KIO 727/17

Sygn. akt: KIO 727/17

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 r. przez

wykonawcę A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii

prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) w postępowaniu prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w K., (…)

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika:

adw. M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. UK

L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii prawnej

D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw.

M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.; adres do doręczeń: (…) na rzecz

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego im. Andrzeja Mielęckiego

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w K., (…) kwotę 3 934 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłat od przedłożonych pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 727/17

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Dostawa leków 25”, nr referencyjny postępowania ZP-16-131UN,

zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot

Europejskich za numerem 2016/S 244-445176 z 17.12.2016 r., przez Samodzielny Publiczny

Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego

w K., (…) zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 03.04.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

A. UK L. (…); reprezentowany przez pełnomocnika: adw. M. W. z kancelarii prawnej D. Z. P.;

2

adres do doręczeń: (…) zwanej dalej: „A. UK L.” albo „Odwołującym” do dostarczenia

wskazanych

w wezwaniu dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy

z udziału w postepowaniu. Niniejsze wezwanie było de facto tożsame z wezwaniem

07.02.2017 r. zaskarżonym odwołaniem o sygn. akt: KIO 491/17 uwzględnionym w całości

przez Zamawiającego pismem z 26.03.2017 r. Powyższe zostało potwierdzone

postanowieniem KIO z 27.03.2017 r. o sygn. akt: KIO 491/17.

Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego w zakresie części objętej odwołaniem –

Pakiet 1 - ofertę złożył jedynie Odwołujący. Stąd informacja o wniesieniu odwołania nie

została przekazana pozostałym wykonawcom. W konsekwencji nie miały miejsca zgłoszenia

przystąpienia.

W dniu 12.04.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) A. UK L. wniosło

odwołanie na w/w czynność z 03.04.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu

12.04.2017 r. (faxem i e-mailem). Zarzucił naruszenie:

1. art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez ponowne,

bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy czynność ta stoi

w sprzeczności z żądaniem zawartym przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu

13.03.2017 r., w sprawie o sygn. KIO 497/11 („Odwołanie nr 1"), do którego to żądania

Zamawiający jest zobowiązany się zastosować w związku z uwzględnieniem w dniu

26.03.2017 r. w całości zarzutów Odwołującego podniesionych w Odwołaniu nr 1, przez co

w szczególności Zamawiający przyznał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi

na wezwanie z 07.02.2017 r. („Wezwanie nr 1") dokumenty potwierdzające brak podstaw do

wykluczenia Odwołującego z postępowania są prawidłowe, a w związku z czym nie jest

uprawniony do ponownego wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na

potwierdzenie tych samych okoliczności;

2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp poprzez ponowne,

bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy dokumenty złożone

przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają brak

podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania (co potwierdza jednoznacznie

internetowe repozytorium zaświadczeń e-Certis) a dodatkowe dokumenty nie są niezbędne

do przeprowadzenia postępowania.

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:

3

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania

i jego uwzględnienie w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 03.04.2017 r. polegającej na

ponownym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania;

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Jak zostanie to wykazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, po pierwsze,

Zamawiający nie jest uprawniony do skierowania ponownego wezwania do uzupełnienia

dokumentów, których przedłożenia już żądał poprzez Wezwanie nr 1, a których prawidłowość

następnie zakwestionował, biorąc pod uwagę, iż ostatecznie uwzględnił on

w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego w Odwołaniu nr 1. Po drugie, dokumenty

złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają

brak podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. W odpowiedzi na wezwanie

z 03.04.2017 r. Odwołujący nie przedstawił żądanych przez Zamawiającego nowych

dokumentów, gdyż wszelkie niezbędne dokumenty zostały już złożone przez Odwołującego

w odpowiedzi na Wezwanie nr 1. Z tego powodu, na obecnym etapie Odwołujący narażony

jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci zatrzymania wadium oraz wykluczenia go

z udziału w postępowaniu.

1. Stan Faktyczny.

1.1. Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.

Przedmiotem zamówienia były produkty lecznicze szczegółowo opisane w zał. nr 1 do 3 do

SIWZ.

1.2. Zgodnie z pkt „Ustalenia ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia ” (str. 2 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”), Zamawiający dopuścił możliwość

składania ofert częściowych w zakresie wyszczególnionych zadań („Pakietów"). W tym

sensie, zamówienie zostało podzielone na 3 części odpowiadające trzem pakietom.

1.3. Przedmiotem Pakietu 1 była dostawa produktu leczniczego o nazwie międzynarodowej

O. w postaci kapsułek twardych (str. 16 SIWZ).

1.4. W przypadku złożenia przez wykonawcę oferty na Pakiet 1, Zamawiający żądał

wniesienia wadium w wysokości 96.000.000 PLN.

1.5. Do upływu terminu składania ofert, w Pakiecie nr 1 złożona została tylko oferta

Odwołującego.

1.6. W dniu 07.02.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia określonych w SIWZ, tj. do

4

przedłożenia (i) dokumentu potwierdzającego niekaralność Odwołującego w zakresie

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp oraz (ii) dokumentów

potwierdzających odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat,

składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie

z właściwym organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie

otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.

1.7. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący przedłożył oświadczenie złożone dnia

10.01.2017 r. przed notariuszem potwierdzające niekaralność członków zarządu.

1.8. Ponadto, Odwołujący przedłożył również (i) oświadczenie własne z 10.01.2017 r. na

potwierdzenie okoliczności, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na

ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (w tym samym oświadczeniu wykazano

niekaralność członków zarządu) oraz (ii) zaświadczenie z 07.12.2016 r. wydane przez

Kierownika Urzędu Rejestracji Spółek w Wlk. Brytanii na podstawie brytyjskiej Ustawy

o Spółkach z 2006 r., z którego wynika, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji oraz

nie ogłoszono upadłości.

1.9. W dniu 02.03.2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o wykluczeniu

go z postępowania, o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium, a także o częściowym

unieważnieniu postępowania w zakresie Pakietu 1.

1.10. W treści przesłanej informacji wskazał, że „w Wielkiej Brytanii działa kilka instytucji

zajmujących się udostępnianiem zaświadczeń o niekaralności. Najlepiej znaną w Polsce jest

DBS, która wystawia zaświadczenia o niekaralności również w związku

z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei instytucją, która odpowiada

w Wielkiej Brytanii za wystawianie zaświadczeń w pełni odpowiadających polskiemu KRK

(tylko niezatarte wyroki) jest Disclosure Scotland. Oznacza to, iż obywatele Wielkiej Brytanii,

starający się o uzyskanie zamówienia publicznego w Polsce, zobowiązani są do

przedstawienia któregoś z wymienionych zaświadczeń”.

