KIO 758/20

Sygn. akt KIO 758/20

WYROK

z dnia 26 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 23 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

7 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

E.B.I. GreenSky sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie, E.B.I. „GreenSky” S. K.,

Wąbrzeźno, Plumber Instal W. C., Bałoszyce

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa sieci wodociągowej

w miejscowości Narty (nr postępowania ZO.271.1.2020.RB)

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jedwabno

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Rolnictwa w Wodę „Wodrol-

Olsztyn” sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz

kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku

do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sprecyzowanych w uzasadnieniu

odrzucenia oraz w toku postępowania odwoławczego wątpliwości powziętych

w związku z treścią wyjaśnień z 10 marca 2020 r.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie:

trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów

strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Gmina Jedwabno {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa sieci wodociągowej

w miejscowości Narty (nr postępowania ZO.271.1.2020.RB).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 lutego 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod nr 509695-N-2020.

Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

2 kwietnia 2020 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o rozstrzygnięciu

postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo

Zaopatrzenia Rolnictwa w Wodę „Wodrol-Olsztyn” sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach {dalej:

„Przystępujący” lub „Wodrol”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez E.B.I.

GreenSky sp. z o.o. z siedzibą w Wąbrzeźnie, E.B.I. „GreenSky” S. K., Wąbrzeźno, Plumber

Instal W. C., Bałoszyce {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”}.

7 kwietnia 2020 r. Konsorcjum wniosło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)

od powyższych czynności.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 90 ust. 3 przez jego niezasadne zastosowanie wobec Konsorcjum, które złożyło

obszerne wyjaśnienia na wystosowane względem niego wezwanie, a jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.

2. Art. 91 ust. 1 przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na braku wyboru oferty

Konsorcjum, która była najkorzystniejsza spośród wszystkich innych ofert biorąc pod

uwagę kryteria oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

{dalej również: „SIWZ”}.

3. Art. 7 ust. 1 przez niezachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości podczas przeprowadzania

postępowania o udzielenie zamówienia, polegające na wyborze oferty o stosunkowo

podobnej cenie do ceny oferty Konsorcjum, która została odrzucona z uwagi na rażąco

niską cenę i brak odpowiedniego wyjaśnienia.

4. Art. 7 ust. 3 przez wybranie oferty, a tym samym podjęcie decyzji o udzieleniu

zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy

wskazanymi wyżej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

2. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

3. Ponownego przeprowadzenia badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród

złożonych ofert, włącznie z ofertą Konsorcjum.

Odwołujący sprecyzował ponadto powyższe zarzuty przez podanie następujących

okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

Z odwołania wynika następujący przebieg badania jego oferty.

4 marca 2020 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym przedłożenia kalkulacji metodą

szczegółową, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny:

- szczegółowego wykazu materiałów ze wskazaniem producentów oferowanych materiałów,

- ilości roboczogodzin z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz ilości wynikających

z przedmiaru i dokumentacji projektowej.

Zamawiający zaznaczył, że do wyjaśnień w powyższym zakresie należy dołączyć dowody

potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, np. oferty, umowy, faktury

dostawców materiałów itp.

Pismem z 10 marca 2020 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień, które zawierały

wszystkie element wprost zostały wymienione w wezwaniu takie, jak: kalkulacja metodą

szczegółową, zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu, szczegółowy wykaz materiałów w

postaci oferty materiałowej firmy Bohamet-armatura sp. z o.o., dokładnego wskazania

roboczogodzin z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej. W szczególności

do wyjaśnień został załączony szczegółowy kosztorys, wraz z zestawieniem robocizny

(uwzględniającym ilość i stawkę roboczogodziny przewyższającą minimalną stawkę

godzinową za pracę), materiałów i sprzętu.

Wyjaśnienia miały wręcz charakter o wiele szerszy i obejmowały także elementy

wpływające na obniżenie zaproponowanej ceny, o których wyjaśnienie sam zamawiający nie

wnosił, tj.:

- korzystanie z pomocy de minimis udzielonej przez Starostę Wąbrzeskiego (na dowód

dołączono stosowne zaświadczenie, a także umowę związaną z refundacją kosztów

wyposażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego);

- zatrudnianie pracownika z orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności (na dowód

dołączono umowę o pracę, a także kopię orzeczenia o stopniu niepełnosprawności tego

pracownika);

- posiadanie przez Plumber Instal W. C. własnych maszyny do wierceń, co wpłynęło na

możliwość zaproponowania konkurencyjnej ceny na przewierty (na dowód dołączono faktury

dotyczące zakupu tych maszyn);

