KIO 706/20

Sygn. akt: KIO 706/20

WYROK

z dnia 18 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 15 czerwca 2020 r. oraz w dniu 17 czerwca 2020 r.

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEP Spółka Akcyjna

z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski i Przedsiębiorstwo

Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy, ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Lublinie, ul. Turystyczna 7A, 20-207 Lublin

przy udziale wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numer I. 1, i:

nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie jako najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie wykonawcy STRABAG Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numer I. 2 i numer I.3;

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,

który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wniósł

sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania;

3.2. zasądza od wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z

siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz Odwołującego

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEP Spółka

Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim i Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe

Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego,

w tym kwotę wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz kwotę 3 600

zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony;

3.3. zasądza od wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z

siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz zamawiającego

- Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, ul. Turystyczna 7A, 20-207 Lublin kwotę

3 600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 706/20

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”,

w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 835 Lublin -

Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa -Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska od

km 90+490 do km 115+875 na odcinku Biłgoraj - gr. Województwa", numer referencyjny

Z2/5358 (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15

października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 199-

482666.

Zamawiający w dniu 23 marca 2020 r. powiadomił o wyborze oferty wykonawcy

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej również: „Strabag”). W dniu 2 kwietnia

2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: UNIBEP

Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (Lider) i Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe

Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (Partner) - dalej wspólnie: „Odwołujący” wnieśli odwołanie

wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. wobec :

1) zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie z uwagi na zaistnienie wobec tego podmiotu przesłanek wykluczenia z

Postępowania;

2) zaniechania wezwania wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie do

przedłożenia wyjaśnień i dowodów, że podjęte przez tego wykonawcę środki są

wystarczające do wykazania rzetelności (wobec uznania przez Zamawiającego, że nie

zachodzą przesłanki skutkujące automatycznym wykluczeniem z Postępowania);

3) przyznania wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie maksymalnej liczby

punktów z tytułu doświadczenia p. D. K. (Kierownik budowy);

4) dokonania wyboru oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie jako

najkorzystniejszej;

5) zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z Postępowania, pomimo że wykonawca

ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej

lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające

w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w

Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie w Jednolitym

Europejskim Dokumencie Zamówienia: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której

wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?", gdy tymczasem informacja

ta jest nieprawdziwa wobec rozwiązania umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr

226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański -

Przejazdowo'' oraz umowy „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do

drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj";

2) art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy STRABAG

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z Postępowania, pomimo że wykonawca ten, z przyczyn

leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr

226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański -

Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy;

ewentualnie; tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do

automatycznego wykluczenia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z

Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp

lub art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp:

- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie do złożenia wyjaśnień oraz

przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania

rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo",

3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą

w Pruszkowie punktów w ramach kryterium pozacenowego „Doświadczenie kierownika

budowy” z tytułu doświadczenia nabytego przez p. D. K. w ramach inwestycji pn.

„Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na

odcinku Jeżewo - Białystok od km 614+850 do km 639+365”, gdy tymczasem p. K. nie

nabył w ramach tej inwestycji doświadczenia zgodnego z postanowieniami Rozdziału XV

ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;

a w konsekwencji:

4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:

1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w

Pruszkowie;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

- wykluczenia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z Postępowania,

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że wykluczenie STRABAG Sp. z o.o. z

siedzibą w Pruszkowie z Postępowania jest niezasadnej;

- przyznania STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z tytułu kryterium pozacenowego

„Doświadczenie kierownika budowy'' 6 (zamiast 10) punktów;

- wezwania STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie do złożenia wyjaśnień oraz

przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania

rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 —

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo";

w każdym przypadku:

- uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą;

2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania oznaczonych I.1.Odwołujący wskazał m.in., iż

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Strabag z Postępowania, pomimo że ten wprowadził Zamawiającego

w błąd, udzielając przeczącej odpowiedzi na pytanie o zerwane / rozwiązane kontrakty.

Odwołujący podniósł, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mają szczególne znaczenie w ustawowej

strukturze przepisów odnoszących się do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Regulacje dotyczące zamówień publicznych, zarówno europejskie

jak i krajowe, wyznaczają swoisty wzorzec profesjonalizmu i należytej staranności

wymaganych od podmiotów, którym powierzone zostaną inwestycje realizowane z publicznych

pieniędzy. We wzorcu tym mieści się obowiązek rzetelnego informowania instytucji

zamawiających o przeszłości wykonawcy. Mechanizm ten daje zamawiającemu każdorazowo

możliwość dokonania oceny czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji

innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają

wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 lub 4 Pzp, a więc przepisy,

które przewidują sankcję w postaci wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy dopuścili

się naruszeń prowadzących do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zarówno

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, jak i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zawierają przesłanki ocenne, podlegające

subiektywizowaniu i wartościowaniu. Pierwszy z tych przepisów posługuje się tak

niedookreślonymi pojęciami jak np. „zawiniony sposób”, „poważne naruszenie”, „podważenie

uczciwości”. Drugi spośród badanych przepisów (art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest już znacznie

precyzyjniejszy, niemniej także z jego treści wynika obowiązek dokonania oceny czy

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy. Odwołujący przywołał pytania z Jednolitego Europejskiego Dokumentu

Zamówienia, które skorelowane są z powyższymi przepisami: art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz

art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?

Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w

sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Na

podkreślenie, zdaniem Odwołującego, zasługuje istotna różnica, jaka występuje pomiędzy

tymi dwoma pytaniami. Pierwsze z nich opiera się na ocennym i subiektywnym określeniu

(„poważne wykroczenie zawodowe”). Wykonawca, o ile nie czuje się winny problemom w

związanym z historycznym kontraktem, a stanowisko to znajduje oparcie w materiale

dowodowym, uprawniony jest do udzielenia na to pytanie przeczącej odpowiedzi. Zaistnienie

„poważnego wykroczenia zawodowego” jest bowiem okolicznością, którą co do zasady,

weryfikuje sąd powszechny, rozstrzygając spór pomiędzy wykonawcą a instytucją

zamawiającą. Oczywiste jest przy tym, że na gruncie przesłanek wykluczenia okoliczność tę

bada również Krajowa Izba Odwoławcza, niemniej jednak dopóki wyrok (sądu lub Izby) nie

zapadł, wykonawca uprawniony jest do obstawania przy swoim stanowisku i udzielania

przeczącej odpowiedzi. Nawiasem mówiąc, udzielenie odpowiedzi twierdzącej, w sytuacji, w

której wykonawca np. toczy spór przed sądem powszechnym, byłoby zupełnie nieracjonalne.

Odmiennie kształtuje się natomiast sytuacja na gruncie pytania dotyczącego art. 24 ust. 5 pkt

4 Pzp. Jakkolwiek, przepis ten uzależnia wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego od zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy przyczynami

zaistniałej sytuacji, to przesłanka ta nie pojawia się w treści samego pytania JEDZ. Pytanie to

bowiem sprowadza się jedynie do weryfikacji czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w

której: wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub na wykonawcę nałożono

odszkodowanie bądź inne sankcje w związku z wcześniejszą umową, Zatem obowiązkiem

wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest jedynie wskazanie czy ów fakt

(rozwiązanie umowy, nałożenie odszkodowania/ innej sankcji) miał miejsce. Fakt istnienia

dystynkcji pomiędzy pytaniem o przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp jest zrozumiały.

Pierwszy z porównywanych przepisów odnosi się, jedynie do ocennych i subiektywnych

okoliczności, a więc zasadność wykluczenia wykonawcy z postępowania o oparciu o tę

regulację wymaga szczegółowej analizy, przy uwzględnieniu okoliczności danej sprawy.

Sytuacja z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest zupełnie inna. Podstawą do zastosowania tego przepisu

jest bowiem mierzalna, obiektywna okoliczność, jaką jest rozwiązanie umowy lub zasądzenie

odszkodowania. Wystąpienie jednego z tych elementów nie oznacza automatycznego

wykluczenia z postępowania, to będzie możliwe dopiero po ustaleniu, że niewykonanie lub

nienależyte wykonanie zamówienia jest skutkiem przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Niemniej jednak wykonawca bezwzględnie zobligowany jest do podania informacji o tych

okolicznościach już w JEDZ, po czym przysługiwać mu będzie pełne prawo do wykazania, że

nie zasługuje na wykluczenie. Zatem na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może

założyć, że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art.

24 ust. 5 pkt 4 Pzp (gdyż nie ponosi winy za niewykonanie/ nienależyte wykonanie umowy), to

ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera bowiem zamawiającemu

prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie rzutują na jego

wiarygodność, rzetelność i uczciwość. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie

zarówno Izby, jak i sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt

XXIII Ga 9218/17 Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do analogicznej sytuacji,

stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek

stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ,

która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania

przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca

przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać

przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w

sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić". W dalszej

części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął

wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie

umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać

podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut

wprowadzenia zamawiającego w błąd. Podsumowując obowiązki spoczywające na

wykonawcy sąd stwierdził: „To on musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować"

Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie

realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę

odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Podobne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z

dnia 30 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 80/19: „Nie ulega zatem wątpliwości, że w

rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w

brzmieniu: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym tub wcześniejsza

umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?"

należało odpowiedzieć twierdząco. Izba podkreśla, że twierdząca odpowiedź na przytoczone

wyżej pytanie nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy doszło

z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie

obiektywnego zdarzenia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji

odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził

zamawiającego w błąd (...) W ocenie Izby odwołujący, nie informując o fakcie przedwczesnego

rozwiązania umowy z ŚZDW, dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa”. W tym samym

wyroku Izba zwraca również uwagę na istotne znaczenie informacji przekazywanych

zamawiającym w JEDZ. Otóż wobec odformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego, co znajduje odzwierciedlenie m. in. w braku załączania do oferty kompletu

dokumentów obrazujących spełnienie warunków oraz braku podstaw do wykluczenia) JEDZ

stał się głównym źródłem informacji na temat wykonawców na etapie następującym po

złożeniu ofert. Zatem wszelkie informacje ujęte w tym dokumencie muszą być precyzyjne i

kategoryczne.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o

rozwiązanych umowach:

a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz

b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w

formule „zaprojektuj i wybuduj.

Informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować

w Internecie, np.:https://pruszczadanski-naszemiasto.pl/pruszcz-ad-problem-z-przebudowa-

orazhttps://g azetawrocl awska.pi/ruszv- budowa-

.

Odwołujący podniósł ponadto, że informacja o rozwiązaniu pierwszej z powyższych umów

została potwierdzona z zamawiającym w tamtej inwestycji, którym był Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Gdańsku. Przyczyny rozwiązania tych kontraktów są, zdaniem

Odwołującego, bez znaczenia w świetle ww. obowiązków wykonawcy, a wykonawca Strabag

przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania.

Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na

„błąd" jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa „przez błąd należy

rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej

odbiciem w świadomości gospodarza postępowania". W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1

pkt 16 Pzp niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, tj. wywołanie sytuacji, w której

„wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego

fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust.

