KIO 517/20

Sygn. akt KIO 517/20

WYROK

z dnia 19 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Anna Osiecka

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę

A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo

Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim

w postępowaniu prowadzonym przez

Urząd Morski w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja

Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku,

Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M. P. i W. P. Spółka jawna z

siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Korporacja Budowlana Doraco

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych

i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz WMW M. P. i W. P.

Spółka jawna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. uwzględnia - na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych -

odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania podania uzasadnienia faktycznego

i prawnego oceny ofert wykonawców, przez co nie można ocenić prawidłowości

oceny oferty złożonej przez A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. i nakazuje Urzędowi

Morskiemu w Szczecinie:

2.1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej,

2.2. sporządzenie i przekazanie wykonawcom pełnego uzasadnienia faktycznego

i prawnego oceny ofert wykonawców, zawierającego w szczególności

wskazanie, które z opracowań wymienionych w ofercie A. D. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe

„Hydrobud” A. D. w ramach kryterium doświadczenia projektanta nie zostały

uznane za spełniające wymogi opisane w punkcie 19.4.4 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia,

w jakim zakresie i z jakiego powodu,

3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych A. D. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe

„Hydrobud” A. D. oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych

i Podwodnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz

WMW M. P. i W. P. Spółka jawna i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. D.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo

Usługowe „Hydrobud” A. D. tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Gdańsku, Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M.

P. i W. P. Spółka jawna na rzecz A. D. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. kwotę 10

000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: .............................

Członkowie: .............................

Sygn. akt: KIO 517/20

Zamawiający - Urząd Morski w Szczecinie (poprzednio: Urząd Morski w Słupsku) prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w systemie

zaprojektuj i wybuduj w ramach projektu pn. „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego

systemu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno” na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843),

w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2019 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 200-485069. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie podjęcia

czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:

Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych

i Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz WMW M. P. i W. P. Sp. jawna w sytuacji,

gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, polegający na błędnym i niezgodnym z przepisami

prawa przyjęciu przez tego wykonawcę w cenach jednostkowych dla pozycji formularza

ofertowego w punkcie 1 lit. b) „Roboty saperskie”, lit. c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z

wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” lp. 1 „Wydobycie wraz z wykonaniem

utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 51”, lp. 2 „Wydobycie wraz z

wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow. 5 I” stawki podatku VAT

0% w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami prawa stawka podatku VAT wynosi 23 %,

2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy Prawo zamówień

publicznych na skutek braku uwzględnienia całego przedstawionego w ofercie Odwołującego

doświadczenia projektanta (kryterium oceny ofert „DP”) i zaniżenie punktacji oferty

Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy całe

przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta (kryterium oceny ofert „DP”)

spełnia wymogi uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie

15 punktów w miejsce przyznanych 10 punktów, co powinno skutkować podjęciem przez

Zamawiającego czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie

wykonawców w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na

wyborze niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp.

z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P.

Sp. jawna oraz na ocenie oferty Odwołującego w sposób niezgodny z przyjętym pozacenowym

kryterium oceny ofert,

4. oraz - z ostrożności procesowej - art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.

1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego

i prawnego oceny ofert, skutkujące w zasadzie uniemożliwieniem Odwołującemu dokonania

oceny prawidłowości i weryfikacji czynności oceny ofert przez Zamawiającego, bowiem

z dokumentacji postępowania w żaden sposób nie wynika, na jakich podstawach Zamawiający

nie uwzględnił całego przedstawionego w ofercie Odwołującego doświadczenia projektanta

(kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”) i przyznał Odwołującemu 10 punktów

w sytuacji, gdy całe przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta (kryterium

oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”) spełnia wymogi uzasadniające przyznanie mu

maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie 15 punktów.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana

DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW

M. P. i W. P. Sp. jawna,

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym:

a) odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:

Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych

i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P. Sp. jawna,

b) przyznania Odwołującemu w kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta („DP”)

maksymalnej punktacji na poziomie 15 punktów,

c) dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej

w postępowaniu;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych

na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym,

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał - co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt

6 ustawy Prawo zamówień publicznych - iż uczestnicy postępowania składając ofertę

zobowiązani byli wypełnić wszystkie pozycje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym cen

jednostkowych netto oraz wartości netto i brutto dla następujących robót (pozycji):

1) wykonania dokumentacji projektowej, 2) wykonania robót (czynności) saperskich,

3) wykonania refulacji (opisanych jako prace i badania laboratoryjne w zakresie prac

czerpalno-refulacyjnych), 4) wykonania opaski brzegowej na ściance szczelnej, 5) wykonania

opaski brzegowej narzutowej, 6) wykonanie ostróg brzegowych, 7) wykonanie robót czerpano-

refulacyjnych, 8) wydobycie wraz z utylizacją niewybuchów i niewypałów. Wskazanie tych cen

jednostkowych oraz wartości netto i brutto było niezbędne w zakresie punktu 18.3.6.