- referencje oraz zestawienie wykonanych dotychczas robót, potwierdzające doświadczenie

w wykonywaniu podobnych zamówień i rzetelność ich realizacji.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum w oparciu o art. 90 ust. 3 pzp,

wskazując w uzasadnieniu, że:

- złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, nieodpowiadający wezwaniu,

nieprzekonujący, że cena oferty została obliczona rzetelnie; Zamawiający w szczególności

wyjaśnienia są niewystarczające, a cena oferty pozostaje rażąco niska i to bez względu

na to, że kalkulacja ceny roboczogodziny, czy kosztów pracy sprzętu i transportu jest stawką

realną i odpowiednią do prac objętych zamówieniem;

nieuwzględnienie w kalkulacji wszelkich przewidywanych kosztów realizacji zamówienia,

w tym kosztów odtworzenia dróg, materiałów potrzebnych do wykonania nawierzchni,

a także kosztów robót geodezyjnych;

- nie miał możliwości zbadania prawdziwości twierdzeń wykonawcy co do posiadania

maszyn wiertniczych, gdyż na przedstawionej fakturze nie była widoczna cena zakupu.

w sposób niewystarczający zostało wyjaśnione i udokumentowane uzyskiwanie pomocy

de minimis i zatrudniania osoby niepełnosprawnej.

Według Odwołującego:

- w powyższych okolicznościach nie można odmówić złożonym przez niego wyjaśnieniom

z 10 marca 2020 r. rzetelności;

- wobec potwierdzenia przez Zamawiającego, że kalkulacja obejmuje stawki realne,

nie wiadomo na jakiej podstawie wywodzi on jednocześnie, że cena jest rażąco niska;

- uwzględnił w kalkulacji wszelkie przewidywane koszty realizacji zamówienia, w tym koszty

odtworzenia dróg, materiałów potrzebnych do wykonania nawierzchni, a także kosztów robót

geodezyjnych;

- zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę Konsorcjum, gdyż powołał się na niewyczerpujący

charakter wyjaśnień w zakresie, który nie był wskazany w treści wezwania;

- oczywistym jest, iż sam fakt zakupu maszyn, co potwierdza faktura, a nie ich cena,

wskazuje na ich posiadanie przez partnera konsorcjum.

Odwołujący powołał się na ugruntowane orzecznictwo i poglądy doktryny, które

zgodnie wskazują, że aby uzyskać konieczne do zbadania ceny oferty informacje,

zamawiający powinien zawsze starannie opracować treść wezwania. Brak jednoznacznego

wskazania w treści wezwania zakresu informacji i dokumentów, których się oczekuje

od oferenta, odbiera zamawiającemu możliwość powoływania się na brak wyjaśnień

w zakresie, w jakim zamawiający ich oczekiwał. W piśmie UZP z 22.08.2013 r.

(nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13) wskazano, że w tym celu zalecane jest by zamawiający

zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia wskazał na konieczność przedłożenia przez

wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób

obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację

dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Co więcej, wyrok Izby z 6 listopada

2014 r. sygn. akt KIO 2224/14 (LEX nr 1611754) stanowi, że: Z fundamentalnych zasad

ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie

wyjaśnienia”. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji

braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego

traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności

postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego,

domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych

wymaganiach. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 13 marca 2012 r. sygn. akt XII Ga

73/12 (LEX nr 1714129) stwierdził natomiast, że wezwanie zawsze powinno być konkretne,

precyzyjne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania. Przygotowując wezwanie,

zamawiający zawsze powinien pamiętać, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze następuje

w granicach zakreślonych treścią wezwania i wykonawca może odnieść się tylko

do wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu elementów.

Zdaniem Odwołującego takie zachowanie Zamawiającego jest tym bardziej

bezprawne, że nie zwrócił się do Konsorcjum o złożenie dodatkowych wyjaśnień, co mógł,

a nawet winien był uczynić. Odwołujący stwierdził, że podziela stanowisko zaprezentowane

przez Ewę Wiktorowską w komentarzu do prawa zamówień publicznych (Skubiszak-

Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz

aktualizowany, LEX/el. 2019), że przepisy Prawa zamówień publicznych oraz prawa unijnego

nie zawierają regulacji stanowiącej wprost, że zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia

więcej niż jeden raz. Można z tego a contrario wnioskować, że wystąpienie o ponowne

wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet konieczne. W piśmiennictwie przyjmuje

się, że jeżeli wyjaśnienia są wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy

kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów. Także w innym komentarzu

do ustawy (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, wyd. IV, WKP 2019) można wyczytać, że (...) ponowne wezwanie do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył

pierwsze wyjaśnienia. (...) Ponowne wezwanie wykonawcy do udzielenia dodatkowych

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, powinno być

wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze

wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które

wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia.

Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych

wyjaśnień, winien był wezwać Konsorcjum do ich rozwiania, formułując wprost, czego dalsze

wyjaśnienia miałby dotyczyć, zwłaszcza że od czasu złożenia wyjaśnień do ogłoszenia

wyboru najkorzystniejszej oferty minęły aż 23 dni.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Odwołujący podał, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert:

- Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2.004.235,21 zł;

- różnica pomiędzy ceną oferty Konsorcjum (1.033.015,15 zł) a ceną wybranej oferty

(1.138.203,08) zł nie jest znacząca.

Według Odwołującego w tych okolicznościach:

- Zamawiający dokonał wyboru oferty, która również mogłaby zostać uznana przez niego

za zawierającą rażąco niską cenę;

- cena oferty Konsorcjum nie może być uznana za rażąco niską.

Odwołujący wywiódł, że ma uzasadnione podejrzenie, że nie został potraktowany

w ten sam sposób jak wybrany wykonawca w zakresie oceny udzielonych wyjaśnień

odnośnie ceny oferty. Odwołujący jednocześnie stwierdził, że wobec tego dla ustalenia, czy

wykonawca ten był wzywany do złożenia takich wyjaśnień, ewentualnie treści tych

wyjaśnień, niezbędne będzie zbadanie w postępowaniu odwoławczym całości dokumentacji

dotyczącej Wodrolu.

14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie

pisemnej zgłoszenie przez Wodrol przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),

Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do

którego nie zgłoszono również opozycji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2020 r. (która wpłynęła

do Izby 22 czerwca 2020 r.), wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając

swoje stanowisko.

Zamawiający zrelacjonował co do faktów przebieg badania oferty Konsorcjum

w sposób zbieżny z odwołania.

Zamawiający stwierdził, że o ile przyjmuje się istnienie domniemania rynkowego

poziomu ceny podanej w ofercie przez wykonawcę, o tyle wystosowanie wezwania w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy pzp obala to domniemanie. Zamawiający zacytował również brzmienie

art. 90 ust. 1 pzp oraz wypowiedź przedstawiciela doktryny dotyczącą obligatoryjności

wezwania w trybie tego przepisu, gdy zajdą przesłanki objęte jego treścią.

Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania,

że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej ceny obciąża wykonawcę. Zamawiający zacytował

ponadto wypowiedź przedstawiciela doktryny, że obowiązkiem wykonawcy jest więc

dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do

wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie

dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny.

Zgodnie bowiem z treścią ust. 2 (art. 90 ustawy Pzp) komentowanego przepisu, to

wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi

w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena (lub

koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek

podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie (...) Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie

miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u

zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było

nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo

wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń

dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie,

tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. (.) W

niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne (zob. komentarz do art. 90 Pzp,

A. Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Legalis

2020).

W ocenie Zamawiającego w świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa Izby

nie można uznać złożonych przez Odwołującego wyjaśnień za wyczerpujące, a tym samym

obalające domniemanie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia są

niewystarczające, a cena oferty Odwołującego się pozostaje rażąco niska i to bez względu

na to, że kalkulacja ceny roboczogodziny czy kosztów pracy sprzętu i transportu jest stawką

realną i odpowiednią do rodzaju prac objętych zamówieniem. Odwołujący się w swoich

wyjaśnieniach nie odniósł się bowiem do kosztów całego zamówienia, jakie winien ponieść

wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie, tj. nie uwzględnił kosztów: pozyskania

całego materiału potrzebnego do wykonania nawierzchni dróg, wykonania odtworzenia dróg,

i robót geodezyjnych.

Zamawiający sprecyzował, że kalkulacja cen jednostkowych w kosztorysie

szczegółowym (str. 21 podsumowanie kosztorysu) z podziałem na rodzaje robót wskazuje,

że Odwołujący nie uwzględnił w dziale robót odtworzeniowych materiału w postaci pospółki

(żwiru) do naprawy nawierzchni drogowych. Projekt budowlany w części opisowej wyraźnie

wskazuje, że po wykonaniu wykopów, zmontowaniu wodociągów, należy przystąpić

do zasypania wykopu materiałem mineralnym wraz z zagęszczeniem gruntu warstwami oraz

wykonać nawierzchnię z kruszywa żwirowopiaskowego dowiezionego, wykonując dwie

warstwy (10 i 8 cm) wraz z zagęszczeniem. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów

na potwierdzenie przyjęcia do kalkulacji materiału do wykonania nawierzchni dróg.

