KIO 603/20

Sygn. akt: KIO 603/20

WYROK

z dnia 6 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie

Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego

posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Dąbrowa

Górnicza i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo

Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Dąbrowa Górnicza na rzecz wykonawcy

Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej kwotę

18 893,00 zł (osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote) tytułem

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia

pełnomocnika i koszów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 6 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 603/20

Zamawiający - Gmina Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21,41-300 Dąbrowa Górnicza

- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja zadań

związanych z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń

bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie gminy Dąbrowa Górnicza”, o ogłoszeniu

o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-591887, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 20 marca 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań

zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL

S.A., Al. Józefa Piłsudskiego 74, 41-303 Dąbrowa Górnicza (dalej zwany jako „odwołujący”).

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia

oryginalna):

1. art. 91 ust. 1 PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty

wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy winna zostać

odrzucona (ewentualnie z ostrożności procesowej wykonawca ten winien zostać

wezwany do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem,

względnie do złożenia oraz poprawienia dokumentów i oświadczeń),

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 PZP w zw. z art. 781 § 1 KC w zw. z art.

25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia

23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do

transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę

1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73) poprzez jego niezastosowanie,

a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta

tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą, ponieważ nie została złożona w formie

elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym),

ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu

głównego nr 2:

2a. (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 781 § 1 KC w zw. z art.

25 ust 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014

z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania

w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz

uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73)

poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty

wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy jest nieważna na

podstawie odrębnych przepisów, ponieważ nie została złożona w formie

elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym),

3. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie

oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu

głównego nr 3:

3a. (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,

a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że

złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurenci w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powodu zastosowania w niej cen tzw.

„drapieżnych”, o których mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.

1010 z późn. zm.)

4. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 PZP poprzez jego

niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca

SIGNUM samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie

terminu składania ofert, jak również samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu

udostępniającego zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno

prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP,

ewentualnie (z ostrożności procesowej) do wezwania wykonawcy SIGNUM, na

podstawie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego

podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe „B.” spółka jawna),

5. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie,

a w konsekwencji niewykluczenie wykonawcy SIGNUM z postępowania, pomimo

faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ze

względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa realizowanego przez

podmiot udostępniający zasoby (spółkę Saferoad Grawil spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do

których wymagane są zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot,

ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu

głównego nr 5:

5a. (zarzut ewentualny) art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,

a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy do wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu samodzielnie, w związku z brakiem możliwości

bazowania na zasobach udostępnionych przez spółkę Saferoad Grawil spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością,

ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu

głównego nr 5 oraz zarzutu ewentualnego 5a:

5b. (zarzut ewentualny) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 PZP poprzez jego

niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy do złożenia

(uzupełnienia) oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby spółki Saferoad

Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o niewydaniu wobec tego

podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę

ograniczenia wolności lub grzywny, w zakresie określonym przez zamawiającego

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy PZP, pomimo faktu, że podmiot ten

oświadczenia takiego nie złożył, a przez to Zamawiający nie zweryfikował czy

wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,

przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy

SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź (dalej

zwanego jako „wykonawca SIGNUM”) i wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie

- z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy SIGNUM do

złożenia oświadczeń i dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby oraz wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie

do złożenia dokumentu podmiotowego spółki Saferoad Grawil sp. z o.o. - oświadczenia

o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w zarzucie ewentualnym nr 5a powyżej.

Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny

ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert niepodlegających

odrzuceniu, a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.

1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz sądów powszechnych, potwierdzonym

przez Sąd Najwyższy, wybór oferty najkorzystniejszej obejmuje ciąg czynności, w ramach

których zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej oceny ofert (w tym pod kątem

zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z udziału

w postępowaniu). W tym względzie na uwagę zasługują: uchwała Sądu Najwyższego z dnia

17 listopada 2017 roku (sygn. akt III CZP 56/17, III CZP 58/17) i wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 23 maja 2018 roku (sygn. akt IV CSK 448/17).

W ocenie odwołującego wybór oferty wykonawcy SIGNUM, która winna zostać

z postępowania odrzucona, jest podjęciem przez zamawiającego czynności niezgodnej

z przepisami ustawy p.z.p. Oferta ta bowiem powinna zostać z postępowania odrzucona,

ponieważ jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) ze względu na złożenie jej

w niewłaściwej formie oraz brak podpisania elektronicznym podpisem kwalifikowanym

(z ostrożności - ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. z powodu tożsamych okoliczności), ze względu na

dokonanie niedozwolonych zmian w jej treści po terminie składania ofert - nieuprawnioną

zmianę podmiotu udostępniającego zasoby przez wykonawcę, a w konsekwencji „dołożenie”

do oferty podmiotu, który nie był przewidziany przez wykonawcę w momencie jej składania,

a także zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt

4 p.z.p.), zaś z ostrożności - ze względu na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w postaci zastosowania w niej cen tzw. „drapieżnych”.

Dodatkowo, w przypadku gdyby Izba uznała, że oferta wykonawcy SIGNUM nie

powinna zostać z postępowania odrzucona, odwołujący wskazuje, że wybór oferty tego

wykonawcy jest przedwczesny, ponieważ zamawiający nie wezwał go do złożenia

dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo-

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „B.” Sp.J. Zamawiający nie wezwał także wykonawcy do

zmiany podmiotu udostępniającego zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., ze względu na fakt,

że podmiot ten nie będzie realizował usług, do których wymagane są zdolności techniczne,

które udostępnia on wykonawcy na potwierdzanie spełniania przez wykonawcę warunku

udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia przez

podmiot udostępniający zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., oświadczenia o niewydaniu

wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę

ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p.

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art.

781 § 1 k.c. w zw. z art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady

(UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług

zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz

uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73).

Zdaniem odwołującego złożenie oferty bez dochowania warunków odnośnie

podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowi podstawę do jej odrzucenia na

kanwie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (wyrok KIO z dnia 22 maja 2019 r., KIO 835/19; wyrok KIO

z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 599/19). Odwołujący wskazał także na brzmienie art. 10a ust.

