KIO 558/20

Sygn. akt: KIO 558/20

WYROK

z dnia 17 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

- w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Bartosz Stankiewicz

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez

wykonawcę Bozankaya Otomotiv Makina imalat ithalat ve ihrachat A.§. z siedzibą w

Ankarze, Turcja w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie

Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale

A. wykonawcy Modertrans Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20 po stronie

Zamawiającego,

B. wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20

po stronie Zamawiającego,

C. wykonawcy Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 558/20 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bozankaya Otomotiv Makina imalat

ithalat ve ihrachat A.§. z siedzibą w Ankarze, T urcja i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bozankaya

Otomotiv Makina imalat ithalat ve ihrachat A.§. z siedzibą w Ankarze, Turcja tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:...................................

Sygn. akt: KIO 558/20

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława

Prusa 75-79, 50-316 Wrocław wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na „Dostawę 25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych

z niezbędnym wyposażeniem dla MPK Sp. z o.o. we Wrocławiu wraz z prawem opcji”, znak

sprawy: KU.241/pn7_2020/AR.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2020/S 020-045194 z dnia 29 stycznia 2020 r., które następnie zostało

częściowo zmienione ogłoszeniem z dnia 10 marca 2020 r. pod nr 2020/S 049-117181.

W dniu 5 marca 2020 r. została również zmieniona częściowo treść Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ.

Nie zgadzając się z powyższymi zmianami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: Bozankaya

Otomotiv Makina imalat ithalat ve ihrachat A.§. z siedzibą w Ankarze, Turcja w dniu 16

marca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności

zmiany treści SIWZ, w zakresie będącej częścią I SIWZ - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej

dalej IDW, w przedmiocie brzmienia pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW,

która nastąpiła w dniu 4 marca 2020 r. oraz czynności zmiany treści ogłoszenia nr 2020/S

020-045194 z dnia 29 stycznia 2020 r. w zakresie brzmienia punktu III.1.3 dokonaną

ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2020/S 049-117181 w dniu 10 marca 2020 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843),

zwanej dalej ustawą Pzp:

1. art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 w zw. z art.

38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/ 1 8/WE i art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty

działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,

uchylająca dyrektywę 2004/ 1 7/WE poprzez zmianę warunku udziału w Postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2.

ppkt 1) lit b) IDW i pkt III.1.3 Ogłoszenia - i jego określenie w sposób utrudniający dostęp do

zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

a także w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, polegający

na wskazaniu, że wykonawca spełni warunek zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli

wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na

dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów

zdefiniowanych na potrzeby niniejszego Postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o

miejscach siedzących dla więcej niż 9 (dziewięciu) osób (łącznie z motorniczym), podłączony

do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum 1 (jeden)

uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii

Europejskiej lub państwie stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie

zamówień rządowych, zwanego dalej: GPA lub państwie-stronie innej umowy

międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska, podczas gdy takie

ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w sposób nieuzasadniony ogranicza

dostęp do Postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia oraz

w szczególności w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza do udziału w postępowaniu

wykonawców z państw stron GPA, którzy zrealizowali dostawy do Zamawiających

posiadających siedzibę w państwach niebędących stronami GPA;

2. art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a, art 22d ust. 1

oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany warunku udziału w

Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3)

IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt III.1.3 Ogłoszenia - w sytuacji braku zaistnienia

obiektywnych i uzasadnionych podstaw do dokonania zmiany SIWZ, a przy tym brak

jakiegokolwiek uzasadnienia przedmiotowej zmiany SIWZ, w szczególności, gdy zmiana

treści IDW oraz Zmiana Ogłoszenia doprowadziły do określenia warunku udziału w

postępowaniu, który w świetle zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców oraz zasady proporcjonalności jest nieuzasadniony, jako naruszający te

podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia;

3. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z

naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

które to naruszenia mogą mieć wpływ na wynik Postępowania, albowiem Zamawiający nie

dokonał określenia wymagania w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych w

oparciu o obiektywne przesłanki, zapewniające dopuszczenie do udziału w Postępowaniu

wszystkich wykonawców zdolnych do rzetelnej realizacji zamówienia, a zatem określił

warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych -

pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - w sposób nieproporcjonalny i

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję.

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania

w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art.192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:

1. unieważnienia czynności zmiany SIWZ, która nastąpiła w dniu 4 marca

2020 r;

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1.

ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt. III.1.3 Ogłoszenia - w sposób zgodny z

przepisami ustawy Pzp, tj. poprzez przywrócenie brzmienia warunku nadanego mu zmianą

SIWZ z dnia 14 lutego 2020 r. oraz dokonania korespondującej zmiany treści Ogłoszenia na

wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 2 Powyżej

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany warunku

udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1.

ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW i pkt. III.1.3 Ogłoszenia - w następujący sposób:

pkt 9.1. ppkt 3) IDW

3) Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek

jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na

dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów

zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o

miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do

przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden został

dopuszczony do eksploatacji z pasażerami.

Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden został

dopuszczony do eksploatacji z pasażerami nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert:

- w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub

- w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na

podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie

zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b

IDW.”.

pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW

“Wykazu wykonanych dostaw -a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem zamówień

polegających na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych

tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd

drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym),

podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum

jeden został dopuszczony do eksploatacji z pasażerami' wraz z podaniem ilości pojazdów,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane - wzór

stanowi Załącznik nr 3 do IDW, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert.

* Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden został

dopuszczony do eksploatacji z pasażerami, nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert:

- w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub

- w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na

podstawi których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie

zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b

IDW;” a w przypadku, gdyby doszło do rozpoznania niniejszego odwołania po upływie

terminu składania ofert:

4. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

Jednocześnie, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa

procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą

przedstawioną na rozprawie.

Uzasadniając swój interes w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący

wskazał na naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp

6

mające istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył

wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, Odwołujący byłby w stanie złożyć ofertę i

ubiegać się o udzielenie zamówienia. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać

zamówienie objęte postępowaniem.

Odwołujący zadeklarował, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp.

Według twierdzenia Odwołującego - jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na

tym, że jest on producentem tramwajów elektrycznych i realizuje zamówienia w tym zakresie,

w związku z czym jest podmiotem dysponującym potencjałem do wykonanie zamówienia w

niniejszym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może

uniemożliwić Odwołującemu udział i wygranie postępowania, a co za tym idzie wyrządzić

Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego

zamówienia.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że jego interes prawny wyraża się

również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie

z przepisami prawa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie posiadania zdolności technicznej lub

zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW [pkt III.1.3. Ogłoszenia] - Zamawiający sformułował

następujący warunek: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk

fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych.”.

Dodatkowo, Odwołujący przywołał okoliczność, że w dniu 10 lutego 2020 r.

Modertrans Poznań sp. z o.o., zwany dalej: Modertrans, wniósł odwołanie wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22

ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie III.1.3

Ogłoszenia oraz pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej o kwalifikacji zawodowych w sposób

nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, m. in. w zakresie zaniechania przez Zamawiającego

powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek doświadczeniem wykonawcy w zakresie

7

uzyskiwania homologacji na obszarze UE przez co najmniej 1 (jeden) pojazd.

Zauważył również, że Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r. dokonał zmiany

brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub

zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW (oraz konsekwentnie zmian w zakresie pkt 11.2 ppkt 1) lit

b)) i nadał mu następujące brzmienie:

„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie

nowych, elektrycznych pojazdów szynowych rozumianych jako pojazdy poruszające się

wyłącznie po szynach z własnym napędem elektrycznym i bez własnego źródła energii

(energia elektryczna pobierana jest z sieci trakcyjnej i zamieniana jest w silnikach

elektrycznych na pracę mechaniczną), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych

tramwajów (zdefiniowanych poniżej).

Jako elektryczne pojazdy szynowe spełniający powyższą definicję Zamawiający uzna:

- tramwaj, zdefiniowany jako pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla

więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych

lub napędzany silnikiem spalinowym oraz poruszający się po szynach;

- metro, zdefiniowane jako kolej elektryczna przeznaczona do transportu pasażerów,

o zdolności przepustowej umożliwiającej obsługę ruchu o dużym nasileniu oraz

charakteryzująca się wyłącznymi prawami drogi, wielowagonowymi pociągami, dużą

prędkością i szybkim przyspieszeniem, złożonym systemem sygnalizacji, jak również

brakiem skrzyżowań jednopoziomowych, w celu umożliwienia wysokiej częstotliwości jazdy

pociągów oraz dużego obciążenia peronu. Metro charakteryzują ponadto rozmieszczone

blisko siebie stacje, co zwykle oznacza odległość 700-1200 m między stacjami. „Duża

prędkość”; odnosi się do porównania z tramwajami i koleją miejską i oznacza w tym

przypadku około 30-40 km/h na krótszych odcinkach i 40- 70 km/h na dłuższych odcinkach;

- elektryczny zespół trakcyjny, zdefiniowany jako pojazd szynowy, składający się

zazwyczaj z dwóch członów sterowniczych (po jednym na każdym końcu pojazdu, człony

skrajne) oraz członów pośrednich, opartych na wózkach klasycznych lub tzw. wózkach

Jakobsa, przystosowany do przewozu pasażerów,

- lokomotywę elektryczną, zdefiniowaną jako lokomotywę z co najmniej jednym

silnikiem elektrycznym, czerpiąca prąd głównie z przewodów napowietrznych lub szyn

prądowych (trzecich) lub przewożonych na lokomotywie akumulatorów. Tak wyposażoną

lokomotywę, która posiada również silnik (wysokoprężny lub inny) zasilający w prąd silnik

elektryczny, gdy nie ma możliwości czerpania prądu z przewodu napowietrznego lub szyny

prądowej, klasyfikuje się jako lokomotywę elektryczną.