Według Zamawiającego brak wskazania sposobu wykonania odtworzenia dróg

(umowa podwykonawstwa, oferta na dowóz i wbudowanie materiału itp.) stanowi podstawę

odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę.

Podobnie zdaniem Zamawiającego brak wskazania sposobu wykonania robót

geodezyjnych (umowa podwykonawstwa, oferta na wykonanie prac geodezyjnych, itp. ) oraz

brak miejsca skalkulowania tej usługi, wobec nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie,

że cena oferty obejmuje koszt obsługi geodezyjnej, również stanowi podstawę do odrzucenia

oferty ze względu na rażąco niską cenę. Zamawiający dodał, że żaden z członków

Konsorcjum nie ma w ramach wykonywanej działalności gospodarczej możliwości

wykonywania działalności gospodarczej.

Niezależnie od powyższego w ocenie Zamawiającego zbyt ogólne (a więc

niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny) są również wyjaśnienia

dotyczące kosztów zatrudnienia pracowników, gdyż nie zawierają szczegółowego wyliczenia

tych kosztów, tj. ilu pracowników, jakie wynagrodzenie i przez jaki okres będzie je

otrzymywać. Jeżeli w wyjaśnieniach powołano się na otrzymywanie pomocy de minimis

lub zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, należało wskazać wysokość i okres tej pomocy,

czy obejmuje również dofinansowanie na pracownika niepełnosprawnego, a jeżeli tak, przez

jaki okres i w jakiej wysokości. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, jakie dokładnie

koszty ponosi na wynagrodzenie pracowników. W związku z tym nie wiadomo,

czy przedłożone przez Odwołującego dowody faktycznie potwierdzają te wyliczenia.

Zamawiający podtrzymał stanowisko, że ponieważ w przedstawionej przez

Odwołującego fakturze zakupu maszyn wiertniczych nie ujawniono ceny sprzedaży, nie

można zbadać prawdziwości ogólnych twierdzeń Odwołującego.

Dodatkowo częściowa anonimizacja, polegająca na zasłonięciu cen jednostkowych,

uniemożliwia weryfikację podanej przez Odwołującego ceny, zwłaszcza że niektóre ilości

poszczególnych materiałów wskazanych w zapytaniu ofertowym 329/DPA/2020 różniły się

od tych wskazanych w dokumentacji postępowania np. przedmiarze robót.

Zamawiający wywiódł, że to na wykonawcy ciąży obowiązek złożenia gruntownych

wyjaśnień tj. szczegółowej kalkulacji wszelkich kosztów, które składają się na cenę, wraz

z podparciem tych wyliczeń konkretnymi dowodami, z których jednoznacznie będą wynikały

koszty. Zamawiający natomiast ma obowiązek dokonania analizy wyjaśnień

i przedstawionych dowodów, a nie dokonywania za wykonawcę wyliczeń do kalkulacji.

Innymi słowy wykonawca przedstawia swoje wyliczenia i podpiera je odpowiednim dowodem,

a zamawiający tylko to sprawdza.

Zmawiający zacytował za M. Sieradzką, że w orzecznictwie podkreśla się,

że obowiązkiem wykonawcy jest jak najpełniejsze wyjaśnienie zaoferowanej ceny,

a zwłaszcza szczegółowego sposobu jej ustalenia (wyr. KIO z 11.1.2017 r., KIO 2381/16,

Legalis, KIO 2382/16, Legalis) [komentarz do art. 90 ustawy pzp (w:) Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, red. dr hab. Małgorzata Sieradzka, Legalis 2018). W wyroku

z 8 października 2019 r. sygn. akt KIO 1834/19 Izba wskazała, że przepis art. 90 ust. 3

Prawa zamówień publicznych wymaga od wykonawcy, aby dowody załączone do wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny potwierdzały, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców muszą

przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska, a dla

zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki

mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny

i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów.

W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego są niedokładne i sformułowane

w sposób ogólny, a nie rzeczowy. Mimo iż nie istnieje jeden wyłącznie poprawny i wspólny

wszystkim wykonawcom w danym postępowaniu wzorzec wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

w ramach których przedstawiany jest przyjęty przez wykonawcę model kalkulacji ceny,

wspólnym mianownikiem dla wyjaśnień rażąco niskiej ceny w każdym postępowaniu jest

odpowiedź na oczekiwania zamawiającego wyrażone w treści wezwania (zob. wyrok Izby

z 25 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 671/19).