5 p.z.p., art. 781 § 1 k.c. oraz motyw 49 i art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady UE nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji

elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku

wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L- z 2014 r. Nr 257, str. 73)

i podsumował, że w jego opinii - skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny

podpisowi własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób tożsamy (identycznie) jak

podpis własnoręczny. Zatem powinien być składany w tych samych miejscach, w których

składany byłby podpis własnoręczny (w przypadku składania oferty w postaci papierowej

z podpisem własnoręcznym). Natomiast wykonawca SIGNUM nie złożył elektronicznego

podpisu kwalifikowanego pod formularzem oferty, ale pod plikiem zawierającym formularz

ofertowy oraz formularz cenowy, czyli według odwołującego nie złożono podpisu pod

formularzem oferty, co stanowi o niedochowaniu formy wymaganej przepisami ustawy.

Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący wskazał wyrok Izby z dnia

28 kwietnia 2015 r., KIO 745/15, gdzie wskazano, że dla zachowania formy pisemnej

oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie

obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach, oświadczeniach.

załączonych do oferty (...) W przypadku braku podpisania formularza oferty nie zachodzi

omyłka, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem oferta niepodpisana jest z mocy

prawa nieważna, nie wywołuje skutków prawnych, a przepisy p.z.p. nie przewidują w tym

przypadku możliwości konwalidacji braku zachowania formy pisemnej. Odwołujący

podsumował, że co prawda wyrok zapadł na gruncie nieaktualnego stanu prawnego, ale

zdaniem wykonawcy odwołującego jest on obowiązujący, kiedy podpis elektroniczny zostanie

złożony w innym miejscu, niż pod formularzem oferty.

2a. Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 781 § 1 k.c. w zw.

z art. 25 ust 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014

z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania

w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające

dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73).

Opierając się na uzasadnieniu zarzutu głównego nr 2 w związku z pojawiającymi się

orzeczeniami Izby, odmiennie kwalifikującymi błędną formę oferty, odwołujący wskazuje

(z ostrożności), że brak podpisu elektronicznego pod formularzem oferty może być

kwalifikowana również jako nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów, w oparciu

o art. 781 § 1 k.c. W tym zakresie wskazano na wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r., KIO

537/14, KIO 599/14, zgodnie z którym zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucenia

oferty złożonej bez zachowania formy pisemnej. Podstawą tej czynności jest zarówno art.

89 ust. 1 pkt 1 jak, i art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Oferta złożona z naruszeniem przepisów o formie

jest bowiem sprzeczna z przepisami p.z.p. (art. 82 ust. 2 p.z.p.) i jednocześnie nieważna na

podstawie odrębnych przypisów, tj. przepisów k.c., określających skutki niezachowania formy

pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności.

3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Według odwołującego ceny zaproponowane przez wykonawcę SIGNUM w formularzu

cenowym, jak również stawka roboczogodziny, są rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Odwołujący, jako załącznik nr 6 do odwołania, przedstawia pozyskane oferty

producentów oraz informacje i cenniki ze stron internetowych, z których wynika, że ceny

zaoferowane przez wykonawcę SIGNUM są nieadekwatne, rażąco zaniżone, a co więcej nie

pokrywają nawet kosztów wytworzenia dostarczanych produktów, nie mogą więc pokryć

kosztów dostawy i montażu produktów.

Dalej odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem

z dnia 31 stycznia 2020 r. wykonawca potwierdził przyjętą stawkę na poziomie 15,00 złotych

oraz przedłożył dowody na realność ceny, w tym kopię umowy o pracę, z której wynika, że

pracownik biorący udział w realizacji zamówienia otrzymuje wynagrodzenie w wysokości

4 439,42 złotych brutto. Zgodnie z art. 129 § 1 k.p. czas pracy wynosi 8 godzin na dobę

w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy. W ciągu tygodnia pracownik może więc

przepracować 40 godzin. Średnia ilość godzin pracy w miesiącu, przyjmując, iż miesiąc liczy

4 tygodnie (20 dni roboczych), to 160 godzin. Wykazana przez wykonawcę SIGNUM wysokość

wynagrodzenia pracownika (4 439,42 złotych brutto) dzielona przez liczbę godzin pracy

w przeciętnym miesiącu daje wartość około 27,75 złotych brutto, zatem to taką kwotę ma

zapłacić mu SIGNUM. Do tego należy doliczyć koszty pracodawcy (ubezpieczenia, składki,

itd.), więc 15,00 złotych nie pokrywa nawet kosztów pracy zatrudnionego pracownika.

W opinii odwołującego w stawce za roboczogodzinę trzeba uwzględnić oprócz kosztów

pracy, koszty dodatkowe, takie jak koszty odzieży roboczej pracownika, koszty maszyn

i urządzeń używanych przez pracownika, koszt samochodów używanych do transportu

pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych. Jeśli

wykonywanie usług na rzecz zamawiającego ma odbywać się również w godzinach nocnych

i weekendy, to też koszty dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy.

Ponadto wykonawca bazuje w części na personelu (zasobach osobowych) podmiotu trzeciego

Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, co jest oddalone o ponad 300 kilometrów

od miejsca wykonywania zamówienia, z czasem dojazdu powyżej 3 godziny. Zatem według

odwołującego należy w stawce za roboczogodzinę doliczyć koszty delegacji, diet, wynajmu

kwater i dojazdów dla pracowników podwykonawcy. Stawka roboczogodziny, zaoferowana

przez wykonawcę SIGNUM, nie pokrywa kosztów pracy pracownika i nie pokrywa kosztów

dodatkowych, które winny zostać w tej stawce uwzględnione. Stanowi to o rażąco niskiej cenie

oferty, jak również o oferowaniu usług poniżej kosztów ich świadczenia, co stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art 15 ust. 1 pkt 1 u. z.n.k.

3a. Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt

1 u.z.n.k.

W powołaniu na argumentację wskazaną w zarzucie nr 3, należy stwierdzić, że

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców stanowi delikt

określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wykonawca SIGNUM zaoferował zamawiającemu

stawkę roboczogodziny niepokrywającą kosztów świadczenia usługi i stawki jednostkowe za

wykonanie dostawy wraz z montażem niepokrywające kosztów zakupu przedmiotów

podlegających dostawie, a co za tym idzie niepokrywających kosztów zakupu i montażu.