Zamawiający uzna warunek za spełniony w następujących sytuacjach:

- w przypadku gdy Wykonawca w ramach trwającego/trwających kontraktu/ów

obejmujących dostawę większej liczby pojazdów dostarczył co najmniej 20 (dwadzieścia)

sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięć)

sztuk fabrycznie nowych tramwajów, zgodnie z opisem warunku, co będzie w stanie

potwierdzić stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1) lit b IDW;

- w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie

nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie

nowych tramwajów, zgodnie z opisem warunku, w ramach danego/danych kontraktu/ów

rozpoczęła się przed okresem ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, ale

zakończyła się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, tj. co

najmniej 1 (jeden) elektryczny pojazd szynowy (lub tramwaj) w ramach danego kontraktu

został dostarczony w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert;

- w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie

nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie

nowych tramwajów, (zgodnie z opisem warunku) rozpoczęła się i zakończyła w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert.”.

Następnie w dniu 18 lutego 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie

Modertrans (sygn. akt sprawy KIO 269/20) w której wniósł o oddalenie odwołania w całości,

wskazując m. in. że zarzut Modetrans o braku powiązania dostaw pojazdów z jakimkolwiek

doświadczeniem wykonawcy w zakresie uzyskiwania homologacji na obszarze UE jest

całkowicie bezzasadny, ponieważ w opinii Zamawiającego zastosowanie tego wymogu

naruszałoby zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji.

W dniu 21 lutego 2020 r., Modertrans dokonał cofnięcia odwołania w związku z czym

postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 269/20 zostało umorzone.

W dniu 24 lutego 2020 r. Modertrans, wniósł kolejne odwołanie wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w brzmieniu nadanym zmianą z 14 lutego 2020 r. w

którym po raz kolejny zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz

art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp poprzez określenie w punkcie 111.1.3 Ogłoszenia oraz pkt 9.1.

ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w sposób nieadekwatny do przedmiotu

zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia, m. in. w zakresie zaniechania przez Zamawiającego powiązania dostaw

pojazdów z jakimkolwiek doświadczeniem wykonawcy w zakresie uzyskiwania przez co

najmniej 1 pojazd homologacji na obszarze Unii Europejskiej lub w państwach stronach

9

Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub

państwach stronach umów międzynarodowych, których stroną jest Unią Europejska.

W związku z powyższym Odwołujący wywodził, że pomimo wcześniejszego

stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 269/20, w

dniu 4 marca 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany brzmienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3)

IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - wskutek którego Zamawiający dokonał powiązania

warunku udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów

elektrycznych, z których minimum 1 (jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w

dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia

Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub w państwie stronie innej

umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Zamawiający

nie przedstawił żadnego uzasadnienia takiej zmiany.

Jednocześnie w dniu 6 marca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie

Modertrans (sygn. akt sprawy KIO 402/20) w której wniósł o oddalenie odwołania w całości,

wskazując na uwzględnienie części zarzutów Modertrans poprzez dokonaną w dniu 4 marca

2020 r. zmianę brzmienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności

technicznej lub zawodowej - pkt 9.1 ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW.

Zaznaczył przy tym, że w ocenie Zamawiającego powiązanie warunku udziału w

postępowania z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów elektrycznych, z których

minimum 1 jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację), jest proporcjonalne do

przedmiotu zamówienia.

Zarzucił, że Zamawiający nie uzasadnił jednak w żaden sposób dlaczego zmienił

warunek udziału w postępowaniu w zakresie w jakim odnosi się on do homologacji

uzyskanych w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie

Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub w państwie

stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska.

W dniu 10 marca 2020 r., Modertrans po raz kolejny dokonał cofnięcia odwołania w

związku z czym postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 402/20 zostało umorzone.

Mając na uwadze powyższe, od początku niniejszego postępowania, - zdaniem

Odwołującego - Zamawiający - z całkowicie nieuzasadnionych i nieracjonalnych powodów -

diametralnie zmienił swoje podejście w zakresie „proporcjonalności” warunku udziału w

10

postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3)

IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW.

Ostatecznie warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności

technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - w

brzmieniu nadanym mu zmianą z dnia 4 marca 2020 r., jest - w przekonaniu Odwołującego -

sprzeczny z art. 7 ust. 1 i ta, art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i

art. 58 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014

r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78

ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w

sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,

energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

wynikają przynajmniej dwie fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady ogólne:

po pierwsze przygotowania i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (zasada uczciwej

konkurencji) oraz po drugie równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie

publiczne (zasada równego traktowania).

Zauważył, że źródło wymienionych zasad stanowi m. in. art. 18 Traktatu o

Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwanej dalej: TFUE wyrażający zakaz dyskryminacji

podmiotów z uwagi na przynależność państwową. Zgodnie z jego dyspozycją: „W zakresie

zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one

przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową.

Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą

przyjąć wszelkie przepisy w celu zakazania takiej dyskryminacji.

Przyjmuje się - jak twierdzi Odwołujący, że zasada wyrażona w tym przepisie jest

szczególnym wyrazem zasady równości. Nakaz traktowania narodowego, nazywany inaczej

zasada równego traktowania (eaqual treatment) zawarty w art. 49 TFUE konkretyzuje w

odniesieniu do swobody przedsiębiorczości regule wynikająca z art. 18 TFUE (dawny art. 12

TWE) ustanawiająca ogólny zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

Przez pojęcie dyskryminacji należy rozumieć różne traktowanie podobnych sytuacji oraz

jednakowe traktowanie różnych sytuacji, jeśli nie jest ono obiektywnie uzasadnione.

Dalej, argumentował, że wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie przepis art. 18

TFUE jako obejmujący zarówno środki dyskryminacji bezpośredniej, zgodnie z którymi

11

narodowość (obywatelstwo) jest czynnikiem warunkującym odmienne traktowanie, ale także

środki dyskryminacji pośredniej (ukrytej), przy użyciu których dany przepis lub praktyka,

jakkolwiek Wprowadzające kryteria na pierwszy rzut oka obiektywne, faworyzuje jednak

podmioty krajowe. Zasada ta ma zastosowanie nie tylko do osób fizycznych, lecz także do

osób prawnych oraz do jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej.

Zasada niedyskryminacji stanowi także - zdaniem Odwołującego - jedną z głównych

zasad, które zostały ustanowione na gruncie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE (dalej; "dyrektywa 2014/24/UE"), która nie tylko obowiązuje w

sytuacji zróżnicowanego traktowania ze względu na narodowość, ale jest naczelna reguła

wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jako zasada związana ściśle -

z zapewnieniem uczciwej konkurencji. O ile zatem art. 18 TFUE będzie miał zastosowanie

jedynie w sytuacji zaistnienia elementu unijnego, o tyle zasada równości z art. 18 ust. 1

dyrektywy 2014/24/UE obowiązuje również w przypadku, gdy nie występuje element

zagraniczny.

Zwrócił uwagę, że analogicznej treści jest także art. 36 ust. 1 dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień

przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług

pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE Tekst mający znaczenie dla EOG (dalej;

"dyrektywa 2014/25/UE").

Wskazał, że podkreśla się w pkt 2 preambuły dyrektywy 2014/25/UE „Aby zapewnić

otwarcie zamówień udzielanych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,

energetyki, transportu i usług pocztowych na konkurencję, należy opracować przepisy

koordynujące procedury udzielania zamówień w odniesieniu do zamówień powyżej

określonej wartości. Taka koordynacja jest potrzebna, aby zapewnić skuteczność zasad

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasady swobodnego

przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także

zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada równego traktowania, zasada

niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada

przejrzystości. Z uwagi na charakter sektorów objętych koordynacją procedur udzielania

zamówień na poziomie Unii powinna ona, zapewniając zastosowanie powyższych zasad,

określić ramy dobrych praktyk handlowych oraz umożliwiać maksymalną elastyczność.”.

W związku z powyższym stanął na stanowisku, ze pierwszorzędnym celem wiec

harmonizacji prawa państw członkowskich Unii Europejskiej w zakresie zamówień,

12

publicznych jest zasada niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców oraz zasada

proporcjonalności.

Odwołujący podniósł, że w doktrynie potwierdzone zostało, że; [...] zarówno

postanowienia zawarte w dyrektywie klasycznej, jak i postanowienia dyrektywy sektorowej

nakładają obowiązek realizacji procedur przetargowych na podstawie m.in. zasady równego

traktowania oraz zasady niedyskryminacji. Jednak przepisy dyrektyw odnośnie do zasady

niedyskryminacji wskazują, że zasada ta obowiązuje nie tylko w sytuacji zróżnicowanego

traktowania ze względu na narodowość (jak to bezpośrednio wynika z przepisów

traktatowych), ale jest podobnie jak zasada równego traktowania naczelną regułą wszystkich

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jako związana ściśle z zapewnieniem

uczciwej konkurencji.

Powołał się również na piśmiennictwo odnoszące się do regulacji przewidzianej w art.

18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE, która nakłada na

instytucje zamawiające obowiązek prowadzenia postępowania w sposób, który zapewni

równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców. Tym samym dyrektywa 2014/24/UE

statuuje generalne ramy prawne dotyczące całego procesu udzielania zamówień, tj. od fazy

planowania, poprzez prowadzenie postępowania, do realizacji przedmiotu zamówienia.