Jeżeli w niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał do przedstawienia kalkulacji

metodą szczegółową, taką kalkulację każdy wykonawca powinien zawrzeć. Wykonawca

wprost winien wskazywać dokładne wartości, jakie przyjął do kalkulacji, oraz skąd one

wynikają. Innymi słowy, jeżeli wykonawca podaje w kalkulacji pewną wartość, to winien ją

objaśnić Zamawiającemu, w tym wskazać, dlaczego przyjął wartość w takiej a nie innej

wysokości oraz który dowód załączony na poparcie jego wyjaśnień to potwierdza.

Zamawiający podzielił w pełni stanowisko Izby, zgodnie z którym złożenie wyjaśnień

ogólnikowych, nieodpowiadających na wezwanie zamawiającego, nieprzekonujących,

że cena oferty została obliczona rzetelnie jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia

wyjaśnień w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu. Przyczyną odrzucenia

oferty nie jest wówczas fakt, że cena danej oferty jest rażąco niska, lecz brak wykazania tego

przez wykonawcę (wyrok Izby z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 502/19).

W zakresie wynikającej z SIWZ ceny ryczałtowej w utrwalonym orzecznictwie

zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się,

że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia wykonawca zobowiązany jest

tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacja zamówienia, a ustalona kwota

wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto przy wynagrodzeniu

ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest ważna

struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry

określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy).

Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy czy formularze cenowe mają tylko

charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą

swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu czy formularza cenowego.

Odwołujący nie wskazał oraz nie dołączył dowodów na poparcie skalkulowanych cen

za materiały do wykonania nawierzchni drogowych oraz obsługi geodezyjnej inwestycji. W

świetle ugruntowanego orzecznictwa na tle przepisów pzp Odwołujący nie dowiódł braku

istnienia rażąco niskiej ceny, a wręcz przeciwnie, poprzez złożenie wyjaśnień potwierdził, iż

nie wycenił w ogóle pewnych elementów zamówienia lub nie wskazał przeniesienia tych

kosztów do innych pozycji choć był do tego był uprawniony. Tym samym dokonana ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z kolei uzasadnione i udokumentowane wyjaśnienia złożył Przystępujący do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, co potwierdza treść wyjaśnień oraz

opinia uzyskana przez Zamawiającego. Oferta tego podmiotu, jako oferta ważna,

niepodlegająca odrzuceniu i przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert została wybrana jako

oferta najkorzystniejsza.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dopuścił się żadnego

naruszenia procedury oceny i wyboru ofert oraz innych zarzucanych przez Odwołującego się

czynów niezgodnych z ustawa pzp. Zamawiający na każdym etapie postępowania stosował

powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności przepisy ustawy pzp

oraz prowadził postępowanie przy zachowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle

niniejszej sprawy odrzucenie oferty Odwołującego się było uzasadnione i konieczne, zaś

wybór oferty Przystępującego zgodny z prawem i warunkami zamówienia.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

podtrzymano dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi

Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty,

co uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym

razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

Zrelacjonowane powyżej za odwołaniem okoliczności faktyczne dotyczące kwoty,

którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia, cen złożonych ofert,

przebiegu badania oferty Konsorcjum oraz treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty

odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i nie były sporne.

W ramach podsumowania i uzupełnienia Izba stwierdziła, że zasadniczo złożone

przez Konsorcjum wyjaśnienia (str. 5.-88. tomu III dokumentacji przesłanej przez

Zamawiającego) odpowiadają treści wezwania, gdyż zawierają:

- jako oczekiwany trzon wyjaśnień kalkulację sporządzoną metodą szczegółową, czyli

określenie wartości kosztorysowej odpowiadającej cenie oferty polegające na obliczeniu

dla wszystkich pozycji przedmiaru robót (przygotowanego przez Zamawiającego) wartości

kosztów bezpośrednich (odrębnie robocizny, materiału i sprzętu) oraz doliczeniu

odpowiednio kosztów pośrednich, zysku i podatku od towarów i usług (str. 53.-73. tomu III);

- jako szczegółowy wykaz materiałów wraz ze wskazaniem producentów oferowanych

materiałów zestawienie materiałów w tabeli pod kosztorysem poparte dowodem w postaci

oferty ich sprzedaży od konkretnego dostawcy (str. 74.-76. tomu III);

- określenie w kosztorysie liczby roboczogodzin z uwzględnieniem minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U z 2018 r. poz. 2177 ze zm.) oraz ilości wynikających z przedmiaru i dokumentacji

projektowej, przy czym w odniesieniu do osoby zatrudnionej na stanowisku montera sieci

wodno-kanalizacyjnej wskazano na uzyskiwanie pomocy de minimis, załączając na dowód

urzędowe zaświadczenie, aneks do umowy o refundację kosztów wyposażenia lub

doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego, orzeczenie o stopniu

niepełnosprawności oraz umowę o pracę (kosztorys jw. oraz zestawienie robocizny na str.

