KIO 539/20

Sygn. akt: KIO 539/20

WYROK

z dnia 1 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę: Wrocławskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska

9, 55-114 Wisznia Mała,

przy udziale wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów, ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

- odtajnienie informacji złożonych przez wykonawcę Chemeko-System Sp.

z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu w ramach

procedury self-cleaning (załącznik nr 3 do oferty), w tym załączników

(dowodów) z wyłączeniem szczegółowych procedur organizacyjnych, nazw

własnych podmiotów współpracujących z wykonawcą, treści umów, danych

osobowych, dokumentacji zdjęciowej, faktur, itp. szczegółowych informacji

spełniających przesłanki zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa,

- wezwanie wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu oraz wykonawcy B. N.

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.W. Kosz B. N. w Miliczu do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Wisznia Mała,

ul. Wrocławska 9, 55-114 Wisznia Mała, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5,

54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) od zamawiającego Gmina Wisznia Mała, ul. Wrocławska 9, 55-114

Wisznia Mała na rzecz wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław stanowiącą

koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 539/20

Zamawiający: Gmina Wisznia Mała prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych pochodzących z terenu gminy Wisznia

Mała". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r. pod nr 2020/S 017-036873.

W przetargu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu {dalej: CHEMEKO), P.W. Kosz B. N.

(dalej: PW KOSZ) oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we

Wrocławiu. W dniu 3 marca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez

wykonawcę Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we

Wrocławiu jako najkorzystniejszej.

Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we

Wrocławiu wniósł odwołanie wobec:

- czynności wyboru oferty CHEMEKO jako najkorzystniejszej;

- zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy CHEMEKO i odrzucenia jego oferty

jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;

- przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa dowody złożone w trybie art. 24 ust. 8 Pzp,

- przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz instalacji, do których będą przekazane i w których będą

przetwarzane odebrane odpady,

- zaniechania wezwania wykonawcy CHEMEKO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych oferowanych za odbiór i zagospodarowanie

odpadów zmieszanych oraz zaniechania odrzucenia oferty CHEMEKO jako oferty

zawierającej rażąco niską cenę,

- zaniechania wezwania wykonawcy P.W. KOSZ do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny co do cen jednostkowych oferowanych za odbiór i zagospodarowanie odpadów

zmieszanych oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.W. KOSZ jako

zawierającej rażąco niską cenę,

- zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej

„Pzp”:

1. art. 8 ust. 3 w zw. z art 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk") oraz art. 7 ust. 1 Pzp,

poprzez bezzasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO wskazane

w Załączniku nr 3 do oferty (dotyczące samooczyszczenia) stanowią w całości tajemnicę

przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,

a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia wskazanego dokumentu Odwołującemu, co

prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych

wykonawców prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy, który zastrzegł

dokumenty składane w trybie art. 24 ust. 8 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co prowadzi

do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

2. art 24 ust 5 pkt 7 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 8 i 9 oraz art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp,

poprzez zaniechanie wykluczenia CHEMEKO, podczas gdy dowody i wyjaśnienia złożone

w ramach procedury tzw. self-cleaning (samooczyszczenia) nie mogły potwierdzić,

że CHEMEKO jest wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia,

a podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności przez co

możliwym jest odstąpienie od wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7

Pzp w sytuacji gdy CHEMEKO nie naprawiło szkody wyrządzonej swoim postępowaniem,

a ponadto dopuszcza się kolejnych naruszeń przepisów prawa ochrony środowiska

stwierdzonych w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego

Inspektora Ochrony Środowiska i tym samym nie daje rękojmi należytego i zgodnego

z prawem wykonywania zamówienia publicznego ściśle związanego z prawem ochrony

środowiska, w tym ustawą o odpadach oraz wprowadza Zamawiającego w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji,

że nie podlega wykluczeniu lub który zataja te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów;

3. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust 2 uznk oraz art. 7 ust. 1

Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez CHEMEKO jako

tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykaz instalacji, do których będę przekazane i w których będę

przetwarzane odebrane odpady, stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa;

4. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców

CHEMEKO i P.W. KOSZ do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia

ceny, w sytuacji gdy ceny jednostkowe zaoferowane przez tych wykonawców za odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych - odpadów zmieszanych i odpadów tworzyw

sztucznych i metali (pozycja 1 i 2 w Tabeli Ceny, tj. w załączniku nr 1 do Formularza Oferty)

są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

wymaganiami określonymi w SIWZ;

5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO oraz oferty

P.W. KOSZ, mimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w odniesieniu do cen

jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych (pozycja 1 w Tabeli

Ceny, tj. załączniku nr 1 do Formularza Oferty);

6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz art. 9

ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO i PW KOSZ, mimo że złożenie tych ofert stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku poprzez sprzedaż usług (odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych) poniżej

kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, a ponadto działanie

CHEMEKO stanowi nadużywanie pozycji dominującej na rynku.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. ujawnienia Załącznika nr 3 do oferty CHEMEKO dotyczącego self-cleaning wykonawcy

wraz ze wszystkimi załącznikami;

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców CHMEKO

i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;

4. wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z postępowania i uznania jego oferty za

odrzuconą,

5. odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO;

6. odrzucenia oferty wykonawcy PW KOSZ;

7. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących

dokumentów:

1. protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska

WIOS- WROC 301/2018, WI.7023.1336.2018.BPTB.ACh, z dnia 19 kwietnia 2019 r.;

2. interpelacji poselskiej nr 9569 do Ministra Środowiska w sprawie funkcjonowania

składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej;

3. odpowiedzi Ministra Środowiska z dnia 7 sierpnia 2019 r. na interpretację poselską nr

9569;

4. oświadczenia Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów

złożonego jako załącznik nr 3 do oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów;

5. tabeli ceny stanowiącej załącznik nr 1 do oferty wykonawcy Chemeko-System Sp. z

o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów;

6. oferty złożonej przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów;

7. oferty złożonej przez PW KOSZ B. N.;

8. tabeli cen załączonej do oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA

S.A.;

9. wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 18.02.2020 r.;

10. oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i

zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród z dnia 5.11.2019 r. (Dz. Urz. UE 2019/S 188-

457605);

11. informacji z otwarcia ofert z dnia 6.02.2020 r. na zagospodarowanie odpadów

komunalnych zebranych z terenu gminy Twardogóra (znak GN0.271.5.2019);

12. informacji prasowej ze strony internetowej

o nieprawidłowościach dotyczących składowiska

odpadów prowadzonego przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów;

13. informacji prasowej ze strony internetowejhttps://wiadornosd.wp.pl/afera-smieciowa-

dolnvm-siasku-uiawniamv-powiazania-rodzinne-urzednikow-6375534068230273a o

nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko-

System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów;

14. informacji prasowej ze strony internetowejhttps://aora.naszemiasto.pl/sprawie-

o prowadzonym śledztwie

w sprawie Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów przez

Prokuraturę Okręgową w Legnicy;

15. pisma Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19

grudnia 2019 r. dotyczącego kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów

komunalnych;

16. tabeli porównującej ceny ofertowe Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów i Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania S.A.;

17. zestawienia cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych

w województwie dolnośląskim;

18. zestawienia ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku (numer sprawy

RIOŚ.271.20.19);

19. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20);

20. oferty Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór

i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg numer BZP.271,19/2019) Zadanie 1

i Zadanie 2;

21. faktury VAT nr FV/230/01/2020 wystawionej przez Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów.

Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została

sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert. Naruszenie przez Zamawiającego

przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes Odwołującego. Wykluczenie

wykonawcy CHEMEKO i odrzucenie jego oferty, jak również odrzucenie oferty wykonawcy PW

KOSZ umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę

w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia

spodziewanego zysku z jego realizacji.

Zaniechanie ujawnienia oświadczenia wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o.

dotyczącego self-cleaninig.

Odwołujący nie ma dostępu do Załącznika nr 3 do oferty CHEMEKO, w którym według

oświadczenia CHEMEKO złożonego w JEDZ zawarto „szczegółową procedurę

samooczyszczenia". CHEMEKO zastrzegło swoje oświadczenie dotyczące self-cleaning jako

tajemnicę przedsiębiorstwa. Klauzula poufności w tym zakresie jest wątpliwa, ponieważ

dowodzenie przez wykonawcę, że jego działania są w pełni zgodne z prawem i że wypełnił on

przesłanki samooczyszczenia, podejmując określone działania zaradcze, powinny być w pełni

transparentne i jawne. Dokonywanie self-cleaning w tajemnicy przed osobami trzecimi nie daje

tej procedurze waloru wiarygodności, niewiarygodne są bowiem oświadczenia podmiotu, który

twierdzi, że podjął działania zaradcze i po nałożeniu na niego kary administracyjnej działał już

w pełni zgodnie z prawem, a mimo to podmiot ten zamierza zachować swoje działania

w tajemnicy.

Zamawiający nie podjął czynności niezbędnych dla oceny skuteczności, celowości

i prawidłowości zastrzeżenia przez CHEMEKO tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, w

szczególności:

- nie uwzględnił, jakiemu celowi służy oświadczenie o samooczyszczeniu wykonawcy,

- nie rozważył rodzaju zastrzeganych informacji ani poziomu ich szczegółowości,

- nie rozważył, czy dane podane w Załączniku nr 3 do oferty CHEMEKO nie są informacjami

dostępnymi dla innych osób, informacjami powszechnie dostępnymi lub informacjami

ujawnionymi przez CHEMEKO w innych okolicznościach.

Funkcją instytucji self-cleaning jest, by wykonawca wykazał w sposób otwarty, że jest

zdolny do rzetelnego wykonania zamówienia, gdyż podjął odpowiednie środki i przedstawił

dowody wykazujące jego rzetelność, w szczególności naprawienie szkody, współpracę

z właściwymi organami, podjęcie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych

odpowiednich do zapobiegania nieprawidłowemu zachowaniu wykonawcy. Środki

podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny charakteryzować się wiarygodnością

oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. Środki zaradcze zastrzeżone jako poufne

nie mogą być poddane monitoringowi, ponieważ podmioty biorące udział w postępowaniu

przetargowym nie mają dostępu do tych informacji.

Wykonawca CHEMEKO załączył do swojej oferty oświadczenie pod tytułem

„Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 26 lutego 2020 r.

oraz akt prawa wewnętrznego tej spółki, tj. Uchwałę Zarządu z dnia 13.01.2020 r. w sprawie

przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki

Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W § 1 ust 2 CHEMEKO

ustanowił zamknięty katalog informacji poufnych mogących stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa, przy czym żadna z pozycji tego katalogu nie stanowi o czynnościach

naprawczych podejmowanych przez spółkę w związku z nałożonymi na nią administracyjnymi

karami pieniężnymi w ramach samooczyszczenia. Żadne dane wymienione w powyższej

Polityce - uważane za poufne przez CHEMEKO - nie są wymienione w art. 24 ust 8 Pzp, który

jest przepisem wyznaczającym zakres informacji jakie wykonawca ma podać, żeby jego

samooczyszczenie mogło być uznane za skuteczne.

Co więcej, samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa nie wystarcza, by uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie dogłębnej oceny złożonego uzasadnienia

i odtajnienie informacji, jeżeli nie zostały spełnione ustawowe przesłanki. W ocenie

Odwołującego, wykonawca CHEMEKO nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi

udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

a Zamawiający zbyt pochopnie uznał, że tajemnica została skutecznie zastrzeżona.

Odwołujący podkreślił, że jawność jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.

Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być

interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły, a interpretację tę należy odczytywać

poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego.

Ze względu na nieuprawnione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący

nie ma wiedzy, czy CHEMEKO przedstawiło jakiekolwiek dowody uprawdopodabniające, że

podjął należyte środki zaradcze, dlatego też nie ma możliwości merytorycznie się do nich

odnieść.

