KIO 745/20

Sygn. akt: KIO 745/20

WYROK

z dnia 3 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 czerwca2020r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020r. przez wykonawcę Solartime

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Nowy Targ z siedzibą w Nowym

Targu, ul. Bulwarowa 9

przy udziale FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka

komandytowa z siedzibą Kudrowice 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn.

akt KIO 745/20 po stronie zamawiającego

przy udziale Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

ul. Puławska 476 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 745/20 po

stronie zamawiającego

orzeka :

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solartime spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B i:

2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solartime spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcę Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Rzeszowie, ul. Załęska 106B na rzecz zamawiającego Gmina Nowy Targ z siedzibą

w Nowym Targu, ul. Bulwarowa 9 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący:...........................

Sygn. akt KIO 745/20

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

„Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy Targ,

Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia” zostało

wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23

października 2019r. za numerem 2019/S 205-498832.

W dniu 1 kwietnia 2020r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Solartime

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie - dalej odwołującego, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W dniu 6 kwietnia 2020r. odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez

wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS odwołującego i upoważnionego do samodzielnej

reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 kwietnia 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzające w błąd określenie warunków technicznych

materiałów zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia,

2. art. 11c w zw. z 11 ust. 7-7d i art. 11a ustawy przez brak publikacji w sprostowaniu z

dnia 28 listopada 2019 r. zmian parametrów technicznych materiałów,

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty

odwołującego,

4. naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez odrzucenie

oferty odwołującego z powodu szerokości zasobnika 400 litrów przy jednoczesnym

zaakceptowaniu ofert bazujących na takim samym zasobniku o takiej samej

szerokości,

5. naruszenie zasady równego traktowania poprzez wzywanie do złożenia wyjaśnień

wyłącznie odwołującego, podczas gdy okoliczności wynikające z wezwania dotyczyły

także innych wykonawców.

Wniósł o:

- nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty

odwołującego,

- zobowiązanie zamawiającego do kontynuowania postępowania i wyboru najkorzystniejszej

oferty,

- zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniósł , że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr

1a „Opis Przedmiotu Zamówienia” określała wymagania techniczne. W „Wymaganiach dla

zasobnika ciepłej wody użytkowej” (strona 19 OPZ) Zamawiający w formie tabelarycznej

określił wymiary zasobnika w następujący sposób:

Wymiary:

Pojemność 200l: maksymalna wysokość 1,45m, maksymalna szerokość 0,7m, 300l:

maksymalna wysokość 1,55m, maksymalna szerokość 0,75m, 400l: maksymalna wysokość

1,7m, maksymalna szerokość 0,85m

Dla wykonawców było więc oczywiste, że maksymalna szerokość zasobnika o pojemności 400

litrów wynosi 85 centymetrów (0,85m).

W piśmie z dnia 28 listopada 2019 r. zamawiający przekazał treść zapytań dotyczących

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), wraz z udzielonymi odpowiedziami.

W zakresie wymiarów zasobnika pojawiło się tylko jedno pytanie (Zestaw pytań z dnia 6

listopada 2019 r.: /ZESTAW NR 12/). Pytanie nr 3 (str. 23) dotyczyło doprecyzowania

maksymalnej wysokości i szerokości zasobnika 500 litrów. W odpowiedzi Zamawiający

poinformował, że wysokość zbiornika 500 l nie powinna być większa niż 1,95 m. Żadne z

zadanych pytań nie dotyczyło wymiarów zasobnika 400 l. Kwestia ta dla wszystkich

wykonawców była bezsporna gdyż - jak wyżej wskazano - wymiary tego zasobnika zostały

jasno określone w ten sposób, że maksymalne wysokość nie mogła przekraczać 1.7 m, a

maksymalna szerokość 0,85 m.

Odwołujący podkreślił, że w pytaniu nr 4 (str. 3) zadanym w ramach Zestawu pytań z dnia 6

listopada 2019 r.: /ZESTAW NR 10/ pojawiło się wyraźne określenie przez pytającego

wykonawcę szerokości zasobnika 400 l na 0,85 m. Zamawiający udzielając odpowiedzi nie

zakwestionował podanych przez wykonawcę wymiarów. Należy zatem uznać, że po raz

kolejny potwierdził parametry rozmiarów a w szczególności jego szerokość.

W pkt B. powołanego pisma zamawiający poinformował, że pytania oraz odpowiedzi na nie

stają się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy

składaniu ofert.