1 pkt 17 Pzp, gdzie ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd", lecz

nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd". Potwierdza

to orzecznictwo Izby: „Przesłanka wykluczenia określona wart. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. posługuje

się zwrotem w formie dokonanej - "wprowadził w błąd', zatem podstawą wykluczenia w błąd

nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd a jedynie

faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii

podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału łub kryteriów selekcji.

Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24

ust 1 pkt 17 p.z.p. - dla jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które

to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z

powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o

faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie

wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one

wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w

błąd rzeczywiście nastąpiło”. Istotą „błędu", o którym mowa w analizowanym przepisie, jest

więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały

miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego

stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej

informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego

o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego

jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających

rzeczywistości. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby zapadłym na gruncie

aktualnie brzmiących przepisów. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17

Izba stwierdza: „Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji

wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego

oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego

treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Z taką właśnie klasyczną

konstrukcją błędu mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Strabag oświadczył, że nie

znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się

jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego

wykluczenia Strabag z postępowania. Określając stronę podmiotową w art. 24 ust. 1 pkt 17

Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo (będące formami wprowadzenia

w błąd wskazującymi na niższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy, niż ten

określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Jak wynika z orzecznictwa zarówno Izby, jak i sądów

powszechnych obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i

wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania

zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie

w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu

celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę

gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić

przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą

rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to

wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym

informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest

oczywista i nie może podlegać dyskusji.

Zdaniem Odwołującego wykonawca Strabag nie sprostał obowiązkom

spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu

wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną

wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet

informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby

przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania,

z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes wykonawcy Strabag. Zatajenie tych informacji

niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że

profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o

konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę

informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z

kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii

Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie występuje zamierzone działanie, to

wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego

niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki

jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie

rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą

wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym powyżej wyroku z dnia 24

października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach

rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze

formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę

przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie

zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się

również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24

ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego

w błąd”. Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu

informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o

którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru

oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt

17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/ zatajenia (stan dokonany), a

jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego

(stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak

wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić

się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu,

w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia

nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały

przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 16 i

17 Pzp.

W podsumowaniu tego zarzutu Odwołujący podniósł, że na obecnym etapie nie istnieją

podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której

mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy,

który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim

orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym

mowa w art. 24 ust 8 p.z.p. / niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust 9 p.z.p. w związku z art.

24 ust 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie rzetelnie

wykazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać

samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r.:

„Łączna interpretacja art. 24 ust 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma

wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu

podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana

w art. 24 ust 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny

wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający.

W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie

przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy". Gdyby bowiem uznać, że

wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę,

stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień

publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych

informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że

podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). Odwołujący dodał,

że od rozwiązania ww. umów upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym

2018 r., druga w 2019 roku).

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż

niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd

informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł

Rusocin autostrady A1 „ Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo", samoistną

przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej

inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki, o której mowa w art. 24

ust. 5 pkt 4 Pzp. Z informacji pozyskanych od zamawiającego będącego stroną umowy

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz

Gdański i Pruszcz Gdański Przejazdowo (Dowód: Pismo z dnia 27 lutego 2018 r.) wynika, że:

a) pismem z dnia 27 lutego 2018 r. zamawiający odstąpił od umowy z wykonawcą z winy

wykonawcy, w oparciu o art. 635 kc w zw. z art. 656 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz

§ 22 umowy;

b) Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł

wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r.);

c) Strabag nie przedłożył zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej

(dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że zamawiający

pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej

dokumentacji;

d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku

przedłożenia kompletnej dokumentacji;

e) Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30

sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub

miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia

od umowy Strabag nie zwrócił się do zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy.

Zdaniem Odwołującego ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, takie jak

niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na

gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Okoliczności wskazane powyżej zdają się

jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy Strabag. Wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim

obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust.

1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do

30 czerwca 2018 r., a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 roku.

Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków

spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia zamawiającemu kompletnej

dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem

jest brak chociażby zwrócenia się do zamawiającego o przekazanie placu budowy.

Okoliczności te wskazują zatem, że Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w

zakresie omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się

z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z

tej przyczyny Strabag powinien zostać wykluczony z Postępowania. Odwołujący jednocześnie

stwierdził, że ma świadomość zawarcia pomiędzy Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w

Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń, jednakże

zawarcie ugody nie wpływa jego zdaniem na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to

realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w

piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń

wynikających z stosunku prawnego (art. 917 kc), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub

braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość).

Odwołujący dodał, że jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności

istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to

ustalenia te nie byłyby dla Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z pkt. 7 ugody Strabag

zobowiązał się do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co jest niczym

innym jak pokryciem nałożonych na Strabag przez zamawiającego kar umownych. W

kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody).

W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie

o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Tak chociażby Sąd Najwyższy

w wyroku z dnia 6 marca 2009 r.: „Podzielić należy pogląd, do którego w tej kwestii odwołuje

się skarżący w uzasadnieniu podstaw skargi, że po dotarciu oświadczenia o odstąpieniu od

umowy do jego adresata skutki oświadczenia nie mogą być uchylone, nawet za jego zgodą.

Późniejszą, po nastąpieniu skutku odstąpienia, zgodę strony, do której skierowane zostało

oświadczenie o odstąpieniu należy traktować jako przyjęcie oferty zawarcia umowy kreującej

taki sam, lecz już nie ten sam stosunek prawny. Z chwilą skuteczności oświadczenia o

odstąpieniu ustaje bowiem więź obligacyjna łącząca dotychczasowe strony, przestaje więc

istnieć zarówno przedmiot w odniesieniu do którego odstępujący mógłby złożyć oświadczenie

o cofnięciu odstąpienia, jak i strona, do której to oświadczenie miałoby być skierowane”.

Stanowisko to znalazło pełne poparcie w późniejszym orzecznictwie, np. w wyroku Sądu

Okręgowego w Katowicach z dnia 11 lipca 2013 r.13, czy wyroku Sądu Okręgowego w

Szczecinie z dnia 10 lipca 2019 roku.

Odwołujący zaznaczył, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji

informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że

okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można

to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np.

rozwiazanie-

umowv-z-wvkonawca-dojazd-do-a1-z-problemami czyhttp://pruszczanie.pl/nie-bedzie-

. Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i

na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z

Postępowania. Minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania

powinno być zwrócenie się do Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych

wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie Strabag z postępowania,

to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do Strabag z wnioskiem o

przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki

przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu

o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie

kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność

zastosowania wobec Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24

ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że nakazanie Zamawiającemu wezwania

Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po

ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec Strabag

nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie

tych przepisów, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź

samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z Postępowania.

Uzasadniając trzeci zarzut Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV ust. 3 SIWZ

Zamawiający przyznawał punkty w ramach kryterium pozacenowego „Doświadczenie

kierownika budowy' w oparciu o doświadczenie opisane w następujący sposób: „Punktowane

będzie doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub

kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub

przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane” Dz. U. z 2019 r.

poz. 1186) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 65 000 000,00 zł (netto), przy czym

inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego”. Wykazanie czterech

inwestycji zgodnych z powyższym opisem skutkować miało przyznaniem maksymalnej liczby

punktów w związku z omawianym kryterium (10 punktów).

Wykonawca Strabag wskazał do pełnienia funkcji Kierownika budowy Pana D. K. . W treści

formularza ofertowego przedstawione zostały cztery inwestycje. Pierwszą z nich jest

„Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej Nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na

odcinku Jeżewo - Białystok od km 614+850 do km 639+365” („Zadanie Jeżewo - Białystok”).

Inwestycja ta realizowana była na rzecz białostockiego oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad, jej wartość została określona jako 553 299 486,02 zł netto. Pan

Kaczmarczyk nie nabył w toku realizacji Zadania Jeżewo - Białystok doświadczenia

niezbędnego do uzyskaniu w ramach omawianego kryterium oceny ofert dodatkowych

punktów. Jak wynika z informacji uzyskanych przez Odwołującego od białostockiego oddziału

GDDKiA w trakcie realizacji Zadania Jeżewo - Białystok funkcję Kierownika Budowy pełniła

inna osoba tj. Pan A. C., a Pan D. K. pełnił funkcje Kierownika Budowy w zastępstwie

dwukrotnie przez 7 i 2 dni, w terminach: od 16 sierpnia 2011 r. do 22 sierpnia 2011 r. oraz od

24 maja 2012 r. do 25 maja 2012 roku. (Dowód: pismo z dnia 17 marca 2020 r.). Odwołujący

stwierdził, że ma świadomość, że treść kryterium sformułowana przez Zamawiającego nie

wskazuje na obowiązek pozostawania na stanowisku Kierownika budowy przez określony

czas, np. od początku do końca zadania, lub przez okres jednego roku. Niemniej jednak nie

sposób zaakceptować sytuacji, w której dana osoba zastępując przez kilka dni Kierownika

budowy faktycznie sprawującego swoją funkcję nabyła doświadczenie, którego wymagał

Zamawiający. Tym bardziej, że analizowana inwestycja trwała kilka lat (umowa zawarta 12

sierpnia 2009 r., protokół odbioru końcowego robót podpisano natomiast 19 lutego 2015 roku).

Zgodnie z treścią kryterium za referencyjne mogły być uznane jedynie inwestycje o wartości

min. 65 min zł netto. Zgodnie z intencją Zamawiającego zatem nie każde doświadczenie

nabyte na stanowisku Kierownika budowy miało zagwarantować przyznanie wykonawcy

dodatkowych punktów, a jedynie takie, które zdobywane było w toku inwestycji o niebagatelnej

wartości. Tymczasem analiza realizacji Zadania Jeżewo - Białystok wskazuje, że w okresie, w

którym Pan K. zastępował Pana C. na stanowisku Kierownika budowy wykonano prace o

wartości nieprzekraczającej kilku milionów PLN . Wskazuje to, że wykonawca Strabag, jak

również Zamawiający, zdecydowali się potraktować opis kryterium oceny ofert w oderwaniu

od jego istoty, która sprowadza się do weryfikacji faktycznie nabytego przez Kierownika

budowy doświadczenia. Taka ocena doświadczenia ma charakter jedynie pozorny i prowadzi

do absurdalnego wniosku, zgodnie z którym Zamawiający powinien przyznać dodatkowe

punkty wykonawcom, którzy posłużą się Kierownikiem budowy, który swoje doświadczenie

nabył poprzez pełnienie owej funkcji przez np. jeden dzień. Koncepcji takiej nie sposób

pogodzić z celem, jaki przyświeca kryteriom oceny ofert czy warunkom udziału w

postępowaniu, jakim jest weryfikacja faktycznie nabytego doświadczenia. Wykonawca

Strabag powinien uzyskać 6 zamiast 10 punktów z tytułu kryterium doświadczenia Kierownika

budowy. W ten sposób oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu

w Postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. uwzględnił w całości zarzuty Natomiast

pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował o zmianie stanowiska

wyrażonego w piśmie z 17 kwietnia 2020 r. i o uwzględnieniu odwołania w części, tj. zakresie

zarzutów pkt II.l i II.2 według numeracji uzasadnienia odwołania, co odpowiada pkt I.1 i I.2.

odwołania. Następnie w składanych pismach Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w

sprawie, podtrzymując swoje stanowisko co do braku zasadności odwołania w zakresie

trzeciego zarzutu, jak również stwierdzając m.in., że w uzasadnieniu odwołania brak jest

szczegółowej argumentacji w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Zamawiający oświadczył, że nie dopuścił się naruszenia zasady wyartykułowanej we

wskazanym przepisie. Postępowanie prowadzone było w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. O okolicznościach podniesionych w odwołaniu związanych

z rozwiązaniem umów przez Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie miał wiedzy w chwili

podejmowania decyzji związanych z wyborem oferty tego wykonawcy.