W ocenie odwołującego działania wykonawcy SIGNUM nakierowane były na maksymalne

obniżenie ceny swojej oferty, w celu nieuczciwego wyeliminowania pozostałych wykonawców

biorących udział w postępowaniu. Mając na uwadze, że termin realizacji zamówienia wynosi

24 miesiące, a zamawiający jest jedynym podmiotem na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza,

który zamawia usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia, to działania wykonawcy

SIGNUM miały na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców z możliwości realizacji tego

typu zamówień na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza na okres 24 miesięcy. Zatem zdaniem

odwołującego została spełniona również druga przesłanka wskazana w omawianej normie.

4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt

1 p.z.p.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych

(na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p.) wykonawca samodzielnie dokonał zmiany podmiotu

udostępniającego zasoby, ze wskazanego w ofercie na EUROVIA POLSKA S.A., co jest

niedozwolone na podstawie wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 roku (C-387/14), który jest

podstawą do analogicznych orzeczeń Izby (wyrok z dnia 23 października 2018 r., KIO

2083/18). Jedyną przyczyną, dla której może dojść do zmiany podmiotu, na zasoby którego

wykonawca powołuje się dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest odpowiednie

wezwanie zamawiającego (art. 22a ust. 6 p.z.p.), wyłącznie w przypadku, gdy podmiot taki

podlega wykluczeniu, bądź gdy jego zasoby nie potwierdzają spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Inicjatywa w takim przypadku należy wyłącznie do zamawiającego, a nie

wykonawcy, który po otwarciu ofert nie może dokonywać zmian w ich treści zgodnie z art.

87 ust. 1 p.z.p. Skutkiem powyższych czynności wykonawcy SIGNUM powinno być

odrzucenie oferty tego wykonawcy przez zamawiającego, z powodu niezgodności oferty

z ustawą, czyli naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z dokonaniem niedopuszczalnej

zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.).

Ewentualnie, z ostrożności procesowej - skutkiem takiej czynności powinno być

nieuwzględnienie samodzielnie dokonanej zmiany oferty przez wykonawcę, nieuwzględnienie

złożonych dokumentów oraz wezwanie przez zamawiającego, na podstawie art. 26 ust.

3 p.z.p., wykonawcy SIGNUM do złożenia dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego

wskazanego w ofercie, które nie zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.

26 ust. 1 p.z.p.

5. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p.

W przypadku bazowania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności

technicznych lub zawodowych, wymagane jest, aby podmiot ten zrealizował usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.).

Zamawiający w punkcie 8.2.3.1 SIWZ postawił następujący warunek udziału

w postępowaniu niezbędny do wykazania przez wykonawcę: w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie wykonał lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie

mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania

pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym

liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych

nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej.

Wykonawca SIGNUM, dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału bazował

na udostępnionym mu zasobie podmiotu trzeciego Saferoad Grawil Sp. z .o.o., w postaci

wiedzy i doświadczenia tego podmiotu nabytych podczas następujących realizacji (wykaz

usług złożony przez wykonawcę SIGNUM w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie

art. 26 ust. 1 p.z.p. oraz referencje i poświadczenia załączone do w/w wykazu): 1) Konserwacja

i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa

ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach administracyjnych miasta Płocka

w latach 2015-2017; 2) Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego

i pionowego ulic miasta Płocka w latach 2018-2020.

Jednocześnie w formularzu oferty (str. 4) wykonawca SIGNUM wskazał, że podmiot

udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca

wyłącznie w zakresie oznakowania poziomego. Zatem oświadczenie to jest wprost niezgodne

z art. 22a ust. 4 p.z.p., który wymaga aby w takiej sytuacji podmiot udostępniający zasoby

realizował całość usług, co do których ma odpowiednie doświadczenie i wiedzę (zgodnie

z opisem warunku udziału w postępowaniu), a nie wyłącznie w ograniczonym zakresie,

ponieważ nie gwarantuje to realizacji zamówienia przez podmiot posiadający właściwą wiedzę

i doświadczenie. Udostępnienie zasobów nie ma realnego charakteru, zasoby nie zostały

prawidłowo udostępnione, a w konsekwencji wykonawca SIGNUM nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

Przy czym w ocenie odwołującego niedopuszczalne jest zastosowanie przepisu art.

22a ust. 6 p.z.p., ponieważ zdolności podmiotu trzeciego potwierdzają spełnianie warunku

udziału w postępowaniu (niemniej jednak nie jest on spełniony wyłącznie ze względu na

ograniczenie wykonawstwo tej spółki), jak również (z zastrzeżeniem zarzutu ewentualnego 5b)

Saferoad Grawil Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu, w związku z powyższym brak jest podstaw

do żądania zmiany podmiotu trzeciego na inny. Dodatkowo, ze względu na wskazanie

w formularzu oferty określonego zakresu przewidzianego do wykonania dla podwykonawcy,

ewentualna zmiana podmiotu trzeciego na inny powodowałaby nieuprawnioną zmianę w treści

oferty (art. 87 ust.1 p.z.p.). Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę SIGNUM z powodu

niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

5a. Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.

W przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego oznaczonego numerem 5, należy

zważyć, że zamawiający (po stwierdzeniu niewłaściwego udostępnienia zasobów) winien

wezwać wykonawcę SIGNUM do przedłożenia dokumentów (wykazu usług, referencji),

z których będzie wynikało spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu.

5b. Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p.

W przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego opisanego numerem 5 oraz zarzutu

ewentualnego 5a (a więc w przypadku gdyby Izba uznała, że podmiot trzeci spółka prawidłowo

udostępniła wykonawcy posiadane zasoby oraz zakres udziału tego podmiotu odpowiada

regulacji art. 22a ust. 4 p.z.p., czemu odwołujący stanowczo zaprzecza) to należy wskazać,

że wykonawca SIGNUM nie złożył oświadczenia Saferoad Grawil Sp. z o.o. o niewydaniu

wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę

ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p. a więc zamawiający nie miał możliwości całościowej weryfikacji

sytuacji podmiotowej spółki do czego jest zobowiązany przepisem art. 22a ust. 3 p.z.p.