1.11. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a w konsekwencji zatrzymał wadium Odwołującemu

oraz, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1, unieważnił postępowanie w zakresie Pakietu

nr 1.

1.12. Jednocześnie, Zamawiający nie kwestionował dokumentów złożonych przez

Odwołującego na potwierdzenie okoliczności, że nie zalega on z opłacaniem podatków,

opłat, składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne oraz, że nie otwarto wobec niego

likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości wskazanych w pkt 1.8 powyżej.

5

1.13. Odwołujący pismem z 08.03.2017 r. zwrócił się do Zamawiającego o unieważnienie,

powyższych czynności, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatrzymania

złożonego przez niego wadium oraz unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu Nr 1.

1.14. W treści przesłanego pisma, Odwołujący wskazał przede wszystkim, iż zgodnie z art.

26 ust. 7 Pzp w brzmieniu po nowelizacji przepisów Pzp, która weszła w życie 28.07.

2016 r., Zamawiający jest zobowiązany do korzystania (w pierwszej kolejności) z informacji

wskazanych w internetowej bazie e-Certis. Tymczasem, w bazie e-Certis zostało wprost

wskazane, iż oświadczenie własne (także złożone przed notariuszem) jest wystarczającym

dokumentem potwierdzającym niekaralność dla takich wykonawców.

1.15. Ponadto, Odwołujący podniósł, iż do skutecznego i zgodnego z przepisami

zatrzymania wadium, konieczne jest wykazanie, że nieprzedłożenie wymaganych

dokumentów wynika z okoliczności obiektywnych. Ponadto, wykładnia celowościowa art. 46

ust. 4a Pzp, który to przepis Zamawiający wskazał jako podstawą zatrzymania wadium

Odwołującemu, prowadzi wprost do wniosku, iż powinien on znaleźć zastosowanie jedynie

w przypadku istnienia uzasadnionych wątpliwości potwierdzających istnienie zmowy

przetargowej między wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

1.16. W odpowiedzi na pismo Odwołującego, Zamawiający w dniu 13.03.2017 r. wskazał, iż

„zgodnie z informacjami Komisji Europejskiej informacje zawarte na platformie eCertis nie są

prawnie więżące".

1.17. Z kolei w odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołującemu,

Zamawiający podniósł, ze „wykonawca może uchronić się przed zatrzymaniem jego wadium

wyłącznie w przypadku; gdy udowodni, iż nie uzupełnienie wskazanych przez

zamawiającego dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie".

1.18. Odwołujący w dniu 13.03.2017 r. wniósł odwołanie od czynności wykluczenia go

z postępowania oraz zatrzymania wniesionego przez niego wadium, zarzucając tej czynności

naruszenie:

a) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania poprzez uznanie, że Odwołujący nie

przedstawił niezbędnych dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu

Odwołującego i nie przedstawił zaświadczenia o nazwie „Disclosure Scotland" - podczas

gdy, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 7 Pzp Zamawiający powinien

(w odniesieniu do wykonawców z terenu Unii Europejskiej) korzystać z internetowego

repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymagać przede wszystkim takich rodzajów

zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium -

6

a zgodnie z informacjami zawartymi w systemie e-Certis w stosunku do Odwołującego

wystarczającym dokumentem było oświadczenie własne wykonawcy,

b) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, do którego doszło w konsekwencji powyższego, poprzez

bezzasadne unieważnienie postępowania w części, w której! jedyną ofertą była oferta

złożona przez Odwołującego - podczas gdy, Zamawiający nie był uprawniony aby tę ofertę

odrzucić i konsekwentnie powinien uznać tę ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu,

c) art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 5 Kc oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez; bezzasadne

zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego w postępowaniu z uwagi na to, że

Odwołujący nie przedstawił w ramach uzupełnienia wymaganego przez Zamawiającego

dokumentu tj. zaświadczenia o nazwie „Disclosure Scotland" - podczas gdy, nawet jeżeli

przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza), że Zamawiający był uprawniony, aby na tej

podstawie wykluczyć 2 Postępowania Odwołującego, to nie mógł jednocześnie zatrzymać

wniesionego przez tego wykonawcę wadium.

1.19. Postępowaniu odwoławczemu zainicjowanemu wniesieniem Odwołania nr 1 została

nadana sygn. akt: KIO 491/17.

1.20. Pismem z 26.03.2017 r., które wpłynęło do Izby w tym samym dniu, Zamawiający

udzielił odpowiedzi na Odwołanie nr 1, oświadczając, że uwzględnia je w całości.

1.21. Postanowieniem z 27.03.2017 r., rozpoznając Odwołanie nr 1 na posiedzeniu

niejawnym bez udziału stron, Izba; umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn.

KIO 491/17, na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp.

1.22. W dniu 03.04.2017 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w SIWZ, tj. do przedłożenia (i)

dokumentu potwierdzającego niekaralność Odwołującego w zakresie określonym w art. 24

ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp oraz (ii) dokumentów potwierdzających

odpowiednio, że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na

ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie z właściwym

organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie otwarto

likwidacji ani nie ogłoszono upadłości („Wezwanie nr 2").

2. Zarzut dotyczący sprzeczności wezwania nr 2 z żądaniami odwołującego zawartymi

w odwołaniu nr 1, uwzględnionym przez zamawiającego w całości.

2.1 W pierwszej kolejności należy wyraźnie podkreślić, że Zamawiający uznał w całości

zarzuty Odwołującego zawarte w Odwołaniu nr 1, co w efekcie doprowadziło do umorzenia

przez Izbę postępowania o sygn. akt: KIO 491/17 w oparciu o art. 186 ust. 2 zd. 1 Pzp.

2.2 W dalszej części przywoływanego przepisu zostało wprost wskazane, że „w takim

przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu

o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”.

7

2.3 Innymi słowy, ustawodawca jasno przesądził, że w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów odwołania, jest on zobowiązany do postąpienia

(wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności) zgodnie z żądaniami odwołującego.

2.4 Powyższe znajduje odzwierciedlenie w bogatym orzecznictwie KIO. Przykładowo, warto

wskazał na wyrok KIO z 21.04.2015 r., sygn. akt: KIO 675/15 oraz na wyrok KIO

z 18.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1702/15).

2.5 Na marginesie, warto zauważyć, że w orzecznictwie KIO wskazuje się jedynie na dwie

sytuacje, których zaistnienie zwalnia zamawiającego ze wskazanego powyżej obowiązku. Po

pierwsze, zamawiający nie jest zobligowany do zastosowania się do żądań odwołującego,

gdy okażą się one niemożliwe do realizacji. Po drugie, uwzględnione nie mogą zostać

również takie żądania odwołującego, które są sprzeczne z prawem.

