KIO 697/20

Sygn. akt: KIO 697/20

WYROK

z dnia 12 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Członkowie: Bartosz Stankiewicz

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2020 r. przez wykonawcę Dominex

Sp. z o.o. w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę

Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu przy udziale:

- wykonawcy FOXMET Sp. z o.o. w Czerwionce-Leszczynach przystępującego do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

- wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. w Rudzie Śląskiej przystępującego

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Dominex Sp. z o.o.

w Świętochłowicach i zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł

(dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: .......................................

Członkowie: .......................................

wyroku z dnia 12 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 697/20

Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207 ,

41-914 Bytom - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja

7 obiektów budowalnych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie

Śląskiej KWK „Śląsk”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie

Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2019 r. pod numerem 589218-N-2019, zwane dalej

jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,

jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 31 marca 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań

zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Dominex Sp. z o.o., ul. Metalowców 3c,

41-600 Świętochłowice (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono

zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp poprzez ich

bezpodstawne niezastosowanie, a - w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty

Foxmet Sp. z o.o., pomimo, iż jej prokurenta skazano prawomocnie za przestępstwa,

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp, tj. za czyn zabroniony z art.

288 § 1 kk i inne,

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy Fomxet Sp. z o.o., który w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, dotyczące karalności prokurenta

Foxmet Sp. z o.o., które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,

3. art. 24 ust. 8 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy pzp poprzez uznanie, iż w niniejszym przypadku doszło do skutecznego

samooczyszczenia wykonawcy Foxmet Sp. z o.o., którego prokurent został

prawomocnie skazany za przestępstwo z art. 288 kk i inne, podczas gdy złożone przez

Foxmet Sp. z o.o. wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i niepoparte żadnymi

dowodami, co w konsekwencji doprowadziło do braku wykluczenia Foxmet Sp. z o.o.

z udziału w postępowaniu,

4. art. 24aa ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie zbadania, czy Foxmet Sp. z o.o.,

którego to wykonawcy oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega

wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,

5. art. 90 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp i art. 7 ust. 1 ustawy

pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxmet Sp. z o.o., w sytuacji, w której

wykonawca ten nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy pzp

obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny,

nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w postępowaniu, nie złożył

wyjaśnień w całym zakreślonym przez Zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia

w zakresie, w którym zostały przedstawione, potwierdzają, że oferta zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,

6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxmet

Sp. z o.o., pomimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania,

7. art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez

Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów

i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej

odrzuceniu.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę FOXMET Sp. z o.o.

w Czerwionce-Leszczynach (dalej jako „Foxmet”), wykluczenie tego wykonawcy

z postępowania i odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Prokurentem spółki

Foxmet jest pan G.C., który na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 5 kwietnia

2017 r., sygn. akt III K 8/15 został skazany na karę pozbawienia wolności za czyn z art.

160 § 1 kk i art. 288 § 1 kk i art. 157 § 1 kk i art. 245 kk. Wyrok uprawomocnił się 7 grudnia

2017 r. W ocenie odwołującego pan G.C. podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału

w postępowaniu, w szczególności, że nie wykazano aby zostały spełnione okoliczności

uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 9 p.z.p. Zdaniem odwołującego wykonawca Foxmet

nie przedstawił wystarczających dowodów dla przyjęcia skuteczności procedury

samooczyszczenia.

Odwołujący dodał, że pan G.C., w związku z warunkowym przedterminowym

zwolnieniem z odbycia reszty kary pozbawienia wolności, w dniu 7 listopada 2019 r., opuścił

zakład kamy. Osoba ta pozostaje jednak nadal w okresie próby, co oznacza, iż w przypadku

naruszenia porządku prawnego warunkowe przedterminowe zwolnienie zostanie odwołane.

Przy czym z racji, iż od opuszczenia przez pana G.C. zakładu karnego upłynęło niespełna

5 miesięcy, okres ten jest według odwołującego za krótki dla oceny czy proces resocjalizacji

faktycznie okazał się skuteczny. Dalej odwołujący argumentował, że zwrócić także należy

uwagę na charakter czynu, za który pan G.C. został skazany, przypisano mu bowiem umyślne

doprowadzenie do zderzenia dwóch samochodów, w ten sposób, że jadąc samochodem

zjechał na lewą stronę i uderzył w drugi samochód, narażając kierowcę i pasażera na

bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia i zdrowia. Kierowca doznał urazu kręgosłupa,

a pasażer urazu głowy oraz klatki piersiowej. Odwołujący dodał, że kierowca i pasażer są

świadkami w toczącym się przeciwko panu G.C. postępowaniu karnym prowadzonym przez

Prokuraturę Okręgową w Gliwicach. Ponadto pan G.C. nie zadośćuczynił wyrządzonej

szkodzie, nie przeprosił pokrzywdzonego. Odwołujący dodał, że obecnie przeciwko panu G.C.

przed Sądem Okręgowym w Gliwicach toczą się kolejne postępowania karne o oszustwa na

złomie. Zdaniem odwołującego nie można więc przyjąć, iż w niniejszej sprawie doszło do

skutecznego samooczyszczenia wykonawcy. Twierdzenia wykonawcy Foxmet

o zadośćuczynieniu przez jej prokurenta popełnionemu czynowi są gołosłowne i nie znajdują

potwierdzenia w przedłożonych przez spółkę dowodach. Natomiast postanowienie sądu

rejonowego w przedmiocie warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary

pozbawienia wolności, w opinii odwołującego, jest niewystarczające.

W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że spółka Foxmet przedłożyła

nierzetelne pisemne oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 do 22 p.z.p. Oświadczenie to miało istotny wpływ na przebieg

postępowania. Informacji o karalności prokurenta spółki nie ujawniono również w odpowiedzi

na wezwanie zamawiającego z dnia 26 lutego 2020 r. zobowiązujące m.in. do przedłożenia

oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii informacji z Krajowego Rejestru

Karnego, potwierdzającej, że urzędującego członka jego organu zarządzającego,

nadzorczego, czy prokurenta nie skazano za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt

13 p.z.p. Kartę karną pana G.C. przedłożono w dniu 10 marca 2020 r., po kolejnym wezwaniu

przez zamawiającego do jej przedłożenia (wezwanie z dnia 6 marca 2020 r.).