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że nie dopuściła do udziału

w postępowaniu odwoławczym wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców

Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź (dalej zwanego jako „wykonawca Signum”), wobec

niedochowania zawitego trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia, liczonego od

momentu otrzymania kopii odwołania od zamawiającego (art. 185 ust. 2 p.z.p.).

Skład orzekający stwierdził, że zgłoszenie przystąpienia zostało doręczone Izbie w dniu

2 kwietnia 2020 r., kiedy zgodnie z informacją od zamawiającego odwołanie doręczono

wykonawcy Signum w dniu 27 marca 2020 r., więc termin na doręczenie przystąpienia

Prezesowi Izby skutecznie upłynął dnia 30 marca 2020 r., w którym to dniu dopiero nadano

przystąpienie pocztą. Zdaje się, iż wykonawca pomylił organy, którym należy przekazać

przystąpienie i doręczył je najpierw jednostce zamawiającej, kiedy art. 185 ust. 2 p.z.p. nakłada

na wykonawcę obowiązek doręczenia przystąpienia, w terminie trzech dni od dnia otrzymania

odwołania, Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.

Postępowanie przed Izbą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która

oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym

działaniem. Zatem czynności stron i uczestników postępowania, powinny być dokonywane

w oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Natomiast skuteczny upływ terminu określonego

w art. 185 ust. 2 p.z.p. powoduje wygaśnięcie prawa wykonawcy do uzyskania statusu

przystępującego do postępowania odwoławczego.

Zamawiający, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzeń i rozprawy, nie stawił

się przed Izbą, co zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Jak również nie

skorzystano z prawa do złożenia odpowiedzi na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się wniesionym odwołaniem, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności

z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami

i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu stanowiska

odwołującego złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co

następuje:

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.

180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że

odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna

z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby

odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również,

że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie

z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.

Zarzuty postawione w odwołaniu sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji

wyników oceny i badania oferty wykonawcy Signum, w tym czy doszło do naruszenia

w przetargu przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art.

89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 781 § 1 KC w zw. z art.

25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca

2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji

elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L.

z 2014 r. Nr 257, str. 73), dalej zwanego jako „rozporządzenie e-IDAS”), art. 89 ust. 1 pkt

4 p.z.p. (ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.),

dalej jako „z.n.k.,), art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p.,

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. (ewentualnie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust.

3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p.).

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający - uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, po

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności

w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję

prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Signum, zważając na

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez

odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.

Zatem odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części - potwierdziło się naruszenie przez

zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. i zaniechanie wezwania wykonawcy Signum do wykazania

jednej usługi określonej w pkt 8.2.3.1. SIWZ (Izba stwierdziła, że nie wykazano w sposób

prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku),

a także naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p., który to zarzut jest zarzutem akcesoryjnym dla

pozostałych podniesionych w odwołaniu i wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy

Signum jako oferty najkorzystniejszej, znalazł on częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie

rzeczy. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. skład orzekający nakazał

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie

ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Signum, w tym przeprowadzenie procedury

w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zakresie potencjału podmiotowego wykonawcy i ponowny wybór

najkorzystniejszej oferty, zgodnie z sentencją wyroku.

Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego zawartego w zarzutach 2 i 2a

z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art.

89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 781 § 1 k.c. w zw. z art. 25 ust.

2 rozporządzenia e-IDAS i oddalił odwołanie w tym zakresie.

Podstawą do podniesienia zarzutu przez odwołującego było stanowisko, że oferta

wykonawcy Signum nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym, co

powoduje w ocenie odwołującego, że jest ona niezgodna z ustawą p.z.p., a także nieważna

na podstawie odrębnych przepisów, wskazanych powyżej. Odwołujący upatrywał wady oferty

w tym, iż skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi

własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób identyczny jak podpis własnoręczny -

składany w tych samych miejscach, w których składany byłby podpis własnoręczny. Natomiast

wykonawca Signum nie podpisał oddzielnie pliku formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ)

i pliku formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIWZ), a scalił oba załączniki w jeden plik, który

podpisał podpisem elektronicznym, czyli zdaniem odwołującego nie złożono podpisu pod

formularzem oferty.

Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że wykonawca Signum złożył ofertę

- 40 stronicowy plik w formacie pdf zawierający formularz oferty i formularz cenowy -

prawidłowo podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana K.W., co zresztą

nie było przez odwołującego kwestionowane. W ocenie składu orzekającego umknęło uwadze

strony, że wadą oferty powodująca niezgodność z ustawą, czy nieważność na podstawie

odrębnych norm, nie będzie niezłożenie podpisu elektronicznego w konkretnym miejscu

dokumentu elektronicznego. Zarzucane przez odwołującego wady oferty stanowią istotne

wadliwości co do jej formy, a wady takiej Signum nie zarzucano, więc omawiane zarzuty już

z tego powodu nie mogły zostać uwzględnione, jak również problemem w ocenie strony nie

była prawidłowość podpisu, a „miejsce” w jakim on się znajdował. Art. 10a ust. 5 p.z.p.

dotyczący wymogu sporządzenia, pod rygorem nieważności, oferty w postaci elektronicznej

i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, także takich obostrzeń nie zawiera.

Izba wskazuje, że „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie

oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu” (art. 781 §

1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), zatem trudno skutecznie twierdzić, że fakt łącznego podpisania

dwóch załączników do SIWZ, a nie każdego oddzielnie, nie spełnia wymogu postaci

elektronicznej, a jedynie za taką wadę można byłoby ofertę odrzucić (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw.

z art. 10a ust. 5 p.z.p. lub art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 781 § 1 k.c.). Natomiast art. 25 ust.

2 rozporządzenia e-IDAS dotyczy zrównania skutku prawnego podpisu elektronicznego

z podpisem własnoręcznym i jest to norma określająca moc prawną podpisu elektronicznego

- równoważność podpisu elektronicznego podpisowi ręcznemu, więc niezrozumiałym

pozostało jak z treści tej normy odwołujący wywiódł sankcję nieważności podpisu

elektronicznego, kiedy złożony on zostanie, zdaniem odwołującego w innym miejscu, niż

odwołujący uważa, że powinien zostać złożony.