2.6 Wskazane okoliczności stanowią jednak wypracowany w orzecznictwie katalog

zamknięty, a przy tym, jako wyjątki, zgodnie z ogólnymi regułami wykładni, muszą być

interpretowane ściśle. Oznacza to, że odstąpienie przez zamawiającego od obowiązku

zrealizowania żądań zawartych w uwzględnionym przez niego w całości odwołaniu, jest

możliwe wyłącznie w przypadku, gdy zaistnieje któraś z powyższych przesłanek (wyrok KIO

z 04.11.2011 r., sygn. akt: KIO 2270/11).

2.7 Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie,

po pierwsze należy wyraźnie podkreślić, że nie wystąpiła żadna z Okoliczności wskazanych

powyżej. Zamawiający był więc zobowiązany postąpić zgodnie z żądaniem Odwołującego

zawartym w Odwołaniu nr 1.

2.8 Odwołujący ponadto zaznacza, iż w Odwołaniu nr 1 wyraźnie kwestionował stanowisko

Zamawiającego, zgodnie z którym Odwołujący nie przedstawił niezbędnych dokumentów

potwierdzających niekaralność członków zarządu Odwołującego. Można wręcz stwierdzić, iż

polemika z tym błędnym przekonaniem wyrażanym przez Zamawiającego stanowiła

zasadniczą, najważniejszą część Odwołania nr 1, gdyż to właśnie błędna interpretacją art. 26

ust. 7 Pzp przez Zamawiającego, doprowadziła do wykluczenia Odwołującego

z postępowania, zatrzymania wniesionego przez niego wadium, a także do częściowego

unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1.

2.9 Należy więc podkreślić, że skoro Zamawiający uznał w całości zarzuty zawarte

w Odwołaniu nr 1, to w szczególności ostatecznie przychylił się do stanowiska

Odwołującego, zgodnie z którym oświadczenie własne wykonawcy jest wystarczające do

potwierdzenia niekaralności członków jego zarządu, z uwagi na treść 26 ust. 7 Pzp, zgodnie

z którym Zamawiający powinien korzystać z internetowego repozytorium zaświadczeń

e-Certis oraz wymagać przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów

w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium.

8

2.10 Z uwagi na powyższe, ponowne skierowanie przez Zamawiającego żądania, by

Odwołujący przedstawił dokumenty na potwierdzenie niekaralności w zakresie określonym

w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 Pzp oraz ust 5 pkt 5 i 6 Pzp jest całkowicie bezzasadne.

Odwołujący przedstawił już bowiem stosowne dokumenty w odpowiedzi na Wezwanie nr 1,

co Zamawiający wprost przyznał uznając Odwołanie nr 1.

2.11 Podkreślił, że w przywoływanym wcześniej wyroku o sygn. akt: KIO 2270/11:

„zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu winien

rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań (...) O ile zamawiający nie miał zamiaru

wykonać czynności zawartych w odwołaniach, nie powinien uwzględniać zarzutów odwołań,

lecz wdać się w spór z wykonawcami, [co do] żądań których nie miał zamiaru uwzględniać”.

2.12 Warto również zaznaczyć, że powyższe orzeczenie KIO zapadło na gruncie

poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Obecne przepisy Pzp, w wyniku nowelizacji,

która weszła w życie 28.07.2016 r., są w tym zakresie jeszcze bardziej precyzyjne. Zgodnie

bowiem z art. 186 ust 4a Pzp, zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia jedynie części

zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wówczas, Izba rozpoznaje odwołanie

w zakresie pozostałych zarzutów.

2.13 Podkreślił, że Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości, choć nic nie stało temu na

przeszkodzie. Zamawiający więc świadomie zdecydował się na uznanie wszystkich zarzutów

podniesionych w Odwołaniu nr 1, w szczególności w zakresie dotyczącym dokumentów

potwierdzających niekaralność członków zarządu Odwołującego.

2.14 W celu oceny skutków podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego, sięgnął do wyroku

KIO z 28.01.2015 r., sygn. akt: KIO 77/15. Podsumowując, również w zaistniałym stanie

faktycznym, należy uznać, że ewentualną polemiką z argumentacją podniesioną przez

Odwołującego w zakresie dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu

Odwołującego, Zamawiający winien był podjąć w toku postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 491/17. Uznając zaś Odwołanie nr 1 w całości, Zamawiający przychylił sią do

stanowiska Odwołującego w tej kwestii i potwierdził, że przedłożył on już wszystkie

wymagane dokumenty w tym zakresie. W związku z powyższym, ponowne wezwanie ich

dotyczące, należy uznać za niedopuszczalne.

2.15 Podkreślił, że analizowana problematyka ma istotny wpływ na wynik postępowania.

W przypadku bowiem braku unieważnienia Wezwania nr 2, Zamawiający najpewniej

ponownie zakwestionuje złożone przez Odwołującego dokumenty, co w rezultacie

doprowadzi do ponownego wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatrzymania jego

wadium

i unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 1, od których to czynności Odwołujący

ponownie będzie zmuszony raz jeszcze wnieść odwołanie.

9

2.16 Na marginesie, warto także zauważyć, iż Wezwanie nr 2 jest identyczne pod względem

zakresu żądanych przez Zamawiającego dokumentów z Wezwaniem nr 1. W szczególności,

Zamawiający ponownie wymaga przedłożenia dokumentów potwierdzających odpowiednio,

że Odwołujący nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie

społeczne ani zdrowotne (albo, że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie

spłat tych należności) oraz, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono

upadłości, mimo iż, jak zostało wskazane, Zamawiający wcześniej nie kwestionował

dokumentów, które przedłożył Odwołujący w odpowiedzi na Wezwanie nr 1.

2.17 Zarówno więc opisane powyżej działanie, jak i całokształt czynności podejmowanych

przez Zamawiającego, należy ocenić jako mające na celu jedynie bezzasadne przedłużenie

postępowania.

2.18 Podsumowując powyższe rozważania, należy wskazać, że skierowanie przez

Zamawiającego Wezwania nr 2 jest niedopuszczalne w świetle art. 186 ust. 2, a w związku

z tym, czynność ta winna zostać unieważniona.

3. Zarzut dotyczący bezzasadności wezwania nr 2 w świetle dokumentów przedłożonych

przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie nr 1

3.1 W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, iż w pełni podtrzymuje argumentację

przedstawioną zarówno w piśmie z 08.03.2017 r., jak i w Odwołaniu nr 1.