Odnosząc się do trzeciego zarzutu sformułowanego, Zamawiający stwierdził, że

sprowadza się on do polemiki z postanowieniami SIWZ, czyli jest spóźniony. Ogłoszenie w

sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w dniu 15 października 2019 r.,

zatem termin na złożenie odwołania w tej kwestii upłynął w dniu 25 października 2019 r. Nadto

Zamawiający przytoczył postanowienie Rozdziału XV ust. 3 SIWZ oraz art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp i wskazał m.in., że w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu oceny,

jaki zawarł w SIWZ. Dlatego też musi on zawierać wszystkie elementy, które będą brane pod

uwagę przy ocenie danego kryterium. Zamawiający oceniając oferty nie może ani

uszczegółowić zasad oceny poprzez badanie w sposób, który nie został jednoznacznie

wyartykułowany w zapisach SIWZ, ani też odstępować od zasad, które opisał uprzednio.

Odwołujący nie wskazuje, aby treść kryterium cenowego była dla niego niezrozumiała, bądź

niejednoznaczna. Zamawiający w sposób w pełni świadomy sformułował wskazane wyżej

kryterium cenowe. Kryterium to zostało powiązane z wartością inwestycji, przy czym

Zamawiający, kierując się wieloletnim doświadczeniem w zakresie realizacji inwestycji

drogowych przyjął, że kierownikiem robót lub kierownikiem robót branży drogowej, na

inwestycjach o wartości ponad 65.000.000,00 PLN nie zostają przypadkowe osoby. Bardzo

istotny jest zapis zawarty w przywołanym kryterium wskazujący, że „inwestycja winna być

odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego". Kryteria oceny ofert konstruowane przez

Zamawiających nie mogą prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców

zamówień publicznych. Częstą praktyką jest realizacja inwestycji przez kilku kierowników robót

lub kierowników branży drogowej. Także czas realizacji poszczególnych inwestycji jest mocno

zróżnicowany - trwa on od kilku do kilkudziesięciu miesięcy. Nie sposób jest zatem przewidzieć

wszystkie występujące stany faktyczne. Rolą Zamawiającego jest takie skonstruowanie

kryterium oceny ofert, które będzie precyzyjne, jednakowo zrozumiałe dla wszystkich

zainteresowanych, a przede wszystkim weryfikowalne. Kwestionowane przez Odwołującego

kryterium jest jasne, zrozumiałe i precyzyjne, a zarzuty odwołania nietrafione.

Odnosząc się do dwóch pierwszych zarzutów Odwołania, które zostały przez niego

uwzględnione, Zamawiający wskazał, że nie posiadał wiedzy o rozwiązanych przez Strabag

Sp. z o.o. umowach z Zamawiającymi. Nie wiedział w szczególności o okolicznościach, w

jakich te mowy zostały rozwiązane. W ocenie Zamawiającego nie jest zasadne automatyczne

wykluczenie Wykonawcy, który rozwiązał umowy z Zamawiającymi. Niezbędne jest w tym

zakresie przeprowadzenie przez niego postępowania wyjaśniającego, uzyskanie wszelkich

możliwych i dostępnych informacji. Zapoznania się z postanowieniami rozwiązanych umów,

wysłuchanie obu stron rozwiązanych umów. W związku z uzyskaniem wiedzy (wynikającej z

odwołania) o rozwiązaniu przez Strabag Sp. z o.o. umów z dwoma Zamawiającymi w

okolicznościach, które na pierwszy rzut oka mogą uzasadniać zastosowanie normy z art. 24.

ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, zasadnym wydaje się unieważnienie

czynności wyboru oferty STRABAG Sp. z o.o., a następnie powtórzenie czynności badania i

oceny ofert.

Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

(dalej również: „Przystępujący”), który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez

Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska

wykonawca Strabag odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania i podał m.in., iż

Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp odnośnie umowy

z nr 544/2016-2018 z 5 października 2016r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na

odcinkach węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza gdański i Pruszcz Gdański Rusicin”

- po pierwsze błędnie, bo niezgodnie z brzmieniem tego przepisu wskazuje, że „(...)

samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z Postępowania jest już sam

przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje, na ziszczenie się przesłanki o której

mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp”;

- po drugie, nawet gdyby przyjąć, że tak trzeba czytać ten przepis to ocena przebiegu tej

inwestycji wyrażona w odwołaniu jest bardziej niż pobieżna i nie obiektywna. Dokonana

bowiem została w oparciu o stanowisko jednej strony ww. umowy tj. Zamawiającego -

Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, wyrażone w jednym dokumencie - tj. piśmie z

dn. 27 lutego 2018r. co do którego jego autor - Zarząd Dróg wojewódzkich w Gdańsku

złożył oświadczenie o cofnięciu;

- po trzecie, autor odwołania zupełnie dewaluuje zasadniczy dla oceny ziszczenia się

przesłanek art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy pzp fakt, że w toku procesu wywołanego pozwem

Strabag przeciwko Województwu Pomorskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich doszło

do zawarcia ugody w której Województwo Pomorskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Gdańsku (i) cofnął oświadczenie z dn. 27 lutego 2018r. a więc oświadczenie w oparciu o

które Odwołujący formułuje nieuprawniony (bo jako oparty na wybiórczym materiale-

niemożliwy) pogląd o tym, że posiada wiedzę o przebiegu realizacji całości inwestycji (ii)

strony oświadczyły o rozwiązaniu umowy ww. umowy za porozumieniem stron (iii) Strony

wyraźnie wskazały - w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, że rozwiązanie umowy

za porozumieniem stron nie następuje z winy którejkolwiek ze stron umowy;

Umowa nr 544/2016-2018 z 5 października 2016r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na

odcinkach węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza gdański i Pruszcz Gdański Rusicin”

rozwiązana została za porozumieniem stron w ugodzie sądowej zawartej 07.09.2018 roku, w

postępowaniu wywołanym przez pozew Strabag Sp. z o.o. przeciwko Województwu

Pomorskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. Sposób jej rozwiązania nie

wyczerpuje dyspozycji art. 25 ust 4 pkt 5 ustawy Pzp. Nie sposób zgodzić się już co do zasady

że stanowiskiem Odwołującego, że samoistną przesłanką wykluczenia Strabag z

postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który wskazuje na ziszczenie się przesłanki

o której mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp. Analiza tego przepisu powinna prowadzać

bowiem do wniosku, że przesłanką zastosowania tego przepisu jest rozwiązanie umowy

będące skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego

elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub

nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Innymi słowy zgodnie z treścią art. 24

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia jest leżące po stronie wykonawcy nie

wykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, co doprowadziło w konsekwencji do rozwiązania umowy lub

zasądzenia odszkodowania Tym samym, jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z

dn. 11 grudnia 2017r. (sygn. akt KIO 2522/17) „(...) odstąpienie od umowy jest jednym z

elementów konstrukcji tego przepisu (...)”. Element ten ma charakter wtórny czy też

wynikowym, gdyż jak wyjaśniła we wskazanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza „(...)

najistotniejsze i konieczne do wykazania przez Zamawiającego jest nie wykonanie lub

nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne

wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan

rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze

prawno- kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde

oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w

znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. (...) ”. "

Zastosowanie art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp wymaga więc rozwiązania umowy (lub zasądzenia

odszkodowania) będącego następstwem nie wykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania w stopniu który można określić jako istotny a okoliczności te Zamawiający (tu:

Odwołujący musi wykazać). W analizowanym stanie faktycznym nie doszło do rozwiązania

umowy z Przystępującym z powodu nie wykonania czy też nienależytego wykonania przez

niego umowy w stopniu istotnym. Podstawą rozwiązania tej umowy było porozumienie stron o

jej rozwiązaniu wyrażone w ugodzie zawartej 7 września 2018r. przed Sądem Okręgowym w

Gdańsku w sprawie o sygn. akt IC 325/18. Zgodnie z treścią zawartej ugody: 1)Województwo

Pomorskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofnął oświadczenie zawarte w piśmie z

dn. 27 lutego 2018r. o odstąpieniu od umowy nr 544/2016-2018 z 5 października 2016r.

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza

gdański i Pruszcz Gdański Rusicin”; 2) Strabag Sp. z o.o. cofnął oświadczenie z 19 kwietnia

2018r. o odstąpieniu od umowy nr 544/2016-2018 z 5 października 2016r. „Rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza gdański i Pruszcz

Gdański Rusicin”; 3) Województwo Pomorskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich i Strabag Sp. z

o.o., oświadczyły że z dniem zawarcia ugody rozwiązują za porozumieniem stron umowę nr

544/2016-2018 z 5 października 2016r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach

węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza Gdański i Pruszcz Gdański Rusicin”; 4) W celu

uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości Strony w ugodzie oświadczyły, że przyjmują iż

rozwiązanie umowy nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. umowy (Dowód: ugoda z

7 września 2018r. przed Sądem Okręgowym w Gdańsku w sprawie o sygn. akt IC 325/18).