Ponadto dyrektywa podkreśla, iż sposób organizacji zamówień nie może wpływać na

ograniczenie konkurencji. Wprowadzone zostaje domniemanie zawężenia konkurencji, o ile

zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub

niekorzyść niektórych wykonawców.

Poza tym podkreślił, że, zamawiający może jako gospodarz postępowania -

formułować szczegółowe warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego

oczekiwania - pamiętając jednakże o naczelnej zasadzie ich związku i proporcjonalności do

przedmiotu zamówienia, zachowując zasady niedyskryminacji i równego traktowania

wykonawców, przejrzystości postępowania i unikając sztucznego zawężania

konkurencyjności.

Z kolei według art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą

nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi

dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że

kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową

niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być

związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78

ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne.

Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca

zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności,

skutkuje także - według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku

doświadczenia, aby mogli go spełnić wyłącznie lub prawie wyłącznie wykonawcy z

konkretnego kraju. Podkreśla się zatem, że za niedopuszczalne należy wiec uznać żądanie,

aby na przykład doświadczenie było uzyskane wyłącznie w konkretnym kraju. Komisja

Europejska, dokonując audytu zamówień udzielanych przez beneficjentów Funduszu

Spójności w Polsce, wskazała, że wprowadzanie do SIWŹ wymogu doświadczenia

wykonawców związanego ze wskazaniem geograficznym należy uznać za sprzeczne z

zasada uczciwej konkurencji wyrażonej w dyrektywach UE. a w konsekwencji jest to

działanie sprzeczne z określoną w traktacie zasadą swobody świadczenia usług.

Zdaniem Odwołującego - zasada proporcjonalności wyraża się więc w obowiązku

formułowania wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do

przedmiotu zamówienia, rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla którego

prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, co oznacza zakaz stawiania

wykonawcom nadmiernych wymagań, którym nie byłby w stanie sprostać wykonawca zdolny

do zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zasada ta powinna

być respektowana przede wszystkim przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia,

określaniu warunków udziału w postępowaniu oraz obiektywnych kryteriów selekcji

wykonawców, a także określania dokumentów, służących ocenie spełniania warunków

podmiotowych.

Zaprezentował również argumentację z doktryny, że zasada proporcjonalności

wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy

przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest

właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się

zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on

nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a

także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub

mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od

zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne

urzeczywistnienie wartości, pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej

równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje

panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu

dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do

osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia równowagi.

W swoim odwołaniu powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i

Sądu Okręgowego.

Dla uzupełnienia powyższego stanowiska wskazał, że zasada uczciwej konkurencji

nie może być rozumiana jako zgoda na równe i niedyskryminacyjne traktowanie tylko tych,

którzy spełniają warunek ograniczający w sposób oczywisty konkurencję.

Odwołujący wskazał, że powyższe zasady zostały odzwierciedlone w art. 22 ust. 1 a

oraz 22d ust. 1 ustawy Pzp, które wymagają zachowania przez Zamawiającego zasad

proporcjonalności i adekwatności do przedmiotu zamówienia przy określaniu warunków

udziału w postępowaniu, co oznacza, że Zamawiający nie może wprowadzać w opisie

warunków udziału w postępowaniu takich wymagań, które nie są związane z przedmiotem

zamówienia i które nie są adekwatne do zweryfikowania zdolności danego wykonawcy do

zrealizowania zamówienia. Badanie zgodności określonego w postępowaniu warunku

udziału w postępowaniu musi być badane co do zgodności z powyższymi zasadami na

płaszczyźnie obiektywnej tzn. w oderwaniu od cech określonych występujących na rynku

wykonawców, ale w odniesieniu do każdego potencjalnego, możliwego wykonawcy.

Przekładając powyższe konkluzje na niniejsze postępowanie stwierdził, że na

wcześniejszym etapie postępowania Zamawiający sam przyznał, że formułując warunki

udziału w postępowaniu dokonał analizy rynku w odniesieniu do kręgu zainteresowanych

podmiotów tak, aby warunki te gwarantowały należyte spełnienie świadczenia, oraz aby nie

doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający przyznał przy tym, że powiązanie warunku

udziału w postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw tramwajów elektrycznych, które

otrzymały dopuszczenie do ruchu (homologację) w jednym z krajów członkowskich Unii

Europejskiej może prowadzić do istotnego ograniczenia grona potencjalnych wykonawców

mogących się ubiegać o przedmiotowe zamówienie, którym to wykonawcom na przestrzeni

ostatnich lat w rzeczywistości udzielono zamówień na realizacje dostaw tramwajów

elektrycznych w Polsce i Europie.

Przyznał, że potencjalni wykonawcy, którzy mogą ubiegać się o udzielenie

zamówienia, w kontekście wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia,

tacy jak np. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, Bombardier Transportation, Skoda

Transportation, Stadler Polska Sp. z o.o., Siemens Mobility Sp. z o.o., CAF (Construcciones

y Auxiliar de Ferrocarriles), Durmazlar Makina A.S., Hyundai Rotem Company, czy

Odwołujący, są wykonawcami, którzy posiadają doświadczenie w dostawach tramwajów o

charakterystyce zbieżnej z przedmiotem niniejszego postępowania.

W związku z tym zarzucił Zamawiającemu, że ten w wyniku zmiany brzmienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub

zawodowej z dnia 4 marca 2020 r. dokonał właśnie takiego istotnego ograniczenia grona

potencjalnych wykonawców mogących zarówno ubiegać się o przedmiotowe zamówienie,

ale również zagwarantować jego należyte wykonanie, pomimo, że:

1) Zamawiający wymaga przedstawienia homologacji tramwaju

dopiero na etapie realizacji umowy, ponieważ homologacja dotyczy konkretnego

pojazdu/grupy pojazdów - tramwaj jest pojazdem „szytym na miarę” zgodnie z wymogami

każdego Zamawiającego i fakt uzyskania homologacji na obszarze jakiegokolwiek państwa

(czy to Unii Europejskiej czy GPA) na inny pojazd nie dale żadnej gwaranci! Zamawiającemu

dotyczącej właściwej realizacji Zamówienia w tym zakresie

2) w państwach członkowskich Unii Europejskiej, ani państwach-

stronach GPA w sprawie zamówień rządowych lub w państwach stronach innych umów

międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska, nie ma wspólnych

przepisów dotyczących homologacji tramwajów, a uzyskanie homologacji na dany pojazd

(tramwaj) w jednym z tych państw nie zwalnia z obowiązku uzyskania homologacji w Polsce,

nie istnieją także wspólne lub zharmonizowane wymagania techniczne, a wymagania

dotyczące dopuszczenia do ruchu w państwach będących członkami Światowej Organizacji

Handlu (WTO) bywają diametralnie różne (niejednokrotnie w poszczególnych państwach

sygnatariuszach Porozumienia GPA nie ma obowiązku uzyskania homologacji w celu

dopuszczenia tramwaju do ruchu);

3) wymóg taki w praktyce - w sposób całkowicie nieuzasadniony -

uniemożliwia posłużenie się doświadczeniem w zakresie dostaw zrealizowanych przez

doświadczonych producentów, których siedziba jest w państwie członkowskim Unii

Europejskiej lub państwie - stronie GPA lub państwie - stronie innej umowy międzynarodowej

w tym zakresie: których strona jest Unia Europejska, w stosunku do dostaw zrealizowanych

w innych państwach w których niewątpliwe stosowane są równoważne standardy i normy

przy dopuszczaniu tramwajów do eksploatacji z pasażerami, tj. m. in. Rosja, Turcja czy

Serbia. Tym samym, sformułowany obecnie przez Zamawiającego sposób opisu warunku

udziału w postępowaniu uniemożliwia wykonawcom pochodzącym z państw Unii

Europejskiej i oferującym dostawy (tramwaje! pochodzące z Unii Europejskiej i produkowane

w UE), ale które zostały dostarczone do państw nie będących członkami UE lub nie

będących państwami-stronami GPA lub nie będących państwem stroną innej umowy

międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest UE, powoływania się na zrealizowanie

takich dostaw w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający

tym samym wprost dyskryminuje także wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej i

dostaw pochodzących z Unii Europejskiej, wyłącznie przez wzgląd na konieczność

uzyskania przez co najmniej 1 (jeden) tramwaj dopuszczenia do ruchu (homologacji) we

wskazanych krajach, który to wymóg nie jest adekwatny do badania zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia.

Z powyższych względów - w ocenie Odwołującego - w przetargach na tramwaje w

Krakowie w 2013 i 2016 roku, w Łodzi w 2017, w Bydgoszczy w 2016, czy w końcu w

największym przetargu na dostawę tramwajów w Warszawie z 2019 r. (213 tramwajów),

zamawiający nie dokonywali powiązania dostaw pojazdów z doświadczeniem wykonawcy w

zakresie uzyskiwania homologacji na obszarze Unii Europejskiej lub w państwach stronach

Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub

państwach stronach umów międzynarodowych, których stroną jest Unią Europejska.

Wskazał przy tym, że zmiana treści 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW

oraz pkt III.1.3 ogłoszenia (w treści nadanej zmianą ogłoszenia) nie może być uzasadniona

uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem dokonana

zmiana nie odnosi się do innego traktowania wykonawców spoza terenu państw stron

Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i innych

umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska lub dostaw pochodzących

z tych państw, ale w kategoriach obiektywnych wprowadza nierówne traktowanie tych

wykonawców, niezależnie od ich siedziby (pochodzenia) i niezależnie od pochodzenia

oferowanych przez nich dostaw (kraju produkcji dostaw), ale odnosi się do miejsca dostawy

(odbioru) dostaw.