Dodatkowo w pkt D. zamawiający zapewnił, że „W związku z udzielonymi odpowiedziami na

powyższe pytania, zamawiający udostępnia ujednolicone opisy przedmiotu zamówienia w

zakresie wszystkich części zamówienia, które stanowią załączniki do niniejszego pisma”.

Jednocześnie w pkt H. zamawiający zapewnił, iż „pozostała treść Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia pozostaje bez zmian”.

Powyższa treść pisma w sposób oczywisty wskazuje, że ujednolicone wersje dokumentów

odzwierciedlają zmiany wynikające z zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi. Takie

zapewnienia pozwalają na wyciągnięcie logicznego wniosku, że w pozostałym zakresie, w

którym pytań nie zadawano, SIWZ nie została zmieniona. Wynika to w sposób jednoznaczny

z treści pisma. Dodatkowym potwierdzeniem tej okoliczności jest treść sprostowania. W

przedstawionych zmianach nie wykazano modyfikacji dotyczącej szerokości zasobnika 400 l.

Załącznik nr 1a w ogóle nie jest powołany.

Tymczasem w ujednoliconej części 3 OPZ Zamawiający dokonał zmiany wymiarów zasobnika

400 l, pomimo, że żaden z wykonawców o to nie wnioskował, ani nawet o to nie pytał.

Dodatkowo wymiary zasobnika 500 l zostały podane inaczej niż w udzielonej odpowiedzi (1,85

zamiast 1,95).

Jako dowód odwołujący powołał:

Opis przedmiotu zamówienia (załącznik 1a),

pismo zamawiającego z dnia 28 listopada 2019 r.,

sprostowanie z dnia 28 listopada 2019 r. przekazane do publikacji.

Pismem z 3 marca 2020 r. r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie różnicy

w szerokości zasobnika pomiędzy zmodyfikowaną SIWZ a przesłanej przez odwołującego

instrukcji obsługi zawierającą specyfikację techniczną produktu.

Odwołujący w dniu 5 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, w której przedstawił swoje stanowisko

opisane powyżej. Zwrócił uwagę na nieprawidłowości w działaniu zamawiającego. Wskazał,

że działający w dobrej wierze wykonawcy, mając zaufanie do zamawiającego mieli prawo

założyć, że poza modyfikacjami wynikającymi z odpowiedzi, żadne inne elementy SIWZ w tym

OPZ nie uległy zmianie.

Pomimo wskazanych błędów pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę

odwołującego.

Jako dowód odwołujący powołał :

pismo zamawiającego z 3 marca 2020 r.,

pismo odwołującego z 5 marca 2020 r.,

pismo z dnia 1 kwietnia 2020 r. - odrzucenie oferty.

Postępowanie zamawiającego w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego stanowi

naruszenie prawa. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na sposób udzielania

odpowiedzi oraz zmian dokonywanych w SIWZ a także publikacji zmian.

W rozdziale 2 prawa zamówień publicznych przedstawiono zasady postępowania. W artykule

7 ust. 1 wskazano m. in. na zasadę przejrzystości. Celem przejrzystości postępowania jest

wyeliminowanie możliwości popełnienia błędów przez wykonawców i zamawiających.

Zarówno specyfikacja istotnych warunków zamówienia określająca prawa i obowiązki stron jak

również wszelkie jej modyfikacje powinny zostać sporządzone w sposób jednoznaczny, tj.

niebudzący wątpliwości. Dotyczy to nie tylko samej treści specyfikacji. Powołany art. 7 ust. 1

mówi o przejrzystości w całym postępowaniu. Cóż bowiem byłaby warta przejrzysta

specyfikacja jeżeli innymi działaniami np. sposobem publikacji zamawiający tę zasadę by

naruszył. W niniejszym postępowaniu zamawiający złamał reguły przejrzystości kilkakrotnie.

Pomimo, że w zadawanych pytaniach nie pojawiała się kwestia szerokości zbiornika 400 litrów

zamawiający zmienił wymiary tego zbiornika w OPZ. W piśmie ogłoszeniowym zapewnił

jednocześnie, że zmiany wynikają wyłącznie z pytań i żadne inne zmiany nie zostały

wprowadzone. Żeby dopełnić zakres naruszeń w sprostowaniu zmian całkowicie pominął

zmiany wprowadzone w załączniku nr 1a dotyczące materiałów.

