KIO 695/17

Sygn. akt KIO 695/17

WYROK

z dnia 28 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez

wykonawcę: B. S.A., (…)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn, (…)

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: B. S.A., (…), i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: B.

S.A., (…), tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy: B. S.A., (…) na rzecz zamawiającego: Gmina Olsztyn, (…)

kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………………………..

1

Sygn. akt KIO 695/17

Zamawiający – Gmina Olsztyn – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa zintegrowanego

węzła przesiadkowego przy Dworcu Głównym w O.”, numer referencyjny

ZP.271.1.16.2017.G, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 29 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 062-115493.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na

stronie internetowej zamawiającego http://bip.olsztyn.eu od dnia 29 marca 2017 r.

Odwołujący – B. S.A. z siedzibą w W. – wniósł odwołanie od czynności dokonanych

przez zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp – polegających na ustaleniu

treści SIWZ w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zarzucił

zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów:

1) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc w zw. z art 15 ust. 1, art. 106b ust. 1

oraz art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

(Dz.U. z 2016 r. poz. 710, z późn. zm., dalej jako „ustawa o VAT”) oraz w zw. z art. 863 §

1 i 2 kc przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień sprzecznych z bezwzględnie

obowiązującymi przepisami prawa, uniemożliwiających wystawianie faktur przez spółkę

cywilną, a w konsekwencji dokonywanie prawidłowych rozliczeń w przypadku realizacji

zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiający faktyczną

możliwość realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;

ewentualnie:

3) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ istotnych dla

stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego w zakresie regulacji sposobu dokonywania rozliczeń, w sytuacji

realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany

w uzasadnieniu odwołania.

2

W uzasadnieniu przesłanek interesu i szkody odwołujący wskazał, że posiada interes

we wniesieniu odwołania, gdyż jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym

możliwością uczestnictwa w nim w ramach spółki cywilnej zawiązanej w celu realizacji

zdefiniowanego w ramach postępowania celu gospodarczego. W związku z tym, odwołujący

może ponieść szkodę na skutek naruszenia ww. przepisów przez zamawiającego. Szkoda ta

polega na zagrożeniu możliwości pozyskania zamówienia i realizacji kontraktu

w zaplanowanej formie, tj. zawiązanej w tym celu spółki cywilnej, w konsekwencji zagraża to

również osiągnięciu zysku w związku realizacją zamówienia – obecny kształt postanowień

SIWZ determinuje, że nie ma możliwości realizacji zamówienia w oparciu o zgodne

z przepisami prawa postanowienia umowne.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014 r., sygn. akt 527/14.

Stwierdził, że wszystkie powyższe okoliczności dowodzą posiadania interesu we wniesieniu

odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazał okoliczności

świadczące o zachowaniu terminu do wniesienia odwołania oraz uiszczeniu wpisu od

odwołania w wymaganej wysokości i przekazanie zamawiającemu kopii odwołania wraz

z załącznikami.

Uzasadnienie odwołania.

I. Stan faktyczny

1. Zamawiający w rozdziale XII ust. 4 pkt 8-13 SIWZ odniósł się w sposób szczegółowy do

sytuacji złożenia oferty przez wspólników spółki cywilnej, jednoznacznie dopuszczając taką

możliwość i wskazując, że w takiej sytuacji odpowiednie zastosowanie znajdują reguły

odnoszące się do wspólników wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie

konsorcjum.

2. Dopuszczenie możliwości złożenia oferty przez wspólników spółki cywilnej stanowi wyraz

respektowania niekwestionowanego poglądu, że wykonawcy wspólnie ubiegający się

o zamówienie mogą wzajemne stosunki ułożyć w umowie spółki zwanej cywilną (art. 860 § 1

kc). Stronami umowy o zamówienie publiczne są w takiej sytuacji wspólnicy, którzy są

wówczas solidarnie odpowiedzialni wobec zamawiającego za realizację zamówienia.

Możliwość uregulowania formy prawnej współpracy przez zawarcie umowy spółki cywilnej

jest dopuszczalna tak przed przystąpieniem do udziału w postępowaniu, w jego toku,

a nawet po zawarciu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

umowy w sprawie zamówienia publicznego (opinia prawna UZP pt. Możliwość zawarcia

umowy spółki cywilnej przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie

publiczne (https://www.uzp.gov.pl). Stąd, tym bardziej potęguje to konieczność prawidłowej

regulacji w umowie kwestii dotyczącej realizacji zamówienia w takiej formie.

3. W załączniku nr 3 do SIWZ (Wzór Aktu Umowy wraz z Warunkami Kontraktu) w klauzuli

1.14 lit. (d) Szczególnych Warunków Kontraktu (SWK), zamawiający odniósł się do sposobu

3

dokonywania rozliczeń w sytuacji, w której wykonawca występuje jako utworzone zgodnie

z odpowiednim prawem konsorcjum (wykonawcy występujący wspólnie), wskazując że:

wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził wyłącznie

Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum, jednak

Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia lub

komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja

kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub

zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum, lub podwykonawców; taka

zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu.

4. Treść tej klauzuli przewiduje dokonywanie rozliczeń finansowych wyłącznie z Liderem – co

oznacza między innymi otrzymywanie i wystawianie faktur wyłącznie przez Lidera, jak

i podnoszenie wobec zamawiającego jakichkolwiek roszczeń (także kontraktowych) jedynie

przez Lidera. Przełożenie powyższych postanowień na stan faktyczny, w ramach którego

wykonawcy występują wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej oznaczałoby w konsekwencji,

że niedopuszczalnym jest wystawienie faktury przez spółkę cywilną, jako odrębny podmiot

prawnopodatkowy.

5. Taką interpretację wskazanego postanowienia potwierdził zamawiający w analogicznym

prowadzonym przez siebie postępowaniu pn. (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30.12.2015 r.

Dz.U. U.E. nr 2015/S 252-461238), gdzie powołując się na klauzulę o identycznej treści

wskazał, że w sytuacji powołania do realizacji kontraktu spółki cywilnej, nie będzie ona mogła

zostać ujawniona w kontrakcie i nie będzie mogła wystawiać faktur na rzecz zamawiającego.