Odwołujący zupełnie pomija fakt, że ugoda ta została zawarta w toku procesu wywołanego

przez Strabag sp. z o.o. przeciwko Województwu Pomorskiemu - Zarządowi Dróg

Wojewódzkich w Gdańsku. W dniu 20.03.2018 roku Przystępujący skierował bowiem do Sądu

Okręgowego w Gdańsku pozew o ustalenie nie istnienia po stronie Województwa

Pomorskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prawa do odstąpienia od ww. umowy

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przedmiotem pozwu było ponadto ustalenie przez

Sąd istnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego nawiązanego Umową nr 544/2016/2018

z dnia 05.10.2016 roku. Fakt, że ugoda ta została zawarta w toku procesu oznacza, że

podlegała badaniu Sąd Okręgowy w Gdańsku pod kątem przesłanek z art. 203 §4 kpc w zw.

z art. 223§2 zgodnie z którym „Sąd może uznać za niedopuszczalne cofnięcie pozwu,

zrzeczenie się lub ograniczenie roszczenia tylko wtedy, gdy okoliczności sprawy wskazują, że

wymienione czynności są sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo

zmierzają do obejścia prawa.” Oznacza to, że skuteczność oświadczenia wyrażonego przez

Województwo Pomorskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w piśmie z 27 lutego 2018r.

tj. oświadczenia o cofnięciu przez Województwo Pomorskie Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Gdańsku odstąpienia poddana została ocenie sądu pod kątem zgodności z prawem, który

zatwierdził tę ugodę i wydał postanowienie o umorzeniu postępowania. Wobec

uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu postępowania w wyniku zawarcia ugody jej

treść i oceniona przez Sąd zgodność z prawem nie może być teraz skutecznie kwestionowana

przez Odwołującego, który nie znając okoliczności sprawy i podejmując żadnych czynności

procesowych zmierzających do wzruszenia postanowienia o umorzeniu postępowania

powołuje jedynie wyroki z innych spraw dotyczące braku możliwości cofnięcia oświadczenia o

odstąpieniu od umowy. Przystępujący pragnie w tym miejscu podkreślić, że błędne - jeśli nie

celowe, jest wskakiwanie w odwołaniu jedynie regulacji art. 917 kc w zakresie możliwości, i

skutków, zawarcia ugody. O ile przepis ten tłumaczy czym jest ugoda w sensie

materialnoprawnym to nie wyczerpuje on całości regulacji ustawowych dotyczycących

możliwości zawarcia ugody w toku procesu na podstawie art. 223 kpc w zw. z art. 203 kpc. A

w przypadku umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin

autostrady Al - Pruszcza Gdański i Pruszcz Gdański Rusicin” (dalej: umowy w Pruszczu

Gdańskim) strony zawarły ugodę przed sądem nie zaś ugodę pozasądową. Odwołujący nie

wykazał, że ugoda której skuteczność kwestionuje w Odwołaniu została wyeliminowana z

obrotu prawnego. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, że do rozwiązania umowy w

Pruszczu Gdańskim doszło inaczej niż w sposób wskazany w tej ugodzie tj. w drodze

porozumienia stron po wcześniejszym cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Tym

samym, zdaniem Przystępującego, w odniesieniu do tej umowy nie została spełniona

przesłanka zastosowania art. 24 ust 5 pkt ustawy Pzp, gdyż do rozwiązania umowy doszło w

drodze porozumienia stron z wyraźnym wskazaniem, że rozwiązanie umowy nie następuje z

winy którejkolwiek ze stron. Jak potwierdza zaś doktryna, i wskazane orzecznictwo,

wykluczenie na tej podstawie może nastąpić jedynie, jeżeli wskutek niewykonania lub

nienależytego wykonania doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W

pierwszym przypadku wystarczające jest stwierdzenie faktu rozwiązania umowy z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, co będzie przybierało formę odstąpienia od umowy lub jej

wypowiedzenia przez zamawiającego. Konstrukcja omawianego przepisu powoduje, że w tym

przypadku pod pojęciem „rozwiązanie” należałoby raczej rozumieć wypowiedzenie umowy lub

odstąpienie od niej, gdyż w rzeczywistości to ten rodzaj zakończenia współpracy jest

najczęściej efektem nienależytej realizacji i łączy się z dodatkowymi sankcjami.

Na wypadek uznania, że przedstawiona wyżej argumentacja jest niewystarczająca do

uznania, że zarzut naruszenia art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp jest bezzasadny gdyż do

rozwiązania umowy doszło w za porozumieniem stron zatwierdzonym ugodą sądową,

Przystępujący wskazał m.in., że Odwołujący powinien był skazać na czym polegało

niewykonanie czy nienależyte wykonanie umowy za które odpowiedzialność ponosi

Wykonawca a które doprowadziło do rozwiązania umowy, jego istotny charakter oraz

niewykonanie czy nienależyte wykonanie umowy zastąpiło z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy. Stwierdzenia odwołania o tym, że Strabag w sposób fundamentalny uchybiał

obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją nie mogą sprowadzać się do ogólnych

haseł, których nie można by poddać weryfikacji w kategorii prawda - fałsz. Jak wynika z treści

Odwołania tym nienależytym wykonaniem umowy w Pruszczu Gdańskim było niedostarczenie

zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Fakt, ten Odwołujący stara się wykazać

za pomocą załączonego do oferty oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez

zamawiającego w piśmie z dn. 27 lutego 2018r. Stwierdzenia odwołania o tym, że

przystępujący z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie nie wykonał należycie umowy w

Pruszczu Gdańskim nie dostarczając na czas dokumentacji projektowej nie jest prawdziwe i

nie zostało w odwołaniu udowodnione. Po pierwsze, przedstawiony w tym zakresie dowód -

oświadczenie Zamawiającego z 27 lutego 2018r. zostało cofnięte a skuteczność tej czynności

została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Gdańsku który zatwierdził zawartą przed nim

ugodę zawierającą oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu wyrażonego w

piśmie z dn. 27 lutego 2018 r. Oświadczenie to nie funkcjonuje więc w obrocie prawnym i nie

może stanowić dowodu na okoliczności wskazane przez Odwołującego. Po drugie, nawet

kwestionując skuteczność cofnięcia oświadczenia o odstąpieniu od umowy wyrażonego w

ugodzie zawartej 7 września 2018r. Odwołujący - skoro jak wskazuje treści odwołania zna jej

treść, niezasadnie pomija, że z treści ugody wynika, że Przystępujący od samego początku

kwestionował skuteczność odstąpienia od umowy przez zamawiającego w tamtej sprawie.

Choć odstąpienie od umowy - jak wskazuje sam Odwołujący, jest oświadczeniem woli o

charakterze prawno- kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub

bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia

określonych warunków może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Potwierdza

to orzecznictwo, zgodnie z którym z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy pzp oparcie

się wyłącznie na jednostronnych oświadczeniach zamawiających, wskazujących na przyczyny

odstąpienia od umów, bez analizy stanowiska drugiej strony umowy, analizy dowodów

składanych przez wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę

powodów odstąpienia przez instytucję zamawiającą od realizacji umowy. Gdyby bowiem

przyznać prymat oświadczeniom składanym przez instytucje zamawiające o przyczynach

odstąpienia od umów i tylko na takiej podstawie decydować o wykluczeniu wykonawców z

postępowania, to prowadziłoby to do nieuprawnionego uprzywilejowania instytucji

zamawiających na rynku zamówień publicznych, a w konsekwencji częstokroć do

eliminowanie z rynku wykonawców, których stanowiska czy argumentacja zostaje

bezzasadnie pominięta. Oświadczenie woli zamawiającego o odstąpieniu od umowy jest

jedynie poglądem strony odstępującej i nie stanowią dowodu na nienależyte wykonanie

Umowy. Należy wiec uzupełnić stan faktyczny tamtej sprawy o informacje, których Odwołujący

nie podał mimo, że z opisu dokumentów jakimi dysponuje - a co najmniej powinien

dysponować w świetle powołanego orzecznictwa w celu skutecznego postanowienia zarzutu

naruszenia art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp są mu one znane. Otóż od samego początku tj. od

daty otrzymania oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od umowy w Pruszczu Gdańskim

Przystępujący zakwestionował tak zasadność jak i skuteczność tego oświadczenia.

Skuteczność oświadczenia o odstąpieniu jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych

została zakwestionowana przez STRABAG Sp. z o.o. pismem z dnia 02.03.2018r. oraz na

drodze postępowania sądowego poprzez złożenie powództwa o ustalenie nieistnienia prawa

Zamawiającego do odstąpienia od umowy i ustalenia, że nadal istnieje stosunek prawny

wynikający z umowy o zamówienie publiczne. (Dowód: pismo Wykonawcy z dnia 02.03.2018r.

na okoliczność kwestionowania odstąpienia od umowy przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w

Gdańsku; dowód: kopia pozwu z dnia 20.03.2018r. z prezentatą potwierdzającą złożenie w

sądzie, na okoliczność wytoczenia powództwa o ustalenie nieistnienia prawa Zamawiającego

do odstąpienia od umowy). Wobec kwestionowania podstaw oświadczenia o odstąpieniu z 27

lutego 2018r., Przystępujący pismem z dnia 19.04.2018 roku, złożył względem Województwa

Pomorskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenie o odstąpieniu od

umowy 544/2016-2018 z uwagi na fakt, iż pomimo wezwania ze strony wykonawcy,

zamawiający nie przedstawił Strabag zamiennej decyzji środowiskowej, koniecznej do

realizacji inwestycji. (Dowód: kopia pisma Strabag Sp. z o.o. z dnia 19.04.2018 roku, na

okoliczność; złożenia przez Strabag względem Województwa Pomorskiego - Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od Umowy). Skutkiem złożenia

oświadczenia o odstąpieniu od umowy było powstanie po stronie Strabag uprawnienia do

naliczenia zamawiającemu kary umownej przewidzianej na tę okoliczność a w konsekwencji

przekształcenie powództwa o ustalenie w powództwo o zapłatę (Dowód: kopia pisma

procesowego z 25 maja 2018r. zawierającego oświadczenie o przekształceniu powództwa).

Przystępujący wyjaśnił, że w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody

niezależne i niezawinione przez przystępującego, które uniemożliwiły terminową realizację

prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Zarząd Dróg Wojewódzkich

w Gdańsku informowany był przez Przystępującego o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu

Umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, zarówno w formie pisemnych

Wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg

Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli Wykonawcy. Przyczyny powstania przeszkód w

projektowaniu związane były z nieprawidłowym przygotowaniem inwestycji przez Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Gdańsku, jak również z innymi okolicznościami niezależnymi od żadnej ze

stron. W zakresie przyczyn powstania opóźnienia w realizacji prac projektowych należy

wymienić: zwłokę Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański w uzgodnieniu projektu budowlanego,

przedłużone procedowanie Starosty Gdańskiego w sprawie decyzji o pozwoleniu

wodnoprawnym, przedłużone procedowanie Powiatowego Ośrodka Dokumentacji

Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim w uzgodnieniu projektu podziału

nieruchomości, przekazanie-przez Zamawiającego na etanie postępowania przetargowego

wadliwej dokumentacji geologicznej, przekazanie przez Zamawiającego na etapie

postępowania przetargowego wadliwej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr

OŚ1.6220.25.2014,26 z dnia 24.11.2014 r, wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański,

Wszystkie wymienione przyczyny nie leżały po stronie Wykonawcy, a w konsekwencji nie

mogły stanowić podstawy do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy. Okoliczności te są szczegółowo opisane w załączonym pozwie. W celu

zapewnienia ekonomiki postępowania Przystępujący przywołał przedstawione tam

twierdzenia i załączone dowody przedstawiając je jako twierdzenia i dowody w niniejszej

sprawie. Od momentu złożenia przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o

odstąpieniu od umowy Przystępujący konsekwentnie podnosił, że okoliczności faktyczne i

prawne wskazane przez tego Zamawiającego a mające stanowić podstawę odstąpienia od