Zdaniem odwołującego działanie wykonawcy Foxmet nosi znamiona działania

zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. W zaistniałej sytuacji zrealizowały się zatem

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., obligujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy

z postępowania. Z orzecznictwa wynika, iż przepisy art. 24 ust. 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję

dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie

wykonawców do zachowania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec

zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r.

sygn. akt KIO 113/18). Zatem skoro na skutek działania wykonawcy Foxmet doszło do sytuacji,

w której zamawiający został wprowadzony w błąd co do braku podstaw wykluczenia o których

mowa w art. 24 ust 1 pkt 14 p.z.p., to niewątpliwie w postępowaniu ziściły się przesłanki do

wykluczenia tego wykonawcy, również na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.

Odwołujący wskazał dalej, że oferta wykonawcy Foxmet zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wątpliwości co do rzetelności ceny powziął też

zamawiający, który kilkukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Jednak odwołujący nie zgadza się z oceną zamawiającego, bowiem wykonawca nie

przedstawił okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie temu wykonawcy

warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym

przedsiębiorcom działającym na tym samym rynku. Nie można zatem przyjąć, aby po stronie

Foxmet istniały nadzwyczajne okoliczności, które pozwoliły na obniżenie ceny w stosunku do

cen innych wykonawców i wartości szacunkowej zamówienia. W wyjaśnieniach nie podano

konkretnych przykładów istnienia obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla wykonawcy

Foxmet czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli natomiast cecha właściwa danemu

wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy

o szczególnych okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny.

Zdaniem odwołującego nie stanowi przewagi konkurencyjnej posiadanie przez

wykonawcę własnego sprzętu, czy też pojazdów do odbioru odpadów. Zresztą w takim

przypadku wykonawca ten i tak przecież będzie ponosił określone koszty związane z bieżącym

ich utrzymaniem, konserwacją, naprawami, opłatami publicznoprawnymi (przeglądy,

ubezpieczenia, podatki od środków transportu). Z treści wyjaśnień nie wynika również, aby

spółka prowadziła politykę kadrową odmienną od pozostałych wykonawców biorących udział

w postępowaniu, która pozwoli na poczynienie oszczędności, umożliwiających jej

zaoferowanie tak niskiej ceny. Wartości podane w wyjaśnieniach nie mają żadnego oparcia

ani w dowodach, ani w wyjaśnieniach wykonawcy. Zawarte w piśmie z dnia 27 września

2019 r. wyliczenia są abstrakcyjne, niepoparte jakimikolwiek danymi, które byłyby w stanie je

uwiarygodnić. Załączona faktura nr MAG/2234/2019 została wystawiona na jednoosobową

działalności gospodarczą M.C., a nie na wykonawcę Foxmet.

Ponadto, w ocenie odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny nie

wykazano kosztów utylizacji gruzu, na poniesienie których wskazywał przedmiar dołączony do

SIWZ. Spółka Foxmet podkreśliła, że wytworzony w trakcie rozbiórki gruz zamierza

przekazywać jednej z firm, z którą w tym zakresie współpracuje oraz oświadczyła, iż nie

poniesie żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu, co poparto oświadczeniem ZRB

Kamil Sp. z o.o., z którego wynika, że podmiot ten przyjmie gruz nieodpłatnie. Jednakże

przedsiębiorca ten nie posiada decyzji środowiskowych związanych z przetwarzaniem gruzu,

czy też pozwoleniem na jego składowanie, kiedy w świetle ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.

o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) nie można w sposób legalny przyjąć gruzu

pochodzącego z wyburzenia, w ilości 8 828,89 Mg (zgodnie z przedmiarem). W piśmie z dnia

26 marca 2020 r. wykonawca Foxmet prostuje zatem swoje wcześniejsze twierdzenia w tym

zakresie przyznając, iż ZRB Kamil Sp. z o.o. gruzu przyjąć nie mogła, ani w dniu składania

oferty, ani w marcu 2020 r. W opinii odwołującego jest to celowe wprowadzenie

zamawiającego w błąd, gdyż powołując się na swoje wieloletnie doświadczenie w realizacji

inwestycji rozbiórkowych, winno się sprawdzić odbiorcę gruzu, chociaż w ogólnodostępnej

bazie danych odpadowych.

Dalej odwołujący podniósł, że kalkulacje cenowe wykonawcy Foxmet nie zawierają

informacji o ilości sprzętu (koparki i ładowarki), terminie realizacji zadania, ilości personelu

przeznaczonego do wykonania rozbiórki. Brak jest również pozycji cenowych dotyczących

zasypywania wykopów, mechanicznego plantowania terenu, nawiezienia ziemi, na co zresztą

w piśmie z dnia 17 lutego 2020 r. uwagę zwrócił zamawiający. Na wyróżnienie zasługuje

przyjęty w wyliczeniach koszt wywozu papy oraz szkła porozbiórkowego jednym transportem

w kwocie 115,88 zł oraz dołączony dowód cennik odpadów na składowisku w Gliwicach,

ul. Rybnicka. Pomijając już, że koszt transportu jest faktycznie zaniżony, to Przedsiębiorstwo

Składowania i Utylizacji Odpadów w Gliwicach już w marcu 2020 r. miało wyczerpane limity,

a zatem nie przyjmie odpadów wytworzonych poza Gliwicami (w tym również od podmiotów

zarejestrowanych poza miastem Gliwice). Według wiedzy odwołującego cennik umieszczony

na stronie internetowej dotyczy wyłącznie odpadów pochodzących od osób prywatnych

w ilości do 500 kg. Ponadto wykonawca Foxmet nie udzielił także, w sposób wyczerpujący,

odpowiedzi na stawiane mu przez zamawiającego pytania. Zamawiający dwukrotnie wzywał

wykonawcę do wskazania kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Pierwszy raz

25 września 2019 r., drugi raz 14 października 2019 r. Pomimo dwukrotnego wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie wykonawca Foxmet kosztów tych nie

wykazał. Oświadczenie, iż koszty związane z pracownikami ponoszone są z bieżącej

działalności nie stanowi udzielenia odpowiedzi na stawiane przez zamawiającego pytanie.

Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia rzetelnej, merytorycznej analizy

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, czego nie uczynił i wbrew treści art. 90 ust. 3 p.z.p.

wyłącznie formalnie dopełnił procedury oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na

odwołanie na okoliczności tam wskazane.

Ponadto, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.

i dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających

przystąpienie 1) FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny, po

stronie zamawiającego (dalej zwanego jako „przystępujący Foxmet”) i 2) Recycling Logo

Group Sp. z o.o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska, po stronie odwołującego (dalej

zwanego jako „przystępujący RLG”).