Dowód: korespondencja pomiędzy pełnomocnikami stron w postępowaniu pn.

Budowa (…) w O. od skrzyżowania (…) do projektowanej obwodnicy O.

II. Skonkretyzowanie zarzutów i wniosków odwołującego

1. W kontekście zaistniałego stanu faktycznego odwołujący podkreślił, że spółka cywilna jako

jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej z punktu widzenia

prawnopodatkowego jest odrębnym podatnikiem VAT od wspólnika tej spółki. Wynika to

z treści art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, potwierdzone też zostało w licznych wypowiedziach

orzeczniczych – przykładowo w wyroku NSA z dnia 30 maja 1996 r., sygn. akt SA/Sz

2187/95. Zgodnie z art. 96 ustawy o VAT wspólnicy winni dokonać rejestracji podatkowej

spółki cywilnej i uzyskują odrębny od siebie Numer Identyfikacji Podatkowej – art. 8a ustawy

o ewidencji podatników. Od tej chwili przy każdej czynności i dokumentach związanych

z wykonywaniem zobowiązań podatkowych wykonawcy wspólnie działający jako „spółka

cywilna” zobowiązani są do podawania NIP nadanego spółce cywilnej, co wynika z art. 11

ustawy o ewidencji podatników oraz posługiwać się tym numerem w obrocie prawnym

i gospodarczym, co z kolei wynika z art. 16 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W szczególności wykonawcy realizujący wspólnie zamówienie jako „spółka cywilna”

4

zobowiązani są do wystawienia na rzecz zamawiającego faktury podając nazwę podatnika

jakim jest spółka cywilna i posługując się numerem NIP właściwym dla spółki cywilnej, co

wynika z art. 106b i art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy o VAT.

2. Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, że przepisy ustawy o podatku od towarów

i usług, zawierające nakaz dokumentowania zdarzenia gospodarczego fakturą VAT,

przypisują fakturze szczególną rolę dowodową w postępowaniu dotyczącym tego podatku,

wyrażającą się wiążącym charakterem dokumentowania rzeczywistego przebiegu zdarzeń

gospodarczych (wyrok NSA z dnia 1 października 2002 r., sygn. akt SA/Ka 1482/01), każdy

z podmiotów prawa podatkowego obowiązany jest do prawidłowego wystawiania faktur VAT,

co w przypadku spółki cywilnej oznacza konieczność wystawiania faktur właśnie przez tę

spółkę. Prawidłowość materialnoprawna faktury zachodzi wówczas, gdy odzwierciedla ona

prawdziwe zdarzenie gospodarcze. Oznacza to, że nie można uznać za prawidłowej faktury,

gdy sprzecznie z jej treścią wykazuje zdarzenie gospodarcze, które wprawdzie zaistniało,

tyle że między innymi podmiotami. Faktura jako dokument będący podstawą rozliczenia

między stronami, a zarazem dowód księgowy w postępowaniu podatkowym, powinna

odzwierciedlać faktycznie dokonane transakcje podmiotu gospodarczego.

3. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że ograniczenie możliwości

wystawienia faktury VAT przez spółkę cywilną jest sprzeczne z postanowieniami ustawy

o VAT i uniemożliwia prawidłową rejestrację zdarzenia gospodarczego w postaci realizacji

zamówienia przez wspólników spółki cywilnej. Nadto, odwołujący wskazał, że art. 863 kc

stanowiący, że w trakcie trwania umowy spółki cywilnej między wspólnikami co do majątku

wspólnego trwa współwłasność łączna jest także przepisem bezwzględnie obowiązującym.

Oznacza to, że roszczenia wykonawców wspólnie realizujących zamówienie jako „spółka

cywilna” powstałe i podnoszone wobec zamawiającego są objęte współwłasnością łączną

i zamawiający nie może tego zmienić opisem SIWZ klauzuli 1.14 WSzK.

4. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wniósł o modyfikację

treści SIWZ – Załącznik nr 3 – Szczególne Warunki Kontraktu – klauzuli 1.14 lit. (d) przez

nadanie jej następującego brzmienia:

co do zasady wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził

wyłącznie z Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum,

jednak Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia

lub komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja

kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub

zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum lub podwykonawców; taka

zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu. W przypadku realizacji zamówienia przez

wspólników spółki cywilnej rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane

bezpośrednio przez spółkę cywilną.

5

Ill. Podsumowanie

1. Reasumując, w świetle powyżej wskazanych bezwzględnie obowiązujących przepisów

prawa, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, jako wspólnicy spółki cywilnej

zawierają z zamawiającym umowę w swoim imieniu, jednakże strony umowy zobowiązane

są wskazać w jej treści firmę i formę oraz NIP dla spółki cywilnej. Także w trakcie realizacji

zamówienia we wszelkiej dokumentacji winni się oni posługiwać oznaczeniem spółki

cywilnej, w szczególności to „spółka cywilna” wystawia dla zamawiającego faktury za

wykonane przez wspólników roboty.

2. W związku z tym, przepis klauzuli 1.14 pkt (d) WSzK, załącznik nr 3 do SIWZ narusza

przywołane w treści pisma bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nadto należy go

uznać za nieważny w świetle art. 58 kc. Naruszenie wskazanych przepisów prawa

doprowadza w konsekwencji do tego, że wspólnicy spółki cywilnej, chcąc wywiązać się

z nałożonych na nich obowiązków wynikających chociażby z regulacji prawnopodatkowych,

nie mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia i realizację umowy w takim kształcie, bez

ponoszenia negatywnych konsekwencji prawno-podatkowych.

3. Jak zostało podkreślone powyżej, taką interpretację wskazanej klauzuli, uniemożliwiającą

respektowanie powyższych zasad rozliczeń wymaganych przepisami prawno-podatkowymi,

zaprezentował zamawiający w analogicznym postępowaniu, stąd też podstawowym

zarzutem odwołującego jest przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów

w tym zakresie. Z daleko posuniętej ostrożności, w razie uznania, że taka interpretacja nie

znajduje umocowania w cytowanych postanowieniach Szczególnych Warunków Kontraktu,

odwołujący wskazał na konieczność uregulowania tej kwestii i oparł swój zarzut ewentualny

na treści art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w związku z przestawioną powyżej argumentacją,

skorzystanie ze środka ochrony prawnej i jego żądania są w pełni uzasadnione i konieczne.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:

1) oddalenie odwołania; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów

postępowania wg rachunków przedłożonych na rozprawie.