3.2 Tym niemniej, dla zapewnienia przejrzystości niniejszego odwołania, Odwołujący

najpierw przywoła wskazane powyżej uzasadnienie, a następnie odniesie się do

poszczególnych twierdzeń zawartych w odpowiedzi Zamawiającego z 13.03.2017 r.

Z uwagi bowiem na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych

w Odwołaniu nr 1, to właśnie pismo, jako jedyne, zawiera interpretację art. 26 ust. 7 Pzp

przedstawioną przez Zamawiającego.

3.3 Zgodnie z zawiadomieniem o wykluczeniu wykonawcy z 27.02.2017 r. (pismo doręczone

Odwołującemu w dniu 02.03.2017 r.) („Zawiadomienie") Zamawiający, wskutek uznania, że

przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 dokumenty są

nieprawidłowe, działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczył Odwołującego z

Postępowania.

3.4 Z treści Zawiadomienia wynikało, że Odwołujący rzekomo nie wykazał braku podstaw do

wykluczenia w związku z przedłożeniem (na wezwanie Zamawiającego) oświadczeń

złożonych przed notariuszem zamiast urzędowych zaświadczeń o niekaralności

wystawianych na terenie Wielkiej Brytanii. Zamawiający powołując się na wskazane

w Zawiadomieniu orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej uznał bowiem, że prawidłowym

dokumentem potwierdzającym niekaralność zgodnie z warunkami SIWZ, dla obywateli

Wielkiej Brytanii, jest Disclosure Scotland. Fakt, że Odwołujący nie przedłożył wskazanego

10

przez Zamawiającego zaświadczenia, zdaniem Zamawiającego, przesądza o tym, że

Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia a zatem podlega on wykluczeniu z

Postępowania.

3.5 Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w swoim

stanowisku zupełnie pomija bowiem bardzo istotną okoliczność prawną tj. przywoływaną

powyżej nowelizację przepisów Pzp, która weszła w życie 28.07.2016 r. O powyższym

świadczy fakt, że przywoływane przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia orzecznictwo

KIO (tj. wyrok z 22.01.2015 r., sygn. KIO 2821/14) dotyczy stanu prawnego sprzed

wspomnianej powyżej nowelizacji.

3.6 Gdyby natomiast Zamawiający uwzględnił przy swoim rozstrzygnięciu wprowadzone do

PZP zmiany, to powinien zastosować się do obowiązku nałożonego na niego nowo

wprowadzonym art. 26 ust. 7 Pzp. Przepis ten dotyczy problematyki dokumentów

przedkładanych przez wykonawców zagranicznych (takich jak Odwołujący) składanych

w toku postępowania.

3.7 Zgodnie z treścią przywołanego przepisu „zamawiający korzysta z internetowego

repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim [podkreślenie

Odwołującego] takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są

objęte tym repozytorium/'.

3.8 Z powyżej przywołanego przepisu Pzp wynika zatem obowiązek korzystania przez

Zamawiającego (w pierwszej kolejności) z informacji wskazanych w internetowej bazie

e-Certis dostępnej na stronie internetowej prowadzonej przez Komisję Europejską pod

adresem https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/ecertis/. Celem tej bazy jest wskazanie

zamawiającym jakich dokumentów mogą żądać od wykonawców pochodzących z państw

Unii Europejskiej. Co istotne, informacje w bazie e-Certis zamieszczają same

zainteresowane państwa członkowskie jako najlepiej do tego przygotowane.

3.9 W tym miejscu należy wskazać, że przepisy Dyrektywy 2014/24/UE Rady

i Parlamentu Europejskiego z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca

dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 2014 r., seria L 94, str. 65), których implementację do

polskiego porządku prawnego stanowi nowelizacja PZP z dnia 22 czerwca 2016 r., zezwalały

państwom członkowskim na odroczenie obowiązku odnoszenia się do bazy e-Certis aż do

18.10.2018 r. (art. 90 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE) Polski ustawodawca zdecydował jednak

o jej wykorzystaniu już od wejścia w życie wspomnianej nowelizacji, tj. 28.07.2016 r.

3.10 W związku z powyższym, należy zaznaczyć, że zawarte w piśmie Zamawiającego

z 13.03.2017 r, twierdzenie, iż „informacje zawarte na platformie eCertis nie są prawnie

wiążące", jest zupełnie bezpodstawne. Jak bowiem zostało wskazane powyżej, art. 26 ust. 7

11

Pzp nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek (a nie uprawnienie) korzystania

z bazy e-Certis.

3.11 Szczególne zdziwienie może budzić fakt powołania się przez Zamawiającego na

regulacje Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). („Rozporządzenie"). Nawet gdyby bowiem uznać,

że między Pzp a Rozporządzeniem zachodzi sprzeczność (choć zdaniem Odwołującego

taka sytuacja nie występuje), to właśnie przepisom Pzp - jako stanowiącym akt wyższego

rzędu -należy przyznać bezwzględne pierwszeństwo.

3.12 Powyższe jest szczególnie Istotne biorąc pod uwagę okoliczność, że gdyby

Zamawiający, tak jak wymaga tego od niego art. 26 ust. 7 Pzp, skorzystał w toku

Postępowania z systemu e-Certis (a nie polegał na nieaktualnym, z uwagi na zmianę stanu

prawnego, orzecznictwie KIO) i wyszukał w tej bazie informacje o dokumentach

wykazujących brak podstaw do wykluczenia z powodu karalności w stosunku do

wykonawców pochodzących z Wielkiej Brytanii (takich jak Odwołujący) to doszedłby do

słusznego wniosku, że oświadczenie własne (także złożone przed notariuszem) jest

wystarczającym dokumentem potwierdzającym niekaralność dla takich wykonawców.

3.13 Powyższe potwierdzają informacje, które Odwołujący uzyskał w systemie e-Certis.

Dla lepszej czytelności powyższego, poniżej przedstawiono ścieżkę dojścia do tych

informacji. W pierwszej kolejności należy wejść na stronę internetową:

https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/ecertis/

W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.

Następnie należy kliknąć w zakładkę znajdującą się po lewej stronie „Dokumentacja

zaświadczająca". Wówczas pojawi się wskazana poniżej strona wyszukująca. W polu Kraj

należy wybrać „United Kingdom" (poi. Zjednoczone Królestwo), a w polu rodzaj kryterium:

„Exclusion Ground: Grounds related to criminal convictions" (poi. podstawy wykluczenia:

podstawy odnoszące się do karalności), co zilustrował poniżej zrzutem ekranu.

W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.

Po kliknięciu w przycisk „Szukaj" pojawi się lista wszelkich możliwych dokumentów

(w sumie jest ich aż 19) przedkładanych w Wielkiej Brytanii na potwierdzenie braku

karalności: W tym miejscu przedstawia wizualizacje powyższej strony internetowej.