Autorska koncepcja odwołującego nie znalazła aprobaty składu orzekającego, gdyż po

pierwsze - nawet w sposób luźny nie można połączyć jej z przepisami, których uchybienie

zarzucono zamawiającemu, a po drugie - złożenie przez wykonawcę jednego podpisu na pliku

pdf zawierającym dwa oświadczenia należy uznać za prawidłowe. Wykonawca Signum złożył

oba wymagane formularze, połączone w jeden plik (czego zamawiający nie zakazał, chociaż

i tak byłby to ewentualnie jedynie wymóg co do formy oferty, bez żadnych niezgodnych

z prawem skutków w przypadku jego niedochowania), podpisany prawidłowo. Warto zwrócić

uwagę, że składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego odbywa się nieco inaczej, niż

dotychczas składanie podpisu własnoręcznego. W przypadku dokumentu elektronicznego

trudno mówić o złożeniu podpisu „na dokumencie” lub „pod treścią”. Kwalifikowany podpis

elektroniczny co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego czy podpisano np. plik

w formacie pdf, czy nawet jeżeli podpisano plik skompresowany do formatu zip. Podpis

elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do

skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych i w świetle definicji podpisu

elektronicznego z rozporządzenia e-lDAS we wskazanych powyżej przypadkach podpis rodzi

takie same skutki prawne.

Podpis elektroniczny dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów,

zatem niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, kilku

oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku, czy wszystkich plików łącznie

poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem

oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku lub zestawem plików obejmuje

całość zawartych w nim danych. (por. wyrok Izby z 05.03.2020 r. sygn. akt KIO 296/20, KIO

297/20) Wobec powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał

naruszenia zarzucanych norm prawnych i omawiane zarzuty, jako bezpodstawne, zostały

przez Izbę oddalone.

W stosunku do zarzutu nr 3 z petitum odwołania - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Signum,

pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz

zarzutu ewentualnego - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie,

a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Signum, pomimo że złożenie oferty

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. (zarzut nr 3a),

skład orzekający stwierdził jak niżej.

Izba ustaliła w oparciu o treść dokumentacji postępowania, że zamawiający nie wzywał

wykonawcy Signum do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (art. 90 ust.

1 p.z.p.), żaden wykonawca nie był w tym przedmiocie wzywany (pkt 16 protokołu ZP-PN).

Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., zapytał wykonawcę Signum - w zakresie istotnym

dla rozpoznawanego sporu - o wysokość przyjętej stawki roboczogodziny w korelacji ze

stawką minimalną wynikającą z rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r. Rady Ministrów

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778), zgodnie z pkt 2 wezwania z 29 stycznia

2020 r. Treść wezwania powoduje, że nie można zakwalifikować go jako przeprowadzenia

procedury wyjaśniającej rzetelności skalkulowania ceny oferty Signum. Ponadto odwołujący

nie podnosił, że wezwanie to stanowiło nie wyjaśnienie treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.),

a wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny (art. 90 ust. 1 p.z.p.). W przetargu nie zaistniały

także przesłanki zastosowania art. 90 ust. 1a p.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma

obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny, kiedy procentowa różnica

pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia z doliczonym podatkiem od

towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, wynosi co najmniej

30%.

Powyższe okoliczności są o tyle istotne, iż po pierwsze - na rozprawie odwołujący

podnosił, że to na zamawiającym i wykonawcy Signum spoczywa ciężar wykazania realności

ceny. Jednakże umknęło uwadze strony, że przerzucenie ciężaru dowodu następuje wyłącznie

w sytuacji opisanej w hipotezie art. 190 ust. 1a p.z.p., tym niemniej nie można wykładać tej

normy w taki sposób, że w odwołaniu wystarczy podnieść, że cena konkurencji jest rażąco

niska i wtedy to konkurencyjny przedsiębiorca ma przedkładać dowody, że jego cena jest

ekwiwalentna. Art. 190 ust. 1a p.z.p. należy interpretować przez pryzmat art. 90 ust. 2 p.z.p.,

który stanowi, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu

spoczywa na wykonawcy - i to na wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień

(art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p.). W sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego dojdzie do wszczęcia procedury weryfikującej cenę - wskazany próg procentowy,

zaistnienie uzasadnionych okoliczności, które powodują wrażenie, że cena może być zaniżona

- wtedy wykonawca ma udowodnić, że jego cena jest realna (art. 90 ust. 2 p.z.p.).

Ustawodawca, mając na uwadze prawidłowe wydatkowanie środków publicznych i ochronę

zamawiającego przed nierzetelnymi przedsiębiorcami, określił przesłanki, które powodują, że

wykonawca ma udowodnić w przetargu, że zaoferował realną, wiarygodną cenę, która pozwoli

na prawidłowe wykonanie zamówienia, a na jej poziom mają wpływ szczególne, korzystne

warunki dostępne dla wykonawcy. Obowiązek wykazania wskazanych okoliczności przez

wykonawcę w przetargu znalazł odzwierciedlenie w postępowaniu odwoławczym, które ma

charakter kontradyktoryjny. Gdyby ustawodawca nie uregulował konieczności de facto obrony

wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w przetargu - odpowiednio przez

zamawiającego, który ocenił je jako wystarczające i wiarygodne, lub przez przystępującego,

kiedy wykonawca sam uczestniczy w procesie - to obowiązek z art. 90 ust. 2 p.z.p. stałby się

regulacją iluzoryczną i po stronie wykonawcy w przetargu preferowane byłoby jak najbardziej

niejasne i niepełne wyjaśnianie ceny, bowiem to nie on a jego konkurencja musiałaby

doszukiwać się dowodów, że zaniżył cenę. A tak konkurencja weryfikuje co do zasady pełne

i wyczerpujące wyjaśnienie w jaki sposób cena została obliczona, doszukując się w nim

błędów, a nie przedstawia nieograniczone spektrum dowodów, które mogłyby świadczyć o tym

w jaki sposób kalkulowano cenę i co mogło zostać zaniżone. Zatem, jeżeli wykonawca nie

został przez jednostkę zamawiającą wezwany do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny z powodu

zaistnienia okoliczności powodujących, że jego cena może być rażąco niska, to nie następuje

odwrócenie onus probandi. Zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p. to odwołujący - twierdzący, że cena

konkurencji jest wadliwa - winien udowodnić swoje zarzuty.