W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał. (…)

II. Stanowisko zamawiającego w zakresie zarzutów

(2) Zarzuty odwołania są niezasadne. Kwestionowane postanowienia SIWZ są zgodne

z prawem, mieszczą się w ramach granicy swobody umów, a zamawiający może dowolnie

kształtować zasady rozliczeń z wykonawcami wspólnie wykonującymi przedmiot

zamówienia.

W szczególności żaden przepis prawa nie zabrania zamawiającemu ukształtowania

stosunku cywilnoprawnego z wykonawcami występującymi wspólnie w sposób, w jaki

6

dokonał tego we wzorze umowy. Wręcz przeciwnie, kwestionowane rozwiązania

w części wręcz powielają przepisy Kodeksu cywilnego, a odwołujący dąży do ograniczenia

uprawnień zamawiającego przysługujących mu na mocy Kodeksu cywilnego.

Dodatkowo zamawiający podkreślił, że za takim ukształtowaniem stosunku cywilnoprawnego

przemawiają ważkie względy, które przedstawił w dalszej części uzasadnienia.

II. 1. Warunki formalne odwołania

(3) Zamawiający nie kwestionował warunków formalnych odwołania, jak również nie

kwestionował interesu prawnego odwołującego.

II. II. Spółka cywilna jako wykonawca w zamówieniach publicznych

(4) Zamawiający przedstawił pozycję spółki cywilnej – podmiotu nie posiadającego żadnej

osobowości prawnej – jako wykonawcy w zamówieniach publicznych. Uznał, że odwołujący

nieprawidłowo oceniał status tego podmiotu.

Spółka cywilna nie posiada statusu przedsiębiorcy ani w rozumieniu art. 43 1 Kodeksu

cywilnego, ani art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności

gospodarczej. Zgodnie z art. 860 Kodeksu cywilnego spółka cywilna jest stosunkiem prawno-

zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu

gospodarczego. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych struktur organizacyjnych, jest jedynie

umową zawartą przez jej wspólników, której żaden przepis Kodeksu cywilnego nie przyznaje

zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej wspólników (KIO w wyroku z dnia 28 grudnia

2011 r., sygn. akt KIO 2658/11, KIO 2662/11). Za przedsiębiorców uważa się natomiast

wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej

(art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Zatem, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp są wspólnicy spółki cywilnej,

których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się o udzielenie

zamówienia, natomiast podstawą prawną udziału spółki cywilnej w postępowaniu jest art. 23

ustawy Pzp.

Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył udziału wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia. Działając zgodnie z przepisami prawa, zamawiający określił

natomiast sposób rozliczeń w sytuacji wielości wykonawców (wielości podmiotów po stronie

wierzycieli zobowiązania pieniężnego inwestora).

(5) (6) (7) Zamawiający wskazał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2014

r., wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r., KIO/UZP 708/10 oraz Informator UZP 2010, nr 8, s. 9-

11.

Podsumowująco stwierdził, to wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami praw

i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców prowadzących

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Prawo zamówień

7

publicznych należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 maja 2005 r. UZP/ZO/0-1089/05).

Tym samym, przyjęta przez wykonawców forma prawna współpracy nie ma wpływu na

kwestię odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia.

Z punktu widzenia zamawiającego bez znaczenia są więc postanowienia – czy to umowy

konsorcjalnej, czy to umowy spółki cywilnej, określające prawa i obowiązki poszczególnych

podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego związane

z realizacją wspólnego celu, jakim jest wywiązanie się z zawartej z zamawiającym umowy.

Ewentualne uzgodnienia dokonane przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla

wzajemnych rozliczeń wykonawców.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp, jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia zostanie wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem

umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych

wykonawców.

(8) Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2012 r., KIO 1542/12.

(9) Odwołujący wskazał, że:

1. wykonawcy występujący wspólnie mogą, ale nie muszą realizować swoją współpracę

w formie spółki cywilnej (konsorcjum może, ale nie musi być spółką cywilną),

2. składającymi ofertę oraz realizującymi zamówienie są wykonawcy, a nie spółka cywilna,

która nie ma osobowości prawnej.

II. III. Prawna dopuszczalność wprowadzenia do wzoru umowy kwestionowanego

opisu oraz przyczyny, jakie leżały u podstaw takich rozwiązań umownych

(10) Zamawiający podkreślił jednak, że o ile w zakresie odpowiedzialności za wykonanie

umowy względem zamawiającego (solidarność dłużników) sytuacja jest jasna, gdyż

wykonawcy występujący wspólnie, czy to w formie spółki cywilnej, czy w formie umowy

konsorcjum nie powodującej powstania stosunku spółki, są zawsze odpowiedzialni solidarnie

względem zamawiającego za spełnienie świadczenia, to już w drugą stronę (wielości

wierzycieli – w przypadku świadczenia pieniężnego jakim jest zapłata wynagrodzenia,

dłużnikiem jest zamawiającym, a wierzycielami są wykonawcy), sprawa jest dużo bardziej

skomplikowana, a pozostawienie bez zmian rozwiązań kodeksowych zagraża istotnemu

interesowi zamawiającego oraz grozi spowodowaniem rażącej szkody u zamawiającego

zwłaszcza w przypadku zamówień współfinansowanych z UE.