Utajnienie wykazu instalacji, którym będą przekazywane odpady.

Nie można uznać, że ziściły się przesłanki materialnoprawne uznania za tajemnicę

przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady. Tajemnicą

taką są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z natury rzeczy, oznaczenie

instalacji do zagospodarowania odpadów przewidzianych przez wykonawcę do wykorzystania

w ramach danego postępowania przetargowego nie może stanowić informacji posiadającej

wartość gospodarczą. Instalacje te działają na rynku konkurencyjnym, są powszechnie znane

w branży i oferują usługi różnym podmiotom. Wykonawca CHEMEKO w sposób

niewystarczający dla uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa wykazał, iż mają one wartość

gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co dawałoby

przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Każdy przedsiębiorca, decydując się

na występowanie w sferze publicznej, musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną

transparentnością i obowiązkiem informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym

(za wyrokiem KIO z 2 marca 2015 r., KIO 279/15). Tym samym, utajenie przez Zamawiającego

wykazu instalacji, którym CHEMEKO ma zamiar przekazywać odpady stanowi naruszenia

prawa.

Zaniechanie wykluczenia wykonawcy CHEMEKO z uwagi na brak przesłanek uznania

self-cleaning za skutecznie.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując wyboru oferty złożonej przez

CHEMEKO jako najkorzystniejszej, zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy, który

nie daje rękojmi należytego wykonywania zamówień publicznych. Poza administracyjną karą

pieniężną nałożoną na CHEMEKO na mocy decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego

Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG,

W/L dz. 2316/2017 w wysokości 35 000 zł za gospodarowanie odpadami niezgodnie

z posiadanym zezwoleniem na zbieranie odpadów, co do którego wykonawca przyznał się

w ramach procedury self-cleaning w ponownie ogłoszonym przez Gminę Wisznia Mała

przetargu na ten sam przedmiot zamówienia, który uprzednio został unieważniony na mocy

orzeczenia wydanego w sprawie KIO 2630/19 w 2019 r. CHEMEKO dopuściło się kolejnych

naruszeń prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem na niego kar (mandatów) przez

Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z tytułu:

1. naruszenia art. 189 ustawy o odpadach poprzez:

a. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim

obowiązków w zakresie dokonania weryfikacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 - 500 zł,

b. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim

obowiązków w zakresie sprawdzenia zgodności przyjmowanych odpadów z danymi zawartymi

w karcie przekazania odpadów - 500 zł;

c. niedopełnianie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim

obowiązków w zakresie odmowy przyjęcia odpadów do składowania na składowisku odpadów

w przypadkach, o których mowa w art. 120 ust 1 - 500 zł;

d. niedopełnienie przez zarządzającego składowiskiem odpadów ciążących na nim

obowiązków w zakresie zapewnienia selektywnego składowania odpadów, o którym mowa w

art. 121 - 500 zł;

2. naruszenia art. 176 ustawy o odpadach (prowadzenie wbrew przepisowi art. 33 ust. 1

procesów przetwarzania odpadów w sposób niezapewniający, aby procesy te nie stwarzały

zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzi oraz dla środowiska) - 500 zł;

3. naruszenia art 180 ustawy o odpadach (nieprowadzenie ewidencji odpadów) - 300 zł;

4. naruszenia art. 351 ustawy prawo ochrony środowiska (eksploatacja instalacji z

naruszeniem warunków pozwolenia) - 300 zł.

Pojęcie „przepisy prawa ochrony środowiska" użyte w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp nie może

być zawężane jedynie do przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony

środowiska (tekst jednolity: Dz. U z 2019 r. poz. 196 z późn. zm.), lecz odnosić je należy także

do innych ustaw regulujących problematykę związaną z ochroną środowiska jak np. ustawa z

dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej. W wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17, KIO 2445/17, Izba wskazała,

że dokonując wykładni treści art. 24 ust 5 pkt 7 p.z.p. należy sięgnąć do Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i opowiedziała się za szerokim rozumieniem

sformułowania „prawo ochrony środowiska" jako zbioru ustaw regulujących kwestię

obowiązków w zakresie ochrony środowiska.

Powyższe przewinienia stwierdzone przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora

Ochrony Środowiska są przedmiotowo ściśle związane z obowiązkami, jakie CHEMEKO ma

wykonywać na rzecz Zamawiającego w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi.

Wykonawca, który dopuszcza się tak istotnych wykroczeń przeciwko środowisku, nie daje

rękojmi, że należycie wykona zamówienie publiczne. Co więcej, dalsze naruszenia prawa

przez CHEMEKO potwierdzają, że po nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej ostateczną i

prawomocną decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia

27 czerwca 2017 r., niezgodna z prawem ochrony środowiska działalność CHEMEKO nie

została zaniechana, co potwierdzają kary nałożone na CHEMEKO przez ten sam organ dwa

lata później.

W protokole Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o sygn.

WL7023.1336.2018.BP.TB.ACh stwierdzono między innymi następujące naruszenia prawa

ochrony środowiska przez CHEMEKO:

1, naruszenie warunków decyzji Nr 1 103/2014 Marszałka Województwa Dolnośląskiego

z dnia 2 czerwca 2014 r., znak DOW-SV.7241.15.2014.ID zatwierdzającej instrukcję

prowadzenia składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w Rudnej Wielkiej,

w szczególności:

a. zdeponowanie na składowisku zakaźnych odpadów medycznych w czerwonych

workach (odpady niebezpieczne) objęte zakazem składowania o kodzie 18 01 03* - inne

odpady, które zawierają żywe drobnoustroje chorobotwórcze lub toksyny oraz inne formy

zdolne do przeniesienia materiału genetycznego, o których wiadomo lub co do których istnieją

wiarygodne podstawy do sądzenia, że wywołują choroby u ludzi i zwierząt;

b. próbki odpadów nie spełniały kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra

Gospodarki z dnia 8 stycznia 2013 r. w sprawie kryteriów oraz procedur dopuszczania

odpadów na składowisku odpadów danego typu;

c. w trakcie każdych oględzin na kwaterze składowiska stwierdzono składowanie

odpadów objętych zakazem składowania, np. odpady ulegające biodegradacji selektywnie

zebrane, opony i ich części;

d. niezgodne z instrukcją usypywanie odpadów;

2. nieprzestrzeganie przez zarządzającego składowiskiem obowiązków wynikających z

mocy prawa, a w szczególności:

a. składowanie odpadów objętych zakazem składowania (art. 122 ustawy o odpadach),

b. prowadzenie ewidencji odpadów niezgodnie ze stanem faktycznym,

c. niesprawdzanie przez zarządzającego składowiskiem przyjmowanych odpadów z

danymi zawartymi w karcie przekazania odpadów lub dokumentach wymaganych przy

międzynarodowym przetwarzaniu odpadów, np. podczas przyjmowania odpadów

pochodzenia komunalnego z Niemiec i Litwy.

Zamawiający nie wziął pod uwagę powyższych okoliczności, które są faktami

notoryjnymi, powszechnie znanymi, omawianymi szeroko w prasie, będącymi przedmiotem

zainteresowania Ministerstwa Środowiska i organów ścigania, przez co dokonał błędnej oceny

spełnienia się przesłanek self-cleanig. Nie można bowiem powiedzieć, że CHEMEKO

oczyściło się ze stawianego mu zarzutu naruszenia prawa ochrony środowiska, w sytuacji gdy

przeciwko temu podmiotowi prowadzone są postępowania kontrolne, skutkujące nałożeniem

kar, a nawet wszczęte są postępowania karne związane z działalnością CHEMEKO. Według

informacji rzecznika prasowego Prokuratury Okręgowej w Legnicy opublikowanej w prasie

„prowadzone jest śledztwo dotyczące przekroczenia uprawnień i niedopełnienia obowiązków w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej w latach 2013-2015. W trakcie postępowania administracyjnego, które

zakończyło się decyzją starosty górowskiego, zmieniono klasyfikację gruntów z klasy trzeciej na czwartą

czym spowodowano szkodę na rzecz Skarbu Państwa".

Odwołujący wskazał jako dowody: decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora

Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r. znak WI.7062.10.2017.RK.MG, W/L dz.

2316/2017, protokół kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska

WIOS-WROC 301/2018, artykuł prasowy „Sprawie wysypiska w Rudnej Wielkiej przyjrzy się

Elżbieta Jaworowicz", interpelację poselską nr 9569 do Ministra Środowiska w sprawie

funkcjonowania składowiska odpadów w Rudnej Wielkiej, odpowiedź Ministra Środowiska z

dnia 7 sierpnia 2019 r. na interpretację poselską nr 9569, informacja prasowa ze strony

internetowejhttps://businessinsider.corn.pl/wiadomosci/wysypisko-smieci-w-rudnei-wielkiei-

o nieprawidłowościach dotyczących

składowiska odpadów prowadzonego przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów, informacja prasowa ze strony internetowej

o nieprawidłowościach dotyczących składowiska odpadów

prowadzonego przez Chemeko- System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów

W poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez

Zamawiającego wykonawca CHEMEKO zataił informacje o wydaniu wobec niego decyzji

administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony

środowiska, na mocy której wymierzono mu karę pieniężną w wysokości przekraczającej

kwotę 3.000 zł. Wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie o braku wydania wobec niego

ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony

środowiska. Aktualnie CHEMEKO zataja okoliczność nakładania na niego kolejnych kar przez

organy ochrony środowiska. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako

świadome wprowadzenie w błąd Zamawiającego lub co najmniej w wyniku niedbalstwa

wykonawcy. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że wykonawca CHEMEKO

nie był świadomy istnienia protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora

Ochrony Środowiska, czy prowadzenia postępowań karnych na etapie postępowania

przygotowawczego w związku z działalnością CHEMEKO. Tym samym uprawniony jest

wniosek, że CHEMEKO zataiło względem Zamawiającego okoliczności, które mogą poddawać

w wątpliwość jego rzetelność i uczciwość.

Wbrew założeniom, że oświadczenia wykonawcy dotyczące samooczyszczenia

powinny podlegać monitorowaniu przez podmioty zainteresowane, ze względu na

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez CHEMEKO wykonawcy nie mieli możliwości,

by skontrolować, czy CHEMEKO działa rzetelnie. Okoliczność ta powinna skutkować

wykluczeniem wykonawcy CHEMEKO z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż

Zamawiający przewidział w sekcji VI pkt 1 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajdą nie tylko obligatoryjne

przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp,

ale także fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa

w art. 24 ust. 5 Pzp. Tym samym okoliczność:

1) nałożenia na CHEMEKO przez Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony

Środowiska administracyjnej kary pieniężnej za gospodarowanie odpadami niezgodnie z

posiadanym zezwoleniem oraz

2) nierzetelność wykonawcy CHEMEKO i niemożność dokonania przez Zamawiającego

oceny, że wykonawca CHEMEKO poddał się skutecznej procedurze self-cleaning ze względu

na jego dalsze liczne przewinienia przeciwko prawu ochrony środowiska,

powinna skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania.

Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CHEMEKO I PW KOSZ.

Rażąco niska cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych

Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zachodzą przesłanki do

odrzucenia oferty wykonawcy CHEMEKO oraz oferty PW KOSZ jako ofert zawierających

rażąco niską cenę w zakresie ceny jednostkowej wskazanej za odbiór i zagospodarowanie

odpadów zmieszanych. Dokonując oceny, czy zaoferowana cena może być uznana za rażąco

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, należy wziąć pod uwagę nie tylko całkowitą cenę

lub całkowity koszt oferty, ale także ich istotne części składowe. Nawet jeżeli cena całkowita

oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony

wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena chociażby

jednego istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma

obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy

CHEMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp choć zaoferowana

przez ww. wykonawców cena za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów winna była

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, przede wszystkim z uwagi na szereg obwarowań dotyczących podwyższonych

standardów postępowania z odpadami. Już samo zestawienie cen zaoferowanych za tę frakcję

odpadów w ofertach złożonych w przedmiotowym przetargu powinno wzbudzić uzasadnione

wątpliwości Zamawiającego (CHEMEKO - 630 zł netto/Mg, PW KOSZ 642 zł netto/Mg, WPO

ALBA - 930,00 zł netto/Mg). Uzyskane przez Odwołującego oferty na zagospodarowanie

odpadów zmieszanych w znaczący sposób przewyższają cenę zaoferowaną przez CHEMEKO

i PW KOSZ za odbiór tego odpadu, co rodzi wątpliwości co do zgodnego z prawem

zagospodarowania tych odpadów przez CHEMEKO i PW KOSZ.