Po drugie, odwołujący pominął, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

4 p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”, z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p.,

określającego postępowanie wyjaśniające w przedmiocie sposobu kalkulacji ceny, powinno

być dokonane w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień

dotyczących ceny oferty, gdyż istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy - tak jak

każdej z przesłanek skutkującym odrzuceniem oferty - powinno być interpretowane w sposób

ścisły i wymaga jednoznacznego, niebudzącego wątpliwości wykazania, że oferta jest wadliwa

(tu: zawiera nierzetelną cenę, za którą nie da się w sposób zgodny z wymaganiami

zamawiającego wykonać zamówienia i która wskazuje na zamiar realizacji umowy poniżej

kosztów). Zatem odrzucenie oferty winno być poprzedzone właściwym postępowaniem

wyjaśniającym i nie może tu być mowy o żadnym automatyzmie, więc odwołujący powinien

zarzucić zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę, a nie podnosić,

że cena jest rażąco niska. Ta wada odwołania znalazła odzwierciedlenie w jego treści, bowiem

odwołujący poczynił własne założenia, stanowiące raczej subiektywne przekonanie strony

o zaniżonej cenie w ofercie konkurencji, niż konkretne, kwantyfikowalne okoliczności związane

z warunkami w jakich wykonawca Signum kalkulował cenę, a które chociaż w sposób luźny

mogłyby wskazywać, że zaoferowana w ofercie Signum cena jest nierealna.

Do odwołania załączono oferty z internetu i oferty przeznaczone dla odwołującego,

z których miało wynikać zaniżenie ceny materiału przez wykonawcę Signum. Okolicznością

notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały

szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak

zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest

realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii

na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce

podwykonawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe

w zakresie oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej,

a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w zbiorze

podmiotów oferujących sprzedaż materiałów wystąpi pewna pula dostawców, którzy oferują

produkty w wysokiej cenie. I pomimo, że odwołujący na rozprawie wskazał, że dowód z oferty

handlowej Przedsiębiorstwa Inżynierii Drogowej „DROG-MOL” W. M. w Pyrzowicach to

najniższa znaleziona przez niego cena, to należałoby to wykazać, samo zapewnienie nie

wystarczy, bowiem Izba nie orzeka na podstawie zapewnień strony, jak również mogłaby to

być najtańsza oferta, tylko że dostępna dla wykonawcy odwołującego. Ponadto, złożone oferty

(korespondencja elektroniczna) i cenniki z internetu albo nie zostały spersonalizowane, albo

są skierowane do odwołującego i świadczą o warunkach gospodarczych posiadanych przez

tego wykonawcę. Zaś wyciąg z bazy cenowej sekocenbudu wskazuje na średnią krajową, jest

to symulacja zawierająca hipotetyczne dane i jest ona nieprzydatna dla ustalenia okoliczności

istotnych dla rozstrzygnięcia. Na rozprawie przedłożono także wycinek kosztorysu

z 8 pozycjami, i pomijając już, że fragment dowodu nie stanowi prawidłowego środka

dowodowego, a brak złożenia pełnego kosztorysu powoduje, ze Izba odmówiła wiarygodności

temu dokumentowi, to w odwołaniu należałoby wskazać okoliczności w których pozycjach

kosztorysu wykonawcy Signum, czy w zakresie których materiałów, zdaniem odwołującego,

doszło do zaniżenia kosztu (wykonawcy składali wraz z ofertą kosztorysy zawierające ponad

500 pozycji). Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 p.z.p. odwołanie powinno wskazywać

okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie

przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu

rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do

uzupełniania podstawowej treści odwołania. Odwołujący nie wskazał także na żadne

okoliczności, które powodowałyby brak możliwości podania wszystkich okoliczności

faktycznych - w tym wskazania w ramach których materiałów i pozycji kosztorysu cena Signum

jest jego zdaniem rażąco niska - w terminie zawitym na wniesienie środka zaskarżenia.

Odwołujący podniósł również, że z odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wynika

sprzeczność przyjętej stawki za roboczogodzinę w korelacji z kwotą wynagrodzenia

wynikającą ze złożonej przez wykonawcę Signum umowy o pracę. Przy tym odwołujący nie

zarzucał, że jest ona sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi

minimalnego wynagrodzenia, czy że jest zaniżona z powodu mierzalnych, konkretnych

i wycenionych okoliczności. Odwołujący upatrywał naruszenia prawa wskazując, że stawka

w ofercie (R, robocizna) powinna być taka jak w umowie o pracę - 27,75 zł brutto, zatem cena

jest rażąco niska. Umknęło uwadze odwołującego, że zgodnie z brzmieniem SIWZ

zamawiający wymagał co najmniej 9 osób do realizacji zamówienia w ramach samego

warunku udziału w przetargu, więc podnoszenie argumentacji na kanwie jednej, wybranej

umowy o pracę, czyni założenie odwołującego bezpodstawnym. Jak również, o ile

zamawiający w SIWZ nakazał zatrudnienie wskazanych w dokumentacji pracowników na

podstawie stosunku pracy, to nie określono wymiaru etatu. Ponadto, odwołujący zdaje się

mylić pojęcia. Jak wyjaśnił wykonawca Signum na str. 1 wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2020 r.,

a co odwołujący pominął w odwołaniu, zaoferowana roboczogodzina jest jednostką miary

wykonanej pracy. Jest to przeciętna ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną

osobę podczas jednej godziny zegarowej. Na podstawie roboczogodziny ustala się plany,

kosztorysy i harmonogramy pracy oraz na tej podstawie ustala się przybliżony termin

ukończenia danego zadania. Stawka za roboczogodzinę według KNR nie jest stawką

wynagrodzenia godzinowego, tylko elementem składowym kosztu pracy. Stawka płacowa

(wynagrodzenie personelu) wynika natomiast z umowy o pracę osób, które mają wykonać

zadanie, a nie z iloczynu stawki roboczogodziny i czasu pracy.

