KIO 2245/16

Sygn. akt: KIO 2245/16

WYROK

z dnia 14 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2016 r. przez wykonawcę: Atos

Polska S.A. w Warszawie (00-103), ul. Królewska 16, które zostało złożone

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań – Zarząd Transportu

Miejskiego w Poznaniu (60-770), ul. Matejki 59

przy udziale wykonawcy: J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J. K.

„Hardsoft-Telekom” w Poznaniu (60-166), ul. Namysłowska 17/19 zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Atos Polska S.A. w Warszawie i zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Atos Polska S.A.

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 2245/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Dostawa urządzeń oraz oprogramowania wraz z niezbędnymi

licencjami na potrzeby budowy Zapasowego Centrum Przetwarzania Danych dla Zarządu

Transportu Miejskiego w Poznaniu” zostało wszczęte przez Miasto Poznań – Zarząd

Transportu Miejskiego w Poznaniu, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona

przez zgodnie z informacją zawartą Zamawiającego wartość zamówienia,

w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi Izby piśmie z dnia 30 listopada 2016 r.,

przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164

ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2016/S 193-347143) w dniu 6 października

2016 r.

W dniu 28 listopada 2016 r. odwołanie wniósł wykonawca: Atos Polska S.A. w Warszawie,

zwany dalej Odwołującym.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1) „naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i art. 84 ust. 1 PZP

poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym

odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu;

2) naruszenie art. 26 ust. 3 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania

poprzez zaniechanie wezwania Hardsoft Telekom do uzupełnienia wykazu dostaw

wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały

wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane

lub są wykonywane należycie;

3) naruszenie art. 87 ust. 1 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego oraz Hardsoft Telekom do złożenia

wyjaśnień w zakresie licencjonowanej pojemności RAW dla Macierzy produkcyjnej;

4) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1-3 PZP poprzez błędną wykładnię i zaniechanie

zastosowania, polegające na bezpodstawnym nie dokonaniu poprawienia:

a. w ofercie Odwołującego - oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej

istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej za zestaw

macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną jednostkową

za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego),

a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej

wartości netto, wartości podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem;

b. w ofercie J. K. prowadzącego działalność gosp. pn. HARDSOF TELEKOM w

Poznaniu (60-166) przy ul. Namysłowskiej 17/19 (dalej „Hardsoft Telekom”) - innej

omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty

poprzez wpisanie w tabeli 1.10 formularza ofertowego w poz. „licencjonowana

pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 4800TB, zamiast obecnych

9600TB,

alternatywnie (z ostrożności)

w ofercie Odwołującego - innej omyłki polegającej na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian

w treści oferty poprzez wpisanie w tabeli 1.10 formularza ofertowego

w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości

8000TB, zamiast obecnych 4000TB;

5) naruszenie art. 92 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP

poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na:

a. nieuzasadnionym wyborze oferty Hardsoft Telekom, pomimo że wykonawca ten

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,

b. wadliwej ocenie ofert skutkującej niezasadnym zaniechaniem przyznania

Odwołującemu 8,33 punktów w kryterium „Licencjonowanie” (za Zestaw Macierzy

Produkcyjnej), co w konsekwencji spowodowało zaniżenie łącznej punktacji i

sklasyfikowanie oferty Odwołującego na drugiej pozycji.”

W odniesieniu do twierdzeń kwestionujących prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego

czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, Odwołujący wyjaśniał,

że w odpowiedzi na skierowane do niego w trybie art. 90 ustawy Pzp wezwanie, przyznał,

że w jego ofercie zaistniała omyłka. Stał na stanowisku, że w wyniku niedopatrzenia doszło

do zamiany ceny za zestaw macierzy produkcyjnej z ceną za zestaw macierzy zapasowej.

Jego zdaniem nawet dla Zamawiającego musiało być oczywiste, że „żaden racjonalnie

działający wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy

zapasowej”. W uznaniu Odwołującego, Zamawiający błędnie odmówił dokonania

2

poprawienia tak zdefiniowanej przez niego omyłki, uznając, że nie ma ona charakteru

oczywistego. Jeśli zaś Zamawiający nie znalazł podstaw do tego, aby zastosować

w tak opisanym przypadku przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zobowiązany był pominąć

wszelkie twierdzenia odnoszące się do oferty złożonej przez Odwołującego,

które nie wynikały z treści tejże oferty. W innym przypadku, zdaniem Odwołującego,

„doszłoby do obejścia zakazu wycofania oferty po upływie terminu składania”, mającego

wynikać z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do dostawy zrealizowanej na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa

Wielkopolskiego wskazanej w pozycji pierwszej wykazu dostaw złożonego

przez J. K. gospodarczą wykonawcę: prowadzącego działalność

pod firmą: J. K. w Odwołujący twierdził, „Hardsoft-Telekom” Poznaniu,

że nie zostało wykazane, aby obejmowała ona swym zakresem wdrożenie dostarczonej

infrastruktury. Miało to przesądzać o tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

Niezależnie od powyższego Odwołujący kwestionował też działania podjęte

przez Zamawiającego w związku z oceną złożonych mu ofert. Uważał on, że Zamawiający

zaniechał wyjaśnienia treści ofert odnoszących się do określonego w nich parametru

licencjonowanej pojemności RAW dla Macierzy produkcyjnej, czego konsekwencją

miało być przypisanie ofercie złożonej przez Odwołującego zbyt małej liczby punktów,

a w konsekwencji nie uznanie jej za najkorzystniejszą.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1) „unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3) wezwania Hardsoft Telekom do uzupełnienia wykazu dostaw wykonanych w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem

dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie;

4) poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki

polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty poprzez zamianę ceny jednostkowej

za zestaw macierzy produkcyjnej (poz. 2 tabeli nr 2 formularza ofertowego) z ceną

jednostkową za zestaw macierzy zapasowej (poz. 3 tabeli nr 2 formularza zapasowego),

a następnie oczywistej omyłki rachunkowej w obliczeniu dla obu ww. pozycji łącznej

wartości netto, wartości podatku VAT, łącznej wartości brutto oraz Razem;

3

5) poprawienia w ofercie Hardsoft Telekom innej omyłki polegającej na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian

w treści oferty poprzez wpisanie w tabeli 1.10 formularza ofertowego

w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 4800TB,

zamiast obecnych 9600TB,

alternatywnie (z ostrożności)

poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian

w treści oferty poprzez wpisanie w tabeli 1.10 formularza ofertowego

w poz. „licencjonowana pojemność RAW” dla Macierzy produkcyjnej wartości 8000TB,

zamiast obecnych 4000TB;

6) dokonania ponownej oceny ofert i przyznania Odwołującemu 8,33 pkt w kryterium

Licencjonowanie (za Zestaw Macierzy Produkcyjnej), a w konsekwencji łącznie

85,83 pkt.”

W dniu 2 grudnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: J. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą: J. K. „Hardsoft-Telekom” w Poznaniu, zwany dalej

Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,

na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem,

a także te, które Strony złożyły w toku rozprawy przed Izbą.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,

że zgodnie z pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Opis Przedmiotu

Zamówienia (OPZ) stanowił załącznik nr 6 do SIWZ. Z akt sprawy wynika, że ostateczna

treść OPZ ukształtowana została pismem z dnia 2 listopada 2016 r.

4

W pkt 5.2.c) SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby ci wykazali się

zrealizowaniem co najmniej 4 dostaw obejmujących m.in. dostawę i wdrożenie serwerów,

macierzy oraz infrastruktury z oprogramowaniem serwerowym, co miało znaleźć swe

potwierdzenie w treści składanego Zamawiającemu Jednolitego Europejskiego Dokumentu

Zamówienia (JEDZ). Zgodnie z pkt 6.12.4 SIWZ Zamawiający postanowił w toku

prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia zastosować procedurę

postępowania opisaną w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.

W pkt 12 SIWZ zawarty został opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zgodnie z pkt 12.3 SIWZ

cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane

z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego.

W pkt 12.7 SIWZ podkreślone zostało, że cenę za wykonanie przedmiotu należało

przedstawić w składanej ofercie wpisując ją do formularza ofertowego będącego

załącznikiem nr 1 do SIWZ.

W pkt 13 SIWZ zawarty został opis kryteriów, którymi Zamawiający miał się kierować

przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

Jednym z tych, które odnosiło się do Zestawu Macierzy Produkcyjnej, było kryterium opisane

w pkt 13.2.1 SIWZ jako „Licencjonowanie”. W SIWZ Zamawiający w odniesieniu do tegoż

kryterium zapisał co następuje: „Przy ocenie oferty Zamawiający będzie brał pod uwagę

licencjonowaną pojemność RAW rozwiązania (zadeklarowaną w formularzu oferty).

W trakcie oceny ofert kolejno rozpatrywanym i ocenianym ofertom przyznawane są punkty.