Umowy z winy Wykonawcy, nie skutkowały powstaniem po jego stronie prawa do odstąpienia

do Umowy zarówno na podstawie art. 635 k.c. jak również na podstawie §17 ust.2 Umowy. W

rezultacie w ocenie Przystępującego Zarząd Dróg Wojewódzkich nie mając prawa do

odstąpienia w istocie nie odstąpił skutecznie od przedmiotowej umowy. Warto też wskazać, że

nawet w przypadku kwestionowania skuteczności oświadczenia o cofnięciu odstąpienia od

umowy to zawarta ugoda zawiera również stwierdzenia mające charakter oświadczenia

wiedzy o tym, że do rozwiązania umowy nie dochodzi z winy żadnej że stron. Art. 635 kc

stanowi o możliwości odstąpienia od umowy z powodu opóźnienia, podczas gdy § 17 ust 2

umowy o zwłoce wykonawcy. Wobec przywołanego oświadczenia zamawiającego

wyrażonego w ugodzie, potwierdza to, że doszło do materializowania się przesłanki z art. 24

ust 5 pkt 4 ustawy Pzp. To w takich okolicznościach faktycznych miedzy stronami doszło do

zawarcia w toku procesu przed Sądem Okręgowym w Gdańsku ugody sądowej w której strony

oświadczyły o rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron i wyraźnie wskazały, że do

rozwiązania umowy nie doszło z winy którejkolwiek ze stron. Odwołujący w żaden sposób nie

odniósł się do tych okoliczności sprowadzając rozstrzygnięcie złożonego sporu związanego z

rozwiązaniem wcześniej zawartej umowy do jednego pisma tj. oświadczenia Zamawiającego

z 27 lutego 2018r. Spory związane z realizacją umów o roboty budowlane mają niejednokrotnie

wielopłaszczyznowe uwarunkowania, które muszą być w pierwszej kolejności

zidentyfikowane, a następnie ewentualnie przypisane wykonawcy. Oświadczenie

zamawiającego o odstąpieniu od umowy jest wyłącznie jednostronną oceną zdarzeń jakie

miały miejsce w trakcie realizacji wykonawca - zamawiający. Stanowi subiektywną ocenę

sytuacji i działań wykonawcy przez zamawiającego i nie mogą być, w świetle zasad logiki i

wskazanego wyżej orzecznictwa KIO uznane za jedyne właściwe źródło informacji o

przyczynach odstąpienia od realizacji umów. Analiza pism złożonych przez Przystępującego

podważa możliwość oparcia się tylko i wyłącznie na oświadczeniach samego zamawiającego,

tak jak czyni to Odwołujący. Przystępujący podał, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie

sygn. akt KIO 1033/18 wskutek bowiem wniesienia 23 maja 2018r. odwołania przez

konsorcjanta firmy Unibep S.A. - MOST Sp. z o.o., poddała ocenie pod katem przesłanek art.

25 ust 4 pkt 5 ustawy Pzp oraz 24 ust 16 i 17 ustawy Pzn sposób wykonania umowy z dnia

05.10.2016 nr 544/2016/2018 zawartej pomiędzy Strabag sp. z o.o. a Województwem

Pomorskim - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, gdzie odwołujący w celu wykazania

zasadności swoich stwierdzeń ograniczył się do tego samego dokumentu jakim dziś posługuje

się Odwołujący - tj. pisma zamawiającego o odstąpieniu od umowy z 27 lutego 2018 i oddaliła

odwołanie.

Przystępujący zauważył, że w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust 5 pkt 4

ustawy Pzp Odwołujący nie wskazuje umowy z 20.02.2017r. nr NI.2720.125.2015 zawartej

pomiędzy Województwem Dolnośląskim - Dolnośląską Służbą Dróg i Kolei we Wrocławiu a

konsorcjum firm: Strabag sp. z o.o. a Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., której

przedmiotem była realizacja zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej

nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj” pomimo, że umowa ta - tak

jak umowa ZDW w Gdańsku rozwiązana została za porozumieniem stron. W dniu 20 lutego

2017r. Strabag Sp. z o.o. zawarł umowę z Województwem Dolnośląskim - Dolnośląską Służbą

Dróg i Kolei we Wrocławiu na wykonanie zadania pn. „ Budowa drogi wojewódzkiej od drogi

wojewódzkiej nr 445 do drogi krajowej nr 98 w formule „zaprojektuj i zbuduj” (umowa znak

NI.2720.125.2015), a w dniu 7 sierpnia 2019r. Strony zawarły aneks do tej umowy na

podstawie art. 144 ustawy Pzp w zw. z XV punkt 3.4.d Tomu SIWZ oraz §7 ust 2 umowy z 20

lutego 2017r. (umowa znak NI.2720.125,20151 ograniczając jej zakres do prac wykonanych

na dzień 31 lipca 2019r. (Dowód: aneks z 7 sierpnia 2019r. do umowy z 20 lutego 2017r. (znak

NI.2720.125.2015)

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania, pomimo że w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotne

znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, Przystępujący

wskazał m.in., że jego zdaniem jego sposób działania znajduje uzasadnienie w przedstawionej

wyżej argumentacji. Oceny zasadności tak postawionego zarzutu należy dokonać z

uwzględnieniem charakteru dokumentu jakim jest JEDZ, który jest składany na potwierdzenie

przesłanek i warunków udziału w postępowaniu, które Zamawiający określa w ogłoszeniu i

SIWZ. Treść oświadczenia wyrażonego w JEDZ determinowana jest treścią określonych w

ogłoszeniu i SIWZ warunków i przesłanek udziału w postępowaniu. Celem złożenia takiego

oświadczenia, które zgodnie z art. 25 a) ust 2 ustawy Pzp tylko w przetargach o wartości

powyżej progów unijnych przybiera formę JEDZ-a jest potwierdzenie, że wykonawca nie

podlega wykluczeniu i że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący

przedstawił analizę m.in. Rozporządzenia w sprawie JEDZ i wskazał Załącznik nr 1

zawierający Instrukcję dotyczącą jego stosowania. We wstępie do instrukcji dotyczącej

stosowania JEDZ zapisane zostało, że: „Jednolity europejski dokument zamówienia jest

składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny,

zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie.

Przystępujący zauważył również, ze Urząd Zamówień Publicznych wydał wytyczne w postaci

Instrukcji Wypełniania Jednolitego Dokumentu Zamówienia JEDZ dostępne na stronie

data/assets/pdf file/OO 15/32415/lnstiukcia-wypelniania-JEDZ-

ESPD.pdf. oraz, że Zamawiający w SIWZ wskazał zakres informacji jakie podać ma

wykonawca w oświadczeniu składanym w formularzu JEDZ. Wątpliwości istniejące w tym

zakresie nie mogą być na tym etapie postępowania rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy.

W rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający wskazał z wyprzedzeniem informacje, które

wykonawcy muszą przedstawiać w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia. W pkt

VII. 1 SIWZ Zamawiający zapisał, że „Do oferty wykonawca dołączy aktualne na dzień

składania ofert oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,

dalej JEDZ, stanowiącego załącznik B w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w

niniejszej SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że

wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.'' Skoro

JEDZ miał być oświadczeniem złożonym w zakresie wskazanym w SIWZ, a SIWZ odnośnie

rozwiązanych umów przewidywało tylko i wyłącznie przesłankę z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy

Pzp to zdaniem Przystępującego Zamawiający wskazał, że żąda informacji o rozwiązanych

umowach o których mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp. Żadnego bowiem inaczej

rozumianego zakresu tych informacji Zamawiający nie wskazał. Zdaniem Przystępującego,

celowe jest porównanie brzmienia ww. pytania w Rozporządzeniu w wersji polskojęzycznej i

angielskojęzycznej i na tę okoliczność złożył opinię tłumacza przysięgłego J. C., a także

zwrócenie uwagi na to, że rozwiązanie umowy nie jest konstrukcją prawną przewidzianą w

którymkolwiek z przepisów prawa zobowiązań. Nie jest to pojęcie jednoznaczne. Konieczna

jest wiec jego wykładania. W ocenie Przystępującego nie wprowadził on Zamawiającego w

błąd. W związku z tym zarzut Odwołującego w tym zakresie jest bezzasadny, nadto zdaniem

Przystępującego nie można mu przypisać żadnej z postaci winy.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazał

m.in., że z załączonego do odwołania pisma GDDKiA o/Białystok wynika, że: p. D. K. pełnił

funkcję kierownika budowy w okresie od 16 sierpnia 2011lr. do 22 sierpnia 2011r. oraz od 24

maja 2012r. do 25 maja 2012r.; p. D. K. 10 marca 2011r. został zaakceptowany na

stanowisku zastępcy kierownika budowy a w piśmie akceptującym zastrzeżono, że w czasie

pełnienia obowiązków w zastępstwie p. A. C. (kierownika budowy) winien złożyć oświadczenie

o przejęciu obowiązków kierownika budowy; 5 kwietnia 2011 r. zgłoszono p. D. K. na

stanowisko kierownika robót drogowych na odcinku od km 614+850 do km 620+377. Nie jest

zatem prawdą stwierdzenie odwołania o tym, że p. D. K. pełniąc funkcję kierownika budowy

zastępował kierownika budowy faktycznie sprawującego swoją funkcję. Z przedstawionego

dokumentu wyraźnie wynika, że w czasie kiedy p. K. pełnił funkcję kierownika budowy nie robił

tego zastępując kierownika budowy, lecz jako samodzielny kierownik budowy. Z pisma

GDDKiA jasno wynika, kiedy p. D. K. pełnił funkcję kierownika budowy (od 16 sierpnia 2011r.

do 22 sierpnia 2011r. oraz od 24 maja 2012r. do 25 maja 2012r.) a kiedy zajmował stanowisko

zastępcy kierownika budowy (od 10 marca 2011r.). Nie bez powodu rozróżnia Zamawiający

tu funkcję od stanowiska - pierwsze jest bowiem samodzielną funkcją techniczną w rozumieniu

prawa budowlanego, o czym niżej, drugie stanowiskiem umownym. W ogóle nie jest prawdą,

tym bardziej w kontekście czasu pełnienia funkcji kierownika budowy stwierdzenie o tym, że

analizowana inwestycja trwała przez czas wskazany w odwołaniu kilka lat (umowa zawarta 12

sierpnia 2009r. protokół odbioru końcowego robót podpisano natomiast 19 lutego 2015r.)