74, pozostałe dokumenty na str. 78.-84. tomu III);

- zestawienie sprzętu w tabeli pod kosztorysem (wyszczególniające dodatkowo w poz. 1.

obsługę geodezyjną dotyczącą długości w zaokrągleniu 8,6 km) wraz fakturą potwierdzającą

nabycie używanej wiertnicy konkretnego producenta, typu i roku produkcji (str. 76.-77. oraz

85 tomu III).

Podkreślić należy, że w ocenie samego Zamawiającego, powtórzonej również

w odpowiedzi na odwołanie, cena roboczogodziny, kosztów pracy sprzętu i transportu

została skalkulowana na realnym poziomie i odpowiednio do rodzaju prac objętych

przedmiotem tego zamówienia.

Podstawą faktyczną pozytywnej weryfikacji kosztorysu w tym zakresie było ustalenie

zawarte w sporządzonej przez Biuro Projektów Inżynierskich sp. z o.o. sp. k. ze Szczytna

{dalej: „BPI”} opinii z 12 marca 2020 r. (por. pkt 1.-2. str. 43.-45. dokumentacji przesłanej

przez Zamawiającego). Przy czym wynikający z kosztorysu koszt pracy robotników na

poziomie 17 zł za godzinę został w tej opinii uznany za stawkę realną i odpowiednią do

rodzaju prac objętych zamówieniem pomimo braku możliwości stwierdzenia, w jaki sposób

dokładnie udzielona pomoc de minimis ma wpływ na ukształtowanie tej stawki, gdyż

załączony aneks do umowy dotyczy wyposażenia i doposażenia 1 stanowiska pracy

robotnika drogowego, a dołączona również umowa o prace dotyczy pracownika

zatrudnionego na stanowisku monter instalacji wodno-kanalizacyjnych. Opiniujący nie miał

również zastrzeżeń co do kosztów pracy i sprzętu, w tym do wiarygodności informacji, że

Plumber W. C. posiada maszyny do wierceń.

W opinii BPI odnośnie materiałów co do zasady uznano, że wartość całkowita

materiałów objętych ofertą po stosownych rabatach pozwala na realizację zamówienia, przy

jednoczesnym zastrzeżeniu braku możliwości zweryfikowania poszczególnych cen

jednostkowych z uwagi na ich zakrycie w załączonej ofercie (por. pkt 3.I. str. 45 dokumentacji

przesłanej przez Zamawiającego).

Natomiast zasadnicze zastrzeżenie BPI dotyczyło nieuwzględnienia przez

Konsorcjum w kosztorysie kosztu materiału w postaci pospółki (żwiru) do naprawy

nawierzchni drogowej.

Drugie zasadnicze zastrzeżenie BPI zgłosiło odnośnie braku przedstawienia

dowodów jak to ujęto „na potwierdzenie, iż oferta zawiera koszt obsługi geodezyjnej” oraz

braku informacji, gdzie zostały one skalkulowane np. w kosztach zarządu czy innych

pozycjach złożonej oferty.

Izba stwierdziła, że sformułowany w podsumowaniu tej opinii negatywna ocena

wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum jako niedowodzących, że cena jego oferty nie

zawiera rażąco niska cena, w tym stwierdzenie, że sam brak podania kosztu materiału

do odtworzenia dróg musi stanowić podstawę do odrzucenia oferty, jest oderwana

od poczynionych w tej opinii zasadniczo prawidłowo ustaleń faktycznych.

Natomiast uzasadnienie odrzucenia oferty i odpowiedź na odwołanie powtarzają

argumentację sporządzonej dla Zamawiającego opinii prawnej z 19 marca 2020 r., która

w przeważającej mierze sprowadza się do cytowania wypowiedzi doktryny i orzecznictwa

pozostających co najwyżej w luźnym związku z przywołanymi w tej opinii za opinią BPI

ustaleniami faktycznymi.