(11) W sytuacji wielości po stronie wierzycieli:

1. przy świadczeniu podzielnym, a takim jest zawsze zobowiązanie pieniężne,

wierzytelność dzieli się na tyle niezależnych od siebie części, ilu jest wierzycieli. Części

te są równe, jeżeli z okoliczności nie wynika nic innego (art. 379 § 1 kc);

lub

8

2. przy solidarności wierzycieli (art. 367 § 1 kc), kilku wierzycieli może być uprawnionych

w ten sposób, że dłużnik może spełnić całe świadczenie do rąk jednego z nich, a przez

zaspokojenie któregokolwiek z wierzycieli dług wygasa względem wszystkich

(solidarność wierzycieli). I dalej, zgodnie z § 2: Dłużnik może spełnić świadczenie,

według swego wyboru, do rąk któregokolwiek z wierzycieli solidarnych. Jednakże w razie

wytoczenia powództwa przez jednego z wierzycieli dłużnik powinien spełnić świadczenie

do jego rąk.

(12) Przepisy Kodeksu cywilnego w przypadku solidarności po stronie wierzycieli,

która występuje w przypadku, gdy kilku wierzycieli ułoży swój stosunek prawny w formie

spółki cywilnej, już na bazie przepisów kodeksowych bez żadnej ich modyfikacji, to

zamawiający co do zasady decyduje, komu płaci (art. 367 § 2 kc i określenie „wg swojego

wyboru”). Nie sposób zatem nie dostrzec sytuacji, że odwołujący żądając modyfikacji SIWZ

przez wprowadzenie opisu o treści: W przypadku realizacji zamówienia przez wspólników

spółki cywilnej, rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane bezpośrednio

przez spółkę cywilną domaga się ograniczenia zamawiającego w realizacji jego

kodeksowych uprawnień.

(13) Na kanwie wyżej wskazanych przepisów i wynikających z nich zasad, dla inwestora

(zamawiającego), zwłaszcza przy robotach budowlanych oraz w sytuacji sporu pomiędzy

konsorcjantami (co bynajmniej wg doświadczeń zamawiającego i jego pełnomocników jest

dosyć częste), jawią się następujące trudności:

1. inwestor (nie tylko zamawiający publiczny, ale każdy inwestor), może do końca inwestycji

nie wiedzieć, czy konsorcjanci występują względem niego jako dłużnika jako wierzyciele

solidarni, czy też jedynie jako kilku wierzycieli (orzecznictwo niesie ku temu liczne

przykłady),

2. inwestor nie wie, w jakiej części i komu ma świadczyć dane świadczenie częściowe

(częściową zapłatę-wg terminologii FIDIC, zapłatę z Przejściowego Świadectwo

Płatności),

3. jeżeli wykonawcy wejdą w spór (określając kolokwialnie pokłócą się o pieniądze), to

typową sytuacją, z jaką wówczas inwestor ma do czynienia, są rozbieżne żądania zapłaty

z danej faktury.

(14) Każdy poważny inwestor dbający o właściwą realizację i rozliczenie kontraktu, i to

zarówno publiczny, jak i prywatny, będzie zatem dążyć do jednoznacznego określenia już we

wzorze umowy podmiotu, na rzecz którego ma spełnić świadczenie pieniężne. Z punktu

widzenia ochrony praw inwestora, wysoce niepożądania jest sytuacja, w której tak naprawdę

oznaczenie wierzyciela (jednego, kilku bądź wszystkich spośród wykonawców

występujących wspólnie), na rzecz którego spełniane jest świadczenie pieniężne, oddawane

jest w ręce tychże wykonawców.

9

(15) W sytuacji wielopodmiotowości po stronie wierzycieli – wykonawców, przy braku wśród

nich solidarności, jak wynika z art. 379 § 1 kc, podział świadczenia zależy tak naprawdę od

wierzycieli. W sytuacji sporu, brak jest pewności po stronie dłużnika – inwestora – czy spełnił

swoje świadczenie w sposób skuteczny.

W sytuacji solidarności po stronie wierzycieli, co do zasady to dłużnik – inwestor – ma

swobodę (por. 367 § 1 i 2 kc) wyboru, na rzecz którego z wierzycieli solidarnych spełnia

świadczenie i bynajmniej nie musi tego robić na rzecz obu łącznie. Żądanie odwołania w tym

zakresie jest zatem próbą ograniczenia uprawnień zamawiającego przysługujących mu na

mocy Kodeksu cywilnego.

Dodatkowo, przy solidarności wierzycieli, w razie wytoczenia powództwa przez jednego

z wierzycieli dłużnik powinien spełnić świadczenie do jego rąk. A jeżeli powództwo wytoczy

osobno dwóch wierzycieli? Złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego dla

każdego praktyka nie jest żadnym rozwiązaniem, o czym dalej.

(16) Zamawiający podkreślił, że zamówienie jest współfinansowane z UE. Warunkiem

kwalifikowalności każdego wydatku jest jego poniesienie, czyli rzeczywista zapłata na rzecz

wykonawcy na podstawie dokumentu księgowego, jakim jest faktura. W innym wypadku

beneficjent – zamawiający – nie ma szans złożenia prawidłowego wniosku o płatność

i uzyskania refinansowania wydatku.

W sytuacji sporu pomiędzy konsorcjantami, zamawiający nie wie, komu ma płacić. Z praktyki

realizacji kontraktów zamawiający wskazał, że pojawiają się bądź to próby szantażu ze

strony niezadowolonych członków konsorcjum (odmowa wykonania dalszych prac), bądź to

wystawianie różnych faktur za tę samą robotę, bądź to wręcz odmowa wystawienia faktur;

wreszcie żądanie rozbijania płatności z danej faktury na rzecz różnych konsorcjantów nie

sumujące się do 100% wartości faktury. Możliwych komplikacji są dziesiątki. W każdym

z tych przypadków zamawiający ma poważne problemy, a z reguły niemożność uzyskania

refinansowania ze środków UE. Spór pomiędzy konsorcjantami powoduje zatem wymierną

szkodę majątkową u zamawiającego.

Złożenie przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego nie jest żadnym rozwiązaniem.

Wydolność sądów w zakresie rozpoznawania takich spraw nie jest zadawalająca, a brak

dowodu w postaci faktury oraz brak zapłaty na rachunek wykonawcy, uniemożliwia

uzyskanie refinansowania. Spoczywanie kwot pieniężnych na rachunku depozytowym sądu

i niemożność sięgnięcia po nie przez wykonawców będących w sporze w praktyce wyklucza

dalsze prowadzenie robót. Niezależnie od przyczyn i racji, nikt nie będzie realizował budowy,

za którą nie otrzyma w rozsądnym okresie czasu zapłaty. Rozstrzygnięcie sporu pomiędzy

konsorcjantami zajmuje lata – więcej niż okres trwania robót budowlanych.