(...) Zamawiający wymaga dostarczenia licencji minimalnie na oferowaną pojemność

macierzy dyskowej. Wykonawca może zaoferować licencje na pełną możliwą katalogowo

pojemność urządzenia. Do umowy z wykonawcą zostanie wpisana licencjonowana

pojemność faktycznie zaoferowana.”

Jak wskazywał do Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą, w pkt 1.2 OPZ w wierszu

32 tabeli, Zamawiający wymagał w odniesieniu do Macierzy Dyskowej, aby całkowita

pojemność dyskowa macierzy nie była mniejsza niż 55 TB.

Zgodnie z pkt 12.1 pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, do upływu

terminu składania ofert swoje oferty złożyło Zamawiającemu trzech wykonawców,

w tym Odwołujący i Przystępujący.

W ofercie złożonej przez Odwołującego, w pkt 1.10 formularza oferty w pierwszym wierszu

tabeli, odnoszącym się do Macierzy Produkcyjnej, w linii opisanej jako „licencjonowana

pojemność RAW” podana została wielkość „4 000 TB”. W tabeli nr 2 formularza ofertowego

zawierającej wskazanie na rodzaj i ilość oferowanego asortymentu wraz z wyceną jego

5

poszczególnych składników Odwołujący wycenił w wierszu drugim dwa zestawy macierzy

produkcyjnej oraz jedne zestaw macierzy zapasowej.

Pismem z dnia 10 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień „w zakresie rażąco niskiej ceny ze szczególnym uwzględnieniem wartości i różnic

w cenach ujętych w formularzu ofertowym (pozycja 2 i 3 w tabeli nr 2 formularza ofertowego)

dla macierzy podstawowej i zapasowej”. Przedstawione przez siebie wyjaśnienia,

Odwołujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak to jednakże sam na stronie

4 odwołania ujawnił, w wyjaśnieniach tych wprost przyznał, że w zawartej w formularzu

ofertowym tabeli nr 2 błędnie przypisał wartości poszczególnych zestawów macierzy, cenę

macierzy produkcyjnej przypisał macierzy zapasowej, zapasowej zaś przyporządkował cenę

produkcyjnej. Jak przyznał to w odwołaniu: „tej różnicy nie sposób było wyjaśnić inaczej

niż omyłką”. W przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach Odwołujący zawarł

na nowo wypełnioną tabelę nr 2 formularza ofertowego, z którego wynikała inna,

wyższa niż w pierwotnie złożonej ofercie, cena.

W ofercie złożonej przez Przystępującego, w pkt 1.10 formularza oferty w pierwszym wierszu

tabeli, odnoszącym się do Macierzy Produkcyjnej, w linii opisanej jako „licencjonowana

pojemność RAW” podana została wielkość „9 600 TB”. W złożonym wraz ofertą JEDZ

Przystępujący wskazał na 4 dostawy mające potwierdzać spełnianie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego jego zdolności technicznej i zawodowej.

Pismem z dnia 15 listopada 2016 r., Zamawiający odwołując się do przepisu art. 26

ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia m.in. wykazu dostaw

wraz z odpowiednimi dowodami należytego ich wykonania. Przystępujący taki wykaz

z załączonymi do niego referencjami przedstawił wraz z pismem z dnia 16 listopada 2016 r.

Jak wynikało z notatki służbowej z dnia 17 listopada 2016 r. komisja przetargowa ustaliła,

że wykazywana przez Przystępującego w pozycji pierwszej (tak w JEDZ, jak i wykazie

dostaw) dostawa zrealizowana na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa

Wielkopolskiego obejmowała swym zakresem dostawę i uruchomienie serwerów, macierzy,

elementów sieciowych oraz oprogramowania. Uznała przy tym, że słowo „uruchomienie”

można uznać za synonim słowa „wdrożenie”. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający

uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku opisanego w SIWZ.

Pismem z dnia 17 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze

oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.

6

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,

jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do twierdzeń formułowanych przez Odwołującego w kontekście znajdującego

się w złożonej przez niego ofercie zapisu cen zestawów macierzy produkcyjnej i macierzy

zapasowej Izba uznała, że zawarte w odwołaniu zarzuty stawiane w tym zakresie

nie zasługiwały na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności uznać należało, że odmienny ze stanem faktycznym (zamiarem

Odwołującego oraz rzeczywistą wartością zestawów poszczególnych macierzy) zapis cen

nie mógł zostać uznany za oczywistą omyłkę pisarską. Analiza samej li tylko treści oferty nie

pozwalała bowiem stwierdzić, że zamiarem Odwołującego było odmienne skonstruowanie

zapisów cen każdego z zestawów macierzy. Wątpliwości Zamawiającego, nie budził sposób

zapisu poszczególnych cyfr liczby stanowiący łącznie obraz ceny, a jedynie wartość

pieniężna z nich wynikająca, i rodząca po stronie Wykonawcy zobowiązanie o konkretnej

treści. Jak przyznał to jednak sam Odwołujący, wątpliwości wzbudzać powinna ta właśnie

wartość – jak to napisał wyraźnie w rozpoznawanym odwołaniu „żaden racjonalnie działający

wykonawca nie oferowałby macierzy produkcyjnej po cenie niższej od macierzy zapasowej”.