W odwołaniu wskazano też, iż do stawki za roboczogodzinę należy wliczyć oprócz

kosztów pracy, koszty dodatkowe, tj. koszty odzieży roboczej pracownika, koszty maszyn

i urządzeń używanych przez pracownika, koszt samochodów używanych do transportu

pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych, koszty

dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy. Skład orzekający stwierdził, że

ani nie wskazano, ile rzekomo zaniżone koszty miałyby wynosić, zatem bez skwantyfikowania,

bądź choćby ogólnego przybliżenia o jaką wartość miałyby zostać zaniżone koszty, odwołanie

posiada merytoryczny brak i sposób sformułowania zarzutu powoduje jego oddalenie. Jak

również są to subiektywne założenia odwołującego, nie do końca zgodne z zasadami

kosztorysowania, gdyż odwołujący próbował „przerzucić” do kosztu robocizny z KNR koszty

pracy sprzętu.

Podsumowując, w ocenie Izby żadne ze wskazanych w odwołaniu okoliczności, nie są

w stanie podważyć wysokości ceny zawartej w ofercie Signum. Odwołujący nie wykazał, że

nosi ona przesłanki ceny rażąco niskiej i budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego

wykonania zamówienia. Skład orzekający stwierdził również, że jej wysokość powoduje, że nie

została wypełniona hipoteza art. 90 ust. 1a p.z.p. Natomiast, o ile art. 90 ust. 1 p.z.p. zawiera

fakultatywne przesłanki do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty, to ich zaistnienie

powoduje obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla

niego skutki. Argumentacja odwołania nie jest jednak w stanie spowodować, aby uznać za

uzasadnione chociażby podejrzenie co do rzetelności ceny i rozpoczęcie jej weryfikacji. Izba

stwierdziła, że nie wykazano, aby w przetargu doszło do wypełnienia przesłanek art. 90 ust.

1 p.z.p. Zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Signum do złożenia

wyjaśnień, a odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie przedstawił

jakichkolwiek stanowczych argumentów mogących świadczyć o naruszeniu prawa, co

powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony.

Odwołujący powiązał okoliczności zarzutu nr 3 z petitum odwołana z zarzutem

ewentualnym nr 3a, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art.

15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w przedmiocie zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy Signum z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, zatem

także powiązany z nim zarzut ewentualny został przez skład orzekający oddalony.

Krótko uzupełnić wypada, że nie wykazano zaniżonych cen w ofercie wykonawcy

Signum, więc nie doszło do sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia. Odwołujący poczynił własne, nieuprawnione założenia jak liczono cenę, co nie

znalazło potwierdzenia w treści wyjaśnień z 31 stycznia 2020 r. W istocie całość przywołanych

okoliczności w tym zakresie stanowi spekulacje strony. W ocenie Izby a priori nie mogło zatem

dojść do zarzucanego deliktu nieuczciwej konkurencji, skoro podnoszone przez odwołującego

okoliczności są sprzeczne z ustalonym stanem rzeczy. Zarzut ten nie mógł doprowadzić do

przyjęcia naruszenia prawa przez zamawiającego, ponieważ jest bezpodstawny, zaś

odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania - naruszenia przez

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p.,

poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca

Signum samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie terminu

składania ofert, jak również samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego

zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ewentualnie, z ostrożności procesowej, do

wezwania wykonawcy Signum do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego podmiotu

udostępniającego zasoby - skład orzekający stwierdził co następuje.

Z materiału procesowego wynika, że na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust.

1 p.z.p. wykonawca Signum, pismem z dnia 21 lutego 2020 r., wskazał, że dokonuje zmiany

podwykonawcy Przedsiębiorstwa-Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „B.” Sp. J. w Rudzie

Śląskiej (zgodnie z pkt 11 oferty, zakres zlecany temu podwykonawcy to oznakowanie

pionowe i urządzenia BRD), na Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich. Wykonawca

załączył do odpowiedzi na wezwanie stosowne dokumenty, dotyczące nowego podmiotu,

które nie były przez odwołującego kwestionowane.

We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący podniósł, że samodzielna zmiana

podmiotu trzeciego jest niedozwolona i może do niej dojść wyłącznie na podstawie art. 22a ust.

6 p.z.p., na co wskazuje wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako

„TSUE”) z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Zatem według odwołującego zmiana

podwykonawcy powoduje niezgodność oferty z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku

z dokonaniem niedopuszczalnej zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.)).

Izba wskazuje, że umknęło uwadze odwołującego, iż wyrok TSUE na który się

powołano, dotyczy nieaktualnego stanu prawnego - został wydany na kanwie uchylonej

dyrektywy, jak również nie mamy tutaj do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca zadeklarował

w ofercie samodzielne spełnienie warunków udziału w przetargu, a później w toku

postępowania chce wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego. W ustalonym stanie rzeczy

wykonawca zamienił wskazanego w ofercie podwykonawcę na innym podmiot. Zmiana takiego

podmiotu jest dopuszczalna z mocy prawa - art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca

dyrektywę 2004/18/WE, implementowany do prawa krajowego jako art. 22a ust. 6 p.z.p. Skoro

zatem ustawodawca ex lege dopuszcza zmianę w trym zakresie, bezpodstawne są

twierdzenia jakoby doszło do niezgodności oferty z ustawą, czy nieuprawnionej zmiany jej

treści. Czym innym jest natomiast problem tzw. samouzupełnienia dokumentów i oświadczeń,

bez czekania na wezwanie zamawiającego w tym zakresie, tym niemniej mając na uwadze,

że odwołujący nie postawił oświadczeniom i dokumentom dotyczącym nowego podwykonawcy

Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich żadnych zarzutów merytorycznych, zaś

zamawiający ocenił je jako prawidłowe, dokonując wyboru oferty wykonawcy Signum jako

najkorzystniejszej, a Izba również nie dopatrzyła się tutaj naruszenia prawa, które miałoby

wpływ na wynik przetargu, zarzut dokonania niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po

upływie terminu na składanie ofert został przez skład orzekający oddalony.

W ustalonym stanie faktycznym nie ma podstaw także, aby na podstawie art. 26 ust.