Zgodnie z wyrokiem TSUE z 6 listopada 2014 r. (sprawa C-42/13 Cartiera dell'Adda SpA

przeciwko CEM Ambiente SpA) „obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku

ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga

on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były

określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w

specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie

poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego

zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji

zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają

kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”.

W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu podniósł, że

„zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede

wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym

tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy”.

Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 października 2013 r.,

KIO 2260/13 „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego

należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku

postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców,

biorących udział w postępowaniu”.

W świetle cytowanych wyroków, będących wyborem z wielu orzeczeń uznających, że

wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji błędów lub niejasności zapisów

specyfikacji należy uznać, że zapisy dotyczące szerokości zasobnika 400 l są dwuznaczne i

nieprecyzyjne.

Przytoczone wyżej okoliczności w świetle powołanych orzeczeń świadczą jednoznacznie, że

w niniejszej sprawia doszło do naruszenia zasady przejrzystości.

Druga kategoria naruszeń dotyczy oceny ofert dokonanych przez zamawiającego. Firmę

Solartime wezwano o wyjaśnienie rozbieżności w szerokości zasobnika a następnie

odrzucono jej ofertę. Rygoryzmu zastosowanego wobec odwołującego nie doświadczyli inny

oferenci. Dotyczy to w szczególności Flexipower Group sp. z o.o. sp. k. Wymieniony podmiot

w złożonej ofercie zaproponował ten sam zasobnik tj. model: SGW(S)B 400 klasa A firmy

Galmet. W ofercie Flexipower zasobnik firmy Galmet jest wymieniony osiem razy (str. 3

pozycja 3 i 5, str. 4 pozycja 8, str. 5 pozycja 13, str. 6 pozycja 20, str. 7 pozycja 29, str. 8

pozycja 41 oraz str. 9 pozycja 44). Odwołujący przypomniał, że zasobnik SGW(S)B 400 klasa

A ma szerokość osiemdziesiąt pięć centymetrów (0,85m). Wynika to w sposób oczywisty z

instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza (wymiennika) c.w.u. typ SGW(S)B (strona 8).

Średnica zewnętrzna dla zbiornika 400 l wynosi 850 mm.

Dodatkowo zamawiający znał parametry techniczne zasobnika gdyż prowadził

korespondencję bezpośrednio z firmą Galmet.

Jako dowód odwołujący powołał: ofertę Flexipower Group sp. z o.o. sp. k., instrukcję obsługi

i montażu podgrzewacza (wymiennika) c.w.u., typ SGW(S)B klasa A firmy Galmet.

Odwołujący wskazał, że wspomniany zasobnik jest taki sam jak zaoferowany przez

odwołującego. W przypadku Solartime zasobnik SGW(S)B 400 klasa A firmy Galmet został

uznany za niespełniający wymogów specyfikacji.

W przypadku innych wykonawców a w szczególności Flexipower Group ten sam zasobnik

SGW(S)B 400 klasa A firmy Galmet spełnia wymogi SIWZ.

Przedstawione okoliczności zdaniem odwołującego w sposób oczywisty wskazują, że

zamawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych tj.

równego traktowania i uczciwej konkurencji.

W wyroku KIO z 11 stycznia 2011 r. (KIO/UZP 2824/10), stwierdzono, że: „Zgodnie z nakazem

uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w

toku całego postępowania.” Dodatkowo powołał wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2016 r. (KIO

2180/16). Działania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu świadczą o rażącym

naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Po pierwsze tylko odwołujący

został wezwany do wyjaśniania rozbieżności pomiędzy szerokością zasobnika 400 l podaną

w zmienionej SIWZ a wymienionym w ofercie. Po drugie wyłącznie oferta odwołującego

została odrzucona z powodu braku zgodności treści oferty złożonej przez wskazanego

wykonawcę z zapisami zmodyfikowanej specyfikacji.

W dniu 7 kwietnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 8 kwietnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa z siedzibą w Kudrowicach 12 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że

posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż uczestniczył w

postępowaniu jako wykonawca, a jego oferta podlegała ocenie. Odrzucenie oferty Solartime

otwiera przystępującemu szansę na uzyskanie zamówienia, nadto odwołanie bezpośrednio

odnosi się do oferty przystępującego i może wywołać bezpośredni wpływ na decyzje

zamawiającego jakie mogą być podjęte na skutek wyjaśnienia odwołania. Powołał wyrok KIO

z dnia 10 grudnia 2015r. sygn. akt KIO 2575/15. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa

zarządu komplementariusza spółki, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji

komplementariusza, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została

przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 kwietnia 2020r.