Nie sposób jednakże było z treści oferty Odwołującego wywieść, że taki właśnie zapis cen

jest niezamierzoną niedokładnością, której zaistnienie może nasunąć się każdemu,

bez dokonywania dodatkowych wyjaśnień i, co szczególnie przy tym ważne, nie można było

stwierdzić, aby oczywistym było to, jaką treść powinien przybrać zapis prawidłowy,

nieobciążany taką omyłką. Jak to przyznał sam Odwołujący błąd był zawarty w treści oferty.

W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby błąd ten mógłby zostać uznany za oczywistą

omyłkę pisarską, a zatem aby mógł znaleźć zastosowanie przepis art. 87 ust. 2

pkt 1) ustawy Pzp.

Tak określonego błędu w zapisie treści oferty nie można było uznać również za inną omyłkę,

o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem

ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści

7

oferty. Z przepisem tym koresponduje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,

zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp. Stąd też, jeżeli możliwym jest poprawienie treści oferty w sposób

odpowiadający przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający nie może odrzucić

takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W świetle powołanego przepisu

uznać należy, iż warunkiem dokonania zmian w treści oferty, tj. sprostowania omyłek,

jest ustalenie, że elementy podlegające takim zmianom stanowią merytoryczną treść oferty,

zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić, że są one niezgodne

z jej postanowieniami. Istotnym jest, aby były one wynikiem omyłki, a ich poprawienie

nie powodowało istotnych zmian w treści oferty. Należy przy tym jednakże podkreślić,

iż dokonanie zmian w treści oferty przez zamawiającego musi respektować wytyczne

zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji

dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą prowadzić do zastąpienia

wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów. W przypadku

umowy o udzielenie zamówienia cena jest istotnym elementem zobowiązania wykonawcy

mającym swe źródło w zapisach złożonej Zamawiającemu oferty. W rozpoznawanym

zaś wypadku niemożliwym było samodzielne ustalenie przez Zamawiającego odpowiedniej

wartości poszczególnych zestawów macierzy. Niemożliwym było również, bez naruszenia

powołanego przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp ustalenie prawidłowej, tj. odpowiadającej

zamiarowi Odwołującego oraz rzeczywistej wartości zestawów poszczególnych macierzy,

cen określonych w pozycji 2 i 3 w tabeli nr 2 formularza ofertowego.

W ocenie Izby nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający

nie miał podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie przepisu

art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Sam fakt zaistnienia błędu w sposobie obliczenia ceny

znajdującego swe odzwierciedlenie w zapisach oferty złożonej Zamawiającemu potwierdził

Odwołujący. Potwierdził on bowiem de facto, że błąd ten tkwił w tej ofercie od chwili

jej sporządzenia i wprost oddziaływał na wartość pieniężną mającą stanowić cenę oferty.

Nawet na etapie odwołania, w sformułowanych przez siebie żądaniach, wnioskował

o przeliczenie wartości oferty i odpowiednie jej zwiększenie, tak aby cena uwzględniała

rzeczywistą wartość oferowanego Zamawiającemu asortymentu. Tym samym oczywistym

jest, że zaistniały w ofercie błąd stał się przyczyną odmiennego, niż to być powinno,

ustalenia ceny oferty. Poprawienie zaś tego błędu zgodnie z żądaniami Odwołującego

sprokurowałoby zwiększenie ceny całkowitej oferty. Właściwie zatem uznał Zamawiający tak

ustalony błąd w sposobie obliczenie ceny za nieusuwalny w świetle przepisów ustawy Pzp i

ofertę złożoną przez Odwołującego odrzucił. W toku postępowania odwoławczego

8

nie zostało wykazane, aby przez dokonanie tej czynności Zamawiający dopuścił się

naruszenia przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.

Co do drugiego z zarzutów, odnoszącego się do przedstawionej przez Przystępującego

w JEDZ i wykazie dostaw jednej z czterech przywołanych tam prac, Izba uznała,

że nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby postępowanie Zamawiającego naruszało

przepisy ustawy Pzp w taki sposób, aby zasadnym było uwzględnienie odwołania.