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, replice do odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących,

konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją

przetargu przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami

ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu

oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła

i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało

wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt

6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć, że skład

orzekający podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach z 17 listopada

2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz w wyroku z 23 maja 2018 r. sygn.

akt IV CSK 448/17, zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej

należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania przez zamawiającego

wykluczenia wykonawcy wybranego w postępowaniu, czy odrzucenia jego oferty.

Skład orzekający ustalił także, iż odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art.

187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust.

2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od

badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację

materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była

ocena prawna oferty przystępującego Foxmet, dokonana przez zamawiającego. Postawione

przez odwołującego zarzuty środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do

weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie zarzucono zamawiającemu naruszenie art.

89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p., art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., art. 24 ust. 8 w zw.

z art. 24 ust 9 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., art. 24aa ust. 1 p.z.p., art. 90 ust. 3 w zw.

z art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 7 ust 1 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., a także w konsekwencji

powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu

ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu

o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję

prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym Foxmet, zważając

na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez

odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym

samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby całość

zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości, że

zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę wykonawcy przystępującego jako ofertę

najkorzystniejszą w postępowaniu.

W zakresie zarzutu nr 3 z petitum odwołania - gdzie zarzucono zamawiającemu

naruszenie art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez

uznanie, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia przystępującego Foxmet, którego

prokurent został prawomocnie skazany za przestępstwo z art. 288 k.k. i inne, podczas gdy

złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i niepoparte żadnymi

dowodami, co w konsekwencji doprowadziło do braku wykluczenia wykonawcy z udziału

w postępowaniu - skład orzekający wskazuje co następuje.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że pan G.C., będąc prokurentem

przystępującego Foxmet, został prawomocnie skazany za przestępstwo wskazane w art.

24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a p.z.p. (art. 288 § 1 k.k.), co powoduje

konieczność wykluczenia spółki Foxmet z postępowania. Dalej Izba ustaliła, że w tym zakresie

zostało przeprowadzone postępowanie konwalidacyjne (procedura self-cleaningu, procedura

samooczyszczenia wykonawcy), określone w art. 24 ust. 8 p.z.p.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 12 marca 2020 r., w przedmiocie złożenia

wyjaśnień i dowodów w celu wykazania rzetelności wykonawcy, wobec okoliczności, że

z przedłożonej przez wykonawcę informacji z Krajowego Rejestru Karnego wynika, iż pan G.C.

prokurent Foxmet został skazany za m.in. popełnienie przestępstwa przeciwko mieniu (art.

288 § 1 k.k.), wykonawca złożył wyjaśnienia z dnia 16 marca 2020 r., gdzie jako załącznik

dołączono postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 listopada 2019 r., sygn.

akt VIII Kow 4561/19. W wyjaśnieniach wykonawca krótko przybliżył stan faktyczny

popełnienia czynu, wskazał na orzeczony wymiar kary, a następnie podniósł, że podjęto

wystarczające środki do zapewnienia rzetelności wykonawcy, tj. pan G.C. został całkowicie

zresocjalizowany i po odbyciu części kary przedterminowo zwolniony, na dowód czego

przedłożono postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach. Z rzeczonego orzeczenia

wynika, iż pan G.C. został warunkowo zwolniony, wyznaczono mu dwuletni okres próby,

podczas którego nałożono na niego obowiązki na zasadzie art. 159 k.k.w. w zw. z art.

72 § 1 k.k. W uzasadnieniu postanowienia sąd argumentował, że skazany odbywa karę

w systemie programowego oddziaływania i bardzo dobrze realizuje jego założenia, ukończył

program readaptacji społecznej dotyczącej zachowań przemocowych, pracuje odpłatnie poza

terenem jednostki, bardzo dobrze wywiązuje się z nałożonych obowiązków, w tym został

piętnaście razy regulaminowo nagrodzony, nie był karany dyscyplinarnie. Dodano, że zarówno

prognoza penitencjarna, jak i prognoza kryminologiczno - społeczna jest pozytywna. Izba

ustaliła dalej, że zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia wraz z dowodem, jako

wystarczające w ramach art. 24 ust. 9 p.z.p. i wybrał ofertę przystępującego Foxmet, jako

ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.

Skład rozpoznający spór dokonał weryfikacji czynności zamawiającego w przetargu,

w zakresie oceny samooczyszczenia wykonawcy Foxmet, w ramach okoliczności

podnoszonych przez odwołującego. Wykonawca odwołujący zakwestionował skuteczność

procedury self-cleaninigu z powodu upływu zbyt krótkiego okresu na dokonanie sprawdzenia,

czy doszło do resocjalizacji pana G.C., braku uwzględnienia charakteru czynu, za który osoba

ta została skazana, braku zadośćuczynienia powstałej szkodzie i przeproszenia

poszkodowanego, a także braku wystarczających dowodów dla przyjęcia skuteczności

instytucji samooczyszczenia. Dodano także, iż przeciwko panu G.C., przed Sądem

Okręgowym w Gliwicach, toczą się postępowania karne (w sprawie oszustw na złomie).

W ocenie Izby, dla uporządkowania dalszego wywodu, należy poczynić kilka uwag

natury ogólnej. Procedura sanacyjna uregulowana w art. 24 ust. 8 p.z.p. daje wykonawcy

możliwość wykazania swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego określonych

podstaw wykluczenia, w tym co istotne dla rozpoznawanego sporu, z powodu obligatoryjnego

wykluczenia ze względu na skazanie za przestępstwo, zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt

13 i 14 p.z.p. Ustawodawca uzależnił możliwość uznania takiego wykonawcy za dającego

rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, od udowodnienia, iż podjęte

przez przedsiębiorcę środki zaradcze są wystarczające dla wykazania jego rzetelności - czyli

od wykazania, że wdrożono niezbędne mechanizmy zmierzające do usunięcia skutków

okoliczności, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy, a także, że powzięto kroki

zapobiegające wystąpieniu takich okoliczności w przyszłości. Jeżeli takie dowody można

będzie uznać za wystarczające, dany wykonawca nie powinien zostać wykluczony

z postępowania.