(17) Pełnomocnik zamawiającego wskazał, że kancelaria której jest partnerem

zarządzającym zrealizowała od 16 lat kilkadziesiąt inwestycji opartych o FIDIC, o łącznej

10

wartości przekraczającej kilka miliardów złotych. Kwestionowany obecnie opis był stosowany

we wszystkich tych kontraktach i nigdy nie budził wątpliwości. W praktyce realizacji i sporach

pomiędzy konsorcjantami, dzięki takiemu jednoznacznemu unormowaniu

jednopodmiotowości po stronie odbiorcy świadczenia pieniężnego, sporów w konsorcjach nie

można było przenosić na stosunek względem zamawiającego – inwestora.

(18) Jest to jeden z podstawowych opisów chroniących interesy inwestora, nie tylko

niesprzeczny z Kodeksem cywilnym, ale wręcz powielający częściowo (w zakresie

solidarności po stronie wierzycieli) rozwiązania kc i stąd zamawiający nie może wyrazić

zgody na odstąpienie od wieloletniej praktyki stosowania tej klauzuli.

Na marginesie zamawiający jedynie wskazał, że problemy związane z możliwością braku

wspólnej, jednolitej artykulacji stanowiska na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego dostrzegł zarówno ustawodawca polski, jak i unijny; statuując

instytucję ustanowienia pełnomocnika dla celów postępowania. Wymogi szybkiego,

sprawnego i skutecznego przeprowadzenia postępowania wymagają, aby stanowisko

wykonawców występujących wspólnie było jednolicie artykułowane w tym postępowaniu.

Rozwiązania zaskarżonej klauzuli, wprowadzające pewność w zakresie rozliczeń również

w razie sporu, są zgodne nawet z duchem ustawy Pzp.

II. IV. Swoboda umów i brak jej naruszenia przez zamawiającego

(19) W kontekście powyższego, zupełnie nietrafione są zarzuty odwołującego odnoszące się

do rzekomego naruszenia przez zamawiającego zasady swobody umów. Jak wskazano

wcześniej, treść przedmiotowej klauzuli jest zgoda z Kodeksem cywilnym. W zakresie

sytuacji, w której przy wielości wierzycieli (wykonawców) występuje styk z solidarnością,

wręcz kopiuje ona rozwiązanie kodeksowe (dłużnik może spełnić świadczenie wg swojego

wyboru na rzecz dowolnego z wierzycieli solidarnych, a zobowiązanie wygasa względem

wszystkich). W sytuacji, w której po stronie wierzycieli nie ma solidarności, zaskarżona

klauzula modyfikuje normę Kodeksu cywilnego o charakterze ius dispositivi. Rozwiązanie

kodeksowe, polegające na podziale świadczenia pieniężnego na tyle części, ilu jest

wierzycieli, jest w praktyce realizacji kontraktów nieżyciowe i niepraktyczne.

(20) (21) (22) Zamawiający wskazał wyroki KIO 448/13 z dnia z dnia 13 marca 2013 r., KIO

1019/12 z dnia 5 czerwca 2012 r. i KIO 1442/11 z dnia 20 lipca 2011 r.

(23) Zasada swobody umów nie doznaje zatem w żadnym wypadku ograniczenia.

Reasumując, zamawiający wskazał, że odwołanie jako bezzasadne winno ulec

oddaleniu.

11

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zatem rozpoznała

odwołanie na rozprawie.

Skuteczność wniesienia odwołania określonego w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

oceniana jest na dzień wniesienia odwołania w kontekście interesu wykonawcy

w uzyskaniu zamówienia, poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Przesłanki te

obligatoryjne są w przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia

o zamówieniu także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zasygnalizował w odwołaniu w części uzasadniającej interes i szkodę, że

zainteresowany jest udziałem w postępowaniu, w tym możliwością uczestniczenia w ramach

spółki cywilnej zawiązanej w celu realizacji zdefiniowanego w ramach postępowania celu

gospodarczego (zdarzenie przyszłe i niepewne). Odnośnie wykazania możliwości

poniesienia szkody wskazał, że jest nią niemożność pozyskania zamówienia przez spółkę

cywilną, jaką zamierza zawiązać w celu uczestniczenia w postępowaniu i niemożność

realizacji umowy przez tę spółkę, nie konkretyzując okoliczności powodujących poniesienia

szkody, w sytuacji gdy wykonawcą realizującym zamówienie byliby – zgodnie

z realizacji zasadą zamówienia przez wykonawców wspólnie uczestniczących

w zamówieniu – wspólnicy spółki cywilnej.

Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w ramach wykonywanej kontroli czynności

zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, związana jest

zarzutami zawartymi w odwołaniu (art. 180 ust. 1 i art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).

W odwołaniu, którego przedmiotem są postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, znaczenie mają żądania odwołującego w zakresie postulowanej

zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem to one wyznaczają zakres

dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena zarzutów podniesionych

w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych

żądań co do ich nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje

jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje opisy, które

w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W takim

przypadku zarzuty wyartykułowane przez odwołującego należy rozpatrywać łącznie ze

12

sformułowanymi żądaniami oraz ich podstawami faktycznymi (wyrok z dnia 5 czerwca 2012

r., sygn. akt KIO 1019/12).

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wielokrotnie

i jednoznacznie opisał w szczegółowy sposób status wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawców biorących udział w postępowaniu jako

wspólników spółki cywilnej, a także regulacje dotyczące przyszłej umowy o wykonanie

zamówienia publicznego z udziałem wykonawców wspólnie realizujących zamówienie.