W dniu 10 kwietnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

się wykonawca Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż

uwzględnienie oczekiwań odwołującego naruszałoby przepisy obowiązującego prawa i

prowadziłoby do podjęcia czynności niezgodnych z ustawą, a to uniemożliwiłoby

przystępującemu równą konkurencję i ewentualne uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie

odwołania z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. Zgłoszenie zostało wniesione

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 kwietnia 2020r.

udzielonego przez wiceprezesa zarządu upoważnionego w dacie wystawiania

pełnomocnictwa do samodzielnej reprezentacji przystępującego. Kopia odwołania została

przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu10 kwietnia 2020r.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący wnosili o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i zamieszczania sprostowania ogłoszeń jako spóźnionych.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień

siwz wraz z modyfikacjami, instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza c.w.u. typ SGW (S) B

pionowy firmy Galmet, wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, udzielonych wyjaśnień,

informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, oferty przystępującego FlexiPower Group,

dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w pkt. 4.2.1 siwz opisał zamówienie dotyczące instalacji kolektorów słonecznych

wraz z zasobnikami, w tym o pojemności 400l. W pkt. 4.4 siwz zamawiający dopuścił

rozwiązania równoważne w zakresie norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,

specyfikacji technicznych i systemów referencji, a także znaków towarowych, oznakowani czy

posiadania certyfikatów oraz KNR i KNNRów. Zamawiający w zakresie równoważności

wymagał zachowania minimalnych oczekiwanych parametrów jakościowych i wymaganego

standardu dopuszczając parametry techniczne i jakościowe podobne lub lepsze. W celu

wykazania zgodności przedmiotu oferty z zamówieniem zamawiający oczekiwał złożenia

certyfikatów SOLAR KEYMARK lub równoważne, lub certyfikatu zgodności z normą PN-EN

12975-1 lub normą PN-EN ISO 9806 lub równoważną oraz karty technicznej (specyfikacja

te3chniczna producenta) kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające

spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 1a do siwz zgodnie z

pkt. 1.2. dla kolektora i 2.2 dla zasobnika.

Z załącznika nr 1a do siwz w zakresie zasobnika wynika, że nie ma pkt. 2.2., ale tę rozbieżność

skorygowano wyjaśnieniami z dnia 14 listopada 2019r. W pkt. 3.3. w części „Wymagania dla

zasobnika ciepłej wody użytkowej wynika, że zasobnik o pojemności 400l miał mieć

maksymalną wysokość 1,7 i maksymalną szerokość 0,85.

Z wyjaśnień treści siwz z dnia 28 listopada 2019r. wynika, że w zestawie pytań z dnia 6

listopada 2019r. /Zestaw10/ w pytaniu 4 zapytujący pytał o błędnie w jego ocenie podane

współczynniki przenikania ciepła i postawienie jednoznacznego i jasnego wymogu co do klasy

energetycznej podgrzewaczy, w treści swego pytania przytoczył maksymalną szerokość

zasobnika 400l - 0,85m. Zamawiający odpowiedział, że wykreśla zapisy dotyczące

współczynnika przenikania i podtrzymuje wymów klasy energetycznej A dla podgrzewaczy.

Przedmiot zamówienia nie został opisany w celu preferowania konkretnego produktu, zaś

postawione wymagania wynikając z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Na rynku istnieje

wiele produktów spełniających wskazane w siwz wymagania. W zestawie pytań z dnia 6

listopada 2019r. /zestaw 12/ w pytaniu 4 wykonawca wskazał, że zamawiający określił

wysokość i szerokość dla zbiorników 200, 300, 400l i prosił o doprecyzowanie jaką

maksymalną wysokość i szerokość ma mieć zbiornik 500l - zamawiający odpowiedział

wysokość zbiornika 500l nie powinna być większa niż 1,95m.