Zatem skutek zmiany treści określonego w IDW warunku udziału w postępowaniu w

brzmieniu nadanym zmianą ogłoszenia, przejawia się w braku możliwości powoływania się

przez wykonawców na doświadczenie w realizacji dostaw tramwajów do Zamawiających,

którzy mają swoją siedzibę na terenie państwa strony GPA i innych umów

międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska.

Tym samym - zdaniem Odwołującego - Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7

ust. 1a ustawy Pzp poprzez brak zapewnienia równego traktowania wykonawców z państw

stron GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska i dostaw

pochodzących z tych państw, w zakresie w jaki wykluczył możliwość powoływania się przez

tych wykonawców i zrealizowane przez nich dostawy dostarczone do państw, które nie są

stronami wyżej wskazanych porozumień.

W tym zakresie wskazał także, iż przepis art. 7 ust 1a ustawy Pzp powinien być

interpretowany w świetle zasady prounijnej wykładni prawa krajowego. Zasada prounijnej

wykładni prawa krajowego wynikająca z treści przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288 TFUE

statuuje obowiązek interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym. Zasada

wykładni prounijnej została ujęta w trzech orzeczeniach TSUE, w sprawie von Colson z 10

kwietnia 1984 r., w sprawie Marleasing z 13 listopada 1990 r. i w sprawie Adeneler z 4 lipca

2006 r. W sprawie von Colson Trybunał stwierdził, że „do sądu krajowego należy, na ile to

jest możliwe w ramach swobodnej oceny, przyznanej mu przez prawo krajowe, dokonanie

takiej wykładni i takie stosowanie przepisów wydanych w celu wykonania dyrektywy; które

będą zgodne z wymogami prawa wspólnotowego”. Wykładnia prounijna sprowadzała się do

wyboru rozwiązania w granicach uznania dopuszczalnego przez prawo krajowe. W sprawie

Marleasing TSUE rozszerzył ten zakres obowiązku wykładni prounijnej, wskazując, że sięga

ona „tak daleko, jak to jest możliwe”, aby osiągnąć cel dyrektyw. Zadaniem sądu krajowego

jest przeprowadzanie wykładni prawa krajowego tak, aby w największym możliwym stopniu

osiągnąć cel dyrektyw. W wyroku z 4 lipca 2006 r. w sprawie Adeneler TSUE wywiódł

dodatkowo, że zasada ta wymaga, by sądy krajowe czyniły wszystko, co leży w zakresie ich

kompetencji, uwzględniając wszystkie przepisy prawa krajowego i stosując uznane w

porządku krajowym metody wykładni, by zapewnić pełną skuteczność rozpatrywanej

dyrektywy i dokonać rozstrzygnięcia zgodnego z realizowanymi przez nią celami.

Tym samym - w przekonaniu Odwołującego - przepis art. 7 ust. 1a ustawy Pzp winien

być interpretowany w taki sposób, który eliminuje możliwość różnego traktowania przez

zamawiających wykonawców objętych dobrodziejstwem rynku Unii Europejskiej, a którzy

zrealizowali dostawy do państw nie będących stronami Porozumienia GPA oraz

wykonawców z Unii Europejskiej, którzy zrealizowali dostawy do państw stron Porozumienia

GPA.

Mając na uwadze powyższe, wskazał, co następuje:

1) Po pierwsze, opisanie przez Zamawiającego przedmiotowego warunku

udziału w postępowaniu w sposób ograniczający możliwość powoływania się przez

wykonawcę na wykonanie dostaw jedynie w zakresie w jakim w toku ich realizacji

wykonawca uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologacji) wyłącznie w państwach

członkowskich Unii Europejskiej, w państwach - stronach GPA lub w państwach stronach

innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest UE, jest sprzeczne z

art. 7 ust. 1 i 1 a, art. 22 ust. 1 a i art. 22d ust. 1 ustawy Pzp. Ograniczenie przez

Zamawiającego obszaru geograficznego, w jakim wykonawca ma wykazać się

zrealizowaniem dostaw w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu

narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co zostało

18

wykazane powyżej. W szczególności, określony przez Zamawiającego warunek udziału w

Postępowaniu w brzmieniu nadanym Zmianą Ogłoszenia wykracza poza to, co jest

niezbędne do zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i

jest w tym zakresie nieadekwatny, bowiem dopuszcza wykazanie się przez wykonawców na

potrzeby spełniania określonego warunku doświadczeniem w dostawie tramwajów dla

których uzyskano homologację pomimo tego, że z uwagi na znaczne różnice w

wymaganiach uzyskania homologacji występujących w państwach stronach GPA, takie

doświadczenia są nieporównywalne (nadto w niektórych państwach stronach GPA nie

występuje homologacja). Równocześnie, doświadczenie wykonawcy w uzyskaniu

homologacji dla tramwaju bez określenia minimalnych standardów technicznych, jakie taki

tramwaj winien spełniać, w żadnej mierze nie weryfikuje, czy wykonawca posiada

doświadczenie w produkcji i dostawie tramwajów porównywalnych z tramwajami będącymi

przedmiotem Zamówienia lub czy wykonawca ma doświadczenie w uzyskaniu dopuszczenia

tramwajów do ruchu w procedurze porównywalnej do procedury uzyskania homologacji w

Polsce. Tym samym, wymóg „homologacji” w żaden sposób nie weryfikuje posiadania przez

wykonawcę minimalnych zdolności wymaganych do realizacji Zamówienia na odpowiednim

poziomie jakości.

Działanie Zamawiającego wskazane powyżej prowadzi także do naruszenia art. 18

TEUE oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i art 36 ust. 1, 178 ust. 1

dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 20.14 r w zakresie wskazanym powyżej.

Ponadto, dokonana przez Zamawiającego zmiana treści warunku udziału w

Postępowaniu nadana zmianą ogłoszenia jest wprost sprzeczna z treścią art. 7 ust 1a

ustawy Pzp w zakresie w jakim w sposób różny traktuje wykonawców mających swoją

siedzibę na terenie państw stron GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest

Unia Europejska i oferujących dostawy produkowane w tych państwach powołujących się w

celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dostawy zrealizowane do

Zamawiających z państw, które nie są stronami wskazanych wyżej wskazanych porozumień

oraz wykonawców, którzy powołują się dostawy zrealizowane do Zamawiających z państw

stron tych porozumień. Działanie takie jest jednak wprost sprzeczne z art. 7 ust. 1a ustawy

Pzp - który winien być interpretowany zgodnie z pro unijną zasadą wykładni prawa

krajowego a przede wszystkim także z 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, art 36 ust. 1

dyrektywy 2014/25/UE i art. 18 TFUE.

2) Po drugie, przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit

b) IDW - określony przez Zamawiającego na podstawie zmiany SIWZ z dnia 4 marca 2020 r.,

jest wyłącznie pozorny i nie spełnia swojej funkcji oraz celu, narusza zasadę

proporcjonalności oraz jest nieadekwatny do przedmiotu- zamówienia. Wymagając od

wykonawców wykazaniem się zrealizowaniem dostawy tramwaju, który uzyskał

19

dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej

lub państwie stronie GPA i innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia

Europejska, Zamawiający odwołuje się bowiem do nieobiektywnych czynników (brak

jednolitych wymagań uzyskania homologacji w tych państwach) oraz które w żaden sposób

nie potwierdzają zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak wykaże

Odwołujący w trakcie rozprawy, wymagania uzyskania homologacji w państwach stron GPA

są różne i nieporównywalne. Pomija także Zamawiający okoliczność, że w poszczególnych

państwach stronach GPA nie istnieje obowiązek uzyskania homologacji - nie istnieje tzw.

homologacja (stosowny dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie). Tym samym warunek

udziału w Postępowaniu nie został tak ukształtowany, aby o zamówienie mogli się ubiegać

wykonawcy zweryfikowani pod kątem zdolności do należytego zrealizowania zamówienia.

3) Po trzecie, Odwołujący z uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie

jednego z warunków udziału w postępowaniu (w brzmieniu nadanym zmianą SIWZ z dnia 4

marca 2020 r), nie zostanie dopuszczony do udziału w nim, podobnie jak kilku innych

producentów tramwajów, co niewątpliwie stanowić będzie znaczne ograniczenie konkurencji,

a tym samym może negatywnie wpłynąć na interes Zamawiającego. Jest to szczególnie

istotne jeżeli weźmiemy pod uwagę, że warunkami utrudniającymi konkurencję a przez to

zakazanymi, są warunki nadmierne, niecelowe dla prawidłowości realizacji zamówienia, a

jednocześnie eliminujące wykonawców dysponujących odpowiednim potencjałem z

ubiegania się o zamówienie. W związku z tym w postępowaniu złożonych zostanie mniej

ofert, a więc i spektrum wyboru dokonywanego przez Zamawiającego będzie stosownie

ograniczone, co może w rezultacie wpłynąć na nabycie przedmiotu zamówienia po cenach

wyższych niż te, jakie możliwe byłyby do uzyskania w przypadku braku określenia w

warunku udziału w Postępowaniu wymagania wykazaniem się przez wykonawcę

doświadczeniem w dostawie tramwaju dopuszczonego do ruchu (tj. który uzyskał

homologację) w jednym z państw członkowskich UE, w państwach - stronach GPA lub w

państwach stronach innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest

Unia Europejska. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie Izby: "Takie ograniczenie

kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast

skutkować udaremnieniem realizacji Celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień

publicznych jakim jest otwarcie rynku zamówień ha konkurencji.”