Dnia 19 grudnia 2019 r. CHEMEKO w piśmie sporządzonym w trybie art. 9m ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach kierowanym do WPO ALBA wskazało, że aktualna

cena zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych wynosi 421,00 złotych netto za

1 Mg odpadów. Zatem różnica między ceną zagospodarowania odpadów na instalacji w

Rudnej Wielkiej a ceną zaoferowaną za odbiór i zagospodarowanie odpadów przez

CHEMEKO wynosiłaby 209,00 złotych, a przez PW KOSZ wynosi 221 złotych. Natomiast w

miesiącu lutym 2020 r. cena CHEMEKO za zagospodarowanie odpadów wzrosła już do kwoty

471,00 złotych netto za 1Mg odpadów zmieszanych, co powoduje że różnica między cenę

jednostkową CHEMEKO a kosztem zagospodarowania wynosi już tylko 159,00 złotych.

Jednocześnie biorąc pod uwagę ceny za sam odbiór i przekazanie odpadów (bez

zagospodarowania) oferowane przez CHEMEKO np. w gminie Wałbrzych wynoszą aż 560,00

złotych netto/1Mg i 570,00 złotych netto/1Mg. Zatem zupełnie niewiarygodne jest, że

CHEMEKO może wykonać z zyskiem odbiór i zagospodarowanie, kiedy za sam odbiór żąda

od innych gmin kwot, które stanowią prawie równowartość ceny zaoferowanej w Wiszni Małej

za dwie usługi - odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący przedstawił jako dowody: zestawienie

ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 r. (numer sprawy RIOŚ.271.20.19),

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20), ofertę Chemeko-System sp.

z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie

Wałbrzych (przetarg numer BZP.271.19/2019), faktura VAT nr FV/230/01/2020 wystawioną

przez Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, pismo Chemeko-

System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19 grudnia 2019 r.

Zbadanie, czy różnica między ceną zagospodarowania odpadów na instalacji a ceną

odbioru i zagospodarowania tych odpadów od Gminy jest wystarczająca by pokryć koszt

odbioru tych odpadów w Gminie Wisznia Mała, a jednocześnie czynić zamówienie publiczne

rentownym dla wykonawcy, należy wziąć pod uwagę następujące aspekty:

1) wysokość kosztów logistycznych odbioru odpadów wynoszących średnio 150,00

złotych netto/1Mg;

2) rynkowe ceny odbioru odpadów zmieszanych;

3) istotne podwyżki cen zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w 2020

r. na skutek wprowadzenia BDO oraz obowiązku prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów

(dowód: tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty CHEMEKO, tabela ceny stanowiąca

załącznik nr 1 do oferty PW KOSZ, tabela ceny stanowiąca załącznik nr 1 do oferty WPO

ALBA).

Aktualne ceny zagospodarowania komunalnych odpadów zmieszanych na instalacjach

zlokalizowanych w województwie dolnośląskim wahają się od 429,00 złotych/1Mg (w instalacji,

która nie ma już możliwości przyjęcia odpadów) do 660,00 złotych/1Mg, do czego należy

doliczyć koszty transportu odpadów do instalacji, które mogą wynosić nawet do 100,00 złotych

w zależności od odległości między miejscem wykonywania usług a położeniem instalacji.

Nie ulega zatem wątpliwości, że cena ofertowa CHEMEKO, jak również PW KOSZ jest

rażąco niska, ponieważ nie pozwala pokryć kosztów zagospodarowania odpadów, ich

transportu i innych kosztów niezbędnych do należytego wykonania usługi (dowód: zestawienie

cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w województwie

dolnośląskim, faktura VAT nr FV/230/01 /2020 wystawiona przez Chemeko-System sp. z o.o.

Zakład Zagospodarowania Odpadów).

Wykonawcy CHEMEKO oraz PW KOSZ w ogóle nie wzięli pod uwagę ryzyka wzrostu

cen zagospodarowania odpadów komunalnych i nie wkalkulowali tego ryzyka w cenę. Co

istotne, projekt umowy z Zamawiającym nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej, nie przewiduje

zatem możliwości podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w toku realizacji usługi. Tym

samym wykonawca powinien skalkulować w cenie ofertowej ryzyko wzrostu cen za

zagospodarowanie odpadów oraz innych elementów cenotwórczych takich jak wynagrodzenie

pracowników, wzrost cen paliwa, itp.

Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, jaka jest ogólna cena wykonania zamówienia

publicznego przyjęta w ofercie CHEMEKO, która w przetargu ogłoszonym w tym samym

przedmiocie w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku i przetargu ogłoszonym w 2020 roku w

przypadku CHEMEKO spadła:

1) Cena CHEMEKO w 2019 r. - 8.245.788,12 zł (postępowanie o numerze

RIOŚ.271.20.19)

2) Cena CHEMEKO w 2020 r. - 8.012.470,32 zł (niniejsze postępowanie), a w przypadku

WPO ALBA znacząco wzrosła:

1) Cena WPO ALBA w 2019 r. - 10.731.987,00 zł (postępowanie o numerze

RIOŚ.271.20.19),

2) Cena WPO ALBA w 2019 r. - 13.276.137,60 zł (niniejsze postępowanie).

W innym postępowaniu prowadzonym w gminie Żmigród (podobnej do gminy Wisznia

Mała pod względem ilości mieszkańców wynoszącej w obu gminach ponad 10.000, o

podobnym położeniu - województwo dolnośląskie) CHEMEKO zastosował stawkę za odpady

zmieszane - 1.110,00 złotych netto, czyli o prawie 200 złotych wyższą niż oferta WPO ALBA

w niniejszym postępowaniu. CHEMEKO ma zatem świadomość, że wyceniając cenę odbioru

i zagospodarowania odpadów zmieszanych na kwotę 630,00 złotych netto zastosował rażąco

niską cenę, poniżej realnych kosztów świadczenia tej usługi, którą w przypadku innej gminy

wycenił na kwotę prawie 2-krotnie wyższą, czyli 1110,00 złotych netto.

Również w gminie Twardogóra CHEMEKO złożył ofertę na usługę zagospodarowania

odpadów komunalnych na kwotę 777,60 złotych netto. Oferta ta była o prawie 150 złotych

wyższa niż cena w przedmiotowym przetargu, podczas gdy inny wykonawca wycenił tę usługę

na kwotę 855,16 złotych. Tym samym widoczne jest, że w przetargu w Gminie Wisznia Mała

CHEMEKO rażąco zaniżyło swoje ceny (dowód: oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Żmigród (Dz.

Urz. UE 2019/S 188-457605), Informacja z otwarcia ofert m.in. Chemeko-System sp. z o.o.

Zakład Zagospodarowania Odpadów na zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu

gminy Twardogóra (znak GNO.271.5.2019), tabela porównująca ceny ofertowe Chemeko-

System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów i Wrocławskiego Przedsiębiorstwa

Oczyszczania S.A., zestawienie cen zagospodarowania odpadów na instalacjach

zlokalizowanych w województwie dolnośląskim, zestawienie ofert w przetargu w Gminie

Wisznia Mała w 2019 roku (numer sprawy RIOŚ.271.20,19), zawiadomienie o wyborze

najkorzystniejszej oferty (RI.271.2.20), oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie odpadów w gminie Wałbrzych (przetarg

numer BZP.271.19/2019), oferta Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminie Twardogóra, oferta Chemeko-

System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i zagospodarowanie

odpadów w gminie Żmigród).

Odwołujący wskazał także na kolejny czynnik, który wskazuje, że cena CHEMEKO

została rażąco zaniżona, tj. wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych na

przełomie 2019 i 2020 r. oraz następujące aspekty:

1. zmiana przepisów prawa (m.in. zwiększenie opłaty za korzystanie ze środowiska ze

170 zł w 2019 r. aż do 270 zł w roku 2020 r.);

2. wzrost kosztów wynagrodzeń i wzrost wynagrodzenia minimalnego;

3. wzrost kosztów nabycia paliwa;

4. obowiązek raportowania do Bazy Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o

Gospodarce Odpadami („BDO");

5. wysokie ryzyko zwiększenia zakresu wykonywania dodatkowego odbioru odpadów w

poszczególnych nieruchomościach poprzez zwiększenie udziału nieruchomości

segregujących, a w konsekwencji konieczność korzystania z dodatkowych pojazdów;

6. obligatoryjne prowadzenie zbiórki selektywnej (bez wyjątków);

7. wzrost uprawnień Inspekcji Ochrony Środowiska;

8. wzrost kosztów spowodowanych wprowadzeniem wizyjnego systemu kontroli;

9. wprowadzenie obowiązku posiadania pojazdów elektrycznych i gazowych.

Kolejne zmiany prawa, które jednoznacznie wpłyną na wzrost kosztów zagospodarowania

odpadów w dalszych okresach czasu (lata 2020,2021, 2022), to między innymi:

a) wejście w życie dnia 4 marca 2020 roku rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych

i Administracji w sprawie wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej, jakie mają spełniać

obiekty budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania,

magazynowania lub przetwarzania odpadów (Dz.U. z 2020 r., poz. 296);

b) sporządzenie projektu rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych

wymagań dla magazynowania odpadów z 13 listopada 2019 r.

Powyższe oznacza, że CHEMEKO w ogóle nie wzięło pod uwagę zmieniających się

warunków gospodarczych i prawnych, które na rynku gospodarki odpadami skutkowały

nadzwyczajną zmianą stosunków, która doprowadziła do wzrostu cen usług

zagospodarowania odpadów. Wykonawca CHEMEKO wbrew ogólnemu nurtowi

gospodarczemu zaniżył swoje ceny, przez co stały się one cenami dumpingowymi. Obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

CHEMEKO ani PW KOSZ tego obowiązku nie spełniło, bowiem Zamawiający zaniechał

wezwania tych wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Na mocy art. 90 ust. 1 Pzp

Zamawiający powinien oczekiwać wyjaśnień także istotnych części składowych ceny lub

kosztu, przez co należy rozumieć także jako części cen jednostkowych składające się na

całość ceny ofertowej. Zamawiający ma bowiem ustawowy obowiązek żądania wyjaśnień

odnośnie poszczególnych cen czy kosztów jednostkowych, jeżeli zaoferowana cena budzi

jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

W niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe są istotnymi częściami składowymi

ceny, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający przyjął, że rozliczenie z

wykonawcą będzie następować na podstawie ilości faktycznie odebranych i

zagospodarowanych w danym miesiącu odpadów w ramach każdej frakcji. Odpady zmieszane

stanowią największy strumień odpadów komunalnych. W konsekwencji zaniżenie choćby

jednej z cen jednostkowych może spowodować nierentowność całości zamówienia, w sytuacji,

gdy rzeczywista ilość odebranych odpadów zaniżonej frakcji będzie istotnie wyższa, przy

jednoczesnym istotnym zmniejszeniu się frakcji odpadów, na której odwołujący założył zysk.

Taki stan rzeczy z wysokim prawdopodobieństwem może spowodować, że cena za całość

zamówienia jedynie oszacowana na potrzeby porównania i oceny ofert, może okazać się

również rażąco niska w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym

postępowaniu rzeczywistej cenie i rzeczywistym zysku z realizacji zamówienia nie zadecyduje

cena całości oferty, ale poszczególne ceny jednostkowe i ilości rzeczywiście odebranych

odpadów.