Przede wszystkim Izba stwierdziła, że z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty czy

treści powyższych opinii, ani nawet z odpowiedzi na odwołanie nie wynika, aby poczynione

zostały ustalenia co do tego, jaki jest udział kosztu materiału do naprawy nawierzchni

drogowej w całkowitych kosztach realizacji przedmiotu zamówienia.

Na rozprawie okazało się, że według Odwołującego rynkowy koszt materiału,

dla którego w poz. 48. i 49. kosztorysu wskazał 0 zł, opiewa na kwotę 30 tys. zł, natomiast

wg Zamawiającego zawiera się on przedziale od 60 do 90 tys. zł „w zależności od sytuacji

rynkowej” (przy czym w kosztorysie Wodrolu został on w tych pozycjach skalkulowany na

łączną kwotę netto w zaokrągleniu 55 tys. zł ).

Z kolei nie było sporne, że prace geodezyjne towarzyszące wykonaniu robót

zasadniczych dla tego przedmiotu zamówienia (według przedmiaru dotyczących

w zaokrągleniu 8,6 km drogi) to koszt netto rzędu 12-13 tys. zł (zaokrąglone wartości

wynikające odpowiednio z wyjaśnień Wodrolu i Konsorcjum, ta druga w poz. 1 zestawienia

materiałów pod kosztorysem Konsorcjum str. 74 dokumentacji przesłanej przez

Zamawiającego).

Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje.

Przede wszystkim Zamawiający nie wykazał, aby brak wyceny kosztów materiału

w poz. 48. i 49. kosztorysu ofertowego Konsorcjum stanowił istotną część składową ani

oferty złożonej przez Odwołującego, ani oszacowania wartości zamówienia dokonanej przez

samego Zamawiającego.

Z kolei w odniesieniu do prac geodezyjnych, które nie były ujęte w przygotowanym

przez Zamawiającego przedmiarze robót jako odrębna pozycja, Zamawiający bezpodstawnie

uznał, choć nie wspomniał o tym w wezwaniu, że Konsorcjum w wyjaśnieniach powinno

dodatkowo podać, gdzie w kosztorysie uwzględniło koszty obsługi geodezyjnej

przedsięwzięcia.

Podobnie skoro Zamawiający w wezwaniu nie sprecyzował, że oprócz określenia

w kosztorysie liczby roboczogodzin w wysokości uwzględniającej obowiązujące przepisy

o minimalnym wynagrodzeniu, oczekuje również wskazania „ilu pracowników, jakie

wynagrodzenie i przez jaki okres będzie je otrzymywać” bezpodstawnie uznał wyjaśnienia

za niewystraczające w tym zakresie.

Wobec braku zastrzeżeń co do stawki roboczogodziny w wysokości 17 zł jako

odpowiadającej wysokości minimalnej stawki godzinowej według obowiązujących przepisów,

powzięte przez Zamawiającego niejasności co do wpływu pomocy de minimis, o której

wspomniano w wyjaśnieniach, nie jest wystarczającą podstawą faktyczną do uznania tych

wyjaśnień za potwierdzające rażące zaniżenie stawki wynagrodzenia.

Podobnie wobec braku zastrzeżeń co do skalkulowanych przez Konsorcjum kosztów

materiałów (z wyj. materiału z poz. 48.-49. kosztorysu), w tym potwierdzenia ich łącznej

wysokości załączoną ofertą sprzedaży, uniemożliwienie sprawdzenia, jak kształtują się

koszty poszczególnych materiałów, również nie jest wystarczającą podstawą faktyczną

do uznania złożonych wyjaśnień za potwierdzające rażące zaniżenie wyceny materiałów

koniecznych do wykonania tego zamówienia.

Odnośnie przyjętego przez Zamawiającego jako pewnik nieuwzględnienia

w kosztorysie materiału do naprawy nawierzchni drogowej, na rozprawie okazało się,

że Konsorcjum nieprzypadkowo wyceniło w poz. 48. i 49. koszt materiału na 0 zł, gdyż

przewidziało użycie kruszywa, którym już dysponuje dzięki odzyskowi betonu z rozbiórki przy

realizacji innego zamówienia, które następnie zostało przemielone na kruszywo.

Wreszcie okoliczności takie jak: objecie zakresem faktury maszyny wiertniczej bez

żerdzi sterującej, (bliżej niesprecyzowane w odpowiedzi na odwołanie) rozbieżności

pomiędzy ilościami materiałów w kosztorysie a załączonej ofercie ich sprzedaży, nie zostały

przez Zamawiającego wskazane jako postawa faktyczna odrzucenia.