4) Po czwarte, w ostatnich latach Odwołujący zrealizował lub jest w trakcie

realizacji dostawy ponad 50 tramwajów niskopodłogowych, które spełniają wymagania

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Nie można więc mieć żadnych wątpliwości, iż

Odwołujący daje gwarancję prawidłowego zrealizowania Zamówienia, a wyłącznie sprzeczne

zarówno z przepisami polskimi jaki i unijnymi uregulowanie warunku zdolności technicznej i

zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - subiektywnie

uniemożliwia mu szansę zdobycia przedmiotowego Zamówienia już na etapie złożenia

oferty.

Z tego też względu, wyłącznie uwzględnienie żądania określonego przez

Odwołującego w petitum - w jego ocenie - doprowadzi do uregulowania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - pkt 9.1. ppkt 3)

IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW - w sposób zapewniający respektowanie zasady

uczciwej konkurencji oraz zapewniający proporcjonalność i adekwatność warunku udziału w

postępowaniu do przedmiotu zamówienia.

Wskazał ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały spełnione

przesłanki do zmiany treści SIWZ na gruncie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający

jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłącznie w

uzasadnionych przypadkach, co powinien wykazać.

Według zapatrywania Odwołującego - w niniejszym postępowaniu zmiana SIWZ z

dnia 4 marca 2020 r. nie tylko nie jest uzasadniona albowiem w swojej istocie jej

wprowadzenie doprowadziło do uregulowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zdolności zawodowych - pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit

b) IDW - w sposób utrudniający dostęp do zamówienia i naruszający zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieadekwatny i

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ale sam Zamawiający w żadnym miejscu nie

uzasadnił z czego wynikała tak radykalna zmiana podejścia (w stosunku do zaprezentowanej

na wcześniejszym etapie postępowania) w zakresie takiego uregulowania warunków udziału

w postępowaniu, aby te gwarantowały należyte spełnienie świadczenia, oraz aby nie

doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał wręcz na wcześniejszym etapie tj. w

odpowiedzi na odwołanie Modertrans z dnia 18 lutego 2020 r, że taka zmiana określonego w

pkt 9.1. ppkt 3) IDW oraz pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW oraz pkt III.1.3 ogłoszenia nie jest

adekwatna i proporcjonalna do przedmiotu zamówienia oraz w sposób nieuzasadniony

ograniczałaby uczciwą konkurencję. Tym bardziej więc zmiana treści IDW i Ogłoszenia w

taki sposób na obecnym etapie jest nieuzasadniona i niedopuszczalna na gruncie art. 38 ust.

4 ustawy Pzp.

Odwołujący zauważył również, iż gdyby niniejsze odwołanie zostało uwzględnione po

upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania oferty, postępowanie będzie

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

21

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 146 ust. 6

ustawy Pzp Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku

dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z

naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Jeżeli więc dojdzie do sytuacji, w której stwierdzone zostanie, iż Zamawiający

naruszył wskazane w niniejszym odwołaniu przepisy ustawy Pzp poprzez niezgodne z

przepisami ustawy Pzp, dyrektyw unijnych i TFUE ukształtowanie warunków udziału w

postępowaniu oraz dokonanie nieuzasadnionej zmiany SIWZ, co uniemożliwiło

Odwołującemu złożenie oferty, to niewątpliwie zaistnieje podstawa do stwierdzenia, że

dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały i mogły w stosunku do innych

potencjalnych wykonawców, wpływ na wynik postępowania, to wówczas, Prezes UZP będzie

niewątpliwie uprawniony do wniesienia do sądu powództwa o unieważnienie zawartej przez

Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia, w oparciu o art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

W takiej to sytuacji, zaznaczył, że zajdzie podstawa do unieważnienia postępowania

przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Na koniec, Odwołujący podniósł przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego

całości zarzutów niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed

otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie

uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186

ust. 6 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania

odwoławczego.

W dniu 20 marca 2020 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego następujący wykonawcy:

1) Modertrans Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu,

2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy,

3) Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

Pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w

dniu 15 kwietnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o:

1. Oddalenie odwołania w całości, .

2. Zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz

Zamawiającego,

3. Przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1) Ogłoszenia o zamówieniu nr 2020/S 020-045194 dnia 29.01.2020 r.,

opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;

2) Ogłoszenia o zmianie ogłoszenia przekazane do Urzędu; Publikacji UE w dniu

05.03.2020 r. na okoliczność zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu nr 2020/S 020-045194

z dnia 29.01.2020 r. w zakresie warunków udziału w odniesieniu do zdolności technicznej i

kwalifikacji zawodowych (Sekcja III pkt 1.3);

3) Informacji o zmianie treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia

04.03.2020 r. opublikowanej w dniu 05.03.2020 r. na okoliczność zmiany SIWZ, tj. Instrukcji

dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, stanowiącej część I SIWZ;

4) wyniku kontroli dotyczącego postępowania t) udzielenie zamówienia publicznego

na dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego (nr kontroli uprzedniej:

KU/31/17/DKZP).

Przedstawiając własne stanowisko w sprawie Zamawiający zauważył, że w jego opinii

złożone odwołanie przez Odwołującego nie wypełnia dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,

który. wskazuje, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,

a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy. Tym samym, środki ochrony prawnej będą przysługiwały podmiotowi, który wykaże

kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

a) interesu; .

b) szkody;

c) związku przyczynowego.

Zamawiający zwrócił uwagę, że podmiot wnoszący środek ochrony prawnej musi

wykazać, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

jednocześnie podniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest

wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych, gdzie

istotne jest wykazanie zaistnienia wszystkich przesłanek, gdyż brak choćby jednej z nich

skutkować winno oddaleniem środka ochrony prawnej. .

Podkreślił przy tym, że zarzuty, twierdzenia oraz żądania odwołującego wywodzone z

treści art. 7 ust. 1a ustawy Pzp, a odnoszące się do sytuacji podmiotów z państw stron GPA,

nie dotyczą sytuacji prawnej Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie jest Wykonawcą z

państwa-strony Porozumienia Światowej Organizacji Handlu.

Przekonywał również, że Odwołujący nie jest również Wykonawcą pochodzącym z

państwa strony innej umowy międzynarodowej w sprawie zamówień rządowych, w której

stroną jest Unia Europejska.

W związku z powyższym - zdaniem Zamawiającego - nie jest on objęty hipotezą tego

przepisu co do nakazu traktowania nie mniej korzystnego wykonawców pochodzących z

państw-stron Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych

oraz państw-stron innych umów międzynarodowych w tym zakresie, których stroną jest Unia

Europejska niż traktowanie wykonawców pochodzących z krajów członkowskich Unii

Europejskiej, tym samym nie jest podmiotem, który może wykazać wystąpienie ewentualnej

szkody w przedmiotowym postępowaniu. .

W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż odwołanie złożone przez

Odwołującego wypełnia dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający podniósł, że

zarzuty zgłoszone przez Odwołującego w odwołaniu są bezpodstawne oraz

nieudowodnione.

W odniesieniu do pierwszego zarzutu, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust.

la, art. 22d ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. -18 ust. 1 i art. 58 ust. 1

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. -1 i 78 ust. 1

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,

transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE, Zamawiający stwierdził,

że zarzut jest bezzasadny, gdyż określił warunki udziału w postępowaniu z zachowaniem

zasad wyrażonych w art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, w tym z

zachowaniem zasady proporcjonalności, a więc również zgodnie z art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,

transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

Zdaniem Zamawiającego - twierdzenia Odwołującego, że ukształtowane warunki

udziału w postępowaniu w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do postępowania

wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia oraz w szczególności w

sposób nieuzasadniony nie dopuszczają do udziału w postępowaniu wykonawców z państw

stron GPA, którzy zrealizowali dostawy do Zamawiających posiadających siedzibę w

państwach niebędących stronami GPA są bezpodstawne.

Wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Zauważył przy tym, że kolejny ustęp tego przepisu, tj., ust. 1a, wprowadza jednak

istotne zastrzeżenie, zgodnie z którym Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu

Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach

międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-

stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom

budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej

korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót

'budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.

Ukształtowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, w brzmieniu

określonym zmianą z dnia 05.03.2020 r., w zakresie zdolności technicznych i zawodowych -

w ocenie Odwołującego - w żaden sposób nie narusza powyżej wskazanych zasad.

Warunek ten został ustalony w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i

równego traktowania Wykonawców, zgodnie z podstawowymi zasadami udzielania

zamówień wyrażonymi w art. 7 ustawy Pzp.

Według Zamawiającego - zapewnił on wykonawcom z państw-stron ww.

porozumienia i wykonawcom z państw stron ww. umów oraz robotom budowlanym,

dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż

traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw

i usług pochodzących z Unii Europejskiej.

Co więcej, zaznaczył, że zarówno Wykonawcy pochodzący z Unii Europejskiej jak i

wszyscy Wykonawcy spoza obszaru Unii Europejskiej, nie tylko Wykonawcy z państw-stron

ww. porozumienia i wykonawcy z państw-stron ww. umów, muszą spełnić ten sam warunek

udziału w postępowaniu.

Argumentował, że określony warunek nie determinuje kraju pochodzenia Wykonawcy,

wprowadza on jedynie konieczność wykazania się przez Wykonawcę, doświadczeniem w

procesie uzyskiwania homologacji, bądź innego dokumentu potwierdzającego dopuszczenie

tramwaju do ruchu w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie

stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (dalej:

„GPA”) lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną

jest Unia Europejska.

Ponadto Zamawiający poinformował, że zmianą brzmienia treści ogłoszenia o

zamówieniu oraz treści SIWZ z dnia 05.03.2020 r., określił warunki udziału w postępowaniu

w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z zachowaniem zasad

wyrażonych w art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.