Zamawiający całkowicie przerzucił na wykonawców ryzyko wzrostu cen odbioru i

zagospodarowania odpadów, co wyraził w swojej odpowiedzi udzielanej w ramach wyjaśnień

do SIWZ (pytanie 11 wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 18.02.2020 r.).

Zdaniem Odwołującego, ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania odpadów

zmieszanych przedstawione przez CHEMEKO i PW KOSZ nie wystarczą na pokrycie kosztów

wykonawcy, w szczególności: kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów pojazdów (zakupu,

n mu, leasingu), oznakowania pojazdów, utrzymania systemów RFID i GPS, paliwa, obsługi

BDO, naprawy pojazdów obsługujących gminę, zużycia sprzętu, dostarczania

harmonogramów odpadów do mieszkańców, zagospodarowania odpadów na instalacji,

kosztów niezbędnych dla utrzymywania odpowiednich poziomów recyklingu.

Stosownie do powyższego cenę zaoferowaną przez CHEMEKO i PW KOSZ należy

uznać za rażąco niską.

Zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez CHEMEKO i PW KOSZ mimo że ich

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający nie wziął pod uwagę, że ogólna cena wykonania zamówienia w przetargu

ogłoszonym w tym samym przedmiocie w Gminie Wisznia Mała w 2019 r. i przetargu

ogłoszonym w 2020 r. w przypadku CHEMEKO spadła (cena CHEMEKO w 2019 r. -

8.245.788,12 zł, cena CHEMEKO w 2020 r. - 8.012.470,32 zł), a w przypadku WPO ALBA

znacząco wrosła (cena WPO ALBA w 2019 r. - 10.731.987,00 zł, cena WPO ALBA w 2019 r.

-13.276.137,60 zł).

W innych postępowaniach przetargowych toczących się z udziałem CHEMEKO ceny

zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych były znacząco wyższe niż

zaoferowane w gminie Wisznia Mała za (gdzie zaoferował cenę 630,00 złotych netto/1Mg), tj.:

- w gminie Żmigród 1.110,00 złotych netto/1 Mg.

- w gminie Twardogóra 777,60 złotych netto/1 Mg.

Powyższe świadczy o tym, że CHEMEKO stosuje ceny dumpingowe, mimo wzrostu

rynkowych cen zagospodarowania odpadów (wynikających ze wzrostu kosztów) CHEMEKO

zaniża je. Takie działanie wykonawcy powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego

skutkujące wezwaniem tego wykonawcy do wyjaśnienia, czy wykonawca ten nie stosuje cen

dumpingowych, a tym samym nie dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji, czego

Zamawiający nie uczynił.

W zaistniałym stanie faktycznym, potwierdzonym pismem CHEMEKO z dnia 19

grudnia 2019 r. jednoznacznym jest, że CHEMEKO dąży do utrudnienia Odwołującemu

dostępu do rynku, nawet kosztem poniesienia rażącej straty. CHEMEKO odmawia bowiem

swojemu konkurentowi WPO ALBA odbioru dodatkowego strumienia odpadów komunalnych,

co stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust 1 i 2 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów t.j. z dnia 1 lutego 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 369), mające na

celu wyeliminowanie konkurenta z rynku poprzez odmawianie mu dostępu do instalacji, w

której mógłby zagospodarować odebrane odpady, będąc gotowym zapłacić żądaną przez

instalację cenę.

Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z art. 7 ust. 1

Pzp jest, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający w tym

postępowaniu nie podjął jednak żadnych środków by zasadę tę zrealizować.

W przedstawionych realiach rynkowych, na przełomie 2019 i 2020 roku doszło do

przełomowych zmian prawnych i gospodarczych na rynku gospodarowania odpadami, o

których mowa była w poprzednim zarzucie. Art. 15 ust 1 pkt 1 uznk ma zastosowanie do

zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie

zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po świadczącego usługę albo sprzedawcy

straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności

handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik

działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie. Sprzedaż poniżej kosztów

świadczenia występuje wtedy, gdy wytwórca towaru lub świadczący usługę sprzedają daną

usługę za cenę, która kosztów tych nie pokrywa (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Komentarz, 2019, Legalis). Wątpliwe jest, by CHEMEKO mogło za

zaprezentowane w ofercie ceny pokryć koszty odbioru i zagospodarowania odpadów z gminy

Wisznia Mała, w szczególności że zmiany gospodarcze i prawne przełomu 2019 i 2020 r. nie

wpłynęły na wzrost oferowanych przez niego cen, a jeszcze te ceny obniżyły.

Odwołujący może zasadnie przypuszczać, że CHEMEKO obniżyło łączną cenę swojej

oferty tak by wykluczyć swojego konkurenta rynkowego z rywalizacji przetargowej, nawet

kosztem poniesienia rażącej straty przez CHEMEKO. Podobnie rzecz się ma w przypadku

wykonawcy PW KOSZ. Ceny jednostkowe zaproponowane przez CHEMEKO wskazane w

uzasadnieniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny zmieszanych odpadów komunalnych

oraz odpadów z tworzyw sztucznych i metalu, są cenami niższymi od kosztów świadczenia

usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Oferta CHEMEKO oraz oferta PW KOSZ zostały

wycenione zapewne bez uwzględnienia zysku wykonawcy i poniżej kosztów własnych

realizacji tej usługi.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. KIO 2466/14 „artykuł 15 ust.

1 ZNKU ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej

kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie

wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy - straty (sprzedaż ze stratą).''

Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia są przedsiębiorcami

prowadzącymi działalność gospodarczą, która z założenia zmierza do osiągania zysku, o czym

stanowi art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców. Zamawiający wybierając ofertę, na podstawie

której dany wykonawca nie jest w stanie osiągnąć zysku godzi w uzasadnione interesy

pozostałych wykonawców oraz w zasady uczciwej konkurencji rynkowej.

Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty, która nie zmierza do osiągnięcia

zysku, wymusza na innych wykonawcach chcących brać udział w rynku rezygnację z ich

zysków, co doprowadza do wystąpienia zjawiska nieuczciwej konkurencji. Takie postępowanie

wykonawcy godzi w zasadnicze cele działalności gospodarczej określone ustawowo. Zgodnie

z art. 2 pkt 13 Pzp zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane między zamawiającym

a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, zatem za

wykonanie usługi wykonawca powinien otrzymać ekwiwalentne świadczenie, które pozwoli mu

pokryć koszty działalności i osiągnąć zysk. W aktualnej sytuacji gospodarczej nie jest

wiarygodne, by CHEMEKO osiągnęło zysk z tytułu usług.

Wykonawca Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie

Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w związku z

„samooczyszczeniem” wykonawcy.

W ocenie Przystępującego założenie, że utajnienie pewnych informacji podważa

skuteczność dokonanego „samooczyszczenia” i powinno budzić podejrzenia Zamawiającego,

jest oczywiście błędne. Nie znajduje ono uzasadnienia w przepisach Pzp, a formułowane jest

w całkowitym oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego. ■

Istotą procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp jest

umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów potwierdzających jego rzetelność, przy

czym ocena ta należy do Zamawiającego a nie do pozostałych oferentów. Przystępujący nie

neguje przy tym ogólnej zasady transparentności postępowań w sprawie o udzielenie

zamówienia publicznego, jednak zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 8 Pzp nie stanowi lex

specialis wobec przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, nie wyłącza zatem możliwości zastrzeżenia

określonych informacji (przedstawianych dowodów) jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile

wykonawca wykaże, że informacje te powinny być chronione. Podobnie, nie sprzeciwia się

temu również przepis art. 96 ust. 3 Pzp. Zasada jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, pomimo swojej doniosłości, może przecież doznawać ograniczeń.

W praktyce bowiem bardzo często informacje na temat przyjętych i wdrożonych przez

przedsiębiorcę środków naprawczych stanowić będą kluczowe informacje z punktu widzenia

gospodarczego tego przedsiębiorcy. Z tego też względu, przyjęte przez Odwołującego

założenie, że podjęte w ramach procedury samooczyszczenia działania powinny być w pełni

jawne i że próba wyłączenia jawności tych informacji wskazuje na niewiarygodność

dokonanego „self-cleaningu” jest założeniem całkowicie błędnym. Każdy przypadek, w którym

wykonawca dokonuje zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

powinien być rozpatrywany indywidualnie, czego Odwołujący nie dostrzega.

W związku z wystąpieniem po stronie Przystępującego jednej z przesłanek

wykluczenia go z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, Przystępujący

złożył Zamawiającemu obszerne wyjaśnienia, uzupełnione dodatkowo szeregiem

dokumentów, w celu udowodnienia, że podjął właściwe działania naprawcze oraz że środki te

są wystarczające dla wykazania jego rzetelności.

Opisane w zastrzeżonych dokumentach informacje miały przede wszystkim charakter

organizacyjny i w związku ze stopniem szczegółowości zawartych w dokumentach informacji

mają one dla Przystępującego wyjątkowo cenną wartość gospodarczą. Z uwagi na brzmienie

przepisu art. 24 ust. 8 Pzp Przystępujący. chcąc dokonać skutecznego „samooczyszczenia”,

musiał wykazać Zamawiającemu, jakie konkretnie środki podjął w celu zwiększenia działań

nadzorczych w swoim przedsiębiorstwie oraz usprawnienia mechanizmów kontroli składu

odpadów. W tym celu Przystępujący przedłożył Zamawiającemu szereg informacji związanych

z niedawno wprowadzonymi procedurami kontrolnymi. Informacje te dotyczyły przy tym

bezpośrednio bezpieczeństwa Spółki Chemeko — System SP. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów. Przystępujący przekazał Zamawiającemu szczegółowo

rozpisane procedury (wdrażane etapami), wypracowane w ostatnim okresie wzory

dokumentów, zasady współpracy z kontrahentami Przystępującego, dokumenty obrazujące

standardy jakości świadczonych usług, co bezsprzecznie stanowi jego know-how i winno

podlegać ochronie.

Wobec szczegółowego opisu wprowadzonych przez Przystępującego środków i

procedur mogą one zostać w łatwy sposób powielone przez konkurencyjne podmioty.

Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dokumenty będące gotowymi

rozwiązaniami organizacyjnymi, które podmioty trzecie mogłyby z łatwością wdrożyć w swoich

przedsiębiorstwach. Ryzyko takie jest tym większe, że Przystępujący w wyjaśnieniach

wykazuje, że zastosowane przez niego działania naprawcze przyniosły oczekiwane rezultaty.

Przystępujący poniósł istotne koszty związane z opracowaniem i wdrożeniem w swoim

przedsiębiorstwie nowych procedur. Rozwiązania te zostały przetestowane w praktyce i

udoskonalone w ciągu ostatnich miesięcy, co wiązało się z dodatkowym zaangażowaniem

pracowników. Rozwiązania opisane w wyjaśnieniach Przystępującego nie były

zastosowane dla potrzeb przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz będą

określały sposób postępowania Przystępującego w następnych latach (determinując m.in.

koszty świadczenia przez niego usług na rynku).

Przystępujący przedłożył również Zamawiającemu dokumenty dotyczące szczegółów

inwestycji związanych z procedurami bezpieczeństwa (oraz dokumentację zdjęciową

obrazującą m. in., jakie dokładnie zabezpieczenia są obecnie w przedsiębiorstwie

Przystępującego stosowane), jakie w ostatnim okresie zostały przez niego poczynione

(dokumenty te pokazują, jakie zabezpieczenia, i w jaki sposób skonfigurowane, stosuje

Przystępujący, z jakimi podmiotami i po jakich kosztach współpracuje w zakresie

bezpieczeństwa). Zastosowane i sprawdzone przez Przystępującego rozwiązania mogłyby

zostać powielone przez konkurencyjne przedsiębiorstwa, sama zaś wiedza, jakie podmioty i w

jakich cenach świadczą na rzecz Przystępującego usługi i dostawy związane np. z

monitoringiem zakładów Przystępującego, pozwala na odtworzenie strategii biznesowej i

kosztów działalności Przystępującego.