W toku postępowania odwoławczego spór między Stronami sprowadził się do tego,

czy możliwe i prawidłowe jest utożsamianie pojęć „uruchomienie” i „wdrożenie”.

W ocenie Izby, Odwołujący, który nie kwestionował w rzeczywistości tego, że wykazana

przez Przystępującego dostawa obejmowała swym zakresem nie tylko dostawę

odpowiednich urządzeń, ale też ich uruchomienie, nie wykazał jednocześnie, że z treści

SIWZ i zawartego w niej opisu warunku wynikać miałoby, że spornych dwóch pojęć

nie można uznać za słowa na tyle sobie bliskie znaczeniowo, aby dostawa obejmująca swym

zakresem uruchomienie dostarczonego sprzętu nie mogła zostać uznana za odpowiadającą

opisowi warunku z SIWZ. Tym samym nie zostało wykazane Izbie, że rzeczywisty zakres

świadczenia zrealizowanego w ramach spornej dostawy nie wypełniał w sposób

wystarczający przesłanki minimalnego zakresu doświadczenia zakreślonego

przez Zamawiającego w SIWZ w opisie warunku.

Co do ostatniego z zawartych w odwołaniu zarzutów, odnosząc się jedynie do samego

sposobu oceny poszczególnych ofert przez Zamawiającego i wynikającego z niego

przypisania tym ofertom odpowiedniej liczby punktów, Izba uznała, że nie zostało jej

wykazane, aby Zamawiający podjętymi przez siebie działaniami dopuścił się naruszenia

przepisów ustawy Pzp. Jak wynika wprost z zapisów pkt 13.2.1 SIWZ Zamawiający

przy ocenie ofert w spornym kryterium „Licencjonowanie” miał brać pod uwagę

licencjonowaną pojemność RAW zadeklarowaną w formularzu oferty. Oświadczenie złożone

w tym zakresie, składane w odpowiednim miejscu formularza ofertowego,

było dla wykonawców wiążące i miało zostać przeniesione do umowy zawartej

z Zamawiającym. To od wyłącznej woli wykonawcy (w rozpoznawanym przypadku –

Odwołującego) zależało, jaką wartość w składanej przez siebie ofercie zadeklaruje.

Ważnym jest to, że oświadczenie to kreowało zobowiązanie, od którego treści zależeć miała

liczba punktów możliwa do uzyskania w ramach spornego kryterium oceny ofert.

Każda bowiem wielkość zadeklarowana ponad liczbę licencji wymaganej w OPZ

jako minimalna, miała być premiowana w ramach tego właśnie kryterium oceny.

W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, zasadnie podnosił Zamawiający, że w treści

oferty złożonej przez Odwołującego „brak punktu zaczepienia, który pozwalałby przyjąć

9

stanowisko Odwołującego za uzasadnione”, szczególnie wobec faktu, że za prawidłową

w spornym punkcie oferty mogła zostać uznana każda wartość mieszcząca się w zbiorze

ograniczonym z jednej strony minimalnymi wymogami opisanymi w OPZ,

z drugiej zaś maksymalną, katalogowo określoną pojemnością urządzenia. Jedynie od woli

wykonawcy zależało jak wartość ta zostanie ustalona w treści oferty. Obowiązkiem

Zamawiającego było zaś, zgodnie z deklaracją zawartą w pkt 13.2.1 SIWZ, uwzględnienie

wielkości „zadeklarowanej w formularzu oferty”. Tego zaś sam Odwołujący

w rozpoznawanym odwołaniu nie kwestionował. W świetle przytoczonych w kontekście

pierwszej grupy zarzutów poglądów odnoszących się do przepisów art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,

niemożliwym było poprawienie przez Zamawiającego treści oświadczenia woli złożonego

przez Odwołującego, które kreowało w opisany wyżej sposób zakres zobowiązania

zawartego w ofercie. Tym samym zarzut nie zasługiwał na uznanie.

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że niewłaściwym w świetle przepisu

art. 24aa ustawy Pzp, do którego Zamawiający odwoływał się w SIWZ, a także z punktu

celowości tak podjętych działań, wydaje się dokonanie oceny oferty (przypisanie jej

odpowiedniej liczby punktów w ramach poszczególnych kryteriów oceny i na tej podstawie

umiejscowienie jej w odpowiednim miejscu szeregu ocenionych ofert),

która zgodnie z samego miała zostać ustaleniami Zamawiającego odrzucona,

czego zresztą Zamawiający ostatecznie dokonał.

Kierując się dokonanymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego

wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………

10