Zamawiający przypomniał, że przedmiotem zamówienia w prowadzonym przez

Zamawiającego postępowaniu jest, dostawa 25 sztuk fabrycznie nowych, wieloczłonowych,

całkowicie niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych, wyposażonych w wymaganą

infrastrukturę oraz spełniających szereg wymagań określonych w SIWZ wraz z dostawą

dodatkowych elementów wyposażenia obsługowego oraz dostawą pakietu części

zamiennych do napraw tramwajów. Ponadto dostarczone tramwaje muszą posiadać

świadectwo homologacji obowiązujące na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.

Zamawiający zadeklarował, że zgodnie z dokonaną zmianą brzmienia ogłoszenia o

zamówieniu oraz SIWZ z dnia 05.03.2020 r. powiązał warunek udziału w postępowaniu z

wymogiem zrealizowania dostaw co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych

elektrycznych tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako

pasażerski pojazd drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż 9 (dziewięciu) osób

(łącznie z motorniczym), podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po

szynach, z których minimum 1 (jeden) uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w

dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie stronie Porozumienia

Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej

umowy międzynarodowej w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska.

W ocenie Zamawiającego - wskazane warunki udziału w postępowaniu zostały

określone w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z zasadą

proporcjonalności.

Zamawiający zwrócił uwagę, że przy zamówieniu obejmującym 25 tramwajów

elektrycznych oraz kolejnych 21 tramwajów elektrycznych w ramach prawa opcji, wymaga

wykazania się doświadczeniem w dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych

elektrycznych tramwajów, nie wymagając przy tym konieczności spełnienia przez te

tramwaje szczegółowych wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia.

Ponadto, Zamawiający przekonywał, że dla zapewnienia właściwej i terminowej

realizacji przedmiotu umowy uznał, że istotną w ocenie zdolności technicznej i zawodowej

Wykonawcy do właściwej realizacji zmówienia będzie weryfikacja doświadczenia

Wykonawcy w uzyskaniu, co najmniej dla jednego dostarczanego tramwaju, dopuszczenia

do ruchu (homologacji), ponieważ ewentualne trudności niedoświadczonego Wykonawcy w

uzyskiwaniu dopuszczenia do ruchu (homologacji) na etapie realizacji umowy mogłyby

spowodować opóźnienie w dostawie tramwajów.

Zamawiający potwierdził, że procedura dopuszczenia tramwaju do ruchu

(homologacji) jest inna w każdym kraju.

W opinii Zamawiającego - wykazanie się doświadczeniem dotyczącym dopuszczenia

tramwajów, do ruchu (homologacji) wyłącznie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej czy Unii

Europejskiej, gdzie przepisy dotyczące dopuszczenia tramwajów do ruchu można uznać za

najbardziej zbliżone, byłoby sprzeczne z brzmieniem art.7 ust. 1a ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający rozszerzył zakres dopuszczalnego

doświadczenia w tym aspekcie także do państw stron Porozumienia Światowej Organizacji

Handlu w sprawie zamówień rządowych oraz państw stron innych umów międzynarodowych

w tym zakresie; których stroną jest Unia Europejska, aby zapewnić właściwą realizację

przedmiotu zamówienia.

Ponadto nie można uznać - w przekonaniu Zamawiającego, że ustalone na

minimalnym poziomie wymagania dot. doświadczenia w uzyskaniu dopuszczenia dla ruchu,

(homologacji) dla jednego tramwaju były warunkiem nieadekwatnym do przedmiotu

zamówienia.

Zamawiający oświadczył również, przeanalizował postępowania prowadzone przez

innych Zamawiających na terenie Rzeczpospolitej Polskiej dotyczące dostaw tramwajów w

Okresie ostatnich 3 lat, gdzie w postępowaniach na dostawę tramwajów w Gorzowie

Wielkopolskim (ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 233-424946), w Gdańsku (ogłoszenie o

zamówieniu nr 2017/S 028-051138, 2017/S 082159761), w Częstochowie (ogłoszenie o

zamówieniu nr 2017/S 090-178175), czy Toruniu (ogłoszenie o zamówieniu nr 2019/S 244-

601500), jako warunek udziału w postępowaniu wymagane było wykazanie się analogicznym

do wskazanego przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie uzyskania dopuszczenia

do ruchu (homologacji).

Ponadto, wyjaśnił, że w postępowaniach na dostawę tramwajów w Poznaniu

(ogłoszenie o zamówieniu nr 2016/S 182-326969), w Elblągu (ogłoszenia o zamówieniu nr:

2017/S 068:127955; 2018/S 196-442789 i 2019/S 161-395910), w przetargach

organizowanych przez Tramwaje Śląskie (ogłoszenia o zamówieniu nr: 2017/S 144-297809;

2017/S 144-297817) oraz w Grudziądzu (ogłoszenie o zamówieniu nr 2020/S 026-058602)

Zamawiający uznawali za, zasadne nawet ograniczenie tego doświadczenia do uzyskania

dopuszczenia do ruchu (homologacji) w państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Zamawiający powołał się również na okoliczność zbadania przez Urząd Zamówień

Publicznych, w ramach prowadzonych kontroli uprzednich, zasadności i prawidłowości tak

postawionego warunku udziału, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonych przez podmioty realizujące zamówienia przy udziale środków pochodzących z

Unii Europejskiej.

Zarówno w postępowaniach na dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego (nr

kontroli uprzedniej: KU/31/17/DKZP), dostawę tramwajów realizowaną przez Tramwaje

Śląskie (nr kontroli uprzedniej: KU/10/18/DKZP), dostawę tramwajów do Częstochowy (nr

kontroli uprzedniej: KU/96/17/DKZP), czy dostawę tramwajów do Gdańska (nr kontroli

uprzedniej: KU/43/17/DKZP) przeprowadzane kontrole UZP nie wskazywały na naruszenia,

według wiedzy Zamawiającego, przepisów w związku z żądaniem przez tych zamawiających

doświadczenia w zakresie homologacji.

Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył w załączeniu do odwołania

wynik kontroli uprzedniej dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

dostawę tramwajów do Gorzowa Wielkopolskiego, w którym nie stwierdzono naruszeń

mających wpływ na wynik postępowania, a stwierdzone naruszenia nie miały związku z

żądaniem przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie homologacji.

Ponadto Zamawiający zapowiedział, że przedłoży na rozprawie ogłoszenia o

udzieleniu zamówienia dotyczące pozostałych ww. postępowań, na okoliczność udzielenia

zamówienia, przy zachowaniu warunku udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy

zrealizowali dostawy pojazdów i uzyskali dopuszczenie pojazdów do ruchu (homologacji) w

państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Mając na uwadze powyższe stwierdził, że wprowadzenie zmiany w ogłoszeniu o

zamówieniu oraz SIWZ z dnia 05.03.2020 r. polegającej na powiązaniu warunku udziału w

postępowaniu z wymogiem zrealizowania dostaw co najmniej 5 tramwajów elektrycznych, z

których minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) są proporcjonalne do

przedmiotu zamówienia i nie można ich uznać za nadmierne czy nieadekwatne.

W ocenie Zamawiającego - postawione warunki udziału w postępowaniu, w żadnym

stopniu nie naruszają art. 22 ust. 1a, art 22d ust. 1, ani art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, ani

przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.

w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,

energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

Ponadto, Zamawiający wyraził przekonanie, że warunki te zapewniają uzyskanie

najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie

do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają zdolności techniczne i zawodowe

do realizacji zamówienia polegającego na dostawie 25 sztuk fabrycznie nowych,

niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych, ha które Wykonawca uzyska świadectwo

homologacji Obowiązujące na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, oraz kolejnych w ramach

prawa opcji 21 sztuk w fabrycznie nowych, niskopodłogowych tramwajów jednokierunkowych

w okresie obowiązywania umowy (tj. okresie 32 miesięcy dla zamówienia podstawowego i

kolejnych 15 miesięcy dla zamówienia w ramach prawa opcji).

W odniesieniu do drugiego zarzutu, tj. naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy PZP w zw. z

art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, że

zarzut jest bezzasadny, gdyż dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu z

zachowaniem zasad określonych w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w uzasadnionym przypadku.

Zamawiający motywował ten uzasadniony przypadek, że wziął pod uwagę wnioski

Wykonawców o zmianę treści warunków udziału w postępowaniu, w tym dwukrotnie złożone

odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, i wobec tego miał prawo do zweryfikowania

wcześniej ustalonej treści SIWZ i dokonania jej zmiany, w związku z uznaniem, że istotnym

jest doświadczenie w uzyskaniu dopuszczenia do ruchu (homologacji) tramwajów, co

Zamawiający wykazał w odpowiedzi na zarzut pierwszy.

W opinii Zamawiającego - nie ma podstaw do uznania, że wprowadzenie

przedmiotowej zmiany było przypadkiem nieuzasadnionym.

Ponadto, zaznaczył, że zmiana ta została przekazana do wiadomości wykonawców w

sposób określony w przepisach ustawy Pzp, tj. udostępniona na stronie internetowej

Zamawiającego w dniu 05.03.2020 r. o godzinie 12:58 (plik o nazwie „Informacja o zmianie

treści SIWZ z dnia 04.03.2020 opublikowana 05.03.2020” zawierający informację o zmianie

treści SIWZ i zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu).

Jednocześnie w związku z faktem, iż zmiana treści SIWZ prowadziła do zmiany treści

ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający argumentował, że zgodnie z dyspozycją art. 38 ust.