1. W Rozdziale VI pt. „Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie muszą być

dołączone do oferty”, zamawiający opisał w pkt 7 i 9 wymagania dotyczące wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

2. W Rozdziale XI pt. „Opis sposobu przygotowania oferty”, w pkt 4 „Wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia”, zamawiający wskazał wymagania, w tym

w ppkt 8-13 dotyczące wspólników spółki cywilnej:

„Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia, a oferta taka

spełniać musi następujące wymagania:

1) Wykonawcy muszą ustanowić Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu

o udzielenie niniejszego zamówienia albo do reprezentowania ich w postępowaniu

i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo musi być

podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania poszczególnych Wykonawców

i w formie oryginału lub w kopii poświadczonej notarialnie musi znajdować się w ofercie

wspólnej Wykonawców. Pełnomocnictwo może być udzielone w szczególności: a) łącznie

przez wszystkich Wykonawców (jeden dokument), b) oddzielnie przez każdego z nich

(tyle dokumentów ilu Wykonawców).

W każdym jednak przypadku w treści dokumentu / Pełnomocnictwa zaleca się wymienić

wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wskazać

ich Pełnomocnika,

2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia solidarnie odpowiadają za

podpisanie umowy, wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

umowy,

3) w ofercie powinien być podany adres do korespondencji i kontakt telefoniczny

z pełnomocnikiem Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Wszelka korespondencja dokonywana będzie wyłącznie z podmiotem występującym jako

Pełnomocnik,

4) przed podpisaniem umowy (w przypadku wygrania postępowania) Wykonawcy składający

ofertę wspólną (zwani dalej konsorcjum) będą mieli obowiązek przedstawić

Zamawiającemu umowę regulującą współpracę, która powinna zawierać: a) określenie

członków konsorcjum, poprzez podanie nazw podmiotów, siedzib, numer odpowiedniej

13

ewidencji (działalności gospodarczej, wpisu do właściwego rejestru), b) wskazanie celu

gospodarczego ustanowienia konsorcjum, w sposób precyzyjny wskazać nazwę

inwestycji, jej lokalizację, określenie inwestora (zamawiającego), c) określenie udziału

stron umowy w realizacji przedmiotu zamówienia, d) szczegółowy podział prac, który

jasno określi punkty styku między konsorcjantami podczas realizacji przedmiotu

zamówienia, e) określenie lidera konsorcjum, jego praw i obowiązków, f) postanowienia

dotyczące wygaśnięcia umowy konsorcjum, określenie czasu obowiązywania umowy,

który nie może być krótszy, niż okres obejmujący realizację zamówienia oraz czas trwania

gwarancji jakości i rękojmi. Datą rozpoczęcia funkcjonowania konsorcjum może być dzień

podpisania umowy lub wskazana w umowie inna data. Istotne jest, aby konsorcjum było

powołane najpóźniej w dniu upływu terminu składania ofert,

5) w odniesieniu do wymagań postawionych przez Zamawiającego, a) każdy z Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oddzielnie musi udokumentować, że

nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek zawartych w art. 24 ust. 1 ustawy, oraz

o których mowa w ust. 7 rozdziału V SIWZ. b) Wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazują zgodnie

z ust. 2 rozdział V SIWZ,

6) sposób składania dokumentów w ofercie wspólnej: a) dokumenty, dotyczące własnej

firmy, takie jak np.: odpis z właściwego rejestru, jednolity dokument (JEDZ), oświadczenie

o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, itp. – składa

każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną w imieniu swojej firmy, b) dokumenty

wspólne takie jak np.: Formularz Ofertowy, wykaz wykonanych robót, wykaz osób kadry

kierowniczej, itp. składa pełnomocnik Wykonawców w imieniu wszystkich Wykonawców

składających ofertę wspólną,

7) wypełniając Formularz Ofertowy, jak również inne dokumenty powołujące się na

„Wykonawcę”; w miejscu „np. nazwa i adres Wykonawcy” należy wpisać dane

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,

8) wspólnicy spółki cywilnej są traktowani jak Wykonawcy składający ofertę wspólną i mają

do nich zastosowanie zasady określone w ust. 4 niniejszego rozdziału. Spółka cywilna

ubiegająca się o zamówienie musi wyznaczyć pełnomocnika do jej reprezentowania.

Ustawowe zasady reprezentacji spółki cywilnej zezwalające każdemu wspólnikowi na jej

reprezentowanie w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw,

nie spełniają bowiem wymogu z art. 23 ustawy. Zakłada on, że członków konsorcjum

ubiegających się wspólnie o zamówienie reprezentować może nie każdy z jego

uczestników, jak to ma miejsce w przypadku spółki cywilnej, lecz tylko jeden z nich,

9) w przypadku spółki cywilnej art. 23 ust. 2 ustawy nie będzie miał zastosowania, jeżeli

oferta zostanie podpisana przez wszystkich wspólników,

14

10) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie zalega

z uiszczaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne jest zaświadczenie

właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS dotyczące indywidualnie

każdego ze wspólników spółki cywilnej o niezaleganiu z opłacaniem składek na

ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed

upływem terminu składania ofert,

11) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie zalega

z opłacaniem podatków jest zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego

dotyczące indywidualnie każdego ze wspólników o niezaleganiu z opłatą podatku

dochodowego oraz zaświadczenie wystawione na spółkę cywilną o niezaleganiu z opłatą

podatku VAT, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert,

12) w przypadku spółki cywilnej dokumentem potwierdzającym, że Wykonawca nie podlega

wykluczeniu z postępowania: a) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13) i 14) ustawy

jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wystawiona nie wcześniej niż 6

miesięcy przed upływem terminu składania ofert, b) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 21) ustawy jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wystawiona nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – w sytuacji, kiedy

wspólnikami spółki cywilnej są spółki kapitałowe odrębne zaświadczenia dla samej spółki,

jako podmiotu zbiorowego,

13) obligatoryjny wymóg zawierania umowy spółki cywilnej nie istnieje, jeżeli wykonawcami

wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia są małżonkowie, którzy prowadzą

przedsiębiorstwo stanowiące ich współwłasność łączną. W takim przypadku Zamawiający

nie może także żądać od małżonków zawarcia przez nich umowy regulującej ich

współpracę.”

