niezbędnego

do funkcjonowania systemu SRK. Tym samym więc elementy te składają się na system

w definicji przedstawionej przez samego Odwołującego. W protokołach podano jakie

urządzenia zostały odebrane, a sam protokół odnosił się choćby do dostępności odczytu

logów, to oznacza, że na urządzeniach funkcjonowało oprogramowanie do ich obsługi. Co

więcej, Przystępujący Intercor przedstawił wiarygodną argumentację, popartą złożonymi na

rozprawie dokumentami dodatkowymi, jak należy odczytywać zapisy protokołu o dostępie do

logów, samoczynności nastawiania semaforów oraz zobrazowania blokady liniowej. Co

ciekawe, w odwołaniu między innymi te elementy Odwołujący wymieniał jako cechy

immanentne dla uznania danego rozwiązania za system SRK.

Gołosłowne pozostają twierdzenia Odwołującego, że dokonano jedynie odbiorów

częściowych systemu, a cały system podlega walidacji po zakończeniu montażu wszystkich

jego elementów. Skoro Zamawiający odebrał dane urządzenia SRK i dopuścił do ruchu

pociągów po danym torze, to oznacza, że dla konkretnej liczby zwrotnic na konkretnym torze

na danej stacji został walidowany, przetestowany, uruchomiony i odebrany system

sterowania, a nie odebrano tylko niepowiązane ze sobą funkcjonalnie urządzenia, bez bliżej

niezidentyfikowanej potrzeby gospodarczej. Wówczas bowiem jakiekolwiek dopuszczenie do

ruchu kolejowego na takim obiekcie byłoby obarczone znacznym ryzkiem, a przede

wszystkim stanowiłoby zagrożenie dla życia i zdrowia użytkowników. W protokole wyraźnie

określono jakie podmioty odpowiadają za usunięcie awarii urządzeń podczas ich

eksploatacji, co oznacza, że dane elementy miały być czynnie wykorzystywane przy

funkcjonowaniu stacji.

Warunek nie zabraniał dalszej rozbudowy, zmian, testów, integracji systemu

z kolejnymi podłączanymi do niego urządzeniami stopniowo wykonywanymi na pozostałych

torach na stacji. Zamawiający nie odebrał nie powiązanych ze sobą odrębnych urządzeń, ale

przekazał do eksploatacji pewną funkcjonalnie powiązaną całość - czyli właśnie system dla

konkretnej stacji jako obiektu. Poszczególne urządzenia zostały ze sobą połączone,

skomunikowane i oddane do eksploatacji. Jak dodatkowo wynika z przedstawionych przez

Zamawiającego na rozprawie Wytycznych Odbioru - urządzenia srk mogą być

przekazywane do eksploatacji w całości lub poszczególnymi częściami. Nie oznacza to

jednak, że takie urządzenia nie tworzą systemu. Nie są to bowiem niezależne od siebie,

odrębnie funkcjonujące, nie powiązane elementy, ale właśnie pewien zestaw urządzeń, który

tworzy określone rozwiązanie służące centralnemu sterowaniu ruchem kolejowym, czyli

określony system. Można uznać, że jest to baza systemu, do której dołączone są kolejne

jego etapy po ukończeniu prac na kolejnych odcinkach stacji. Sam Odwołujący

i Przystępujący Torpol na rozprawie szeroko wywodzili, że system tworzy część hardware

i software. Oba te elementy zostały przez Zamawiającego dla określonej stacji odebrane

i dopuszczone do użytkowania. Tym samym Przystępujący Intercor potwierdził spełnienie

warunku udziału w postępowaniu dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem

w realizacji określonych robót budowlanych.

Z tych powodów Izba uznała, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego

przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że

Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter

świadomy i celowy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.

zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

30