3 p.z.p. wezwać wykonawcę Signum do złożenia dokumentów dla Przedsiębiorstwa-

Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „B.” Sp. J. w Rudzie Śląskiej, gdyż zmiana

podwykonawcy została dokonana zgodnie z możliwością wynikającą z ustawy p.z.p., zatem

jest skuteczna.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p.,

poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie wykonawcy Signum

z postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, ze względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa

realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby (Saferoad Grawil Sp. z o.o. we

Włocławku) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do których wymagane są

zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot, czyli zarzutu nr 5 z petitum odwołania,

Izba uznała, że podlega on oddaleniu.

Na kanwie dokumentacji przetargu skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 8.2.3.1.

SIWZ wykonawca w celu wykazania zdolności zawodowej lub technicznej winien wykazać, że

„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub jest w trakcie wykonywania

co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto każda, polegające

na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa

ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad

100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł

brutto dotyczy części już zrealizowanej”. Z dokumentów złożonych na wezwanie

zamawiającego wynika, że wykonawca Signum wskazał w swoim wykazie usług (wypełniony

załącznik nr 4 do SIWZ) trzy usługi. Z czego jedna usługa (dla zamawiającego, pkt 3 wykazu)

została wykonana przez Signum, zaś dwie pozostałe usługi (dla Miejskiego Zarządu Dróg

w Płocku, pkt 1 i 2 wykazu) zostały wykonane przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku

(dalej jako „Saferoad”). Zgodnie z zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Saferoad udostępnił wymagany

potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania - o zakresie udziału przy wykonywaniu zamówienia na

podstawie umowy podwykonawczej. Natomiast w oparciu o treść pkt 11 oferty Signum, Izba

ustaliła, że dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres dotyczący oznakowania

poziomego.

W ustalonym stanie rzeczy trafne jest stanowisko odwołującego, że udostępniając

zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania

pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten

zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 p.z.p. jeśli

wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia,

podmiot ten winien zrealizować usługę, do realizacji której udostępnianie zdolności są

wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części

usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełnienia warunku udziału w przetargu. Prawidłowo

zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt 3 wykazu), czego odwołujący nie

kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi,

zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku

udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego

potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze

określonym przez zamawiającego w SIWZ.

Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby powodowałoby

to konieczność wykluczenia wykonawcy Signum z przetargu. Odwołujący pomija, że na

zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada

właściwą zdolności podmiotową do udziału w przetargu. Zgodnie z dokumentacją

postępowania nie wzywano wykonawcy Signum w tym zakresie. Zatem jednostka

zamawiająca ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy

złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., tj. oświadczenia te są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wątpliwości, wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień w tym zakresie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku.

Na marginesie należy także zauważyć, że Izba nie znalazła podstaw do podzielenia

sprzecznej z prawem „interpretacji” art. 22a ust. 6 p.z.p. dokonanej przez odwołującego.

Norma ta stanowi o sytuacji szczególnej w stosunku do art. 26 ust. 3 p.z.p., który w sposób

kompleksowy określa zasady wezwania do sanacji dokumentów i oświadczeń dotyczących

m.in. warunków udziału w przetargu. Zaś art. 22a ust. 6 p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy zasoby

podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu (czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia), wtedy to

wykonawca może zastąpić ten podmiot innym podmiotem, lub podmiotami, bądź samodzielnie

wykazać się wymaganym potencjałem. Zatem skoro nie potwierdzono spełnienia przez

wykonawcę warunków przetargu (co wprost wpisuje się w hipotezę art. 26 ust. 3 p.z.p., jak

i hipotezę art. 22a ust. 6 p.z.p. wobec wykazywania zdolności za pomocą podmiotu trzeciego

z oferty), to wykonawca ma również prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu

i nie będzie to stanowiło żadnej bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana

podwykonawcy jest możliwa z mocy ustawy, właśnie na kanwie omawianej normy.

Konkludując, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.

1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., tym niemniej warunek udziału w przetargu, wobec

nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo

wykazany w zakresie jednej usługi z pkt 8.2.3.1. SIWZ. Potwierdził się więc zarzut oznaczony

nr 5a z petitum odwołania, który został przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony. Jak

również zarzut nr 1, naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p., będący zarzutem akcesoryjnym dla

pozostałych podniesionych w odwołaniu, wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy

Signum jako oferty najkorzystniejszej, znalazł częściowe potwierdzenie i zasługiwał na

uwzględnienie w zakresie nieprawidłowego wyniku przetargu.

Izba wskazuje dalej, iż oddaliła zarzut ewentualny - naruszenia art. 26 ust. 3 w zw.

z art. 22a ust. 3 p.z.p., wskazany w pkt 5b petitum odwołania, tj. braku wezwania podmiotu

Saferoad do złożenia oświadczenia o niewydaniu wobec tego podmiotu wyroku skazującego

w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p.

Skład orzekający wskazuje, że podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p.

dotyczy prawomocnego skazania osób fizycznych, odpowiednio wykonawcy (podmiotu

trzeciego) będącego osobą fizyczną (art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p.), a więc norma ta nie ma wcale

zastosowania wobec Saferoad, będącej spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Zaś

wykazanie niekaralności zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. dotyczy - w ramach mających

zastosowanie dla Saferoad, zgodnie z odpisem KRS spółki - pięciu urzędujących członków

zarządu, dla których przedstawiono informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające

informację co do niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p.

Zatem niezrozumiałym i bezpodstawnym byłoby wymaganie oświadczenia w tym zakresie „dla

podmiotu” Saferoad. Trudno także podzielić twierdzenia odwołującego i za uprawnione uznać

stanowisko strony, że warunki podmiotowe Saferoad w przedmiocie niepodlegania

wykluczeniu na kanwie art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. nie zostały przez zamawiającego

zweryfikowane.

Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej

w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na

wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty

wykonawcy Signum jako oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt

1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego,

jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis

(15 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonej

faktury VAT, w kwocie maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia

(3600,00 zł), a także koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę,

zgodnie ze złożonymi biletami (293,00 zł).

Przewodniczący:

24