Analizowana inwestycja realizowana była w formule projektuj i buduj podczas gdy funkcję

kierownika budowy, zgodnie z prawem budowlanym, można pełnić tylko na etapie realizacji

robót budowlanych. Roboty objęte zadaniem rozpoczęły się 17 października 2010r. a zostały

ukończone 18 sierpnia 2012r. Data rozpoczęcia robót nie mogła być zresztą wcześniejsza niż

wskazana w załączonym do odwołania piśmie GDDKiA o/Białystok data wydania pozwolenia

na budowę tj. 7 października 2010r. Analizowana inwestycja trwała więc znacząco krócej niż

wskazuje to Odwołujący dodatkowo deprymując fakt, że p. D. K. posiada doświadczenie w

pełnieniu funkcji kierownika budowy na tym kontrakcie. (Dowód: świadectwo przejęcia oraz

świadectwo wykonania dla zadania pn. „Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej Nr 8 do

parametrów drogi ekspresowej na odcinku Białystok - Jeżewo od km. 614+850 do km 639+365

”). Zgodne z informacją od GDDKiA o/Białystok p. D. K. posiada również na tym kontrakcie

doświadczenie w zakresie objętego kryterium oceny ofert pełnienia funkcji kierownika robót

drogowych od 7 kwietnia 2011r. Sposób interpretacji kryterium oceny ofert dokonany przez

Odwołującego nie wynika z jego z jego treści i prowadzi do bardzo dowolnej jego oceny czego

dowodem dywagacje odwołania. Nie jest sporne w sprawie, że treść kryterium nie wskazuje

na obowiązek pozostawania na stanowisku Kierownika budowy przez określony czas. Skoro

nie został wskazany w treści kryterium obowiązek pozostawania na stanowisku kierownika

budowy przez określony czas, to nie można postawić teraz zarzutu, że osoba wskazana przez

Strabag nie pozostawała na tym stanowisku przez określony czas - a do tego sprowadza się

zarzut odwołującego. Jaki bowiem czas należałoby uznać za wystarczający skoro Odwołujący

rozważa czy ma to być od początku zadania do końca czy przez okres jednego roku. Funkcja

kierownika budowy to pojęcie z zakresu ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane

(Dz.U.2019.1186 t.j. z późn. zm) i oznacza ona samodzielną funkcję techniczną w

budownictwie jaką pełnić mogą osoby o określonych uprawnieniach. Kierownik budowy jest

uczestnikiem procesu budowlanego, a z tytułu zajmowanego stanowiska ponosi określoną

odpowiedzialność zawodową. Nie jest to zależne od tego jak długo pełni tę funkcję - w każdym

czasie pełnienia funkcji kierownika budowy osoba taka jest uczestnikiem procesu

budowlanego w rozumieniu prawa budowlanego i ponosi z tego tytułu odpowiedzialność

zawodową. Jest to ważne też w uwagi na to, że Odwołujący błędnie mówi o tym, że p. D. K.

zastępował w czasie kiedy pełnił funkcję kierownika budowy innego kierownika budowy, który

w tym czasie faktycznie pełnił swoją funkcję. W świetle przepisów prawa budowlanego, i

załączonego pisma GDDKiA, nie jest ani prawdziwe ani możliwe. Odwołujący pomija fakt że

wg. informacji z GDDKIA p. D. K. posiada także na tym samym kontrakcie ponad roczne

doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót drogowych które również objęte było

omawianym kryterium oceny ofert co zupełnie czyni ten zarzut niewiarygodnym i nietrafionym.

(Dowód: pismo GDDKIA z 17 lutego 2020 r.; oświadczenie Inżyniera Rezydenta). Nie

przyznanie punktów za tę inwestycję osobie która pełniła tam zarówno funkcję kierownika

budowy jak i kierownika robót drogowych nie jest zrozumiałe. Stwierdzenia odwołania o tym,

że Zamawiający - tak jak Strabag - zdecydowali się potraktować kryterium w oderwaniu od

jego istoty są spóźnione bo powinny być podniesione na etapie kwestionowania ogłoszenia i

SIWZ. To wówczas bowiem Odwołujący powinien domagać się aby w treści kryterium oceny

ofert określone zostało przez jaki czas osoba na stanowisku kierownika budowy czy kierownika

robót powinna pełnić tę funkcję.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na

płycie CD oraz dowody załączone do pism składanych przez Odwołującego i Przystępującego

i złożone na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co

następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący

wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem

gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w Pzp, oferta

Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna

przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany

pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów

odwołania, mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej również:

„Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym

stał się uczestnikiem postępowania.

Następnie Izba ustaliła:

Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 835 Lublin - Wysokie -

Biłgoraj - Sieniawa - Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska od km 90+490

do km 115+875 na odcinku Biłgoraj - gr. województwa.

Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 i 4 SIWZ Zamawiający weryfikował fakultatywne

przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z Rozdziałem XV ust. 3 SIWZ Zamawiający przyznawał punkty w ramach

kryterium pozacenowego „Doświadczenie kierownika budowy” w oparciu o doświadczenie

opisane w sposób: „Punktowane będzie doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu funkcji

kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej

na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 iipca 1994 r. "Prawo budowlane"

Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 65 000 000,00 zł

(netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego.

Przypisanie kierownikowi budowy jednej inwestycji spełniającej powyższy wymóg lub

nieprzypisanie żadnej oznaczało nieprzyznanie punktów, z tytułu dwóch inwestycji

przyznawano cztery punkty, za trzy inwestycje sześć punktów, a za cztery inwestycje dziesięć

punktów.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Zasadne okazały się bowiem zarzuty dotyczące przedstawienia przez Przystępującego w

Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”) nieprawdziwej informacji,

skutkującej zaistnieniem obligatoryjnych przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w pkt I 1 odwołania, tj. zostało

wykazane, że wykonawca Strabag w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu

informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez

Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie

w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia: „Czy wykonawca znajdował się w

sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza

umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?", podczas gdy informacja ta jest

nieprawdziwa wobec rozwiązania umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na

odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo''

(dalej również: „rozbudowa drogi 226”), gdzie zamawiającym było Województwo Pomorskie -

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku(dalej: „ZDWG” lub „Inwestor”) a wykonawcą

Przystępujący.

W odwołaniu Odwołujący w tym zakresie wskazywał także na umowę: „Budowa drogi

wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i

wybuduj", jednakże umowy tej nie łączył z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 5 pkt ustawy Pzp

i nie przedstawił okoliczności wskazujących, że jej rozwiązanie wypełnia przesłanki określone

w tym przepisie. W związku z tym, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, że odpowiedź na ww.

pytanie JEDZ pozostaje w związku z fakultatywną przesłanką wykluczenia z postepowania,

określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, umowa ta zatem nie jest brana pod uwagę przez

Izbę, przy analizie także obligatoryjnych podstaw wykluczenia z postępowania

Przystępującego związanych z podaniem w JEDZ nieprawdziwych informacji przez

wykonawcę Strabag.

Chronologia podstawowych zdarzeń związanych z rozwiązaniem umowy rozbudowy

drogi nr 226 przedstawiona w postępowaniu przed Izbą przez Przystępującego i Odwołującego

i wynikająca ze złożonych dowodów, przedstawia się następująco:

1) umowa została zawarta w dniu 5 października 2016 r. ,

2) w dniu 27 lutego 2018 r. Inwestor złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy Strabag, wskazując, że odstąpienie następuje na postawie

art. 635 k.c., zgodnie z którym zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy,

jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub ukończeniem dzieła tak

dalece, że nie jest prawdopodobne aby zdołał je wykonać w czasie umówionym, oraz

wskazując na brak przedłożenia kompletnej dokumentacji projektowej dla przedmiotowego

zadania we wskazanym przez zamawiającego terminie;

3) w dniu 2 marca 2018 r. wykonawca Strabag złożył pismo do Inwestora kwestionujące

zasadność ww. odstąpienia od umowy;

4) w dniu 20 marca 2018 r. wykonawca Strabag złożył do Sądu Okręgowego w Gdańsku

pozew o ustalenie nieistnienia po stronie Inwestora prawa do odstąpienia od ww. umowy

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;

5) w dniu 19 kwietnia 2018 r. wykonawca Strabag złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww.

umowy, a następnie przekształcił powództwo wnosząc o zapłatę;

6) w dniu 7 września 2018 r. w sprawie sygn. akt I C 325/18 została zawarta ugoda sądowa,

w wyniku której zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania, a z której treści

wynika, że w procesie obie strony występowały w roli powoda i pozwanego, co wskazuje

na złożenie przez Inwestora powództwa wzajemnego.

Powyższe wskazuje na rozwiązanie umowy w wyniku nieprawidłowości przy jej realizacji.

Spór stron zakończył się zawarciem przez nie ugody, a zatem Sąd Okręgowy nie rozpoznawał

sprawy merytorycznie i nie orzekł m.in. co do istnienia lub braku istnienia podstaw do

odstąpienia od ww. umowy przez Inwestora. Ugoda zawiera m.in. postanowienia, z których

wynika, że:

1) Strony cofają swoje oświadczenia o odstąpieniu od umowy i oświadczają, że rozwiązują ją

za porozumieniem stron, a „dla uniknięcia wątpliwości” przyjmują, że rozwiązanie nie

następuje z winy którejkolwiek ze stron,

2) Inwestor zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Wykonawcy Strabag i nie

zgłasza zastrzeżeń co do jej jakości i kompletności oraz zrzeka się roszczeń z tytułu

gwarancji jakości co do tej dokumentacji, a także, że następuje wyłączenie

odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi co do tej dokumentacji;

3) Tytułem rozliczenia Wykonawca Strabag zapłaci Inwestorowi kwotę 2 398 447,30 zł, a

Inwestor zwróci wykonawcy gwarancję bankową złożoną jako zabezpieczenie należytego

wykonania umowy, które to wyczerpują wzajemne roszczenia stron.

Treść tych postanowień wskazuje, że strony ostatecznie doszły do porozumienia, jednak

nie przeczy istnieniu nieprawidłowości przy jej realizacji i nie przeczy temu, że w ich wyniku

doszło do rozwiązania umowy. To, że strony zapisały w ugodzie, że rozwiązanie umowy

zamiast wcześniejszego odstąpienia od niej, następuje na zasadzie porozumienia stron, nie

sprawia, że fakt, jakim jest rozwiązanie umowy wobec nieprawidłowości przy jej realizacji, nie

miał miejsca. W związku z tym zawarcie powyższej ugody, w okolicznościach analizowanego

postępowania, nie przesądza, że wykonawca Strabag za jej sprawą został zwolniony z

obowiązku notyfikacji faktu rozwiązania umowy Zamawiającemu w analizowanym

postępowaniu. Wynika to m.in. z następujących względów: Po pierwsze, spór pomiędzy

stronami wprawdzie został zakończony jednak w drodze porozumienia stron, a nie

merytorycznego rozstrzygnięcia sądu, zapadłego po przeprowadzeniu postępowania

dowodowego. Po drugie, strony w ugodzie umówiły się wprawdzie, że rozwiązują umowę na

zasadzie porozumienia stwierdzając, że żadna z nich nie ponosi winy za rozwiązanie umowy,

jednakże przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi o przyczynach leżących po stronie

wykonawcy, a więc szerzej ujmuje odpowiedzialność wykonawcy, nie ograniczając jej

wyłącznie do jego winy w rozwiązaniu umowy. Po trzecie, z ugody wynika obowiązek zapłaty

na rzecz Inwestora przez Wykonawcę Strabag kwoty 2 398 447,30 zł, co w powiązaniu ze

stwierdzeniem w ugodzie dotyczącym zatrzymania przez Inwestora dokumentacji, które w

zwykłych warunkach oznacza obowiązek zapłaty za wykonanie tej dokumentacji, musi rodzić

pytania o to, dlaczego to Wykonawca dokonuje zapłaty na rzecz Inwestora, a nie odwrotnie.