4a ustawy Pzp, w dniu 05.03.2020 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej

sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu, a informację o przekazanej zmianie treści

ogłoszenia, zgodnie z dyspozycją art. 12a ust. 3 ustawy Pzp, zamieścił niezwłocznie na

stronie internetowej.

Mając na uwadze powyższe nie można uznać w opinii Zamawiającego, że zmiana

warunku udziału w postępowaniu została dokonana w. sposób sprzeczny z przepisami

ustawy Pzp, a w szczególności w sposób sprzeczny z art. 38 ust.4 ustawy Pzp.

Ponadto, Zamawiający przekonywał że dokonując przedmiotowej zmiany nie naruszył

art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1 ani art. 7 ust. 1 i la ustawy Pzp, co wykazał w odpowiedzi na

zarzut pierwszy.

W odniesieniu do trzeciego zarzutu, tj. naruszenia aft. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

Zamawiający zwrócił uwagę, że zarzut jest bezzasadny, gdyż określił warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, co w

odpowiedzi na pierwszy zarzut.

Na koniec Zamawiający zauważył, że art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii

Europejskiej mówiący o zakazie dyskryminacji ze względu na przynależność państwową

odnosi się wyłącznie do państw członków Unii Europejskiej.

Wskazał, że możliwość zróżnicowania sytuacji prawnej podmiotów z państw trzecich,

tj. niebędących państwem stroną Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie

zamówień rządowych lub państwem-stroną innej umowy międzynarodowej w tym

zakresie, których stroną jest Unia Europejska, wynika z art. 7 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 43

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. co

potwierdza Komunikat Komisji Europejskiej z dnia 24 lipca 2019 w przedmiocie „Wytycznych

dotyczących udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych

oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich IC(2019) 54941”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności

w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia ze zmianami i Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia wraz z jej modyfikacjami, zwanej dalej SIWZ, odwołania,

odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 9 kwietnia 2020 r., pisma Przystępującego

Modertrans Poznań sp. z o.o. z dnia 16 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na

podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień oraz dowodów Izba postanowiła

odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 1a oraz art. 22 ust. 1a, art.

22d ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i art. 58 ust. 1 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i art. 36 ust. 1 i 78 ust. 1 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu

i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE.

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający

zmieniając treść ogłoszenia i modyfikując treść SIWZ oraz określając inaczej dotychczasowy

warunek udziału w postępowaniu dokonał tego w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

W zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła, że

Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp dokonał zmiany treści

Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej część I Specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej „Siwz”), w następującym zakresie:

1. Zamawiający dokonał zmiany pkt 9.1. ppkt 3) IDW, który otrzymał następujące

brzmienie:

„3) Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek

jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie należycie wykonał, a w

31

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na

dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów

zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy. o

miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do

przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden uzyskał

dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej

lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień

rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których

stroną jest Unia Europejska.

Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał

dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej

lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień

rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których

stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert:

- w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub

- w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów,

na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte

wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2

ppkt 1) lit. b IDW.

2. Zamawiający dokonał zmiany pkt 11.2. ppkt 1) lit b) IDW, który otrzymał

następujące brzmienie:

„Wykazu wykonanych dostaw — a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z podaniem zamówień

polegających na dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych

tramwajów zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd

drogowy o miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym),

podłączony do przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum

jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim

Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w

sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym

zakresie, których stroną jest Unia Europejska* , wraz z podaniem ilości pojazdów,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane — wzór

stanowi Załącznik nr 3 do IDW, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego. dostawy były

32

wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert.

*Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy dostawa co najmniej 5

(pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał

dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej

lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień

rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym- zakresie, których

stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert:

- w ramach zakończonych w tym okresie umów, lub

- w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów,

na podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte

wykonanie zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2

ppkt 1) lit. b IDW;”.

Zamawiający powiadomił, że powyższe zmiany stanowią integralną część Siwz i są

obowiązujące.

Zamawiający poinformował jednocześnie, na podstawie art. 12a ust. 3 ustawy Pzp, w

zw. z art. 11 c ustawy Pzp, o przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania

do ogłoszenia nr 2020/S 020-045194 z dnia 29.01.2020 r. w zakresie wskazanym powyżej,

tj. pkt 111.1.3) ogłoszenia.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że w dniu 10 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 049-117181 ukazało się Sprostowanie Ogłoszenia

zmian lub dodatkowych informacji Dostawy (Suplement do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej, 2020/S 020-045194), gdzie w Sekcji VII wpisano, co następuje:

„Zmiany VII.1) Informacje do zmiany lub dodania VII.1.2) Tekst, który należy poprawić

w pierwotnym ogłoszeniu Numer sekcji: III.1.3 Miejsce, w którym znajduje się tekst do

modyfikacji: Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamiast: Wykaz i krótki opis

kryteriów kwalifikacji: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych

wykonuje zamówienia polegające na dostawie co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie

33

nowych, elektrycznych pojazdów szynowych rozumianych jako pojazdy poruszające się

wyłącznie po szynach z własnym napędem elektrycznym i bez własnego źródła energii

(energia elektryczna pobierana jest z sieci trakcyjnej i zamieniana jest w silnikach

elektrycznych na pracę mechaniczną), w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych

tramwajów (zdefiniowanych poniżej). Jako elektryczne pojazdy szynowe spełniający

powyższą definicję Zamawiający uzna: — tramwaj (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1

ppkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”)), — metro (zgodnie z definicją wskazaną w

pkt 9.1 ppkt 3 IDW), — elektryczny zespół trakcyjny (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1

ppkt 3 IDW), — lokomotywę elektryczną (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 9.1 ppkt 3

IDW). Zamawiający uzna warunek za spełniony w następujących sytuacjach: — w przypadku

gdy Wykonawca w ramach trwającego/trwających kontraktu/ów obejmujących dostawę

większej liczby pojazdów dostarczył co najmniej 20 (dwadzieścia) sztuk fabrycznie nowych,

elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięć) sztuk fabrycznie nowych

tramwajów, zgodnie z opisem warunku, co będzie w stanie potwierdzić stosownymi

dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, — w przypadku gdy realizacja

dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie nowych, elektrycznych pojazdów

szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych tramwajów, zgodnie z

opisem warunku, w ramach danego/danych kontraktu/ów rozpoczęła się przed okresem

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert ale zakończyła się w okresie ostatnich

3 lat przed upływem terminu składania ofert, tj. co najmniej 1 (jeden) elektryczny pojazd

szynowy (lub tramwaj) w ramach danego kontraktu został dostarczony w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert,

— w przypadku gdy realizacja dostaw co najmniej 20 (dwudziestu) sztuk fabrycznie

nowych, elektrycznych pojazdów szynowych, w tym co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie

nowych tramwajów, (zgodnie z opisem warunku) rozpoczęła się i zakończyła w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Minimalny poziom ewentualnie

wymaganych standardów: Warunek zostanie wstępnie zweryfikowany na podstawie

przedłożonego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Dodatkowo Wykonawca,

którego oferta będzie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie

krótszym niż 10 dni terminie aktualnego na dzień złożenia dokumentu wskazanego przez

Zamawiającego w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, tj. Wykazu wykonanych dostaw

sporządzonego zgodnie z wytycznymi i zawierającego informacje wskazane w punkcie 11.2

ppkt 1 lit. b IDW. Powinno być: Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Wykonawca spełni

warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał,

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje zamówienia polegające na

dostawie co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów

zdefiniowanych na potrzeby niniejszego postępowania, jako pasażerski pojazd drogowy o

34

miejscach siedzących dla więcej niż dziewięciu osób (łącznie z motorniczym), podłączony do

przewodów elektrycznych poruszający się po szynach, z których minimum jeden uzyskał

dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej

lub państwie stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień

rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których

stroną jest Unia Europejska. Warunek zostanie uznany za spełniony w przypadku, gdy

dostawa co najmniej 5 (pięciu) sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których

minimum jeden uzyskał dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie

członkowskim Unii Europejskiej lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji

Handlu w sprawie zamówień rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej

w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat

przed upływem terminu składania ofert: — w ramach zakończonych w tym okresie umów Lub

— w ramach trwających umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na

podstawie których zrealizowano już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie

zostanie potwierdzone stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b

IDW. Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: Warunek zostanie wstępnie

zweryfikowany na podstawie przedłożonego jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia. Dodatkowo Wykonawca, którego oferta będzie najwyżej oceniona zostanie

wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie aktualnego na dzień

złożenia dokumentu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW, tj.

Wykazu wykonanych dostaw sporządzonego zgodnie z wytycznymi i zawierającego

informacje wskazane w punkcie 11.2 ppkt 1 lit. b IDW.

W świetle powyższego stanu faktycznego ustalonego na podstawie wyżej

wskazanego materiału dokumentacyjnego, a także złożonych na rozprawie dowodów Izba

doszła do przekonania, że argumentacja Odwołującego, jest chybiona.

Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy

do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności.

Jednocześnie w myśl art. 58 ust.1 Dyrektywy 2014/24/UE kryteria kwalifikacji mogą

dotyczyć:

a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej;

b) sytuacji ekonomicznej i finansowej;

c) zdolności technicznej i zawodowej.

Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w

ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są

odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną,

finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia.

Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do

tego przedmiotu.

Analogiczna jest treść przepisu art.78 ust.1 Dyrektywy 2014/25/UE.

Biorąc pod uwagę znaczenie powyższych przepisów - według zapatrywania Izby -

Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający określił cyt. wyżej warunek podmiotowy w

sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nim niezwiązany.