3.14 Co niezmiernie istotne z punktu widzenia stanu faktycznego zaistniałego,

w postępowaniu, żaden z 19 dokumentów wskazanych w bazie e-Certis nie stanowi

zaświadczenia (a już w szczególności przywołanego przez Zamawiającego zaświadczenia

Disciosure Scotland), a wszystkie te dokumenty stanowią oświadczenia własne wykonawcy.

3.15 Tym samym, Odwołujący jako spółka posiadająca siedzibę w Wielkiej Brytanii, której

członkowie zarządu również zamieszkują w Wielkiej Brytanii, działający zgodnie z przepisami 12

polskiego prawa (w szczególności art. 26 ust. 7 Pzp) wskazującymi wprost na informacje

zawarte w systemie e-Certis, przedstawił Zamawiającemu prawidłowy dokument

potwierdzający brak zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania,

co zresztą, jak zostało wskazane szczegółowo w pkt. 2 niniejszego uzasadnienia, zostało

przez Zamawiającego przyznane poprzez uwzględnienie w całości zarzutów podniesionych

w Odwołaniu nr 1.

3.16 W odniesieniu zaś do pozostałych dokumentów, których przedstawienia żąda

Zamawiający (tj. dokumentów potwierdzających odpowiednio, że Odwołujący nie zalega

z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne ani zdrowotne (albo, że

zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności) oraz, że wobec

Odwołującego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości), Odwołujący ponownie

wskazuje, iż stosowne dokumenty zostały już przedłożone w odpowiedzi na Wezwanie nr 1,

zaś Zamawiający nie wyraził w stosunku do nich żadnych zastrzeżeń. W szczególności, nie

odniósł się do nich w treści Zawiadomienia. Co za tym idzie, w świetle braku przedstawienia

jakiejkolwiek argumentacji przez Zamawiającego, niemożliwe jest podjęcie z nią polemiki.

3.17 Z uwagi na powyższe, Odwołujący raz jeszcze podkreśla, iż wszystkie żądane

dokumenty znajdują się już w posiadaniu Zamawiającego, a w związku z tym ponowne

wezwanie do ich złożenia należy uznać za bezpodstawne, i jako takie, podlegające

unieważnieniu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu

w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego

oferta była jedyną ofertą w pakiecie 1, która została złożona, w wypadku potwierdzenia

zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, postanowień SIWZ, oferty Odwołującego,

13

wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pkt. 2 Pzp z 07.02.2017 r., oświadczenia

Odwołującego z 10.01.2017 r. złożonego przed notariuszem potwierdzającego niekaralność

członków zarządów, oświadczenia własnego Odwołującego z 10.01.2017 r. na potwierdzenie

okoliczności, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie

społeczne ani zdrowotne (w tym samym oświadczeniu wykazano niekaralność członków

zarządu) oraz zaświadczenia z 07.12.2016 r. wydanego przez Kierownika Urzędu Rejestracji

Spółek w Wlk. Brytanii na podstawie brytyjskiej Ustawy o Spółkach z 2006 r., z którego

wynika, że wobec Odwołującego nie otwarto likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości,

informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz informacji o częściowym

unieważnieniu prowadzonego postępowania w Pakiecie 1 – oba pisma z 27.02.2017 r.,

pisma Odwołującego z 08.03.2017 r., pisma Zamawiającego z 10.03.2017 r., odwołania

z 13.03.2017 r. w sprawie o sygn.. akt: KIO 491/17, pisma Zamawiającego z 26.03.2017 r.,

postanowienia KIO z 27.03.2017 r. w. sprawie o sygn. akt: KIO 491/17, jak i wezwania

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 03.04.2017 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak i złożone przez Zamawiającego na rozprawie celem

uwiarygodnienia tez wyrażonych w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz przywołanych

stanowisk piśmiennictwa wydruki cytowanych artykułów:

1) Różowicz Konrad, Wykorzystanie informacji z repozytorium e-Certis w procesie udzielania

zamówień publicznych, opublikowano ABC 2016, komentarz praktyczny –

https://sip.lex.pl/#/publikacja/470074361/rozowicz-konrad-wykorzystanie-informacji-z-repozytorium-e-Certis-w-

procesie-udzielania-zamówien-publicznych.html;

2) M. Wojciechowskiego, Pęknie worek z unijnymi przetargami. Dyrektywy wdrożone.

Dziennik Gazeta Prawna, 15-17 lipca 2016 TGP nr 27 (32) / DGP nr 136 (4283)

gazetaprawna.pl , a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie

do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

1. art. 186 ust. 2 Pzp poprzez ponowne, bezzasadne wezwanie Odwołującego do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Odwołującego

z postępowania, podczas gdy czynność ta stoi w sprzeczności z żądaniem zawartym przez 14

Odwołującego w odwołaniu wniesionym w dniu 13.03.2017 r., w sprawie o sygn. akt: KIO

497/11 („Odwołanie nr 1"), do którego to żądania Zamawiający jest zobowiązany się

zastosować w związku z uwzględnieniem w dniu 26.03.2017 r. w całości zarzutów

Odwołującego podniesionych w Odwołaniu nr 1, przez co w szczególności Zamawiający

przyznał, iż przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 07.02.2017 r.

(„Wezwanie nr 1") dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Odwołującego

z postępowania są prawidłowe, a w związku z czym nie jest uprawniony do ponownego

wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie tych samych

okoliczności;

2. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 7 Pzp oraz art. 25 ust. 1 Pzp poprzez ponowne,

bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy dokumenty złożone

przez Odwołującego w odpowiedzi na Wezwanie nr 1 są prawidłowe i potwierdzają brak

podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania (co potwierdza jednoznacznie

internetowe repozytorium zaświadczeń e-Certis) a dodatkowe dokumenty nie są niezbędne

do przeprowadzenia postępowania.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści

wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i przywołanych w nich

dokumentów. W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane w treści w/w pism okoliczności.

Nadto, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że uwzględniając zarzuty

poprzedniego odwołania miał na względzie swój błąd proceduralny, gdyż wezwanie

z 07.02.2017 r. oparte było na przepisie art. 26 ust. 1 Pzp, a przedmiotowe postępowanie

prowadzone było w trybie art. 24 aa Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 26 ust. 1 Pzp

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,

którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10

dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z powyższego, jak i z przepisów wskazujących

okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty czy wykluczeniem wykonawcy z postępowania,

wynika, że upływ ustawowych dziesięciu dni, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp nie

powoduje automatycznie sankcji odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, choćby

z tego względu, że w gestii Zamawiającego pozostaje jeszcze instytucja wynikającą z art. 26

ust. 3 Pzp. Przywołał także wskazanie Urzędu Zamówień Publicznych zawarte

w opracowaniu pt: "Kwalifikacja podmiotowa wykonawców", gdzie stwierdzono, że: "(...) Na

15

podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia

o wartości równej lub powyżej progów UE, wzywa, a w przypadku zamówień o wartości

poniżej progów UE, może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do

złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy wykonawca na

wezwanie zamawiającego nie przedłoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów lub nie

będzie wynikało z nich, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie

podlega wykluczeniu, wówczas zastosowanie znajdzie dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.