Zamawiający poinformował, że pytania oraz odpowiedzi na nie stają się integralną częścią

siwz i będą wiążące przy składaniu ofert. Jeżeli odpowiedzi udzielone w niniejszym piśmie są

inne niż odpowiedzi ujęte w wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie zamawiającego w dniu

14 listopada 2019r., wykonawcy powinni przyjąć, że dokonano modyfikacji stanowiska

zamawiającego i wiążące są odpowiedzi zamieszczone w niniejszym piśmie. W związku z

udzielonymi odpowiedziami na powyższe pytania, zamawiający udostępnił ujednolicone opisy

przedmiotu zamówienia w zakresie wszystkich części zamówienia, które stanowią załączniki

do niniejszego pisma. Ponadto zamawiający dokonał także stosownych modyfikacji w treści

siwz, projektu umowy ( w zakresie cz. 3 zamówienia) oraz formularza ofertowego. Zmiany te

dotyczą min. pomp ciepła przeznaczonych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej. Na

powyższych dokumentacji zmienia się moc min. pomp ciepła z 3,17 kW na 2,85 kW. Zmiany

te naniesiono kolorem czerwonym na ujednolicone załączniki, które stanowią załączniki do

niniejszego pisma. Jednocześnie zamawiający poinformował, że pozostała treść siwz

pozostaje bez zmian.

Do wyjaśnień zamawiający dołączył załącznik nr 1a, w którym Wymagania dla zasobnika

ciepłej wody użytkowej wynika, że zasobnik o pojemności 400l miał mieć maksymalną

wysokość 1,7 i maksymalną szerokość 0,80, oraz zamawiający dodał zasobnik o pojemności

500l o maksymalnej wysokości 1,85m i maksymalnej szerokości 0,85m.

Z instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza c.w.u. SGW (S) B pionowego produkcji Galmet

wynika na str. 8 pkt. 5.1., że zasobnik o pojemności 400l ma wymiary średnica zewnętrzna

850mm, wysokość z izolacją 1660mm.

Z formularza ofertowego firmy FlexiPower Group wynika, że zaoferował on zasobnik produkcji

Galmet model SGW(S) B 4000 klasa A.

Z wezwania do wyjaśnień z dnia 3 marca 2020r. wynika, że zamawiający na podstawie art. 26

ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do wyjaśnienia, że ze specyfikacji

technicznej produktu wynika, że średnica zewnętrzna produktu wynosi 850mm, a ze

zaktualizowanego na dzień 28 listopada 2019r. załącznika nr 1a do siwz wynika, że

zamawiający dopuścił maksymalną szerokość zasobnika 400l :800 mm.

W dniu 5 marca 2020r. odwołujący wskazał, że żadne z pytań na które udzielono odpowiedzi

w dniu 28 listopada 2019r. nie dotyczyło wymiarów zasobnika 400l, kwestia ta była bezsporna

i jasno wyrażona w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał argumentację w

całości zawartą w odwołaniu, która została już przytoczona w rysie historycznym i wskazywała,

że zamawiający nie informował o modyfikacji w zakresie szerokości zasobnika 400l i

wprowadził tym w błąd odwołującego, a odwołujący nie może ponosić negatywnych

konsekwencji naruszenia przez zamawiającego zasad postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

W dniu 1 kwietnia 2020r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy wskazując na niewątpliwą, bo potwierdzoną wyjaśnieniami wykonawcy

niezgodność treści oferty z treścią siwz w brzmieniu nadanym wyjaśnieniami z dnia 28

listopada 2019r. w zakresie szerokości maksymalnej zasobnika 400l.

Z korespondencji z firmą Galmet wynika, że w dniu 4 marca 2020r. odwołujący pytał

producenta o podgrzewacze 400l 1,7/0,8. W dniu 5 marca 2020r. producent odpowiedział, że

są to podgrzewacze niestandardowe, a na skutek dalszych dopytań producent wskazał, że

załącza kartę zbiornika SGW (S) B 400 klasa A i jest to zbiornik na specjalne zamówienie z

elementami importowanymi. Cena jest do ustalenia przez dyrektorów handlowych. W

załączeniu zamieszczono kartę wskazująca na średnicę z izolacją 800 mm.

Z pisma firmy Reflex z dnia 2 czerwca 2020r. wynika, że producent oświadczył, że

podgrzewacze produkcji Reflex - Winkelmann GmbH typ Storatherm Aqua Solar klasa A -m

(AF 200/2_A, AF 300/2_A, AF 400/2_A, AF 500/2_A) nie spełniają wszystkich wymagań siwz.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185

ust. 1 ustawy.

Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 189 ust. 2

ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności

odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 11c w zw. z 11 ust. 7-7d i art. 11a ustawy przez

brak publikacji w sprostowaniu z dnia 28 listopada 2019 r. zmian parametrów technicznych

materiałów,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie uznała tego zarzutu za spóźniony, gdyż jest

to zarzut związany z zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w

ten sposób, że odwołujący zarzucając nieskuteczność wprowadzonej modyfikacji z dnia 28

listopada 2019r. opiera na tej tezie brak skuteczności dokonanej modyfikacji siwz w

odniesieniu do badania jego oferty. Tym samym dopiero z chwilą odrzucenia oferty

odwołującego pozyskał on wiedzę, że zamawiający uważa dokonaną modyfikację za

skuteczną i wiążącą wykonawców i mogącą stanowić podstawę do ustalania zgodności oferty

z treścią siwz. Tym samym Izba rozpoznała zarzut merytorycznie. Rozpoznając zarzut

merytorycznie Izba zwraca uwagę, że przede wszystkim odwołujący w żaden sposób nie dążył

do wykazania, że zmiana parametrów technicznych materiałów jest zmianą istotną w

rozumieniu art. 12a ust. 2 ustawy. Dopiero bowiem w sytuacji zaistnienia takiej zmiany

zamawiający byłby zobligowany do dokonania sprostowania ogłoszenia o udzieleniu

zamówienia, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy. Odwołujący przywołał jedynie przepis art.

11 c ustawy i zasady dokonywania publikacji sprostowań wynikające z art. 11 ust. 7 do 7d oraz

art. 11a ustawy. Natomiast w rzeczywistości spór sprowadza się do oceny, czym jest

określenie przedmiotu zamówienia i czy jakkolwiek zmiana w parametrach przedmiotu

zamówienia jest zmianą określenia przedmiotu zamówienia, a co dalej idzie zmianą istotną.

Przytoczyć bowiem należy treść art. 12 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 38 ust. 4 - 4a i ust. 6 ustawy,

które stanowią, że :

Art. 12 a ust. 1 ustawy -„W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu

zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do

wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne.”

- przepis art. 12 a ust. 1 ustawy

Art. 12 a ust. 2 ustawy - „Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności

dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert,

warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża

termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania

ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w

postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania:

1) ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego;

2) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a

jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 15 dni od dnia przekazania zmiany

ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub

negocjacji z ogłoszeniem.”

Art. 38 ust. 4 ustawy - „W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem

terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną

zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że

specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje

się odpowiednio.”

Art. 38 ust. 4a - „Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści

ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8;

2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji,

informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą

i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8.”

art. 38 ust. 6 ustawy - Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny

dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania

ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków

zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych

warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się

odpowiednio.”

Izba celowo przytoczyła dokładne brzmienie powyższych przepisów, aby z ich brzmienia

wyprowadzić prawidłowy sposób interpretacji tych przepisów. Izba bowiem domyśla się, że

odwołujący zinterpretował przepis art. 12a ust. 1 w ten sposób, że każda zmiana specyfikacji

wymaga sprostowania ogłoszenia i przedłużenia terminu na składanie ofert, przy czym jeśli

zmiana jest istotna, to wówczas dla ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej ustawodawca przewidział minimalny czas wydłużenia terminu składania ofert.

Jednak taka interpretacja nie uwzględnia treści art. 38 ust. 4- 4a, a w szczególności art. 38

ust. 6 ustawy. Z art. 38 ust. 4 ustawy wynika wprost uprawnienie zamawiającego do

dokonywania zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu

składania ofert, które to uprawnienie powiązane jest z obowiązkiem publikacji zmiany. Przepis

art. 38 ust. 6 ustawy stanowi o zmianach specyfikacji, które nie wymagają zmiany ogłoszenia

i mogą, ale nie muszą prowadzić do wydłużenia terminu na składanie ofert. Kryterium oceny

czy konieczne jest przedłużenie terminu składania ofert stanowi wówczas okoliczność czy

potrzebny jest czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Natomiast art. 38 ust. 4a ustawy mówi

o zmianach, które prowadzącą do zmiany ogłoszenia. Jak zatem należy wyłożyć przepisy art.

12a ust. 1 i 2 oraz art. 38 ust. 4- 4a i 6 ustawy, aby ustalić w jakich okolicznościach

zamawiający musi sprostować ogłoszenie o zamówieniu.