Powodem wykluczenia wykonawcy jest uzasadnione założenie ustawodawcy, mające

na celu ochronę prawidłowości wydatkowania środków publicznych i interesu publicznego, że

przedsiębiorcy podlegający wykluczeniu mogą nie podołać prawidłowemu wykonaniu

przedmiotu zamówienia publicznego. Natomiast wykonawca, który skutecznie wprowadzi

niezbędne środki naprawcze, może przywrócić swoją wiarygodność w postępowaniu. Przy tym

katalog tych środków jest katalogiem otwartym, przepis wskazuje przykładowe działania, które

może podjąć wykonawca, a które pozwalają na odzyskanie zdolności do wykonywania umowy

w sprawie zamówienia publicznego, tj.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,

zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące

wyjaśnienie stanu faktycznego, współpraca z organami ścigania, czy podjęcie innych środków

technicznych, organizacyjnych, bądź kadrowych. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie

obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą

wykluczenia. Racjonalny ustawodawca, mając na względzie wielość możliwych stanów

faktycznych, które zaistnieją w postępowaniu oraz konieczność zachowania elastyczności

stosowania omawianych norm, pozostawił dobór adekwatnych środków zaradczych

wykonawcom. Zatem, aby wykonawca w sposób skuteczny uzyskał uprawnienie do dalszego

uczestnictwa w przetargu, powinien dowieść zamawiającemu, że podjął czynności,

gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego

wykluczenia z postępowania. Środki te powinny być więc ściśle skorelowane z podstawą

wykluczenia, której wykonawca podlega - czyli stosowne i miarodajne dla wykazania, że

pomimo wystąpienia danej przesłanki wykluczenia, podjęte środki zaradcze świadczą

o wiarygodności przedsiębiorcy i dają wystarczającą gwarancję, że wykonawca nie powinien

być nadal wykluczany ze wspomnianych względów. Powoduje to, że każdy przypadek będzie

oceniany indywidualnie, w zależności od sytuacji podmiotowej przedsiębiorcy, na kanwie

konkretnego stanu faktycznego, jaki zaistnieje w postępowaniu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu, w zakresie

przesłanki wykluczenia z powodu skazania za przestępstwo, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt

13 i 14 p.z.p., podejmowane przez wykonawcę środki naprawcze powinny być odpowiednie

dla zapobiegania dalszym przestępstwom, czy nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Należy także zauważyć, że co do zasady cele karne zostają spełnione poprzez zastosowanie

takich sankcji, które spełniają dyrektywy kary. Natomiast mając na uwadze zupełność systemu

prawa, norm tych nie można odczytywać z pominięciem uregulowań prawa karnego.

Ponadto, przed przejściem do wskazania sposobu w jaki prawo karne spełnia, poprzez

kary i środki karne, funkcję prewencyjną, wychowawczą, a także rehabilitacyjną, wypada

przypomnieć jedną z naczelnych zasad prawa karnego - zakazu karania dwa razy za to samo

(ne bis in idem). Zasada ta została wyinterpretowana przez Trybunał Konstytucyjny z wzorca

kontroli konstytucyjności określonego w art. 2 Konstytucji i stanowi jeden z elementów

demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości

społecznej. W orzeczeniach Trybunału zaznacza się, że zasada ne bis in idem należy do

fundamentalnych zasad prawa karnego, toteż jest elementem zasady państwa prawnego.

Wszelkie odstępstwa od tej zasady, w szczególności zaś stworzenie organowi władzy

publicznej kompetencji do dwukrotnego zastosowania środka represyjnego wobec tego

samego podmiotu za ten sam czyn, stanowiłoby naruszenie regulacji konstytucyjnych (vide

wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, z 18 listopada

2010 r., sygn. akt P 29/09, z 4 września 2007 r., sygn. akt P 43/06, z 3 listopada 2004 r., sygn.

K 18/03, z 8 października 2002 r. sygn. akt K 36/00, z 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 17/97).

Rzeczoną zasadę należy mieć na względzie, ponieważ powoduje ona, że jeśli podmiot został

ukarany za wykroczenie przeciw porządkowi karnemu państwa i został w świetle prawa

karnego zrehabilitowany (odbył karę, wykonał środki karne, poniósł ciężary jakie nałożył na

niego sąd karny), to system prawa nie może „dokładać” czy „wzbogacać” tych środków,

poprzez dodatkowe obostrzenia, które nie zostały na dany podmiot nałożone (np. orzekać

o dodatkowym zakazie prowadzenia działalności, której nie orzekł sąd karny, albo efektywnie

pozbawiać praw publicznych osobę, która takich praw nie została pozbawiona na podstawie

wyroku sądu za ten sam czyn). Mając także na względzie brzmienie art. 53 § 1 i 2 k.k.,

orzeczenie sądu karnego o karze i środkach karnych spełnia już wszystkie funkcje jakim ma

służyć, czyli zapewniać adekwatną reakcję prawnokarną na popełniony czyn, za który osoba

została skazana, pełniąc poza represyjną również funkcję wychowawczą, zapobiegawczą,

a także czyniąc zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości.

Na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powyższe oznacza, że

odbycie kary i zrealizowanie środków karnych musi być uznane za wystarczające dla

stwierdzenia, że sprawca został ukarany adekwatnie do swojej winy i okoliczności popełnienia

czynu, a odbywając karę i realizując środki karne „spłacił swój dług wobec społeczeństwa”.

Ocena, że sprawca nie został „adekwatnie” ukarany i stawianie mu dalszych wymogów

rehabilitacji oraz zadośćuczynienia za jego przewiny, byłoby sprzeczne z zasadą ne bis in

idem, wprowadzałoby bowiem - po reakcji prawnokarnej państwa - kolejny instrument

represyjny, tym razem w formie gospodarczej. W konsekwencji nie można przyjąć, że istnieje

po stronie zamawiającego (czy Krajowej Izby Odwoławczej) uprawnienie do uznania

prawnokarnej reakcji państwa za niewystarczającą i dodanie do niej kolejnych, arbitralnie

ustalonych wymogów - przykładowo poprzez wymaganie przeproszenia pokrzywdzonego,

spełnienia na jego rzecz dodatkowych świadczeń, czy w inny sposób dokonywanie oceny, że

poza orzeczoną karą i środkami karnymi, należy dodać jeszcze kolejne elementy, których

orzeczenia sąd karny nie uznał za celowe. Taka próba „poprawiania” przez strony orzeczeń

sądu karnego nie znajduje uzasadnienia w treści omawianych przepisów i nie może zostać

uznana za warunek skutecznego skorzystania z mechanizmu samooczyszczenia. Pomijając

już fakt, że nie wykazano, aby dodatkowe sankcje, które odwołujący chciał nałożyć na pana

G.C. posiadały jakiekolwiek uzasadnione podstawy, czy aby ten konkretny czyn miał

rzeczywisty wpływ na sposób prowadzenia przez wykonawcę działalności.