25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa

w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,

oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez

zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo

ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Trzeba pamiętać,

że procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z dotychczasowym

orzecznictwem, ma charakter jednorazowy. Natomiast dopiero po zastosowaniu ww.

procedury, jeżeli wykonawca ten nadal nie potwierdzi, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2

ustawy Pzp wezwie kolejnego wykonawcę, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród

pozostałych ofert, do przedłożenia stosownych dokumentów.(...)". Wyjaśnił, że wobec więc

faktu, iż Zamawiający dokonał wezwania tylko na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,

w przedmiotowej sprawie koniecznym było dokonać ponownego wezwania Odwołującego,

tym razem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z zaistnieniem przesłanek określonych tym

przepisem. Dlatego też podniesiony zarzut w pierwszym odwołaniu Odwołującego braku

podstaw do wykluczenia Odwołującego oraz unieważnienia postępowania były słuszne, gdyż

na ówczesnym etapie postępowania czynności Zamawiającego były przedwczesne. Dlatego

też nastąpiła konieczność uznania odwołania odwołującego ze stosownym odniesieniem co

do podstaw tego uznania. Stąd też zachodziła konieczność wezwania Odwołującego na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zgodnie z treścią pisma z 03.04.2017 r.

Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych

zarzutów.

16

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu.

Względem kwestii niewykonania uwzględnienia. Niewątpliwie Zamawiający biorąc

pod uwagę jego wyjaśnienia zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a które mają swoje

potwierdzenie w podstawie prawnej obu wezwań miał podstawę do uznania, że jego

czynność z 02.03.2017 r. m.in. wykluczenie była przedwczesna. Izba podziela w tym

kontekście stanowisko wynikające z orzecznictwa, że uwzględnienie zarzutów nie może

prowadzić do czynności niezgodnych z przepisami Pzp. Inaczej mówiąc odstąpienie

od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie

wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji bądź też jest niezgodne

z prawem. Na powyższe wskazuje w drugim zdaniu cytowanego poniżej fragmentu wyrok

KIO z 22.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1159/16; KIO 1174/16: „Celem postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór oferty (wykonawcy) dokonany

prawidłowo, podobnie prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu,

a postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić -niezgodne więc z tym

założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze do błędnego

(niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, czy tym bardziej jego

bezpośrednie powodowanie. Tym samym w praktyce toleruje się postąpienie zamawiającego

niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p., jeśli jego czynność jest poprawna w świetle

przepisów "merytorycznych", tj. dotyczących samej procedury udzielania zamówienia, czyli,

gdy dokonał on prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawnego odrzucenia,

poprawnego wykluczenia, poprawnej oceny (lub też poprawnie ich nie dokonał).". Podobnie

w wyroku KIO z 01.08.2016 r., sygn. akt: 1296/16, KIO 1323/16: „Uwzględnienie zarzutów

odwołania nie może prowadzić do dokonania przez Zamawiającego czynności niezgodnej

z prawem lub postanowieniami SWIZ.”.

Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu

dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą

inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający dokonując powtórnie

czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu ma

możliwość samodzielnego podejmowania czynności, które nie były przedmiotem

postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W takim

wypadku zamawiający dokonując powtórnie czynności, nawet wskutek uwzględnienia

17

odwołania, winien kierować się w swoich działaniach przepisami prawa, postanowieniami

SIWZ i opierać swoje działania na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. W przeciwnym

wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu

czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej

wadliwości. (za wyrokiem KIO z 28.07.2011r., sygn. akt: KIO 1529/11).

Jednocześnie Izba potwierdza, za orzecznictwem, że przepis ten (art. 186 ust. 2 Pzp)

sam w sobie nie jest podstawą do uwzględnienia odwołania, ale dają podstawę do

ewentualnego ponownego podnoszenia tego samego zarzutu, celem jego rozpoznania na

rozprawie. Przykładowo, wyrok KIO z 11.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2313/13: „Izba nie ma

możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości jest niezgodne

z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa. Uwzględnienie

w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże zatem Izbę, niezależnie od treści zarzutów

odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle badana przy

umorzeniu postępowania odwoławczego. Z tego względu naruszenie przez zamawiającego

art. 186 ust. 2 pzp nie może – co do zasady – stanowić samoistnej podstawy

do uwzględnienia ponownego odwołania. Jest to sui generis przepis proceduralny, związany

z umorzeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów

przez niezależny organ orzekający, a nie przepis materialny ustawy pzp regulujący stricte

czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie przez

zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 186 ust. 2 pzp nie przesądza zatem

o zasadności kolejnego odwołania, lecz o konieczności rozpoznania innych zawartych w nim

zarzutów. Dopuszczenie możliwości postąpienia niezgodnie z żądaniem zawartym

w uwzględnionym poprzednio odwołaniu wynika z tego, że zamawiający każdorazowo winien

kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy pzp, co jednoznacznie wynika z art. 7 ust. 3 pzp.”. Podobnie w wyroku z 05.11.

2013 r., sygn. akt: KIO 2480/13: „Niewykonanie czynności związanych z żądaniem

uwzględnionego przez zamawiającego odwołania wiąże się dla zamawiającego z jednym

negatywnym skutkiem – możliwością przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W takiej bowiem sytuacji czynności zamawiającego podjęte wbrew

zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają

merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym

w uwzględnionym przez niego odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie

posiada uprawienie do zaskarżenia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach

postępowania odwoławczego.” oraz w wyroku 03.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2241/15: „Izba

uznała w świetle prezentowanego w dalszej części stanowiska, iż naruszenie przepisu

18

proceduralnego nie wpływa na ocenę poprawności czynności oceny wniosków. Rzeczywiście

przy obecnym kształcie przepisów, w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów

podniesionych w odwołaniu, zamawiający zobowiązany jest do dokonania czynności zgodnie

z żądaniami wskazanymi w odwołaniu. Nie wypełnienie tego obowiązku ma jedynie ten

skutek, iż wykonawca może ponownie wnieść odwołanie od powtórzonej czynności

powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw uwzględnionych wcześniej

zarzutów.”.