Ugoda nie zawiera postanowienia dotyczącego skwitowania Inwestora w tym zakresie, a

jedynie oświadczenie o wyczerpaniu wzajemnych roszczeń stron w związku z zapłatą ww.

kwoty przez Wykonawcę Strabag i zwrotem gwarancji bankowej przez Inwestora. Odpierając

sugestie Odwołującego (na poparcie tego stanowiska nie zostały przedstawione dowody), że

ww. kwota stanowi kary umowne, pełnomocnik Przystępującego na rozprawie oświadczył, iż

kwota ta nie stanowi kary umownej, ponieważ ta zgodnie z umową wynosiłaby ponad 3 mln zł,

a zatem przekraczałaby zapłaconą kwotę, oraz, że nie wie czego dotyczyła ta kwota,

przedstawiając w tym zakresie swoje przypuszczenia. Zakładając oczekiwany od wykonawcy

profesjonalizm i stosując w związku z tym podwyższony miernik staranności zgodnie z art. 355

k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, należałoby natomiast oczekiwać od

Przystępującego nie budzącego wątpliwości wyjaśnienia powodów zapłaty ww. kwoty. Brak

takiego wyjaśnienia może bowiem oznaczać, że nie można wykluczyć, że kwota ta stanowi

rodzaj odszkodowania za niewykonanie umowy.

Zauważenia wymaga, iż każda z przesłanek wykluczenia, wskazanych w pkt I.1 odwołania

tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę wykluczenia wykonawcy

z postępowania, przy czym, w przypadku wypełnienia się tych przesłanek, zamawiający jest

zobowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania, na co wskazuje zwrot „wyklucza się”.

W sprawie nie jest sporne, że w JEDZ Przystępujący na pytanie zawarte w części III sekcja

C w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w

sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?” odpowiedział przecząco. W konsekwencji wykonawca Strabag nie

podał szczegółowych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że

pomimo zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy rozbudowy drogi 226, jest

rzetelnym wykonawcą i zasługuje na powierzenie mu przedmiotowego zamówienia.

Jak wynika ze stanowiska Przystępującego zaprezentowanego w postępowaniu przed

Krajową Izbą Odwoławczą, nie wypełnił tych rubryk, ponieważ uznał, że nie znajdował się w

sytuacji wyżej wskazanej, ponieważ w ww. ugodzie zostało zapisane, że rozwiązanie umowy

nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy którejkolwiek ze stron. Przystępujący

podjął taką decyzję będąc świadomym treści wytycznych, o których sam wspomina w swoim

piśmie zawierającym sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego,

zgodnie z którymi do pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza

umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem

zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed

czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w

związku z tą wcześniejszą umową?” Urząd wskazał, że „W tym miejscu formularza wykonawca

składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku

zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych

informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do

wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (...) Wykonawca wypełnia

formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę

wykluczenia”.

W ślad m.in. za stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19, które skład orzekający Izby podziela, oraz

orzeczeniami przytoczonymi powyżej w odwołaniu tj. wyrokiem Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 14 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 9218/17 i wyrokiem Izby z dnia

30 stycznia 2019 r sygn. akt 80/19, a także wyrokiem Izby z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt

250/20, przywołanym w piśmie Odwołującego z dnia 18 czerwca 2020 r., wskazania wymaga,

iż ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie

umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest podnoszony dopiero w kolejnej rubryce JEDZ,

która brzmi następująco - „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:".

W sprawie zostało wykazane, że doszło do rozwiązania przed czasem umowy rozbudowy

drogi 226. Nadto materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje, że doszło również w

związku z tym rozwiązaniem do zapłaty przez Przystępującego na rzecz Inwestora kwoty

2 398 447,30 zł. W tych okolicznościach odpowiedź negatywna na ww. pytanie JEDZ oznacza

podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez Zamawiającego, przy czym bez wątpienia Przystępującemu można przypisać winę w

postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym zaistniała przesłanka wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie z

którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Okoliczności analizowanej sprawy wskazują również na wypełnienie się przesłanki

wykluczenia Przystępującego z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy

Pzp, który stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub

obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten dotyczy m.in. sytuacji, w której

wykonawca przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, oświadcza

nieprawdę, czyli, jak w analizowanej sprawie, udziela informacji wbrew faktom, przy czym

czyni to na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa.

Wykonawca Strabag, jako strona umowy miał świadomość istnienia nieprawidłowości przy

realizacji umowy, jak również faktu rozwiązania umowy, oraz faktu zapłaty ww. kwoty w wyniku

zakończenia sporu z Inwestorem na skutek zawarcia ugody sądowej. Miał wiedzę co wiązało

się z odstąpieniem od tej umowy przez Inwestora, odstąpieniem od umowy przez tego

wykonawcę oraz wytoczeniem przez niego powództwa oraz wytoczeniem przez Inwestora

powództwa wzajemnego, na co wskazuje treść zawartej przez strony ugody sądowej, złożonej

przez Odwołującego i Przystępującego. W związku z tym, po zapoznaniu się z treścią SIWZ,

gdzie Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z

postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, Przystępujący winien powiadomić

o tych faktach Zamawiającego i skorzystać z możliwości przedstawienia wszystkich

okoliczności sprawy, które w jego ocenie wskazują, iż mimo faktu przedwczesnego

rozwiązania umowy i zapłaty na rzecz Inwestora ww. kwoty, nie powinien zostać wykluczony

z postępowania. Pozwoliłoby to Zamawiającemu na ocenę rzetelności Wykonawcy, w

szczególności na ocenę czy istnieją, bądź nie istnieją, przesłanki wykluczenia tego wykonawcy

z postępowania na ww. podstawie, które to badanie, w okolicznościach analizowanej sprawy,

było konieczne i uzasadnione. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Przystępującego. W

myśl m.in. zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, powinien być

transparentny i przedstawić Zamawiającemu rzetelną informację odpowiadając twierdząco na

ww. pytanie JEDZ i udzielając pełnych wyjaśnień. Podnoszenie tych argumentów dopiero na

etapie postępowania przed Izbą należy uznać za nieprawidłowe. Zgodnie bowiem z art. 24 ust.

8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt

16-20 lub ust. 5 może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są

wystarczające do wykazania jego rzetelności (..). Natomiast w myśl art. 24 ust. 9 ustawy Pzp,

wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie

ust. 8.

Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Przystępującego z którego wynika, że SIWZ

w zakresie wprowadzenia przesłanki fakultatywnej jest niejasna, ponieważ nie zawiera jakiś

dodatkowych informacji, jakich zamawiający miałby oczekiwać, bez sprecyzowania jakie

miałyby to być dodatkowe informacje. Nie jest bowiem sporne, że SIWZ zawiera ww.

fakultatywną podstawę wykluczenia z postępowania. Nie zostało wykazane, aby wykonawcy

mieli wątpliwości jak należy rozumieć SIWZ w tym zakresie i zwracali się z pytaniami do

Zamawiającego, jak również aby kwestionowali sposób, w jaki Zamawiający powiadomił, iż

przewiduję tę przesłankę wykluczenia wykonawcy z postepowania.

W ocenie Izby również podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż w wyroku z dnia

12 czerwca 2018r. wydanym w sprawie KIO 1033/18, gdzie była badana kwestia odstąpienia

od ww. umowy rozbudowy drogi 226 przez Inwestora, Izba orzekła o oddaleniu odwołania, nie

zmienia ww. oceny, iż wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwą informację,

czego skutkiem było wprowadzenie go w błąd. Przede wszystkim, w tamtym postępowaniu,

sprawa była na etapie zawisłego przed Sądem Okręgowym sporu, a zatem istniały podstawy,

aby sądzić, że zostanie on rozstrzygnięty merytorycznie przez Sąd po przeprowadzeniu

postępowania dowodowego w zakresie podstaw odstąpienia od ww. umowy przez Inwestora,

nadto tamto postępowanie było podprogowe, a zatem wykonawca nie składał JEDZ.

Tymczasem obecnie jest wiadomym, że spór został zakończony zawarciem przed Sądem

ugody, tj. bez merytorycznego jego rozpatrzenia. Ugoda ta potwierdza fakt przedwczesnego

rozwiązania umowy oraz nakłada na wykonawcę Strabag obowiązek zapłaty ww. kwoty, która,

jakkolwiek nie jest wykazane, dlaczego zostaje zapłacona przez Przystępującego, to jednak

pozostaje w związku z wcześniejszym rozwiązaniem umowy. Nawet zatem jeśli przyjąć (nie

wdając się w ocenę skuteczności oświadczenia o cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu od

umowy), że strony zdecydowały o rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron, rezygnując z

merytorycznego rozpatrzenia sporu przez Sąd, to takie rozwiązanie, w okolicznościach

analizowanej sprawy, nie niweczy istnienia nieprawidłowości przy jej realizacji. W związku z

tym Przystępujący powinien wiedzieć, iż ciąży na nim obowiązek rzetelnego przedstawienia

informacji Zamawiającemu, skoro SIWZ przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia z

postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Zatajając fakt przedwczesnego rozwiązania umowy z Inwestorem, Przystępujący dopuścił

się zatem co najmniej rażącego niedbalstwa. Brak poinformowania Zamawiającego o

rozwiązaniu umowy dotyczącej rozbudowy drogi 226, oraz o fakcie zapłaty na rzecz Inwestora

kwoty 2 398 447,30 zł i związany z tym brak wyjaśnienia Zamawiającemu wszystkich

okoliczności związanych z nieprawidłowościami istniejącymi przy realizacji tej umowy, nie

pozwolił na przeprowadzenie przez Zamawiającego oceny rzetelności tego wykonawcy w

kontekście fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Jak sam wskazał Przystępujący w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r., zawierającym jego

sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, wykluczając wykonawcę z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający nie może się opierać

wyłącznie na fakcie rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą, ale musi także

wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Oznacza to, że zamawiający musi

wykazać, czego wykonawca konkretnie nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z

wcześniejszej umowy wykonawca nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że

określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub

wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne, jak również, że nastąpiło to z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy (str. 5 akapit pierwszy pisma). Nie powinno zatem budzić

wątpliwości, że aby móc wykazać powyższe okoliczności Zamawiający powinien zostać

poinformowany przez wykonawcę o faktach mających znaczenie dla oceny w zakresie

wypełnienia się przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, oraz o wszystkich

okolicznościach im towarzyszących, aby móc dokonać oceny pod kątem wypełnienia się

przesłanek zastosowania tego przepisu. Temu służy wstępne oświadczenie składane w

JEDZ. Powyższe oznacza, że w sytuacji gdy wystąpiły nieprawidłowości przy realizacji

wcześniejszej umowy, w wyniku których doszło do rozwiązania umowy lub zapłaty określonej

kwoty odszkodowania lub innej podobnej sankcji wykonawca, mając na uwadze podstawowe

zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp, w tym zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji, Przystępujący powinien notyfikować

takie fakty Zamawiającemu oraz w dobrze pojętym własnym interesie podać wszystkie

okoliczności pozwalające Zamawiającemu na ocenę rzetelności wykonawcy.