W ocenie Izby interpretacja tych przepisów wygląda w sposób następujący:

W postępowaniu mamy do czynienia z trzema rodzajami zmian specyfikacji istotnych

warunków zamówienia:

- zmiany istotne czyli dotyczą określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia,

kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania -

takie zmiany zawsze prowadzą do zmiany terminu składania ofert i to o co najmniej minimalną

ilość dni wynikająca z pkt. 1 lub 2 art. 12 a ust. 2 ustawy - odpowiadają one zmianom, o których

mowa w art. 38 ust. 4a ustawy.

- zmiany nieistotne, które należy podzielić na dwie grupy:

a) zmiany wymagające czasu na wprowadzenie zmian do ofert - czyli inne niż wymienione w

art. 12 a ust. 2 , ale wymagające sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu

składania ofert - art. 12 ust. 1 i art. 38 ust. 6,

b) zmiany nie wymagające czasu na wprowadzenie zmian do ofert, które wymagają jedynie

zamieszczenia na stronie internetowej.

W przedmiotowej sprawie zamawiający ocenił zmianę jako zmianę nieistotną, ale wymagającą

czasu na wprowadzenie do ofert, bowiem dla wszystkich zmian wprowadzanych w dacie 28

listopada 20219r. przedłużył termin składania ofert z dnia 2 grudnia 2019r. do dnia 16 grudnia

2019r., a więc o 14 dni, w tym też zakresie dokonał sprostowania ogłoszenia. Tym samym

istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytania, czy każda

zmiana specyfikacji wymaga sprostowania ogłoszenia i czy w przypadku negatywnej

odpowiedzi na to pytanie, to czy zmiana szerokości jednego z rodzajów kotła jest zmianą

dotyczącą określenia przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 12 ust. 2 ustawy.

Na pierwsze z pytań Izba udzieliła już odpowiedzi negatywnej wskazując na treść art. 38 ust.

6 ustawy, zatem do rozważenia pozostaje kwestia czy zmiana szerokości zasobnika jest

zmianą istotną. W ocenie Izby również i na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi

negatywnej. Przedmiotem zamówienia jest bowiem m. in. dostawa i montaż zasobnika wody

ciepłej nie jednego, ale kilku rodzajów i szerokość jest jedynie parametrem jednego z tych

rodzajów, przy czym zamawiający nie zmienił innych cech tego zasobnika takich jak choćby

pojemność. Niewątpliwie zaoferowanie zasobnika o tej samej pojemności, ale mniejszej

szerokości wymaga zmiany oferty, a więc czasu potrzebnego na dostosowanie oferty, jednak

nie zmienia określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zmieniałaby się technologia

wykonania, wielkość czy rodzaj zamówienia. W ocenie Izby zatem zamawiający prawidłowo

zakwalifikował zmianę jako nieistotną, choć wymagającą sprostowania ogłoszenia w zakresie

terminu składania ofert i zamieszczenia zmiany na stronie internetowej. Tym samym Izba nie

dopatrzyła się z czynnościach zamawiającego naruszenia zarzucanych zamawiającemu

przepisów, w konsekwencji zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niewłaściwe

zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pomiędzy stronami nie było sporu, że odwołujący

zaoferował zasobnik o pojemności 400l i szerokości 85 cm, zaś zamawiający modyfikacją z

dnia 28 listopada 2019r. wymagał aby zasobnik o pojemności 400l nie był szerszy niż 80 cm.

Jak wynika z rozważań Izby na potrzeby wyżej rozstrzygniętego zarzutu, modyfikacja siwz

została dokonana przez zamawiającego w sposób zgodny z przepisami ustawy, a tym samym

była integralną częścią specyfikacji, stanowiąc jej treść. Treść oferty odwołującego zaś nie

odpowiadała treści siwz po modyfikacji, a zatem zachodziła podstawa do odrzucenia oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z dokumentacji technicznej zasobnika

zaoferowanego nie wynika, że szerokość zasobnika może podlegać modyfikacją bez zmiany

przedmiotu oferty, tym samym w ocenie Izby nie było podstaw do uznania, że możliwa jest

poprawa oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a sam odwołujący takiego

żądania nie formułował. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że zamawiający

prawidłowo odrzucił oferty odwołującego i zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzające w błąd

określenie warunków technicznych materiałów zawartych w Opicie przedmiotu zamówienia,