W konsekwencji nawet uznanie wadliwości realizacji w praktyce dokonanego

uwzględnienia nie może samo w sobie skutkować uwzględnieniem rozpatrywanego

odwołania, a co najwyżej umożliwia rozpoznanie kolejnego zarzutu który byłby

w przedmiotowym stanie faktycznym de facto tożsamy z zarzutem pierwszym w odwołaniu

o sygn. akt: KIO 491/17. Izba, tak ostatecznie, uwzględniając wątpliwości Odwołującego co

do czynności Zamawiającego dokonanych po uwzględnieniu, uznała rozpoznając zarzut

drugi aktualnego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 727/17. Przy czym, wobec nie

potwierdzenia się tego zarzutu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, oddalił pierwszy

z rozpoznawanych zarzutów.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała że podlega on oddaleniu.

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 7 Pzp, Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do:

• po pierwsze - korzystania z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis,

• po drugie wymagania przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów

w formie dokumentów, które są objęte repozytorium e-Certis.

Jednocześnie należy zgodzić się, że: „W e-Certis zawarte są informacje

o zaświadczeniach i dokumentach przedkładanych w jednym z 32 krajów, w celu weryfikacji

wykonawców- w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to

dokumenty służące zbadaniu aspektów podmiotowych uczestników postępowania

(niepodleganie wykluczeniu, spełnianie warunków udziału w postępowaniu). W zasadniczym

zakresie będą to zatem informacje o odpowiednikach dokumentów występujących w obrocie

krajowym. Niekiedy jednak poszczególne kraje ustanawiają inny stopień rygoryzmu odnośnie

poszczególnych dokumentów, a w efekcie w niektórych krajach wymagane jest

przedstawienie dokumentu wydanego przez odpowiedni organ państwowy, a w innych

wystarczające jest przedstawienie oświadczenia własnego.” (Różewicz Konrad,

Wykorzystanie informacji z repozytorium e-Certis w procesie udzielania zamówień

publicznych, 2016, komentarz – opublikowano ABC praktyczny

19

https://sip.lex.pl/#/publikacja/470074361/rozowicz-konrad-wykorzystanie-informacji-z-

repozytorium-e-Certis-w-procesie-udzielania-zamówien-publicznych).

Jednocześnie korzystając z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis

Zamawiający winni uwzględnić, że informacje zawarte w e-Certis nie są źródłami prawa,

dlatego rozstrzygając wszelkie wątpliwości konieczne jest uwzględnienie regulacji

normatywnych obowiązujących w danym kraju. Opieranie decyzji proceduralnej na

informacjach zawartych w repozytorium e-Certis powinno następować z zachowaniem

odpowiedniego poziomu ostrożności. Podobnie w przywołanym powyżej komentarzu, jak

i w artykule: M. Wojciechowskiego. Pęknie worek z unijnymi przetargami. Dyrektywy

wdrożone. Dziennik Gazeta Prawna, 15-17 lipca 2016 TGP nr 27 (32) / DGP nr 136 (4283)

gazetaprawna.pl. Podobnie stwierdza się w artykule, który nie był przywoływany przez żadną

ze stron - M. Jastrzebski, Dokumenty Wykonawcy Zagranicznego, Zamawiający, Nr 21, I-II

2017, choć generalnie uznaje się właściwym kierunkiem korzystanie z tej bazy: „Mimo, iż

z przepisu ustawy wynika, że zamawiający jest zobowiązany do korzystania z tej bazy

danych, to zgodnie z informacjami Komisji Europejskiej informacje zawarte na platformie

eCertis nie są prawnie wiążące. Konsekwencją powyższego, w przypadku zmiany sposobu

uzyskania dokumentu lub oświadczenia i braku aktualizacji systemu, może być żądanie

przez zamawiającego dokumentu, którego uzyskanie nie jest już możliwe. Niewykluczone są

także awarie systemu i brak możliwości weryfikacji dokumentów. Mimo wskazanych wyżej

ryzyk, korzystanie przez zamawiających z tej bazy danych jest jak najbardziej słuszne”.

Izba także podziela tezy piśmiennictwa przedłożonego przez Zamawiającego zgodnie

z którymi w wypadku rozbieżności między dokumentami przedstawionymi w postepowaniu

a wynikającymi z e-Certis winno być to przedmiotem wyjaśnień (w ocenie Izby art. 26 ust. 4

Pzp), a w ostateczności można zastosować § 7 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju

z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) –

Zgodnie z nim, w przypadku wątpliwości, co do treści dokumentu złożonego przez

wykonawcę, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju,

w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma

osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego

dokumentu. W tym zakresie e-Certis może okazać się pomocne przy ustalaniu właściwego

organu.

Nadto, analizując art. 26 ust.7 Pzp w jego drugiej części nie można abstrahować od

art. 25 ust.1 Pzp, jak i przywołanego rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

20

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przedmiotowym bowiem akcie wykonawczym

wskazane są chociażby rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może żądać od

wykonawców. Jedne wprost wskazane inne określone rodzajowo. Nadto, utrzymano

dotychczasowy prymat zaświadczeń, czyli w pierwszej kolejności Wykonawcy winni

przedłożyć dokument urzędowy, a dopiero gdy taki nie jest wystawiany można go zastąpić

dokumentem zawierającym oświadczenie wykonawcy złożone przed notariuszem lub przed

organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub

gospodarczego.

W efekcie Izba podzieliła stanowisko wynikające z piśmiennictwa przedstawionego

przez Zamawiającego zgodnie z którym: „Jeżeli zamawiający uzna, że przedłożenie

dokumentów jest konieczne, w pierwszej kolejności powinien żądać przedstawienia mu

dokumentów, o których informacje są zawarte w repozytorium e-Certis. Nakaz ten znajduje

zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której zamawiającemu przysługuje jakakolwiek doza

swobody decyzyjnej. W przypadku dokumentów ścisłe skonkretyzowanych w ramach r.r.d.

gospodarz postępowania wymaga przedłożenia dokumentów wskazanych w tym akcie

normatywnym. Ponadto nakaz ten nie ma charakteru absolutnego i zamawiający może

odstąpić od wymagania dokumentów, o których informacje są zawarte w repozytorium e-

Certis, wszakże art. 27 ust. 6 p.z.p. posługuje się sformułowaniem „przede wszystkich", które

należy interpretować jako „w pierwszej kolejności". Nie przewiduje on zatem absolutnego

nakazu wymagania wyłącznie takich dokumentów”.