Podobnie ocenić należy informacje odnoszące się do kosztów i innych zasad

współpracy z laboratorium czy podmiotami odbierającymi od Przystępującego odpady

niebezpieczne oraz przykładów odnoszących się do współpracy z innymi kontrahentami

Przystępującego. Informacje zawarte w tych dokumentach — informacje o podmiotach, z

jakimi współpracuje Przystępujący, zasadach współpracy i cenach — mają wartość

gospodarczą. Dokumenty te odnoszą się do kosztów, jakie ponosi Przystępujący — kosztów

ogólnych, które kolejno stanowią element ceny kalkulowanej dla kontrahentów. Wiedza o

kosztach ponoszonych przez Przystępującego w związku z prowadzoną działalnością (wiedza

bardzo szczegółowa, bo obrazująca koszty skonkretyzowanych usług) pozwala odtworzyć

strategię biznesową Przystępującego i przewidzieć, jakie ceny będą przez niego oferowane w

kolejnych postępowaniach, względnie pozwala na zastosowanie tej samej strategii.

Informacjami o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa są niewątpliwie również

informacje dotyczące zmian, jakie Przystępujący wprowadził w zakresie swojej kadry.

Niezależnie od tego, że przedłożone na te okoliczności dokumenty zawierają szereg danych

osobowych, które podlegają ochronie na podstawie odrębnych przepisów prawa, to jeszcze

obrazują szczegółowe zmiany w strukturze organizacyjnej (kadrowej) Przystępującego, która

pozwoliła na usprawnienie mechanizmów kontrolnych w jego przedsiębiorstwie. Informacje

zawarte w dokumentach nie tylko pokazują, jakie dokładnie zmiany osobowe Przystępujący

zastosował, ale także przedstawiają, w jaki sposób, poprzez zmiany w obrębie personelu,

przedsiębiorca może wpłynąć na efektywność procesów kontrolnych w spółce. Wypracowane

przez Przystępującego schematy rozwiązań, podobnie jak inne wyżej wymienione informacje,

z łatwością mogłyby zostać wykorzystane i wdrożone przez konkurencję Przystępującego, co

uzasadnia potrzebę ich ochrony. Także w tym miejscu zaznaczenia wymaga, że Przystępujący

poniósł określone koszty związane z dodatkowymi procesami rekrutacji, z wdrożeniem nowych

pracowników do pracy i zmiany struktury organizacyjnej w sposób, który uwzględnia

kwalifikacje i umiejętności nowych pracowników. Także stworzenie planu szkoleń

pracowników, zwłaszcza w sytuacji, gdy plan ten jest elementem weryfikowanym w ramach

certyfikacji ISO, wymaga określonych kosztów ze strony Przystępującego (czas pracy

pracownika zajmującego się planowaniem i organizacją szkoleń). Uzyskując wgląd w

wyjaśnienia Przystępującego (i załączone do niego dowody) konkurencyjni wykonawcy mogą

zmniejszyć koszty własne, wykorzystując rozwiązania Przystępującego, a nadto takie

działanie może zniwelować przewagę konkurencyjną Przystępującego wynikającą z

posiadania wysoko wykwalifikowanego zespołu. Potencjał ludzi jest obecnie jednym z

najcenniejszych zasobów przedsiębiorstwa, a przedsiębiorstwa potencjał ten coraz bardziej

doceniają i w ślad za tym poddają go szczególnej ochronie. Coraz częściej na rynku spotykana

praktyka podkupowania pracowników jest, zwłaszcza w sytuacji, gdy — tak, jak w niniejszej

sprawie — funkcjonuje bardzo mały rynek specjalistów z danej dziedziny. Ograniczenie kręgu

osób, które mają wiedzę o składzie i kwalifikacjach personelu wykorzystywanego w

przedsiębiorstwie jest jednym z elementów ochrony przed takimi procederami. Trudno bowiem

zakładać, że jedynym i zarazem wystarczającym środkiem zaradczym będzie zawieranie z

pracownikami umów przewidujących np. kary za naruszenie zakazu konkurencji.

Wartość gospodarczą dla Przystępującego mają także informacje (i dokumenty)

odnoszące się do ilości wytwarzanych, przetwarzanych i zbieranych odpadów w sytuacji, gdy

informacje te stanowią uzupełnienie względem pozostałych informacji składających się na

wyjaśnienia Przystępującego, które złożył Zamawiającemu (tworzą z nimi pewną całość) i

pokazują na określoną strategię biznesową Przystępującego. (pismo Przystępującego —

wyjaśnienia złożone Zamawiającemu w związku z przesłankami wykluczenia Przystępującego

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tzw. „samooczyszczenie” na

okoliczność uprawnienia po stronie Przystępującego do zastrzeżenia informacji zawartych w

tym piśmie i w dołączonych do niego dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa).

Okoliczność, że Zamawiający, podobnie jak Przystępujący, stoi na stanowisku, że

zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie świadczy o tym, że

zaniechał przeprowadzenia odpowiednich czynności mających na celu ocenę skuteczności

dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Przystępujący nie tylko wykazał, że

informacje zawarte w dokumentach składanych w ramach procedury „samooczyszczenia”

mają dla niego wartość gospodarczą, ale też udowodnił, że wyżej wymienione informacje nie

są informacjami powszechnie dostępnymi oraz że podjął kroki zmierzające do zachowania

tych informacji w poufności, na dowód czego Przystępujący przedkładał wraz z ofertą m.in.

dokument pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Spółki Chemeko — System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów”.

W pkt 3 §1 ust. 2 Polityki wymienia się wprost „informacje o wewnętrznych procedurach

Spółki w zakresie kontroli i bezpieczeństwa o środkach organizacyjnych podejmowanych

przez Spółkę w celu zapewnienia zgodnego z prawem jej funkcjonowania”, które właśnie były

opisywane przez Przystępującego w ramach procedury „samooczyszczenia” i które

Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący, mimo wglądu w treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i dokumentów

potwierdzających zasadność tego zastrzeżenia, nie postawił — poza omówionym powyżej

zarzutem odnoszącym się do treści dokumentu zatytułowanego „Polityka.... ” — w zasadzie

żadnych innych zarzutów. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja ma charakter ogólny i

nie odnosi się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na potwierdzenie

zasadności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy.

Wykaz instalacji jako tajemnica przedsiębiorstwa

W branży gospodarki odpadowej właściwy dobór instalacji, do których przedsiębiorca

przekazuje odbierane odpady ma dla kluczowe znaczenie dla jego polityki cenotwórczej

i możliwości konkurowania na rynku. Nie zmienia tego fakt, że instalacje działają na rynku

konkurencyjnym i informacje o nich co do zasady są ogólnodostępne. Ogólnodostępna nie jest

bowiem informacją, z którymi konkretnie instalacjami współpracuje dany wykonawca. To

właśnie ta swoboda doboru instalacji przez przedsiębiorców sprawia, że informacje te mają

dla przedsiębiorcy szczególną wartość gospodarczą, którą Przystępujący chroni. Wybór

określonych instalacji i ich zestawienie w formie jednego dokumentu stanowi obraz obranej

przez Przystępującego strategii biznesowej, przedstawia sieć kontaktów i partnerów, z którymi

Przystępujący współpracuje i pozwala na ustalenie, w jaki sposób można zoptymalizować

koszty świadczenia usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych

(uwzględniając m.in. ceny stosowane przez daną instalacje, jej położenie względem miejsca

odbioru odpadów). Podanie tych danych do wiadomości publicznej stwarza realne zagrożenie

rozpoznania przez konkurentów opracowanej przez Przystępującego strategii przygotowania

ofert, a przede wszystkim strategii kalkulacji ceny ofertowej, co z powodzeniem może być

wykorzystane przez konkurentów, w tym np. Odwołującego, w innych postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego.

Możliwość zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu instalacji znajduje

przy tym pełne uzasadnienie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. (zob.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2668/18. Podobnie

- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2604/18).

Informacje dotyczące instalacji, do których Przystępujący zamierza przekazywać

odpady odbierane z terenu Gminy Wisznia Mała mają dla Przystępującego kluczową wartość

gospodarczą. Przystępujący wykazał również podjął środki techniczne i prawne w celu

utrzymania tych informacji w poufności.

Zastrzeżenie wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest tym bardziej

zasadne, że na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2019 r.,

poz 1579) zniesiony został dotychczasowy obowiązek przekazywania odpadów komunalnych

do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Powyższe oznacza

otwarcie rynku i możliwość przekazywania odpadów niesegregowanych, bioodpadów oraz

pozostałych odpadów do instalacji położonych na obszarze całego kraju a nie wyłącznie w

obrębie regionu. To z kolei w oczywisty sposób przekłada się na wzrost konkurencji na rynku

oraz możliwość dowolnej konfiguracji przez wykonawców instalacji, do których zamierzają

przekazywać odebrane odpady. Przystępujący powinien mieć zatem prawo zachowania w

poufności kluczowych dla swojej strategii biznesowej informacji o doborze instalacji, która to

informacja z powodzeniem mogłaby być wykorzystana przez konkurencyjne przedsiębiorstwa,

zwłaszcza że zawierane z poszczególnymi instalacjami najczęściej obejmują dłuższe okresy i

nie ograniczają się do jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Nawiązanie współpracy z poszczególnymi instalacjami jest wynikiem długoletniego

funkcjonowania w branży, znajomości jej specyfiki, wypracowanych kontaktów i nabytego

doświadczenia i jest kooperacją długofalową, pozwalającą na optymalizację ceny ofertowej

Przystępującego, której skuteczność potwierdzają wyniki przedmiotowego postępowania. Z

uwagi więc na to, że wiedza o tym, do jakich instalacji Przystępujący zamierzać przekazywać

odpady może w łatwy sposób doprowadzić do odgadnięcia metod kalkulacji przez niego ceny

ofertowej, to powinna podlegać szczególnej ochronie.

Ocena skuteczności „samooczyszczenia” Przystępującego

Próba zakwestionowania uczciwości Przystępującego oparta jest na niepełnych i

nierzetelnych danych, które Odwołujący przedstawia w celu wykreowania negatywnego

obrazu Przystępującego, co wymaga stanowczej reakcji ze strony Przystępującego. I tak:

Kary (mandaty) wymienione w odwołaniu nie zostały nałożone przez Dolnośląski

Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska na spółkę Chemeko — System sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów. Zgodnie z art. 193 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach

orzekanie w sprawach, o których mowa w art. 171-192 następuje na zasadach i w trybie

określonych w ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r. Kodeks postępowania w sprawach o

wykroczenia. Analogiczne rozwiązanie przewiduje art. 361 ustawy z dnia 27 kwietnia 200 Ir.

— Prawo ochrony środowiska. Przepisy Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenie

nie przewidują możliwości nałożenia mandatu na spółkę kapitałową. Mandaty, o których mówi

Odwołujący, zostały nałożone na pracowników Przystępującego, którzy odpowiadają za dane

uchybienie. Przystępujący nie jest więc, wbrew sugestiom Odwołującego, sprawcą

wskazywanych przez Odwołującego wykroczeń. Stwierdzenie zawarte w odwołaniu, że

Przystępujący dopuścił się kolejnych naruszeń prawa ochrony środowiska skutkujących

nałożeniem na niego kar (mandatów) jest wiec nieprawdziwe. W ocenie Przystępującego,

Odwołujący celowo określenie „mandat” stosuje zamiennie z określeniem „kara”, by wywołać

wrażenie, że w odwołaniu mowa jest o karach, do których odnosi się art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp,

a więc tej samej kategorii kar, które zrodziły konieczność przeprowadzenia przez

Przystępującego procedury „samooczyszczenia”. Tak jednak nie jest. Na Przystępującego. po

nałożeniu decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 27

czerwca 2017 r. administracyjnej kary pieniężnej za naruszenie przepisów ochrony

środowiska, nie zostały nałożone żadne inne kary administracyjne za naruszenie przepisów

ochrony środowiska. do których odnosiłby się art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.