W myśl art.190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Nadto, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia

rozprawy.

Jednocześnie, zgodnie z art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Powołanie się w tym przypadku na powyższy przepis znajduje pełne uzasadnienie,

biorąc pod uwagę przepis art.14 ust.1 ustawy Pzp., który stanowi, że do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z

2019 r.i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

W związku z tym uwadze, Izby nie mogło ujść, że zarówno Odwołujący ( jego dowody

w postaci wykazów unijnych i polskich przetargów z ogłoszeniami), jak i Zamawiający

(dowody z wykazów postępowań przetargowych) i Przystępujący (dowody z wykazów

przetargów) przedstawili dowody potwierdzające jedynie różne praktyki w zakresie

opisywania przez różnych Zamawiających warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego odnoszących się do wymogu homologacji, nie przesądzające

jednak o zasadności zgłoszonego zarzutu nieproporcjonalności warunku.

W przekonaniu Izby - za w żaden sposób miarodajne dla oceny zasadności spornego

warunku nie można uznać informacji prasowych ze stron internetowych ( artykuł Timisoara

36

wybiera tramwaje Bozankaya, Boznkaya dostarczy tramwaje do lasi w Rumuni, Panorama

na olsztyńskich torach), które to artykuły mogą co najwyżej potwierdzać, że Odwołujący

rozpoczyna swoją działalność na rynku europejskim, nie przesądzają jednak czy te

zamówienia zostały skutecznie zrealizowane i czy warunek postawiony przez

Zamawiającego jest uzasadniony.

Dokonując oceny przedmiotowego przypadku, nie uznając powyższych dowodów za

istotne do rozstrzygnięcia sprawy, Izba dokonała zważenia miary wymagania

Zamawiającego wobec wykonawców w spornym zakresie w odniesieniu do przedmiotu

zamówienia i uznała, że wykazanie się przez wykonawców dostawą co najmniej 5 (pięciu)

sztuk fabrycznie nowych elektrycznych tramwajów, z których minimum jeden uzyskał

dopuszczenie do ruchu (homologację) w dowolnym państwie członkowskim Unii Europejskiej

lub państwie-stronie Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień

rządowych lub państwie-stronie innej umowy międzynarodowej w tym zakresie, których

stroną jest Unia Europejska nastąpiła w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert: — w ramach zakończonych w tym okresie umów lub — w ramach trwających

umów obejmujących dostawę większej liczby pojazdów, na podstawie których zrealizowano

już dostawy określone powyżej, których należyte wykonanie zostanie potwierdzone

stosownymi dokumentami zgodnie z zapisami pkt 11.2 ppkt 1 lit. b IDW nie jest nadmierne i

jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Wymaga wskazania, że przedmiotowy warunek w zaskarżonym zakresie w istocie

sprowadza się do weryfikacji czy podmioty profesjonalnie dostarczające elektryczne

tramwaje mają minimalne doświadczenie w pozyskiwaniu dokumentacji homologacyjnej,

która jest bezwzględnie wymagana do realizacji przedmiotu zamówienia na obszarze RP i

Unii Europejskiej.

Stosownie do postanowień § 6 ust.4 ppkt 2 cześć II SIWZ - wzoru umowy (WU)

stanowiącego integralną cześć SIWZ odbiór tramwajów wraz z systemami, o których mowa

w § 1 ust.3 pkt 3 umowy - przedstawiony do odbioru tramwaj musi posiadać świadectwo

homologacji obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Z powyższego zestawienia warunku i wymagania przedmiotu zamówienia wynika

jednoznacznie, że związek taki pomiędzy nimi zachodzi, a wymaganie Zamawiającego

jedynie wykazania się posiadaniem jednej homologacji na praktycznie nieograniczonym

obszarze geograficznym, z wyjątkiem krajów nie będących sygnatariuszami odpowiednich

umów międzynarodowych przy dostawie aż 25 sztuk fabrycznie nowych tramwajów z

prawem opcji zakupu 21 takich pojazdów jest proporcjonalny.

Powyższa teza o proporcjonalności spornego warunku znajduje również

potwierdzenie w dokumentacji Zamawiającego, gdzie kilku innych wykonawców wykazało się

zainteresowaniem przedmiotowym zamówieniem poprzez zadawane pytania

Zamawiającemu co do omawianego przetargu publicznego, a żaden z tych wykonawców nie

skorzystał ze środka ochrony prawnej w analogicznej sprawie.

Poza tym, Izba wzięła również pod uwagę okoliczności podnoszone przez

Zamawiającego w dowodzie z wykazów z kontroli, że w postępowaniach, gdzie wymagane

było wykazanie się realizacją dostawy tramwajów z homologacją, przeprowadzone przez

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontrole nie wykazały naruszeń przepisów ustawy

Pzp, które to okoliczności w żaden sposób Odwołujący nie podważył.

Sam Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał jeden z podmiotów z obszaru spoza

Unii, który może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i być potencjalnym

dostawcą tramwajów w tym przetargu, co potwierdza tezę o możliwości spełnienia przez

wykonawców zaskarżonego warunku i braku ograniczenia konkurencji.

Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 22d ust.1 ustawy Pzp, który

stanowi, że oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może

postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,

doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez

wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim

poziomie jakości.

W ocenie Izby - Zamawiający właśnie taki minimalny warunek postawił w zakresie

doświadczenia w pozyskiwaniu homologacji.

Należy podkreślić, że elementem składającym się na wykonanie przedmiotu

zamówienia jest zdolność do pozyskania świadectwa homologacji pojazdu na terytorium Unii

Europejskiej, państw z którymi ten podmiot ma odpowiednie porozumienie lub państw

objętych porozumieniem Światowej Organizacji Handlu.

Brak takiej umiejętności wymagającej znajomości konkretnych procedur zarówno

prawnych, jak i technicznych, może nie gwarantować wykonania przedmiotu zamówienia w

terminie określonym w umowie, co pozostaje w sprzeczności z uzasadnioną potrzebą

Zamawiającego będącą w jego interesie.

W związku z tym - według zapatrywania Izby - Zamawiający prawidłowo

implementował przepis art. 7 ust.la ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający, w zakresie

określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i

w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia

wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów

oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie

nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz

robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej, poprzez

wprowadzenie wymogu wykazania się homologacją pochodzącą z powyższego obszaru

geograficznego.

W wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że proponowana przez Odwołującego

modyfikacja ogłoszenia i SIWZ może stanowić naruszenie zasady równości uczestników

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ten sposób, że podmiot, który nie

posiada jakiejkolwiek zdolności do pozyskania świadectwa homologacji na obszarze Unii

Europejskiej będzie w lepszej sytuacji od podmiotów, które takie procedury mają

opanowane.

Jednocześnie w myśl art.18 ust.1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające

zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób

przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu

wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne

zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy

zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub

niekorzyść niektórych wykonawców.

Analogiczna jest treść przepisu art.36 ust.1 Dyrektywy 2014/25/UE.

W przekonaniu Izby Zamawiający nie skonstruował SIWZ w spornym zakresie w

sposób sztuczny, mając na celu ograniczenie konkurencji w zamiarze nieuzasadnionego

pokrzywdzenia Odwołującego, tylko działał w granicach własnych potrzeb, chcąc się

zabezpieczyć przed sytuacją, w której wykonawca nie wykona zobowiązania powołując się

na trudności związane z pozyskaniem świadectwa homologacji tramwajów, które mają być

skonfigurowane według szczególnych potrzeb Zamawiającego.

Z tych wszystkich powodów, Izba nie uznała za konieczne dokonanie przez

Zamawiającego zmodyfikowania lub odpowiednio wykreślenia wnioskowanych przez

Odwołującego postanowień SIWZ z przyczyn wskazywanych w uzasadnieniu wyroku.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.38

ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed

upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba

że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis

stosuje się odpowiednio.

Zdaniem Izby - Zamawiający miał prawo do zmiany dotychczasowej treści SIWZ,

szczególnie pod wpływem oceny ryzyka zachowania innych uczestników rynku zamówień

publicznych ( vide: sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą o sygn. akt KIO 269/20 i KIO

402/20), gdzie były zgłaszane zarzuty związane z koniecznością wprowadzenia minimalnego

warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszącego się do

homologacji).

Nadto, należy także zwrócić uwagę, że Odwołujący na rozprawie odnosił się do tej

części warunku dotyczącej dopuszczenia do ruchu (homologacji) w państwie-stronie

Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych. Natomiast jak

wskazano powyżej warunek ten dotyczył także państw-stron innej umowy międzynarodowej

w tym zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Republika Turcji posiada status członka

stowarzyszonego z Unią Europejska (a wcześniej Europejską Wspólnotą Gospodarczą) oraz

jest członkiem Unii celnej Unii Europejskiej. W związku z tym członek składu orzekającego

zadał na rozprawie pytanie Odwołującemu czy mając na uwadze relację łączące Unię

Europejską i Republikę Turecką, Odwołujący nie spełnia kwestionowanego warunku w

zakresie dotyczącym dostawy do państw-stron innej umowy międzynarodowej w tym

zakresie, których stroną jest Unia Europejska. Odwołujący odpowiedział, że nie wie czy

istnieją stosowne porozumienia dotyczące zamówień publicznych. Okoliczność ta - w ocenie

Izby - przemawia na niekorzyść Odwołującego ponieważ wynika z niej, że ani na moment

wniesienia odwołania, ani na potrzeby rozprawy przed Izbą nie miał wiedzy i pewności co do

tego czy przedmiotowy warunek w sposób absolutny eliminuje go z postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić

odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:..............................

41