Na podstawie materiału procesowego, w tym wyrok Sądu Rejonowego w Rybniku

z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt III K 8/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia

7 grudnia 2017 r. sygn. akt V Ka 380/17, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy Foxmet

wraz z dowodem, w postaci postanowienia Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 listopada

2019 r., sygn. akt VIII Kow 4561/19, są wystarczające i odpowiednie dla wykazania, że doszło

do skutecznego self-cleaninigu wykonawcy. Skład orzekający zwraca także uwagę na

brzmienie art. 77 § 1 k.k., zgodnie z którym skazanego na karę pozbawienia wolności sąd

może warunkowo zwolnić z odbycia reszty kary tylko wówczas, gdy jego postawa, właściwości

i warunki osobiste, okoliczności popełnienia przestępstwa oraz zachowanie po jego

popełnieniu i w czasie odbywania kary uzasadniają przekonanie, że skazany po zwolnieniu

będzie stosował się do orzeczonego środka karnego lub zabezpieczającego i przestrzegał

porządku prawnego, w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa. Zatem w ocenie

Izby w ustalonym stanie faktycznym rzeczone postanowienie jest wiarygodnym

i wystarczającym dowodem, dla skutecznego wykazania, że wykonawca powziął środki

zaradcze, aby przywrócić swoją rzetelność w zakresie zaistniałej podstawy wykluczenia go

z przetargu.

Trudno także podzielić pogląd odwołującego o braku prawidłowego samooczyszczenia

wykonawcy Foxmet, ponieważ pan G.C. nie zadośćuczynił pokrzywdzonym, w sytuacji, kiedy

przyznano na rozprawie, że nie podjęto żadnych kroków prawnych, aby jakiekolwiek

zadośćuczynienie otrzymać. Nie wskazano także w odwołaniu na jakiej podstawie rzeczone

zadośćuczynienie miałoby się opierać i ile wynosić, czy jakichkolwiek okoliczności, które

pozwoliłyby Izbie ocenić zasadność takiego stwierdzenia. Ponadto, skład orzekający podziela

stanowisko zamawiającego, że należy uwzględnić, że czyn karalny nie jest w jakikolwiek

sposób związany z przedmiotem przetargu. Izba zauważa także, że zgodnie z danymi

ujawnionymi w odpisie KRS przystępującego Foxmet panu G.C. odwołano prokurę, a więc

osoba, która podlegała wykluczeniu na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt

13 lit. a p.z.p. nie jest już prokurentem wykonawcy, co w ocenie Izby jednoznacznie wykazuje,

że podjęto skuteczne kroki personalne w ramach mechanizmu środków konwalidacyjnych, aby

nieprawidłowości nie powtórzyły się w przyszłości.

Konkludując, uwzględniając wagę i okoliczności podstawy do wykluczenia wykonawcy,

skład rozpoznający spór stwierdził, że zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że

przedstawiono wystarczające dowody dla uznania, że zastosowano adekwatne środki

zaradcze do wykazania rzetelności przystępującego Foxmet, zaś odwołujący nie udowodnił

okoliczności przeciwnej, zatem omawiany zarzut, jako nieposiadający uzasadnionych

podstaw, został przez Izbę oddalony.

Skład orzekający wskazuje dalej, że z materiału dowodowego wynika, że osoba

uprawniona do reprezentacji przystępującego Foxmet w dniu 6 września 2019 r. złożyła

oświadczenie, iż spółka nie podlega wykluczeniu z przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

12-22 p.z.p. Takie oświadczenie, w związku ze złożeniem w dniu 10 marca 2020 r. informacji

z KRK dla pana G.C., jest oświadczeniem zawierającym błędy, a więc powinno zostać

poprawione w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Tym niemniej takiego zarzutu odwołujący

zamawiającemu nie postawił, nie miałby to także wpływu na prawidłowość wyniku przetargu.

Odwołujący przypisywał czynnościom w postępowaniu, które były prowadzone zgodnie

z obowiązkami zamawiającego narzuconymi na niego przez ustawę i adekwatnymi do treści

wezwań odpowiedziami wykonawcy, narrację mającą rzekomo świadczyć o wprowadzeniu

zamawiającego w błąd. Takie spekulacje są co najmniej niezrozumiałe, odwołujący całkowicie

pomija, że w trybie wynikającym z ustawy p.z.p., na wezwanie z dnia 6 marca 2020 r.,

przystępujący przedłożył informację z KRK pana G.C., z której zamawiający powziął wiedzę

o karalności tej osoby. Zamawiający był więc świadomy popełnienia czynu karalnego przez

pana G.C., co spowodowało przeprowadzenie postępowania self-cleaninigu. Wypada

podkreślić, że wiedzę tą zamawiający powziął w postępowaniu od wykonawcy Foxmet i przed

dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.

Umknęło uwadze strony, że zgodnie z uregulowaniami p.z.p. weryfikacja wykonawcy

stanowi sformalizowany proces, który w postępowaniach poniżej progu unijnego, jak

w rozpoznawanym sporze, rozpoczyna się poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Następnie dochodzi do

sprawdzenia sytuacji podmiotowej wykonawcy za pomocą stosownych środków dowodowych,

określonych w p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy. W toku badania oferty, po otrzymaniu

tzw. oświadczenia wstępnego, dochodzi do właściwej oceny zdolności podmiotowej

przedsiębiorcy. W tym momencie oświadczenia i środki dowodowe mogą być wyjaśniane,

uzupełniane i poprawiane, zaś weryfikację podmiotową należy uznać za zakończoną

w momencie wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, czy wyboru oferty

najkorzystniejszej. Zatem, w ocenie składu orzekającego, ocena czy zamawiający został

wprowadzony przez wykonawcę w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), czy że doszło do

przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.) nie może

pomijać całego toku procedury weryfikacji podmiotowej wykonawcy i opierać się wyłącznie na

jednym, wybranym oświadczeniu.