Zarzut nie potwierdził się. Izba postanowiła rozpoznać przedstawiony zarzut merytorycznie,

gdyż w ocenie Izby zarzut ten także jest zarzutem związanym z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,

gdyby bowiem wprowadzenie modyfikacji naruszało zasady równego traktowania, to

odwołujący mógłby dążyć do uznania, że badanie jego oferty w ogóle nie powinno mieć

miejsca, gdyż postepowanie jest dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, i

na podstawie wadliwej siwz, nie można było czynić ustaleń o niezgodności treści oferty z

treścią siwz. W konsekwencji Izba rozpoznała zarzut merytorycznie. W ocenie Izby odwołujący

nie może dopatrywać się naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w

czynności zamawiającego przeprowadzonej zgodnie z przepisami ustawy. W istocie rzeczy

Izba stoi na stanowisku, że odwołujący jako profesjonalista powinien był ze szczególną uwagą

poznawać treść dokumentacji postępowania na podstawie, której zmierza złożyć ofertę,

zwłaszcza jeśli zamawiający udziela wyjaśnień i dokonuje modyfikacji treści tej dokumentacji.

Jak wynika z treść art. 38 ust. 4 ustawy zamawiający nie jest ograniczony w prawie do

modyfikacji treści siwz jedynie do modyfikacji dokonywanych na podstawie skierowanych do

niego zapytań, tym samym wykonawcy muszą analizować treść zmienianych dokumentów nie

tylko tam, gdzie zamawiający pokreśli istnienie zmiany, ale jako całokształt dokumentu.

Wybiórcza analiza dokumentacji może bowiem prowadzić do wadliwego zaoferowania

przedmiotu zamówienia, co w ocenie Izby miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Tym

samym Izba w tak ukształtowanym zarzucie jak powyżej nie dopatrzyła się naruszenia art. 7

ust. 1 ustawy i zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej

konkurencji poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu szerokości zasobnika 400

litrów przy jednoczesnym zaakceptowaniu ofert bazujących na takim samym zasobniku o takiej

samej szerokości

i

Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie zasady równego traktowania poprzez

wzywanie do złożenia wyjaśnień wyłącznie Odwołującego, podczas gdy okoliczności

wynikające z wezwania dotyczyły także innych wykonawców,

Izba rozpoznała zarzuty łącznie. Izba uznała oba zarzuty za nieuzasadnione. Bezsporne jest,

że odwołujący i firma Flexipower zaoferowały zasobnik 400l tego samego producenta i ten

sam model. Jednakże sam odwołujący na rozprawie przedstawił, że zasobnik oferowany przez

przystępującego Flexipower jest zasobnikiem przygotowanym na indywidualne zamówienia i

przedstawił kartę katalogową dla tego produktu, z której wynika, że średnica zasobnika wraz

izolacją wynosi 800 mm, co stanowi o zgodności oferty Flexipower z wymaganiami siwz. Tym

samym nie zachodziła okoliczność podnoszona przez odwołującego w odwołaniu, że obie

oferty zostały oparte o te same produkty, a mimo to zamawiający zastosował inne czynności

do obu ofert. Natomiast co do zarzutu dotyczącego oferty Sanito, to poza ogólnym

stwierdzeniem odwołującego, że oferta ta nie spełnia wymagań zamawiającego i wykonawca

nie był wzywany do wyjaśnień, odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował postawionego

zarzutu. Nie wskazał, o który zasobnik (jakiej pojemności ma na myśli) i nie określił w czym

upatruje niezgodności oferty z treścią siwz. Tym samym sprecyzowanie na rozprawie, że

chodzi o zasobnik 500l, który jest zgodny z wyjaśnieniem zamawiającego udzielonym w

odpowiedzi na pytanie, a niezgodny ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 1a stanowi

postawienie nowego zarzutu nie mieszczącego się w treści odwołania. Z mocy art. 192 ust. 7

ustawy Izba nie może orzekać o zarzutach, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzut zatem

należało oddalić. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że jeżeli wyjaśnienie treści siwz

udzielone w ramach odpowiedzi na zapytania wykonawców i treść siwz po modyfikacji

pozostawały ze sobą w sprzeczności, to również nie byłby to stan faktyczny identyczny ze

stanem, na podstawie którego została odrzucona oferta odwołującego. Tym samym zarzut

należało oddalić.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o oddaleniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1

i 2 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego

rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego

rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47),

obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu oraz zobowiązując do zwrotu

zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł. zgodnie ze złożona

fakturą.

Przewodniczący:

16