Przepis art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, którego

prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie

wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych,

jednak ta podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie wykonawcy będącego osobą fizyczną. Ta

odstawa kluczenia nie_ mogłaby znaleźć zastosowania względem Przystępującego.

Już same wysokości nałożonych na pracowników Przystępującego grzywien -

mandatów (kwoty od 300 do 500 zł), wbrew stanowisku Odwołującego, wskazują na znikomą

wagę stwierdzonych przez kontrolujących naruszeń. Znaczenie wysokości nałożonej na

wykonawcę administracyjnej kary pieniężnej lub odpowiednio grzywny nałożonej na

wykonawcę będącego osobą fizyczną dla oceny jego rzetelności dostrzega zresztą sam

ustawodawca, który w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 7 Pzp, fakultatywną przesłankę wykluczenia

wykonawcy z postępowania z uwagi na naruszenie prawa ochrony środowiska wiąże

wyłącznie z decyzjami nakładającymi na wykonawcę karę pieniężną lub odpowiednio grzywnę

w wysokości nie niższej niż 3000 zł, czego już Odwołujący nie dostrzega. Odwołujący nie może

więc insynuować, że Przystępujący zataił pewne informacje, skoro nie miał w ogóle obowiązku

ich podawać. Informacje te, niezwiązane w żaden sposób z karą nałożoną na Przystępującego

w drodze decyzji z dnia 27 czerwca 2017 r., były bowiem irrelewantne z punktu widzenia

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący odwołuje się również do protokołu kontroli Dolnośląskiego Wojewódzkiego

Inspektora Ochrony Środowiska o sygnaturze Wł. 7023.1336.2018.BP.TB.ACh, w którym

wskazane są pewne nieprawidłowości, przy czym w następstwie przeprowadzonej kontrolnie

została wydana żadna decyzja administracyjna nakładająca na Przystępującego

administracyjną karę pieniężną.

Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska nie wstrzymał działalności

Przystępującego, mimo iż przepisy związane z ochroną środowiska taką właśnie „sankcję”

przewidują za najpoważniejsze naruszenia prawa, w tym za prowadzenie działalności istotnie

zagrażającej środowisku, nie toczy się żadne postępowanie przygotowawcze przeciwko

pracownikom Przystępującego lub członkom jego zarządu w związku z ustaleniami ww.

kontroli. Pokreślić należy, że art. 5 k.p.k. wprowadza zasadę domniemania niewinności,

zgodnie z którą oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie

udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem. W niniejszej sprawie nie mamy do

czynienia nawet z oskarżonym, mimo to Odwołujący konstruuje zarzuty odwołania w taki

sposób, jakby kwestia naruszenia przez Przystępującego była już przesądzona.

W kontekście powyższego nie może być mowy o jakimkolwiek naruszeniu prawa

ochrony środowiska przez Przystępującego.

Ponadto, sporządzony w następstwie przeprowadzonej w zakładzie Przystępującego

kontroli protokół dokumentuje działania podejmowane przez kontrolujących i ich spostrzeżenia

na danym etapie sprawy, nie stanowi jednak ostatecznego stanowiska organu w zakresie

przedmiotu kontroli ani nie kończy całej procedury. Przystępujący, nie zgadzając się ze

stanowiskiem organu, odmówił podpisania protokołu kontroli. Pismem z dnia 30 kwietnia 2019

r. przedstawił swoje stanowisko do protokołu kontroli nr WIOS-WROC 301/2018, które z uwagi

na poufny charakter informacji w nim zawartych nie jest dołączone do niniejszego pisma

procesowego. Okoliczności stwierdzonych w ww. protokole nie można więc uznać za

bezsporne.

Przedstawione organowi stanowisko zawierało na tyle istotne dla kontrolujących

informacje, że w dniu 6 czerwca 2019 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony

Środowiska zdecydował się na wydanie jedynie zarządzenia pokontrolnego nr 134/2019, w

którym zobowiązał Przystępującego do podjęcia określonych działań naprawczych. W

zakreślonym przez organ terminie działania te zostały skutecznie podjęte (pismo

Przystępującego z dnia 28 czerwca 2019 r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora

Ochrony Środowiska).

Skoro więc nawet uprawnione organy kontroli środowiska, mimo upływu roku od dnia

zakończenia kontroli, nie wydały względem Przystępującego decyzji administracyjnej z

sankcjami z tytułu naruszenia prawa ochrony środowiska, to tym bardziej trudno uznać

rzekome naruszenie za oczywiste i bezsporne, co z kolei prowadzi do wniosku, że informacje

zawarte w protokole kontroli nr WIOSWROC 301/2018 nie mogą być podstawą do podważenia

skuteczności dokonanego przez Przystępującego „samooczyszczenia”.

Przystępujący zaznaczył. że naruszenia wymienione w ww. protokole kontroli nie są

naruszeniami podobnymi do tych, jakie legły u podstaw decyzji Dolnośląskiego

Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z dnia 27 czerwca 2017 r., a zatem nie

może być podstawą do kwestionowania skuteczności działań naprawczych jakie zostały przez

Przystępującego podjęte w następstwie stwierdzonych wyżej wymienioną decyzją uchybień.

Przystępujący wskazał, że podjęte przez niego działania „naprawcze” były rozłożone w czasie

i część z nich (w tym korekty działań naprawczych podjętych tuż po nałożeniu ww. kary

administracyjnej dnia 27 czerwca 2017 r.) nastąpiła po zakończeniu kontroli Dolnośląskiego

Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska prowadzonej w 2019 r., co zostało

szczegółowo opisane w złożonym Zamawiającemu materiale. Stopniowe przyjmowanie

środków wynikało przede wszystkim z tego, że Przystępujący musiał wpierw przeanalizować

przyczyny uchybienia, kolejno ustalić możliwe rozwiązania i wybrać spośród rozwiązań

dostępnych te najlepsze dla siebie i dopiero wtedy mógł przystąpić do ich wdrażania.

Wspomniane modyfikacje i udoskonalenia przyjmowanych rozwiązań zaś z faktu, że

organizacja przedsiębiorstwa Przystępującego z założenia wciąż się rozwija i udoskonala,

reagując na bieżące problemy i potrzeby. W ramach podjętych środków naprawczych

Przystępujący opracował m.in. dodatkowe procedury postępowania w przypadku wykrycia

niezgodności (w tym oznakowania, umiejscowienia i zabezpieczania) odpadu. Procedury te

zostały wdrożone wpierw w zakładzie przetwarzania odpadów, bowiem w dotychczasowej

działalności Przystępującego stwierdzenie, że odpad nie odpowiada deklaracjom jego

wytwórcy co do właściwości, zazwyczaj następowało właśnie na terenie zakładu. Widząc

pierwsze efekty wdrożonych działań, Przystępujący, w ostatnim okresie zdecydował się na

dalsze modyfikacje dotychczasowych procedur, w tym m.in. wprowadził dodatkowe procedury

weryfikacji na terenie stacji przeładunkowej (miejsca zbierania odpadów) w taki sposób, aby

zwiększyć zakres i efektywność kontroli odpadów, ulepszyć mechanizmy weryfikacji składu

odpadów, a także określić jednoznaczne zasady postępowania w przypadku stwierdzenia

nieprawidłowości. I tak np. według aktualnie obowiązujących procedur weryfikacja ta jest

kilkuetapowa i już obecnie Przystępujący obserwuje pozytywne efekty wdrożonych zmian.

Przystępujący, choć co do zasady nie zgadza się z przypisaniem mu odpowiedzialności

za kolejne naruszenia prawa ochrony środowiska, wprowadza kolejne zmiany w swojej

organizacji (wdraża kolejne działania, które służyć mają poprawie sposobu jego

funkcjonowania, a więc są działaniami „naprawczymi”). Wyniki kontroli prowadzonej przez

Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska do polowy 2019r., nie mogą

świadczyć o nieskuteczności działań „naprawczych” pojętych przez Przystępującego w drugiej

połowie 2019 r. i na początku 2020 r.

Cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych

W postępowaniu zostały złożone 3 oferty, z czego dwie oferty mają bardzo zbliżone

ceny i tylko oferta Odwołującego jest znacząco droższa. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zadania to 7 400 000 zł. Przystępujący zaoferował realizację

przedmiotowego zamówienia za cenę 8 012 470,32 zł brutto. Oferta P.W. KOSZ B. N. opiewała

na kwotę 8 189 025,48 zł brutto, czyli niewiele różniła się od oferty Przystępującego.

Tymczasem Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za kwotę 13.276.137,60 zł brutto,

czyli zaoferowana przez niego cena jest niemal dwukrotnie wyższa od kwoty, jaką

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia i wyższa o

przeszło 5 000 000 zł od ceny zaoferowanej przez Przystępującego.

Zamawiający nie był więc zobowiązany do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1a Pzp,

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zaszły także przesłanki do wzywania

Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przystępujący zarządza instalacją

komunalną dedykowaną do zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych nie musi więc ponosić dodatkowych kosztów, jakie podnosi Odwołujący.

Wskazane przez Odwołującego ceny obowiązujące na instalacji Przystępującego za

zagospodarowanie I Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych

uwzględniają marżę Przystępującego — marżę, której nie musi już uwzględniać w cenie

ofertowej złożonej Zamawiającemu.

Odwołujący pomija, że koszt odbioru odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości jest pochodną szeregu okoliczności, w tym odległości gminy od bazy

wykonawcy, zamiaru wykonywania zamówienia samodzielnie lub przy udziale

podwykonawców, rodzaju i specyfiki zabudowy danej gminy, wymagań, jakie stawia

Zamawiający (np. kwestie związane z raportowaniem, ilość i wysokość zastrzeżonych kar

umownych, dodatkowe wymagania techniczne np. co do wymagań sprzętowych) czy wreszcie

nawyków mieszkańców gminy (jakości i ilości selektywnej zbiórki, dostępność miejsc zbierania

odpadów dla podmiotów je odbierających itp.). Ceny oferowane przez wykonawców są także

pochodną strategii biznesowej wykonawcy, w tym ich oczekiwań co do wysokości marży

generowanej na danym kontrakcie. Nie można więc w prosty sposób porównywać cen

zaoferowanych przez wykonawcę w różnych postępowaniach (różnych gminach) i na ich

podstawie tych porównań lub własnych kosztów twierdzić, że dana usługa winna kosztować

określoną kwotę.

W gminie Wałbrzych Przystępujący zaoferował cenę 560,00 złotych netto i 570,00

złotych netto za odbiór 1 Mg odpadów. Odwołujący, mimo iż posiada taką wiedzę będąc

ostatecznie wykonawcą zamówienia dla gminy Wałbrzych, pomija jednak, że cena ta była

wynikiem m. in. bardzo wysokich wymagań gminy co do sprzętu (np. konieczność

wyposażenia pojazdów dodatkowe kamery) czy odległości, jaka jest pomiędzy bazą

magazynowo — transportową Przystępującego a gminą Wrocław. Znamienne przy tym

pozostaje, że sam Odwołujący w tym postępowaniu zaoferował cenę za odbiór zmieszanych

odpadów komunalnych na poziomie 203zł netto/Mg oraz za odbiór odpadów zbieranych

selektywnie: odpowiednio 148,15 zł/Mg i 166,66 zł netto/Mg, a ceny te zostały uznane przez

Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt KIO 1460/19) za ceny niemające znamion rażąco

niskich. Obecnie, dla potrzeb złożonego w niniejszej sprawie odwołania, ceny ustalone przez

Przystępującego na podobnym, a nawet wyższym poziomie, przy mniejszych wymaganiach

SIWZ, uznaje już za nierynkowe.