Wprowadzenie w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych

informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez

wykonawcę, a rzeczywistością. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje

wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, lub też skutkuje

to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Zamawiający w postępowaniu

objętym sporem nie był w stanie błędu, posiadał od samego przystępującego wiedzę, że pan

G.C. był karany. Zatem patrząc na całokształt okoliczności w postępowaniu, stan błędu po

stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać, skoro przed dokonaniem wyboru oferty

przystępującego jednostka zamawiająca posiadała wiedzę o skazaniu pana prokurenta,

przeprowadziła postępowanie wyjaśniające w tym zakresie i uznała, że wykonawca Foxmet

w sposób prawidłowo dokonał samooczyszczenia, a więc nie podlega wykluczeniu

z przetargu. Nie można wybiórczo wskazać na jeden element całego procesu weryfikacji

podmiotowej i w ten sposób usiłować podnosić, że przedstawiono informacje wprowadzające

zamawiającego w błąd, ale już zaświadczenie z KRK i procedurę self-cleaninigu pominąć.

Jeżeli chce się podważyć wynik danego procesu, czyli tu badanie i ocenę oferty

przystępującego Foxmet, które zakończyło się w momencie wyboru oferty tego wykonawcy,

należy mieć na uwadze wszystko co się działo w postępowaniu, a nie tylko fakt złożenia

jednego oświadczenia. Zarzucane naruszenie prawa należy bowiem poddać weryfikacji przez

pryzmat wszystkich okoliczności faktycznych, które składają się na wybór oferty, a nie

ograniczyć się do wybranego oświadczenia, z całkowitym pominięciem istotnych czynności

zamawiającego, niekorzystnych dla odwołującego. W ocenie Izby żadne okoliczności - czy to

wynikające z materiału procesowego, czy wskazywane przez odwołującego - do takiej

negatywnej oceny nie mogły doprowadzić. Nie wykazano bowiem, aby w ustalonym stanie

rzeczy spełniła się chociażby pierwsza z przesłanek, niezbędnych do zastosowania art. 24 ust.

1 pkt 16, czy pkt 17 p.z.p.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że także zarzut nr 2 z petitum odwołania,

jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy winien zostać oddalony. Ponadto, skład

orzekający oddalił, powiązane z wyżej omówionymi zarzutami, zarzuty nr 1 i 4 z petitum

odwołania, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt

14 p.z.p. oraz art. 24aa ust. 1 p.z.p. Zdaniem Izby zamawiający nie posiadał podstaw do

wykluczenia przystępującego Foxmet z powodu skazania prokurenta spółki za przestępstwo

z art. 288 § 1 k.k. i inne, bowiem doszło do skutecznego samooczyszczenia wykonawcy,

a więc nie było również podstaw do odrzucenia jego oferty z przetargu. Jak również

zamawiający w sposób właściwy dokonał oceny i badania oferty Foxmet, zatem nie doszło do

naruszenia przez zamawiającego art. 24aa ust. 1 p.z.p.

W ocenie Izby nie potwierdziły się również zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania -

naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust 1 p.z.p., poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty przystępującego Foxmet, w sytuacji, w której wykonawca nie wykonał

ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie

jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, nie dochował staranności wymaganej od

wykonawców w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez

zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w zakresie, w którym zostały przedstawione,

potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

przystępującego Foxmet, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.

Skład rozpoznający spór ustalił, iż zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia

sposobu kalkulacji ceny przystępującego Foxmet, w wyniku której wykonawca złożył

wyjaśnienia: z 27 września 2019 r., z 15 października 2019 r., z 19 lutego 2020 r. i z 26 marca

2020 r., do wyjaśnień dołączono dowody. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności

zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz

z przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią wezwań do złożenia wyjaśnień, w kontekście

właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego okoliczności

odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta przystępującego powinna zostać

odrzucona.

Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała

stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia

i dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako takie

nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych, lakonicznych

wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję, nie

znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, złożone

przez przystępującego Foxmet, zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na

wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i kompletnie odpowiadają na treść

poszczególnych wezwań do wyjaśnień. Izba stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające

zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że

wykonawca rzetelnie skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania,

które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość

obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.

Izba wskazuje dalej, że wyjaśnieniom przystępującego Foxmet odwołujący zarzucił

brak okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie dla tego wykonawcy warunki

wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym wykonawcom,

działającym na tym samym rynku. Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie

rzeczy. W pierwszych wyjaśnieniach kalkulacji ceny z dnia 27 września 2019 r. wykonawca

szczegółowo opisał indywidualne warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie konkurencyjnej

ceny. Wskazano na posiadanie specjalistycznej kadry, własnego sprzętu do wykonywania

głównego zakresu zamówienia, jakim są prace porządkowe i rozbiórkowe (koparki

gąsienicowe, koparko-ładowarki, urządzenia wielofunkcyjne i pozostałe maszyny budowlane,

ręczny sprzęt wyburzeniowy i spawalniczy, osprzęt do maszyn - łyżki różnych rozmiarów,

młoty wyburzeniowe, nożyce do kruszenia żelbetu). Wykonawca wyjaśniał, że sprzęt jest

nowoczesny i ekonomiczny. Ponadto, wykonawca Foxmet wskazywał na posiadaną flotę aut

samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu gruzu i innych odpadów z prac

rozbiórkowych, posiadany zestaw samozaładowczy i niskopodwoziowy. Argumentowano

o braku potrzeby wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu materiałów budowlanych

i gruzu, czy transportu maszyn do miejsca wykonywania robót, uwiarygodniając tym samym

obliczone koszty. Wykonawca podnosił także, iż przyjął rozwiązanie ponownego użycia całości

lub części materiałów pochodzących z rozbiórki, a także wskazywał na swoje doświadczenie

w realizacji robót, będących przedmiotem przetargu. Do wyjaśnień dołączono dowody. W tym

zakresie odwołujący zarzucił, że faktura z dnia 23 września 2019 r. nr MAG/2234/2019

dotycząca sprzedaży oleju napędowego nie jest wystawiona na przystępującego Foxmet.

Zostało to także zauważone w toku przetargu i z wyjaśnieniami z dnia 19 lutego 2020 r.

przystępujący złożył jako dowód fakturę na olej napędowy na nabywcę Foxmet Sp. z o.o.

Sp. K. w Czerwionce-Leszczynach.