Reasumując, Zamawiający są zobligowani do porównanie otrzymanych dokumentów

z informacjami zawartymi w repozytorium e-Certis w zakresie weryfikacji oświadczeń,

zaświadczeń lub dokumentów pochodzących od podmiotów zagranicznych. Niemniej jednak

w regulacjach normatywnych nie ustanowiono domniemania prawidłowości informacji w nim

zawartych, które pozwalałoby na poprzestanie w toku weryfikacji na prostej konfrontacji

dokumentów przedłożonych przez wykonawców z informacjami zawartymi w repozytorium

e-Certis. Wyraźnie stwierdza się na jej stronie, że niniejsza baza ma charakter pomocniczy

i nie jest wiążąca. Powyższa okoliczność ma charakter notoryjny i nie wymaga dowodu.

Zamawiający zasadnie stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że zgodnie z informacją

Komisji Europejskiej umieszczoną na stronie internetowej (w załączeniu) - „e-CERTIS to

system informacyjny, za pośrednictwem którego użytkownicy mogą sprawdzić, jakie

zaświadczenia są wymagane w ramach procedur udzielania zamówień publicznych w UE.

Z systemu mogą korzystać europejskie firmy, które planują wziąć udział w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, oraz nabywcy publiczni, którzy muszą ocenić oferty złożone przez

oferentów z różnych państw członkowskich. e-CERTIS pomaga im zrozumieć jakiego rodzaju

dokumentacja jest wymagana lub została przedstawiona przez drugą stronę. Aby uzyskać te

21

informacje, wystarczy podać opis dokumentu potwierdzającego spełnienie kryteriów

wykluczenia lub kryteriów kwalifikacji w ramach danej procedury. Wyszukiwanie można

przeprowadzić w dowolnym języku UE. Uwaga: e-Certis to pomocnicza baza danych, a nie

serwis dostarczający porad prawnych. Narzędzie to nie gwarantuje, że informacje

wyświetlające się jako wynik wyszukiwania zostaną uznane za wiążące przez instytucję

zamawiającą. e-Certis jest systemem informacyjnym ułatwiającym rozeznanie się

w wymogach i uznanie różnego rodzaju zaświadczeń, które są najczęściej wymagane

w ramach procedur udzielania zamówień publicznych w poszczególnych państwach

członkowskich. Informacje zawarte w bazie danych zostały dostarczone przez władze

krajowe i są regularnie aktualizowane".

Nie można wobec wcześniejszego zaimplementowania niż to stanowił art. 90 ust. 5

Dyrektywy 2014/24/UE Rady i Parlamentu Europejskiego z 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 2014 r., seria L 94,

str. 65), poprzez art. 26 ust. 7 Pzp art. 61 ust. 1 przywołanej dyrektywy wywodzić, jak

ukazywał to na rozprawie Odwołujący, absolutnego prymatu informacji ze strony e-Certis.

Jednocześnie sformułowanie „przede wszystkim” w art. 26 ust. 7 Pzp jednoznacznie

sugeruje, że nie mają informacje w tym zakresie zawarte na stronie e- Certis charakteru

katalogu zamkniętego i mogą być inne dokumenty w nim nie wymienione w danym kraju. Na

uwadze należy mieć również, że system ten obejmuje wykaz dokumentacji wymaganej

w poszczególnych państwach i nie zawiera on listy dokumentów równoważnych do

dokumentacji wymaganej zgodnie z polskimi przepisami.

Izba nie podziela także tez Odwołującego o absolutnym prymacie informacji

pochodzących ze strony e-Certisu nad rozporządzeniem Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż akt wykonawczy jest również wynikiem

delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp. W konsekwencji nie można de facto

wywodzić, że art. 26 ust. 7 Pzp z racji swojego ustawowego charakteru ma niejako

pierwszeństwo nad przywołanym rozporządzeniem i czynić ten akt wykonawczy zbędnym

w odniesieniu do podmiotów zagranicznych, poprzez uznanie nadrzędności repozytorium e-

Certis, które nie ma mocy wiążącego dokumentu prawnego na terytorium Unii Europejskiej.

Jednocześnie należy zauważyć, że jeżeli Odwołujący uznawał prymat informacji

zawartych w e-Certis i oczekiwał, że Zamawiający będzie wymagał „tylko i wyłącznie”, a nie

jak stanowi przepis „przed wszystkim” - takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie

dokumentów, które są objęte repozytorium e-Certis winien zaskarżyć postanowienia SIWZ

(Rozdz. VI pkt 3 ppkt 1), które w tym zakresie powielają przepisy rozporządzenia Ministra

22

Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba podziela gruntowane stanowisko

wynikające z orzecznictwa Izby, zgodnie z którym w Wielkiej Brytanii można uzyskać na

potrzeby zamówień publicznych dla osoby fizycznej członka zarządu dokument

o niekaralności stanowiący odpowiednika polskiego KRK, w konsekwencji przedłożenie

oświadczenie własnego złożonego przed notariuszem jest działaniem niewłaściwym. W tym

zakresie należy przywołać orzecznictwo Izby: wyrok KIO z 22.01.2015 r. sygn. akt: KIO

2821/14, wyrok z 30.03.2015 r., sygn. akt: KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15,

wyrok KIO z 02.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1822/15, wyrok KIO z 14.09.2015 r., sygn. akt: KIO

1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, wyrok KIO z 10.11.2015 r., KIO 2294/15, wyrok

z 04.01.2016 r. /omyłkowo wpisany datę ogłoszenia orzeczenia rok 2015 r./, sygn. akt: KIO

2684/15, jak i Informację o wyniku kontroli uprzedniej z 14.12.2015 r., sygn. akt:

UZP/DKUE/KU/119/15. W konsekwencji dokumentem - na podstawie Ustawy o Policji

z dnia 1997 r. - potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii, a będącym

odpowiednikiem polskiego KRK, jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland - czyli

o Basic Disclosure Podstawowe Zaświadczenie Niekaralności. Zaświadczenie

wystawione może być dla mieszkańców całej Wielkiej Brytanii, nie zaś tylko Szkocji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba z uwagi na art. 190 ust. 7 Pzp nie odnosiła się do de facto nowego zarzutu

sformułowanego na rozprawie przez Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 26

ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rodzaju uchybień w dokumentach złożonych pierwotnie w

odpowiedzi na wezwanie z 07.02.2017 r.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego

o zasądzenie kosztów w wysokości – 3 934,00 zł, tzn. wynagrodzenia pełnomocnika

w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w

23

rozporządzenia), kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 300,00 zł (tylko w jedną stronę

gdyż nie przedłożono rachunków, tzn. biletów powrotnych), zgodnie z przedłożonymi biletami

PKP (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia) oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw

w kwocie łącznej 34,00 zł.

Przewodniczący:

………………………………

24