W analizowanej sprawie Przystępujący natomiast zataił informacje o faktach, czym

wprowadził Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu i nie jest potrzebne badanie

wypełnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W związku

z tym Zamawiający dokonał wyboru oferty tego wykonawcy bez przeprowadzenia badania

wypełnienia się co do tego wykonawcy tych przesłanek. Tym samym doszło również do

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp, bowiem inni wykonawcy, którzy notyfikowali tego rodzaju fakty i wyjaśnili okoliczności,

narażali się na ocenę ich rzetelności przez Zamawiającego, natomiast Przystępujący

bezzasadnie, tego uniknął.

Powyższe wskazuje, na wypełnienie się przesłanki wykluczenia określonej w art. 24

ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Nastąpiło bowiem przedstawienie przez wykonawcę Strabag

informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, przy

wykazywaniu bruku podstaw do wykluczenia, który polegał na przyjęciu przez Zamawiającego,

że wykonawca nie podlega wykluczeniu, przy czym przedstawienie informacji było wynikiem

co najmniej rażącego niedbalstwa. Skutkiem podania nieprawdziwych informacji był wybór

oferty tego wykonawcy dokonany z pominięciem koniecznego badania jego rzetelności.

Stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na

podstawie ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu

Z uwagi na zatajenie informacji, Zamawiający nie badał wypełnienia się wobec

Przystępującego fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. W związku z tym

nie można uznać, że w sposób nieuprawniony nie przeprowadził badania Wykonawcy pod

względem wypełnienia się tych przesłanek wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji, że

zaniechał wykluczenia go z postępowania. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z

którego wynika, że Zamawiający powinien samodzielnie podjąć działania w celu pozyskania

informacji ze wskazanych w odwołaniu stron internetowych, pomimo, iż jak wyżej zauważono,

został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, co do braku nieprawidłowości przy

realizacji umowy rozbudowy drogi 226.

W ocenie Izby, jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym zostało wykazane, że

Przystępujący zataił fakt rozwiązania umowy rozbudowy drogi 226 w okolicznościach

wskazujących na istnienie podstaw do badania jego rzetelności, to jednak nie zostało

wykazane przez Odwołującego w sposób niebudzący wątpliwości, że zostały wypełnione

wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W

szczególności nie został wykazany powód zapłaty przez Przystępującego na rzecz Inwestora

ww. kwoty 2 398 447,30 zł w związku z przedwczesnym zakończeniem umowy (w

postępowaniu przed Zamawiającym okoliczność ta mogłaby podlegać szczegółowym

wyjaśnieniom), oraz, czy rzeczywiście dopiero w dniu 9 stycznia 2018 r. (umowa została

zawarta w dniu 5 października 2016 r.) Przystępujący wystąpił do Inwestora z powiadomieniem

o występowaniu odmiennych od przyjętych w SIWZ warunków geologicznych, czy może

jednak, była np. wcześniejsza korespondencja w tym zakresie. Tym bardziej, że z pisma tego

wynika, że te odmienne warunki skutkują jego zdaniem niemożnością realizowania przedmiotu

umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych, że ich konsekwencją, jest

wzrost wynagrodzenia o prognozowaną kwotę 17 844 706 zł netto oraz wydłużenie terminu

realizacji umowy o dodatkowe 12 miesięcy. Ponadto, jak wynika ze złożonej przez

Odwołującego za pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. opinii Inżyniera kontraktu, wyjaśnienia

wymaga także powód braku zawiadomienia zarówno jego jak i zamawiającego o

wykonywanych badaniach geotechnicznych, co uniemożliwiło ich uczestnictwo w tych

badaniach, w wyniku których została sporządzona na zlecenie Przystępującego opinia, na

którą się powołuje w swoim wystąpieniu do Inwestora. Ponadto wyjaśnienia wymaga

podnoszona przez Przystępującego na rozprawie kwestia związana z wadliwą decyzją

środowiskową.

Powyższe ma znaczenie z uwagi na to, iż dla zastosowania, jako podstawy

wykluczenia wykonawcy z postępowania, art. 25 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp konieczne jest

wykazanie zaistnienia wszystkich przesłanek w nim wymienionych, tj. niewykonanie albo

nienależyte wykonanie w istotnym stopniu, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,

wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym,

o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia

odszkodowania.

Wprawdzie przepis ten nie zawęża odpowiedzialności wykonawcy do jego winy, lecz

przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za rozwiązanie umowy, jeżeli nastąpiło to z przyczyn

leżących po jego stronie, jednakże, jeśli okazałoby się np., że przyczyny niewykonania umowy

były tego rodzaju, że Przystępujący, przy zachowaniu wymaganej od niego staranności, nie

mógł ich przewidzieć, a po powzięciu o nich informacji, niezwłocznie zgłosił je Inwestorowi,

mogłoby to mieć wpływ na ocenę rzetelności wykonawcy Strabag i w efekcie na ocenę

Zamawiającego w zakresie wypełnienia lub braku wypełnienia przesłanek wykluczania go z

postępowania na ww. fakultatywnej podstawie. Decyzja w tym zakresie mogłaby zostać

poddana kontroli Izby i sądu.

Z tych względów zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt ustawy Pzp

należy uznać za niewykazany przez Odwołującego. W związku z tym odwołanie w tym

zakresie podlega oddaleniu.

Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie pierwszego zarzutu i stwierdzenia

wypełnienia się obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, zarzut

ewentualny, postawiony w pkt I. 2 odwołania, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z

art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, podlega oddaleniu.

Za nieuzasadniony, w ocenie Izby, należy uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp, który stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący naruszenia tego przepisu upatruje w tym, iż Zamawiający przyznał

wykonawcy STRABAG punkty w ramach kryterium pozacenowego „Doświadczenie kierownika

budowy" z tytułu doświadczenia nabytego przez p. DK w ramach inwestycji pn.

„Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na

odcinku Jeżewo - Białystok od km 614+850 do km 639+365", gdy tymczasem ww. nie nabył w

ramach tej inwestycji doświadczenia zgodnego z postanowieniami Rozdziału XV ust. 3 SIWZ,

bowiem trwało ono zbyt krótko. W odwołaniu Odwołujący nie wskazał, jaki okres byłby według

niego właściwy, zaś na rozprawie stwierdził, że według niego dla uzyskania punktów w tym

kryterium oceny ofert, ww. osoba winna się legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji

kierownika budowy przez cały czas realizacji umowy.

W swojej ofercie wykonawca Strabag wskazał do pełnienia funkcji Kierownika budowy

Pana D. K. . W treści formularza ofertowego przedstawione zostały cztery inwestycje, w tym

inwestycja: „Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej Nr 8 do parametrów drogi

ekspresowej na odcinku Jeżewo - Białystok od km 614+850 do km 639+365” („Zadanie

Jeżewo - Białystok”). Inwestycja ta realizowana była na rzecz białostockiego oddziału

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, jej wartość została określona jako 553 299

486,02 zł netto. Jak zauważył Przystępujący z załączonego do odwołania pisma GDDKiA

o/Białystok wynika, że: p. D. K. pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 16 sierpnia

2011lr. do 22 sierpnia 2011r. oraz od 24 maja 2012r. do 25 maja 2012r.; zaś 10 marca 2011r.

został zaakceptowany na stanowisku zastępcy kierownika budowy, a w piśmie akceptującym

zastrzeżono, że w czasie pełnienia obowiązków w zastępstwie p. A. C. (kierownika budowy)

winien złożyć oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika budowy, natomiast 5 kwietnia

2011 r. zgłoszono p. D. K. na stanowisko kierownika robót drogowych na odcinku od km

614+850 do km 620+377.

Zgodnie z SIWZ punktowaniu podlegało doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu

funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej

polegającej na budowie lub przebudowie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane drogi

publicznej i wartości robót co najmniej 65 000 000,00 zł (netto), przy czym inwestycja winna

być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego. Nie jest kwestionowany przez

Odwołującego fakt odebrania inwestycji przez zamawiającego, jak też jej wartość, a jedynie

czas pełnienia funkcji. Tymczasem treść SIWZ nie wymaga, aby dla uzyskania punktów

wskazana osoba pełniła funkcję cały czas realizacji inwestycji, bądź jakiś inny ściśle określony

czas. W związku z tym czynienie zarzutu dokonania oceny oferty Przystępującego w tym

kryterium w sposób uwzględniający postanowienia SIWZ, nie może stanowić zarzutu

naruszenia ww. przepisu ustawy Pzp. Jak bowiem słusznie zauważył Zamawiający, w toku

oceny ofert, jest on związany opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w SIWZ. Oceniając

oferty nie może zatem ani uszczegółowić zasad oceny poprzez badanie w sposób, który nie

został jednoznacznie wyartykułowany, ani też odstępować od zasad, które zostały opisane w

SIWZ.

W związku z tym, twierdzenie Odwołującego, o wymaganym czasie pełnienia funkcji przez

wskazaną osobę, należy uznać za sprzeczne z literalnym brzmieniem SIWZ. Jakkolwiek może

zastanawiać celowość punktowania niewielkiego doświadczenia wskazanej przez wykonawcę

osoby, to jednak należy zgodzić się Zamawiającym, że zastrzeżenia w tym zakresie powinny

być zgłaszane w odpowiednim czasie i w odpowiedniej formie przed upływem terminu

składania ofert, a ww. pism GDDKiA o/Białystok nie potwierdza stanowiska Odwołującego, że

p. D. K. nie nabył wymaganego w SIWZ doświadczenia.

Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego w sposób świadomy sformułował

postanowienia SIWZ w ww. sposób bowiem dla niego wystarczającą była informacja

dotycząca pełnienia przez tę osobę funkcji kierowa budowy bez względu na to, przez jaki czas

to następowało. Gdyby bowiem wprowadził dodatkowe kryteria służące do oceny tego

doświadczenia wiązałoby się to z długim czasem i trudnościami związanymi z weryfikacją

doświadczenia. We wcześniejszym okresie stosował takie dodatkowe kryteria dotyczące

wymaganego doświadczenia, jednakże nastręczały wielu problemów z uwagi na rozbieżne

informacje od inwestorów, co czyniło je nieweryfikowalnymi.

Odwołujący podniósł także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości, nie wskazując w powiązaniu z jakim przepisem ustawy Pzp

jest postawiony, oraz nie podając odrębnego uzasadnienia w tym zakresie. Z tych względów

trudno traktować go jako odrębny zarzut. Jak zaznaczono powyżej, w ocenie Izby,

podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności

zasada przejrzystości i uczciwej konkurencji, zostały naruszone wobec stwierdzenia istnienia

obligatoryjnych przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na

przedstawienie przez niego nieprawdziwych informacji odnośnie podstaw wykluczenia z

postępowania.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 186

ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 2

, zasądzając od uczestnika

postępowania, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez

Zamawiającego rzecz Odwołującego i Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocników

stron na podstawie faktur złożonych przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ........................................

40