W tym miejscu należy zauważyć, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu

w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący w znacznej mierze ograniczył się do negowania

treści wyjaśnień przystępującego, zaś brak jest podania szczegółowego uzasadnienia

powodów, z których wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco niskiej. Nie

jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne

przekonanie strony co do rzeczywistości - Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na

podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron. Ponieważ

przystępujący Foxmet obszernie i rzeczowo wykazał zasadność dokonanej kalkulacji,

a odwołujący ograniczył się nawet nie do twierdzeń, a wyrażenia swojego subiektywnego

przekonania o nierzetelności tej kalkulacji, nie było żadnych podstaw, aby te wiarygodne

kalkulacje zakwestionować. Innymi słowy, nie wystarczy samo podniesienie, że w ocenie

odwołującego okoliczności wskazane w wyjaśnieniach są niewystarczające dla zaoferowania

ceny na poziomie przystępującego, czy że zdaniem odwołującego wyliczenia są nierzetelne

lub niepoparte dowodami. Odwołujący pozostawił swoje stanowisko w sferze ogólnych

rozważań, bez próby konkretyzacji możliwych kosztów wykonania zamówienia, bądź

wykazania, ile takie koszty mogłyby potencjalnie wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu.

Brak jest wskazania w odwołaniu w uchwytnej, kwantyfikowalnej formie co dokładnie i o ile

zostało w cenie ofertowej przystępującego Foxmet zaniżone.

Zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., nie może sprowadzać się do ogólnikowych

twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący

przedstawił model kalkulacji, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia

zawartych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar

dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma

charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby

cena nie była szczegółowo wyjaśniania. Odwołujący przy tym zapomniał, że udzielając

wyjaśnień przystępujący Foxmet dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich

kalkulacji cenowych, a więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa -

w przypadku uznania tego materiału za wiarygodny nie sposób jest odnaleźć w regulacjach

p.z.p. obowiązku dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionej w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust.

3 p.z.p., zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien wskazywać na konkretną czynność

zamawiającego, mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu

sposobu naruszenia normy. W toku postępowań odwoławczych jest to dokonywane poprzez

wyraźne określenie - przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień - wskazujące,

że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy jest, lub choćby może być,

nieprawidłowa. Zatem pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień co do

sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to

jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego

zarzutów. Aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa,

należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulacje

przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez

pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający

zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób

odmienny, niż zamawiający w niniejszym przetargu. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie

żadne okoliczności - czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez

odwołującego - do takiej odmiennej oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący przedstawił

własną, dość ogólną, odmienną ocenę wyjaśnień przystępującego i na tym poprzestano. Przy

tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób

ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia

w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.

Izba wskazuje dalej, że w zakresie twierdzenia odwołującego o braku wykazania

kosztów utylizacji gruzu, na kanwie materiału procesowego ustalono, iż w kosztach

przedstawionych w tabelach nr 1 (poz. 4), nr 2 (poz. 8), nr 3 (poz. 8), nr 4 (poz.6), nr 5 (poz.

8), nr 6 (poz. 8) i nr 7 (poz. 8) został zawarty koszt transportu gruzu (vide wyjaśnienia z dnia

27 września 2019 r.). Odwołujący nie podważał przyjętej tam wyceny, jedynie zarzucono, iż

wytworzony w trakcie rozbiórki gruz przystępujący zamierza przekazywać ZRB Kamil

Sp. z o.o. w Katowicach (dalej zwanego jako „ZRB”), który nie posiada decyzji

środowiskowych związanych z przetwarzaniem gruzu, czy pozwolenia na składowanie gruzu.

W odwołaniu pominięto, że okoliczność ta została wyjaśniana przez zamawiającego w toku

przetargu.

Skład orzekający ustalił, że zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 26 marca 2020 r.

przystępujący wskazał, że posiada możliwość nieodpłatnego przekazania do ponownego

użycia podmiotom trzecim gruzu, powstałego w ramach realizacji zamówienia, zaś

oświadczenie ZRB wskazano jako przykładowy, niewyłączony podmiot, któremu wykonawca

może ewentualnie przekazać gruz. Wykonawca zaznaczał, że współpracuje z wieloma innymi

podmiotami, w tym zawodowo zajmującymi się przetwarzaniem odpadów. Izba zauważa dalej,

że stanowisko to posiada odzwierciedlenie w pkt 4 str. 2 wyjaśnień z dnia 27 września 2019 r.

Natomiast w zakresie oświadczenia ZRB zostało ono wycofane z katalogu dowodów, zgodnie

z wyjaśnieniami przystępującego - po tym jak z informacji pozyskanych w dniu 10 marca

2020 r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 411/20, KIO 412/20, KIO

413/20 i KIO 450/20 powzięto wiedzę, że ZRB nie posiada stosownych uprawnień. Odwołujący

nie zdecydował się na postawienie zarzutów w tym zakresie, zarzucono naruszenie prawa

przez zamawiającego, tak jakby sytuacja dotycząca przedsiębiorcy ZRB nie była badana

i wyjaśniana, zatem sama przyjęta forma postawienia zarzutu powoduje, że nie mógł on zostać

przez Izbę uwzględniony. Wykonawca odwołujący podnosił także, iż przystępujący powinien

sprawdzić przedsiębiorcę w ogólnodostępnej bazie danych o produktach i opakowaniach oraz

o gospodarce odpadami (bazie danych odpadowych), tym niemniej jak wskazał zamawiający

baza ta jest dostępna od lutego 2020 r., a więc na wcześniejszym etapie nie było to możliwe.

Odwołujący zarzucił również wyjaśnieniom przystępującego brak informacji o ilości

sprzętu, terminie realizacji zadania i ilości personelu do rozbiórki. Zgodnie z dokumentacją

postępowania termin realizacji zadania został narzucony przez zamawiającego, zatem

zarzucanie braku informacji w tym zakresie jest niezrozumiałe. Odwołujący nie podnosił także,

aby przystępujący nie był zdolny do wykonania zamówienia w określonym terminie. Natomiast

w zakresie sprzętu i kadry, należy podzielić argumentację zamawiającego, że dokumentacja

przetargu nie zawiera obostrzeń dotyczących technologii i sposobu likwidacji obiektów

budowlanych. Wykonawcy, jako profesjonaliści, winni samodzielnie dobrać rodzaj i typ

sprzętu, w oparciu o projekty likwidacji obiektów budowlanych. Odwołujący nie wskazał

również jaki w jego ocenie sprzęt oraz ilość personelu byłaby prawidłowa, na przykład

w oparciu o własne założenia do sporządzenia oferty. Zarzut w tym zakresie jest merytorycznie

pusty i tak sformułowany nie mógł prowadzić do podważenia oceny wyjaśnień, dokonanej

przez zamawiającego.