Jedynie na marginesie Przystępujący wskazał, że cena zaoferowana Zamawiającemu

pokrywa wszystkie koszty Przystępującego i pozwala mu na wygenerowanie zysku, w

szczególności na usłudze odbioru odpadów. Założony zysk osiągany jest także przy

uwzględnieniu ryzyk, o których pisze Odwołujący.

Zgodnie z obowiązującymi zasadami rozkładu ciężaru dowodowego Odwołujący,

składając niniejsze odwołanie winien udowodnić, że zaistniały podstawy do wezwania

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie 'art. 90 ust. 1 Pzp. Dowodów takich

Odwołujący nie przedstawił, poprzestał na przedstawieniu wybranych w sposób całkowicie

stronniczy, cen zaoferowanych przez Przystępującego w innych postępowaniach o udzielenie

zamówienia publicznego. Takie zestawienie nie może świadczyć o nierynkowym charakterze

ceny Przystępującego w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przystępujący załączył pismo z dnia 28 czerwca 2019 r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego

Inspektora Ochrony Środowiska oraz raport z aukcji przeprowadzonej w przetargu na odbiór i

zagospodarowanie odpadów z terenu Wałbrzycha — Sektor I i II.

Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o

oddalenie odwołania jako niezasadnego w całości. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny

Zamawiający podniósł, że przedstawione przez wykonawcę CHEMEKO koszty nie budzą

wątpliwości. Tym bardziej, że zostały dodatkowo wyjaśnione w treści przystąpienia do

postępowania odwoławczego. Odwołujący nie wykazał natomiast, że możliwe jest uznanie

ceny zaoferowanej przez CHEMEKO jako rażąco niskiej. Po analizie zaoferowanych w

przetargu cen Zamawiający stwierdził, że na trzy złożone oferty dwie oferują podobny poziom

ceny. Cena na odpady komunalne nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż była

zbliżona do ceny za którą wykonuje tę usługę obecny wykonawca, tj. 660 zł. Wątpliwe jest

zdaniem Zamawiającego, opieranie zarzutu na twierdzeniach dotyczących innych

postępowań.

Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że cena zaoferowana przez

Przystępującego jest obniżona w stosunku do poprzedniego postępowania. Zmiana ceny była

wynikiem krótszego okresu realizacji umowy o 1 miesiąc. Cena za odbiór odpadów

zmieszanych nie zmalała lecz wzrosła z 590 zł do 630 zł netto tj. ok 6,78 %. Cena odpowiednio

w przypadku Odwołującego wzrosła o 30% tj. z 720 zł do 930 zł. Odwołujący oferował

Zamawiającemu możliwość wywożenia odpadów zmieszanych w kwietniu b.r. po cenie 790 zł

czyli o 140 zł taniej niż oferowana w przetargu. Zdaniem Zamawiającego cena zaoferowana

przez Odwołującego została znacząco zawyżona względem cen rynkowych. Wszystkie

czynniki cenotwórcze powołane przez Odwołującego jako wynikające ze zmiany przepisów,

nowych wymagań, wzrostu opłat za korzystanie ze środowiska ze 170 do 270 zł, obowiązku

raportowania do bazy danych, minimalnego wynagrodzenia itp. były znane wykonawcom już

na etapie przygotowania ofert do I przetargu w 2019 r. Zamawiający wskazał także na stały

poziom cen paliwa i raczej ich spadek a nie wzrost, jak twierdzi Odwołujący. Dodatkowo

Zamawiający wskazał, ze w par. 15 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy przewidział możliwość

waloryzacji ceny o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1 stycznia

2021 r. Zdaniem Zamawiającego, brak jest podstaw do przyjęcia zasadności zarzutu rażąco

niskiej ceny w stosunku do obu wykonawców, którzy zaoferowali ceny niższe od

Odwołującego. Ponadto, Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że

jeden z tych wykonawców posiada pozycję dominującą, którą miałby wykorzystać.

Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający

wskazał, że wykonawcy skorzystali z uprawnienia wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp i

Zamawiający uznał złożone zastrzeżenia przez wszystkich wykonawców jako skuteczne

stosownie do ustawowej definicji zawartej w art. 11 ust. 2 uznk. Informacje o punktach odbioru,

kontrahentach w niniejszym postępowaniu bez wątpienia stanowią informacje o

funkcjonowaniu przedsiębiorstwa, a zatem spełniają wymogi definicji ustawowej.

Uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego zastrzeżono konkretne informacje nie budzi wątpliwości.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp wykonawca zostaje

wykluczony jeśli została wydana wobec niego ostateczna decyzja administracyjna o

naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska

lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, a decyzją tą wymierzono kare pieniężną nie

niższą niż 3 000 zł. Zamawiający uzyskał informację, że wobec wykonawcy CHEMEKO

Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał decyzję z dnia 27 czerwca 2017

r. nakładającą karę pieniężną. Informację tę potwierdził Przystępujący. W powyższym zakresie

zarzut Odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 2 lit.c, wykluczenie może

nastąpić, jeśli nie upłynęły 3 lata od uprawomocnienia się wyroku o ukaranie za wykroczenie

lub od dnia w którym decyzja administracyjna stała się ostateczna. Zdaniem Zamawiającego

Przystępujący skutecznie skorzystał z procedury self-cleaning, szczegółowo uzasadniając jej

przebieg, począwszy od faktu, że nałożoną karę zapłacono, a następnie wdrożono szereg

procedur wyłączających możliwość powtórzenia podobnej sytuacji. Zamawiający wskazał, że

katalog orzeczeń uzasadniających wykluczenie wykonawcy pozostaje zamknięty i brak jest

podstaw do rozszerzonej wykładni, poprzez traktowanie „mandatów” jako podstawy

wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów

z siedzibą we Wrocławiu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Izba uwzględniła w poczet materiału dowodowego w niniejszej sprawie dokumenty

przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania oraz złożone na rozprawie w

załączeniu do pisma procesowego z dnia 26 maja 2020 r., a także dokumenty przedstawione

przez Przystępującego złożone w załączeniu do pisma procesowego z dnia 25 maja 2020 r.

Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art 8 ust. 1 i 2 Pzp

i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(dalej „uznk”) oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez

CHEMEKO wskazane w Załączniku nr 3 do oferty (dotyczące samooczyszczenia) stanowią w

całości tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji przez zaniechanie udostępnienia ww. dokumentu

Odwołującemu, co prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia

pozostałych wykonawców prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy, który

zastrzegł dokumenty składane w trybie art. 24 ust. 8 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co

jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Wykonawca CHEMEKO zastrzegł swoje oświadczenie złożone w ramach procedury

self-cleaning jako tajemnicę przedsiębiorstwa - Załącznik nr 3 do oferty. Podkreślić należy

w pierwszej kolejności, że przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach procedury self-cleaning.

Powyższe oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz wypełnienie przesłanek

określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie rozstrzygające o tym, czy dane

informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający, w ocenie Izby, zbyt pobieżnie dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia

przez wykonawcę CHEMEKO ww. oświadczenia, nie biorąc pod uwagę, że znaczna część

powyższego oświadczenia wykonawcy ma charakter jedynie bardzo ogólny, nie niosący ze

sobą jakiejkolwiek wartości gospodarczej.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy

najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod

działania) - tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC

2001, Nr 4, poz, 59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń

i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia

18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej

ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia

przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59), Pojęcia

te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być

rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów

technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków

nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową,

z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do

struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń

pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym

zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo

naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001). Informacja taka nie

może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana

ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane

wejściem w jej posiadanie.

W ocenie Izby, Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały

spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji dotyczących self-cleaning

Przystępującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że naczelną zasadą

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od

tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się

na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do

dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, Zamawiający

powinien dokonać wnikliwego badania, czy oraz w jakim dokładnie zakresie tajemnica

przedsiębiorstwa została należycie zastrzeżona przez CHEMEKO.

Wykonawca CHEMEKO załączył do swojej oferty oświadczenie „Zastrzeżenie

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa" z dnia 26 lutego 2020 r. oraz Uchwałę

Zarządu z dnia 13.01.2020 r. w sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Chemeko-System sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów.” Zauważyć należy, że katalog informacji poufnych wskazanych

w ww. dokumencie nie wyłącza informacji wymienionych w art. 24 ust 8 Pzp, który wyznacza

zakres informacji jakie wykonawca ma podać na potrzeby skutecznego samooczyszczenia w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże samo oświadczenie przez

przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest

wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca

CHEMEKO nie wykazał, że zastrzeżone informacje w całości stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej części informacje te mają charakter

jedynie ogólny.

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający jest zobowiązany szczegółowo zbadać i

dokonać odtajnienia informacji zawartych w załączniku nr 3 do oferty w zakresie, w jakim

informacje te nie obejmują w szczególności nazw podmiotów współpracujących, danych

osobowych, szczegółowych procedur organizacyjnych, szczegółowych danych księgowych,

itp.

Zgodnie z powyższym, Zamawiający ma obowiązek ujawnienia załącznika nr 3 do

oferty wykonawcy CHEMEKO wraz z dołączonymi dowodami w części, w jakiej dokumenty te

zawierają informacje, które nie wypełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Udostępnienie w postępowaniu informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, umożliwi Odwołującemu pogłębione przeanalizowanie sytuacji

faktycznej dotyczącej czynności podjętych przez Przystępującego w ramach self-cleaning oraz

złożonych w tym zakresie Zamawiającemu wyjaśnień w kontekście zarzutu naruszenia art 24

ust 5 pkt 7 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 8 i 9 oraz art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp, który w tym

postępowaniu odwoławczym został sformułowany przez Odwołującego w oparciu o

przypuszczenia dotyczące treści złożonych wyjaśnień i dołączonych do nich dowodów.

Odwołujący wskazywał m.in., że „dowody i wyjaśnienia złożone w ramach procedury tzw. self-

cleaning (samooczyszczenia) nie mogły potwierdzić, że CHEMEKO jest wykonawcą dającym

rękojmię należytego wykonania zamówienia (...)”.

Z uwagi na nowe okoliczności, wynikające z informacji, które zostaną udostępnione

Odwołującemu przez Zamawiającego, zachowa on termin do ewentualnego skorzystania ze

środków ochrony prawnej, w tym wniesienia odwołania w omówionym powyżej zakresie,

zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp.

Nie podlegał uwzględnieniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 8

ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art 11 ust. 2 uznk oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę CHEMEKO jako tajemnica

przedsiębiorstwa, tj. wykaz instalacji, do których będę przekazane i w których będę

przetwarzane odebrane odpady, stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zgodnie z orzecznictwem SN, na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt

informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie

jedynie poszczególne elementy. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów

urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu

poufności (wyrok SN z dnia 13 lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok SN z dnia 28.02.2007 r.

sygn. akt V CSK 4444/06; Lex Polonica nr 1227936).

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa

informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady zastrzeżonych w ofercie

Przystępującego. Są to bowiem informacje technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa

posiadające istotną wartość gospodarczą, które w danym zestawieniu i zbiorze ich elementów

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie

są łatwo dostępne dla takich osób, a jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, podjął on

działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca CHEMEKO wykazał, iż mają one

wartość gospodarczą, która może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje

przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej branży. Podkreślić należy, że takie informacje

zostały również zastrzeżone w ofercie Odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co

potwierdza, że wszyscy wykonawcy na tym rynku traktują te informacje jako stanowiące istotną

wartość gospodarczą. Tym samym należało uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisów

prawa nieudostępniając do wiadomości publicznej informacji o wykazie instalacji w ofercie

Przystępującego.

Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców CHEMEKO i P.W. KOSZ B. N. do

udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w

zakresie ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych - odpadów

zmieszanych i odpadów tworzyw sztucznych i metali (pozycja 1 i 2 w Tabeli Ceny, tj. w

załączniku nr 1 do Formularza Oferty), które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami

określonymi w SIWZ. Jednocześnie za przedwczesny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO oraz oferty P.W. KOSZ B.

N., jako zawierających rażąco niską cenę w odniesieniu do cen jednostkowych za odbiór i

zagospodarowanie odpadów zmieszanych (pozycja 1 w Tabeli Ceny, tj. załączniku nr 1 do

Formularza Oferty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta nie może zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w sytuacji gdy wykonawca nie miał szansy złożenia

wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Od lat orzecznictwo Izby i sądów okręgowych jest

całkowicie zgodne i jednolite w powyższym zakresie. Orzecznictwo to ukształtowało się w

oparciu o orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wskazujące na obowiązek

zamawiających wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień zawsze gdy są wątpliwości co

wysokości ceny oferty. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej

ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego

prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością

oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989

r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-

147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10).

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się do

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub

kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Regulacja zawarta w tym

przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez

zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco

niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych, matematycznych reguł, dających

podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy lecz również wówczas gdy

zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub

kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena

całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały

znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot odrębnego

wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Celem procedury wyjaśniania, o której

mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są

rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku,

w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez

niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego

przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku

z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10)

W przedmiotowym postępowaniu zachodzą uzasadnione wątpliwości wobec oferty

wykonawcy CHEMEKO oraz oferty PW KOSZ w zakresie rzetelności kalkulacji cen

jednostkowych wskazanych przez ww. wykonawców za odbiór i zagospodarowanie odpadów

zmieszanych, a w konsekwencji ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Słuszne

w powyższym zakresie jest stanowisko prezentowane przez Odwołującego, że nawet jeżeli

cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o

określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena

chociażby jednego istotnego składnika ceny oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to

zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy

CHEMEKO i PW KOSZ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp pomimo, że

zaoferowana przez ww. wykonawców cena za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów

winna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów. Zestawienie cen zaoferowanych za tę frakcję odpadów w ofertach

złożonych w przedmiotowym przetargu (CHEMEKO - 630 zł netto/Mg, PW KOSZ 642 zł

netto/Mg, WPO ALBA - 930,00 zł netto/Mg) w kontekście cen tzw. rynkowych oferowanych w

innych przetargach wskazuje na wątpliwości co do możliwości zgodnego z prawem

zagospodarowania ww. frakcji odpadów przez CHEMEKO i PW KOSZ i uwzględnienia w cenie

za te usługę wszystkich niezbędnych kosztów. Potwierdzają te wątpliwości przedstawione

przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego informacje o wysokości cen

oferowanych przez CHEMEKO, w tym cena zagospodarowania zmieszanych odpadów

komunalnych w wysokości 471,00 złotych netto za 1Mg, a także ceny za sam odbiór i

przekazanie odpadów (bez zagospodarowania) oferowane przez CHEMEKO np. w gminie

Wałbrzych, które wynoszą 560,00 zł netto/1Mg i 570,00 złotych netto/1Mg. W tych

okolicznościach za niewiarygodną należy uznać cenę 630 zł netto /Mg (CHEMEKO) i 642 zł/Mg

(PW KOSZ) oferowaną przez ww. wykonawców łącznie za odbiór i zagospodarowanie

odpadów zmieszanych. Znaczne różnice wynikają jednoznacznie z treści przedstawionego

przez Odwołującego zestawienia ofert w przetargu w Gminie Wisznia Mała w 2019 roku, oferty

Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów na odbiór i przekazanie

odpadów w gminie Wałbrzych, faktury VAT nr FV/230/01/2020 wystawionej przez Chemeko-

System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, pisma Chemeko-System sp. z o.o.

Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 19 grudnia 2019 r. Jak podnosił Odwołujący na

podstawie zestawienia cen zagospodarowania odpadów na instalacjach zlokalizowanych w

województwie dolnośląskim, aktualne ceny zagospodarowania komunalnych odpadów

zmieszanych na instalacjach zlokalizowanych w województwie dolnośląskim wahają się od

429,00 złotych/1Mg (w instalacji, która nie ma już możliwości przyjęcia odpadów) nawet do

660,00 złotych/1Mg, do czego należy doliczyć koszty transportu odpadów do instalacji, które

mogą wynosić nawet do 100,00 złotych w zależności od odległości między miejscem

wykonywania usług a położeniem instalacji.

W powyższych okolicznościach należało uznać, że cena ofertowa CHEMEKO, jak

również PW KOSZ, budzą uzasadnione wątpliwości co do uwzględnienia wszystkich kosztów

zagospodarowania odpadów, transportu i innych kosztów niezbędnych do należytego

wykonania usługi. Jak wykazał Odwołujący, wykonawca CHEMEKO w innym postępowaniu

prowadzonym w gminie Żmigród (podobnej do gminy Wisznia Mała pod względem ilości

mieszkańców wynoszącej w obu gminach ponad 10.000, o podobnym położeniu -

województwo dolnośląskie) zastosował zupełnie inną stawkę za odpady zmieszane, a

mianowicie 1.110,00 złotych netto. Podobnie w gminie Twardogóra CHEMEKO złożył ofertę

na samą usługę zagospodarowania odpadów komunalnych na kwotę 777,60 złotych netto. Są

to w ocenie Izby okoliczności uzasadniające wezwanie do wyjaśnień ceny w przedmiotowym

postępowaniu.

Wskazać również należy, że w niniejszym postępowaniu ceny jednostkowe są

istotnymi częściami składowymi ceny oferty, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy

Zamawiający przyjął, że rozliczenie z wykonawcą będzie następować na podstawie ilości

faktycznie odebranych i zagospodarowanych wdanym miesiącu odpadów w ramach każdej

frakcji, przy czym odpady zmieszane stanowią największy strumień odpadów komunalnych.

W konsekwencji zaniżenie jednej z cen jednostkowych może spowodować nierentowność

całości zamówienia. Podkreślić należy, że sam fakt, iż cena ogółem oferty nie odbiega istotnie

od wartości zamówienia, nie dowodzi tego, że dana oferta została skalkulowana w sposób

uwzględniający prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.

Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał powyższego

wezwana do wyjaśnienia ceny oferty wykonawców CHEMEKO i PW KOSZ, pomimo że

powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości, co do faktu uwzględnienia w ofercie

rzeczywistych kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę przy realizacji usług z

uwzględnieniem wszystkich wymagań SIWZ, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art.

7 ust. 1 i 3 Pzp.

Za nieudowodniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.

3 ust. 1 uznk i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz art. 9 ust 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CHEMEKO i PW

KOSZ, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, poprzez sprzedaż usług (odbiór i zagospodarowanie

odpadów zmieszanych) poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych

przedsiębiorców z rynku, a ponadto działanie CHEMEKO stanowi nadużywanie pozycji

dominującej na rynku.

Fakt, że ogólna cena zaoferowana przez wykonawcę CHEMEKO za wykonanie

zamówienia w przedmiotowym zamówieniu (w 2020 roku) jest niższa niż zaoferowana na ten

sam przedmiot zamówienia w 2019 r. nie stanowi wystarczającego dowodu potwierdzającego,

że zaoferowana cena została skalkulowana poniżej kosztów realizacji zamówienia przez ww.

wykonawcę. Należy w tym miejscu uwzględnić okoliczność podniesioną przez

Zamawiającego, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w okresie nieco krótszym,

niż określony dla zamówienia w 2019 r.

Ceny zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych zaoferowane przez ww.

wykonawcę w innych postępowaniach przetargowych na tego rodzaju przedmiot zamówienia

były znacząco wyższe niż ceny zaoferowane w gminie Wisznia Mała (630,00 złotych

netto/1Mg), tj. w gminie Żmigród 1.110,00 złotych netto/1 Mg, a w gminie Twardogóra 777,60

złotych netto/1 Mg, co powinno stanowić uzasadnienie do wezwania ww. wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie można jednak na tej podstawie tylko przyjąć

że powyższe świadczy o tym, że wykonawca CHEMEKO stosuje ceny dumpingowe.

Podkreślić należy, że ciężar dowodu, iż złożona przez danego wykonawcę oferta stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji spoczywa na Odwołującym, jako stronie, która z postanowionej w

powyższym zakresie tezy wywodzi skutki prawne.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu

w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wszystkie przesłanki określone w tym przepisie

wymagają wykazania dla skuteczności postawionego zarzutu. Zatem Odwołujący powinien

wykazać zarówno fakt, że oferowane są rzeczywiście skalkulowane poniżej rzeczywistych

kosztów wskazanych wykonawców, jak i zamiar (cel) takiego działania w postaci eliminacji

innych przedsiębiorców.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających

powyższe przesłanki w odniesieniu do wykonawcy CHEMEKO jak i wykonawcy PW KOSZ.

Odwołujący nie wykazał również, że wykonawca CHEMEKO posiada pozycję dominującą na

danym rynku w rozumieniu art. 9 ust 1 i 2 ustawy z dnia 1 lutego 2019 r. o ochronie konkurencji

i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369), a jego działanie ma na celu wyeliminowanie

Odwołującego z rynku poprzez odmawianie mu dostępu do instalacji, w której mógłby

zagospodarować odebrane odpady. Faktem jest, że pismem z dnia 19 grudnia 2019 r.

wykonawca CHEMEKO wyraził brak zainteresowania współpracą z Odwołującym, wskazując,

że „nie jesteśmy zainteresowani przyjęciem od Państwa dodatkowego strumienia

zmieszanych odpadów komunalnych w 2020 roku”, jednak nie zostały wykazane jakiekolwiek

motywy tej odmowy.

Ponadto, Izba zważyła, że Odwołujący, wskazując na wzrost kosztów na rynku

gospodarowania odpadami w związku z wystąpieniem zmian prawnych i gospodarczych na

przełomie 2019 i 2020 r., nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji cen, które można byłoby

odnieść do kosztów ponoszonych przez Przystępującego lub PW KOSZ. Odwołujący w

powyższym zakresie ograniczył się do twierdzeń jedynie bardzo ogólnych, hasłowych, które

nie są wystarczające do wykazania zaniżenia ceny w stosunku do ponoszonych przez

wykonawcę kosztów. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący, formułując niniejszy zarzut,

wskazywał raczej na swoje wątpliwości np. „Odwołujący może zasadnie przypuszczać, że

CHEMEKO obniżyło łączną cenę swojej oferty tak by wykluczyć swojego konkurenta

rynkowego z rywalizacji przetargowej, nawet kosztem poniesienia rażącej straty przez

CHEMEKO. Podobnie rzecz się ma w przypadku wykonawcy PW KOSZ. Ceny jednostkowe

zaproponowane przez CHEMEKO wskazane w uzasadnieniu zarzutów dotyczących rażąco

niskiej ceny zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów z tworzyw sztucznych i

metalu, są cenami niższymi od kosztów świadczenia usług odbioru i zagospodarowania

odpadów. Oferta CHEMEKO oraz oferta PW KOSZ zostały wycenione zapewne bez

uwzględnienia zysku wykonawcy i poniżej kosztów własnych realizacji tej usługi.” Tymczasem

ciężar dowodu leży po stronie Odwołującego - zgłaszane wątpliwości nie stanowią

wystarczającej podstawy do potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 w zw.

z art. 15 ust 1 pkt 1 uznk, który może mieć zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego

istotą jest sprzedaż usług poniżej kosztów własnych.

W konsekwencji uwzględnionych w niniejszej sprawie zarzutów należy podkreślić,

że zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp

jest to, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający nie podjął jednak wystarczających środków (czynności), aby zasadę tę w pełni

zapewnić.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018

r., poz. 972).

Przewodniczący: ..............................

40