Poza wszelkim sporem była okoliczność, że Zamawiający nie wzywał Konsorcjum

do wyjaśnień w zakresie zidentyfikowanych w opinii BPI czy opinii prawnej wątpliwości

(nie wspominając o tych, które Zamawiający wskazał dopiero w toku postępowania

odwoławczego).

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp, skoro udzielone wyjaśnienia odpowiadały

wezwaniu, a także nie było przeszkód natury prawnej ani faktycznej, aby Zamawiający

zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w odniesieniu do wątpliwości, które powziął w związku

z treścią pierwotnych wyjaśnień.

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie

odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów

o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co

najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów

i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które

nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem

odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco

niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów

okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,

wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby

z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.

(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat

i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,

zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów

i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży

i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie

według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX

Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie

od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu

lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy

w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia

przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala

na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu

oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco

niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,

m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego

z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również

przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,

wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,

roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,

po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,

„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów

niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),

powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych

przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie

wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie

wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się

odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej

jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).

Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego

jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy

przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej

wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość

rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne

do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących

w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny

rażąco niskiej.

W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że zarówno cena oferty

Konsorcjum, jak i cena oferty Wodrolu (a także ceny ofert jeszcze innych wykonawców)

odbiegały od ubruttowionej wartości zamówienia więcej niż 30%, co czyniło koniecznym

wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na Odwołującego

nałożyło obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji

przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.

Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,

przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej

można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie

jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja

wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego

w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu

z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,

którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),

jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic

kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.

W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,

że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego

(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego

wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów

okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd

Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane

okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają

wpływ na sytuację wykonawcy.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki

prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę

z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne

konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki

prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny

rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu

odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje

postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie

zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4

lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,

że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna

prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które

w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.

W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, adekwatnie

sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał wystarczających

podstaw faktycznych, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia.

Dla tej sprawy podstawowe znaczenie ma jednak inny aspekt wynikający z art. 192

ust. 7 pzp - w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres

kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego

przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie

zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli

w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawi dodatkowe podstawy

faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu i nie mogą mieć

wpływu na wynik sprawy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 192 ust. 7 pzp chroni

wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji,

które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp.

Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich

wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia

oferty. Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający

powołał się dopiero w odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie, gdyż wykraczały one poza

ramy uzasadnienia faktycznego przekazanego uprzednio Konsorcjum.

Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień, które mogły

zrodzić u niego pewne wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to

uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp (w tym art. 90 ust.

1 i art. 90 ust. 3 pzp rozpatrywanych w kontekście wyrażonych w art. 7 ust. 1 pzp zasad

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców), nie stały temu na przeszkodzie, a wręcz obligowały do

tego, skoro niewyjaśnione stały się podstawą faktyczną odrzucenia oferty. W szczególności

przy stosowaniu art. 90 ust. 3 pzp należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE {dalej: „dyrektywa klasyczna”} -

czyli przepisem, który podlegał implementacji do krajowego porządku prawnego instytucja

zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny

przepis zawierała również uchylona dyrektywa 2004/18/WE). Stąd procedura wyjaśniająca

cenę oferty nie zawsze powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień

i ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” wskazuje bowiem nie

tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej

procedury.

Możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie

prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień

Publicznych nr 11 z 2013 r.) oraz wyroki sądów okręgowych (np. Sądu Okręgowego

w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9

grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazały, że brak jest

przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne

wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco

niską ceną. Stanowisko to nie jest również oczywiście kwestionowane w wyrokach Krajowej

Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze gdy pierwotne wezwanie

Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych

konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać

wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia,

a po drugie że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z 23

czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 oraz wyrok z 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16).

Wobec tego rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba

stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby

odrzucić ofertę Konsorcjum na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres

odpowiadał wystosowanemu wezwaniu.

Jednocześnie Izba nie ma podstaw, aby odbierać Zamawiającemu prawo

do wyjaśnienia swoich wątpliwości, stąd ma on w pełni możliwość kontynuowania badania,

czy cena oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska pod ich kątem, co wymaga ich

sprecyzowania w wezwaniu w taki sposób, aby Wykonawca miał szanse je rozwiać.

Naruszenie pozostałych przepisów wymienionych na wstępie odwołania, należy

formalnie uznać za potwierdzone, jednak zarzuty te nie mają charakteru samoistnego, a są

jedynie konsekwencją zasadności zarzutu zasadniczego.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie

art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 972) - obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis

uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.

22