Dalej skład orzekający stwierdził, że nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji

postępowania twierdzenia odwołującego, iż brakuje pozycji cenowych dotyczących

zasypywania wykopów, mechanicznego plantowania terenu, nawiezienia ziemi. Odwołujący

pominął, że zamawiający wyjaśniał również tą okoliczność w przetargu i wezwaniem z dnia

17 lutego 2020 r. zapytał przystępującego Foxmet, w których pozycjach kalkulacji

uwzględniono rzeczone koszty. Pismem z dnia 19 lutego 2020 r. przystępujący wyjaśnił, gdzie

je zawarto, więc trudno uchwycić tutaj jakikolwiek błąd w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji

ceny. Przy tym nie podjęto w odwołaniu nawet próby podważenia, że koszty te nie zostały

zawarte we wskazanych pozycjach, czy że są zaniżone.

Następnie Izba wskazuje, że odwołujący zarzucił wyjaśnieniom ceny zaniżony koszt

wywozu papy oraz szkła porozbiórkowego, tym niemniej zabrakło jakiejkolwiek argumentacji

merytorycznej o ile jest to zaniżone, czy ile wynosi realny koszt wywozu papy i szkła według

wiedzy wykonawcy odwołującego. Odwołujący postawił tezę o zaniżeniu rzeczonego kosztu

i pozostawił swoje stanowisko jako gołosłowne przekonanie strony, bez jakiegokolwiek

uzasadnienia, które mogłoby podważyć ocenę wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego.

Podniesiono także, iż Przedsiębiorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów w Gliwicach

(którego cennik, jako dowód do wyjaśnień, załączył przystępujący Foxmet) ma obecnie

wyczerpane limity i nie przyjmie odpadów powstałych z wykonania zamówienia. Jednakże

odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na podnoszoną okoliczność, a dodatkowo

zamawiający wyjaśnił, iż z jego wiedzy wynika, że rzeczony limit jest ustalany indywidualnie

dla każdej firmy, a więc nie mógł zostać wyczerpany.

Ponadto, w zakresie kosztów pracowniczych, skład orzekający stwierdził, że nie

znalazły uzasadnienia w materiale procesowym założenia odwołującego o braku adekwatnej

odpowiedzi na pytania w zakresie kosztów pracy. Koszt ten, zgodnie z pierwszymi

wyjaśnieniami wynosi 16,00 zł netto za godzinę i został wliczony w cenę, co ma

odzwierciedlenie w szczegółowych tabelach cenowych. Dodatkowo, w replice na odpowiedź

na odwołanie odwołujący podnosił, że winien być on skalkulowany w wysokości 22,34 zł,

a więc cena oferty została zaniżona.

Po pierwsze, skład orzekający przypomina, że postępowanie odwoławcze opiera się

na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że postępowanie przez Krajową Izbą

Odwoławczą jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem, a czynności stron

i uczestników postępowania, powinny być dokonywane w oznaczonej formie, miejscu oraz

czasie. To we wniesionym środku zaskarżenia należy przytoczyć wszystkie okoliczności

faktyczne i prawne, które stanowią podstawę do zarzucania naruszenia prawa przez

zamawiającego (art. 180 ust. 3 p.z.p.), zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi

orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte. Natomiast po upływie zawitego

terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak

i podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności, które nie znalazły się w treści wniesionego

środka ochrony prawnej.

Po drugie, na marginesie Izba zauważa, że całość kalkulacji szczegółowej jest

w kwotach netto, tak samo stawka za roboczogodzinę, która jest znacząco wyższa, niż

wymagana przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, poza tym brak jest podstaw do

stwierdzenia, że koszty pracodawcy nie zostały zawarte w cenie oferty. Odwołujący ponownie

stwierdził, że koszt jest wadliwie policzony i na tym poprzestał, kiedy ani wyjaśnienia sposobu

kalkulacji ceny, ani stanowisko odwołującego, nie dają podstaw do uznania, że cena

przystępującego nie zawiera kosztów pracodawcy. Ponadto, w przedmiocie dowodu

złożonego przez odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczącego

wysokości kosztów pracodawcy dla kwoty 16,00 zł netto, Izba wskazuje, że okoliczność

wysokości kosztu pracodawcy dla tej kwoty nie była sporna, zaś sam dowód jest nieprzydatny

dla wykazania naruszenia prawa przez zamawiającego.

W konsekwencji powyższego Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać

subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.

z art. 90 ust. 3 p.z.p. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo,

wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły konkurencyjny i realny charakter ceny zaoferowanej

przez przystępującego Foxmet, więc zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji

w postaci odrzucenia jego oferty. Zatem zarzuty postawione w pkt 5 i 6 petitum odwołania,

jako bezpodstawne zostały przez Izbę oddalone.

Skład orzekający wskazuje dalej, że nie mógł zostać również uwzględniony zarzut

naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 7 z petitum odwołania), bowiem

powiązany z pozostałymi, oddalonymi przez Izbę zarzutami, zarzut ten został niepotwierdzony

w ustalonym stanie sprawy. Nie wykazano, żeby wybór oferty najkorzystniejszej był

nieprawidłowy, czy aby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza pominęła dowody w postaci: wniosku o zmianę danych

w rejestrze przedsiębiorców, oświadczenia M.C., potwierdzenia wykonania operacji,

zarządzenia Sądu Rejonowego w Gliwicach, zawiadomienia o wszczęciu i postanowienia

o umorzeniu śledztwa, oświadczenia Jarub Sp.J. w Orzeszach, decyzji Marszałka

Województwa Śląskiego, oferty Komart Sp. z o.o. w Knurowie, referencji, zawiadomienia

o przestępstwie i skargi do Prezesa UODO, złożone przez przystępującego Foxmet. Rzeczone

dokumenty nie stanowiły podstawy do dokonywania przez zamawiającego czynności

w przetargu, zatem dowody te są spóźnione i składane w istocie całkowicie poza materią

sporu, którą jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego w postępowaniu, a więc

przedmiotowe dokumenty pozostają poza spektrum przedmiotu rozpoznania.

Natomiast dowody złożone przez zamawiającego i odwołującego w znaczącej części

się duplikowały, zaś te, które stanowiły dokumentację postępowania, już się ex lege znajdował

w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze

zm.)).

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania - obciążając odwołującego, jako

stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez

odwołującego wpis od odwołania.

Przewodniczący: .......................................

Członkowie: .......................................

22