3. W Rozdziale XV pt. „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione

po wyborze oferty w celu zawarcia umowy” zamawiający wskazał:

„1. Przed podpisaniem umowy Wykonawca, którego oferta uznana zostanie za

najkorzystniejszą, zobowiązany będzie do: (…) 4) dostarczenia umowy regulującej

współpracę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeżeli oferta

tych Wykonawców zostanie wybrana, dotyczy to również wspólników prowadzących

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej.”

4. W Rozdziale XVI pt. „Zawieranie umowy oraz istotne dla zamawiającego

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy”, zamawiający

wskazał:

„1. Zamawiający ustala ogólny wzór Aktu Umowy wraz z Ogólnymi i Szczególnymi

Warunkami Kontraktu na realizację zamówienia – wg załącznika nr 3 do SIWZ.

15

(…)

2. Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z podpisanej umowy musi być tożsamy z jego

zobowiązaniem zawartym w ofercie.”

5. W Załączniku nr 3 do SIWZ pt. „AKT UMOWY KONTRAKT NR: …”, zamawiający

wskazał w punkcie:

„1.14 Solidarna odpowiedzialność

Klauzula otrzymuje brzmienie:

Jeżeli jako Wykonawca występuje utworzone zgodnie z odpowiednim prawem konsorcjum

(wykonawcy występujący wspólnie) to:

(a) członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie wobec Zamawiającego za

realizację Kontraktu; oraz

(b) członkowie konsorcjum powiadomią Zamawiającego o osobie Lidera konsorcjum, który

będzie miał prawo podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę oraz każdego

z członków konsorcjum, wraz z prawem do podpisywania Zmian do Kontraktu; oraz

(c) Wykonawca nie zmieni swojego składu do wystawienia Świadectwa Wykonania; oraz

(d) wszelkie rozliczenia finansowe i komunikację Zamawiający będzie prowadził wyłącznie

z Liderem, ze skutkiem dla Wykonawcy oraz każdego z członków konsorcjum; jednak

Zamawiający ma prawo zmiany członka konsorcjum, z którym prowadzi rozliczenia lub

komunikację, o ile w ocenie Zamawiającego będzie tego wymagała sprawna realizacja

kontraktu, w szczególności w razie zagrożenia upadłością, ogłoszenia upadłości lub

zaprzestania płatności na rzecz innych członków konsorcjum lub podwykonawców;

taka zmiana nie będzie uważana za Zmianę Kontraktu; oraz

(e) kopia umowy konsorcjum poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę

będzie załączona do Kontraktu,

(f) członkowie Konsorcjum są odpowiedzialni solidarnie względem Zamawiającego za

zapłatę wynagrodzenia podwykonawców.”

Odwołujący podnosząc zarzuty dokonania czynności i zaniechania czynności przez

zamawiającego, które powodują naruszenie przepisów:

1) art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 kc w zw. z art 15 ust. 1, art. 106b ust. 1

oraz art. 106e ust. 1 pkt 3-4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług

oraz w zw. z art. 863 § 1 i 2 kc przez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień

sprzecznych z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, uniemożliwiających

wystawianie faktur przez spółkę cywilną, a w konsekwencji dokonywanie prawidłowych

rozliczeń w przypadku realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiający faktyczną

możliwość realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej;

16

ewentualnie:

3) art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ istotnych dla

stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego w zakresie regulacji sposobu dokonywania rozliczeń, w sytuacji

realizacji zamówienia przez wspólników spółki cywilnej

oraz żądając nakazania zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ

w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, tj. wyłącznie dodania w załączniku nr 3 do

SIWZ – AKT UMOWY KONTRAKT NR: … – w punkcie „1.14 Solidarna odpowiedzialność”,

w podpunkcie oznaczonym lit. d) zdania: „W przypadku realizacji zamówienia przez

wspólników spółki cywilnej rozliczenia finansowe z Zamawiającym mogą być dokonywane

bezpośrednio przez spółkę cywilną.” (pkt 4 str. 5 i 6 odwołania)

– nie wykazał naruszenia przez zamawiającego wskazanych w zarzutach odwołania

przepisów prawnych.

Przepisy art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 ustawy Pzp są to przepisy odsyłające do

stosowania przepisów Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej,

w pierwszym przypadku, w zakresie czynności podejmowanych przez zamawiającego

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w drugim przypadku, do umów

w sprawach zamówień publicznych. Przepisy te, przez odesłanie do odrębnych przepisów

prawa materialnego, nie mogły zostać naruszone. Wskazanie naruszenia art. 353 1 kc w zw.

z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma uzasadnienia wobec potwierdzonego w doktrynie

i orzecznictwie ograniczenia możliwości ułożenia stosunku prawnego przez strony umowy

w zakresie zamówień publicznych według swego uznania, które to ograniczenie wynika z art.

139 ust. 1 ustawy Pzp (przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się do umów w sprawach

zamówień publicznych, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej).

Zasada swobody umów wyrażona w art. 353 1 Kodeksu cywilnego – strony

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia

społecznego – wymaga konsensusu dwóch stron, co jest charakterystyczne dla umów

zawieranych na innych podstawach niż umowy w sprawie zamówień publicznych.

Zasada ta doznaje ograniczenia w zamówieniach publicznych na skutek:

-zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, -zamawiający określa zasady,

według których chce zawrzeć umowę, -strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już

zawartej.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków

zamówienia zawiera co najmniej: „istotne dla stron postanowienia, które zostaną

wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne

17

warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł

z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.

Z przepisu wynika nie tylko zobowiązanie zamawiającego do ustalenia warunków

umowy już na etapie udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale również

uprawnienie do ukształtowania warunków zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami.

Wskazuje na to treść przepisu: „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł

z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.

Zatem, ustawodawca nie przyznając zamawiającemu prawa do swobodnego wyboru

kontrahenta, jednocześnie ustanowił na rzecz zamawiającego prawo podmiotowe do

jednostronnego ustalenia warunków umowy, zabezpieczających interesy zamawiającego

i interesy publiczne (podobnie w wyroku z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt KIO 448/13).

Przywołane w odwołaniu przepisy Kodeksu cywilnego – art. 863 § 1 i 2 stanowiące:

„Wspólnik nie może rozporządzać udziałem we wspólnym majątku wspólników ani udziałem

w poszczególnych składnikach tego majątku. W czasie trwania spółki wspólnik nie może

domagać się podziału wspólnego majątku wspólników”, nie wskazują potwierdzenia zarzutu

przedstawionego w pkt 1 odwołania w powiązaniu z żądaniem odwołującego dokonania

zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia o treści wskazanej wyżej.

Izba podziela stanowisko wyrażone w uchwale z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. akt

KIO/KD 10/14, że spółka cywilna jest stosunkiem o charakterze zobowiązaniowym (umową)

zawartym pomiędzy co najmniej dwoma podmiotami. Nie posiada zdolności sądowej

i procesowej, upadłościowej, układowej ani wekslowej. Nie posiada także statusu

przedsiębiorcy ani w rozumieniu art. 43 1 kc, ani art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.

o swobodzie działalności gospodarczej. Przedsiębiorcami są natomiast jej wspólnicy

w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 2 pkt 11

ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna

nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,

złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Spółka cywilna nie

posiada statusu wykonawcy w rozumieniu przywołanego przepisu. Stosownie do art. 860 kc,

znajdującego zastosowanie na mocy art. 14 ustawy Pzp, spółka cywilna jest stosunkiem

prawno-zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu

gospodarczego. Spółka taka jest jedynie umową zawartą przez jej wspólników, a żaden

przepis Kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej

wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nieposiadających

osobowości prawnej, o których mowa w 33 1 kc. Uczestnikami postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, są wspólnicy spółki

cywilnej, których udział w postępowaniu traktowany jest jako wspólne ubieganie się

o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp.

18

Przepisy art. 23 ustawy Pzp stanowią: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się

o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa

w ust. 1. 4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana,

zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego

umowy regulującej współpracę tych wykonawców. 5. Zamawiający może określić

szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których

mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli

jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. 6. Zamawiający może

określić warunki realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny

sposób niż w przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem

zamówienia i proporcjonalne.”

Oceniając powyższe, Izba wskazuje, że możliwość złożenia oferty wspólnej przez

kilku wykonawców wynika z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp – odpowiednio art. 4 ust. 2 dyrektywy

2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji

procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz.

UE L 134/114), w celu połączenia kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również

rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia.

Ponadto, wprowadzenie możliwości składania oferty przez więcej niż jeden podmiot ułatwia

ubieganie się o zamówienie publiczne małym i średnim wykonawcom, często nie będącym

w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu określonych przez

zamawiającego.

Przepisy ustawy Pzp nie narzucają na żadnym etapie postępowania formy prawnej,

jaką powinni przyjąć wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne.

Ustawodawca pozostawił swobodę wyboru formy najbardziej odpowiadającej interesom

podmiotów zawierających porozumienie. Najczęściej wybieraną formą złożenia oferty

wspólnej jest konsorcjum zawiązane w celu złożenia oferty wspólnej, jest stosunkiem

obligacyjnym pomiędzy partnerami, ma zatem charakter wewnętrzny i nie występuje na

zewnątrz jako odrębny podmiot. W konsekwencji stroną umowy w sprawie zamówienia

publicznego zawieranej z zamawiającym nie jest odrębna struktura podmiotowa, a wszyscy

członkowie konsorcjum.

Podobną sytuację prawną przedstawia spółka cywilna, która na gruncie prawa

cywilnego nie jest podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, a jedynie

wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników. Dlatego

przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie

19

ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

Art. 23 ust. 2 ustawy Pzp nakłada na wykonawców składających ofertę wspólną

obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem

umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych

wykonawców. Wskazany przepis stwarza zamawiającemu możliwość żądania umowy

konsorcjum, nie nakłada natomiast na zamawiającego takiego obowiązku.

Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy

i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wynika z tego, że zamawiający

może żądać całości lub części realizacji umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego

wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich partnerów konsorcjum

łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez

któregokolwiek z konsorcjantów zwalnia pozostałych. Ponadto, wszyscy konsorcjanci

pozostają zobowiązani, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie

obowiązków wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego (na podstawie opinii

z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych, czerwiec-lipiec 2011, nr 6-7, www.uzp.gov.pl).

W opinii prawnej Możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej przez członków

konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne – Opinie prawne - Informator

Urzędu Zamówień Publicznych nr 8/2010, przywołanej przez odwołującego w odwołaniu,

wskazano m.in.: „(…) to wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami praw

i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności. Dlatego przedsiębiorców prowadzących

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować

jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oznacza to również,

że spółka cywilna nie może być stroną umowy o udzielnie zamówienia publicznego,

a umowa taka może zostać zawarta wyłącznie ze wspólnikami spółki cywilnej, gdyż tylko oni

posiadają podmiotowość prawną.”

Z przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wskazanych w odwołaniu:

- art. 15 ust. 1 „Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające

osobowości oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność prawnej

gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności”;

- art. 106b jest wystawić fakturę ust. 1 „Podatnik obowiązany dokumentującą

(wyszczególnione elementy faktury);

20

- art. 106e ust. 1 „Faktura powinna zawierać: 3) imiona i nazwiska lub nazwy podatnika

i nabywcy towarów lub usług oraz ich adresy; 4) numer, za pomocą którego podatnik jest

zidentyfikowany na potrzeby podatku, z zastrzeżeniem pkt 24 lit. a (poprzedzony kodem PL)”

– nie wynika, że w przypadku realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp w formie

spółki cywilnej, rozliczenia finansowe z zamawiającym mogą być dokonywane bezpośrednio

przez spółkę cywilną, w sytuacji gdy wspólnicy spółki cywilnej, a nie – spółka, są podmiotami

praw i obowiązków z tytułu prowadzonej działalności i są stroną realizowanej umowy.

Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy

Pzp, nie znajdując uzasadnienia do uznania naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów

prawnych wyżej przedstawionych, w tym art. 7 ust. 1 ustawy i nakazania zamawiającemu

żądanej zmiany SIWZ.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania

odwoławczego wpis w kwocie 20 000 zł uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła na

rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) i dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby (150 zł)

na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.

Przewodniczący: ……………………………..

21