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz rozliczenia częściowego wykonawcy.

Zapłata wynagrodzenia przewidziana jest na podstawie faktur częściowych zgodnie

z warunkami płatności określonymi w Programie funkcjonalno-użytkowym. (pkt 18.6

specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana

DORACO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW

M. P. i W. P. Sp. Jawna, zwani dalej Przystępujacym” zastosowało

w treści oferty dla pozycji formularza ofertowego w punkcie 1. lit. b) „Roboty saperskie”,

c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” Ip. 1

„Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 5 l”,

lp. 2 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow.

5 I” stawkę VAT 0%. Odwołujący, po zapoznaniu się z ofertami pozostałych oferentów,

poinformował Zamawiającego o swoich wątpliwościach dotyczących tej oferty w zakresie

stawki VAT. W efekcie Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie z 24 stycznia 2020

r. o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty poprzez wskazanie podstawy prawnej oraz

faktycznej bądź interpretacji organu podatkowego pozwalającej na stosowanie stawki zerowej

w zakresie prac wskazanych w ww. punktach. W odpowiedzi Przystępujący, pismem

z 29 stycznia 2020 r. poinformował, iż podstawą prawną zastosowania preferencyjnej stawki

podatku od towarów i usług 0% w pozycjach b-h formularza ofertowego jest art. 83 ust. 1 pkt

11 ustawy o podatku od towarów i usług, co jest potwierdzone w interpretacji indywidualnej

Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 5 grudnia 2018 r. (011S-KDIT1-

2.4012.798.2018.1.AD) wydanej na wniosek Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący

dołączył opinię z zakresu prawa podatkowego sporządzoną przez Kancelarię Doradztwa

Podatkowego FIN-TAX. Z powyższego wynika, iż Przystępujący nie wykonał prawidłowo

wezwania Zamawiającego, bowiem zobowiązany był do wskazania alternatywnie podstawy

prawnej oraz faktycznej bądź interpretacji organu podatkowego. Tymczasem wskazał

wyłącznie (błędną) podstawę prawną zastosowanej stawki (rozszerzając odpowiedź na lit. d)

do i) formularza ofertowego) nie wskazując podstawy faktycznej oraz odwołał się do

interpretacji podatkowej udostępnionej przez Zamawiającego na stronie (intencją

Zamawiającego z powyższego wezwania z pewnością nie było uzyskanie wyjaśnienia

odwołującego się do interpretacji, którą Zamawiający dysponuje, tylko uzyskanie innej

interpretacji organu podatkowego) i załączył opinię z zakresu podatkowego, która nie stanowi

ani podstawy prawnej, ani podstawy faktycznej, ani też interpretacji organu podatkowego.

Odwołujący nie zgadza się z przyjętym w przedmiotowej opinii założeniem (stan faktyczny), iż

prace saperskie wchodzą w „zakres robót” (co w ocenie Odwołującego pozostaje

w sprzeczności z treścią wyjaśnień Zamawiającego) oraz ze stwierdzeniem, iż zastosowanie

stawki 0% do ww. prac znajduje jednoznaczne potwierdzenie w interpretacji zamieszczonej

przez Zamawiającego (gdy w treści tej interpretacji takiego potwierdzenia brak).

Zatem Przystępujący nie wykonał wezwania w sposób zgodny z jego treścią i pozwalający na

uznanie wyjaśnień za należyte. Oznacza to, że nie wykazał, iż treść jego oferty nie zawiera

błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W ocenie Odwołującego brak jest podstawy prawnej dla zastosowania dla usług z ww. pozycji

formularza ofertowego preferencyjnej stawki VAT 0%, w szczególności takiej podstawy brak

jest w przepisie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zarówno

zamieszczona przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu interpretacja przepisów

prawa podatkowego (wraz z powołaniem się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego

z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I FPS 2/17), interpretacja indywidualna z 15 stycznia 2020 r.

nr 0114-KDIP1-2.4012.726.2019.2.RD, jak również uchwała NSA z 7 czerwca 2018 r., sygn.

akt: I FSK 1857/16, a także inne orzecznictwo w przedmiocie interpretacji przepisu art. 83 ust.

1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług nie obejmują swoim zakresem ustalenia stawki

podatku dla ww. usług objętych zarzutem odwołania, ograniczając się do ustalenia stawki za

roboty, co nie jest przedmiotem prac objętych odwołaniem. W żadnym miejscu

przedmiotowych dokumentów nie ma stwierdzenia, iż przedmiotowe usługi mają charakter

usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów

podejściowych, natomiast poruszane w nich kwestie dotyczą de facto i de iure realizacji

zasadniczych robót budowlanych (wyrok NSA sygn. akt I FSK 1171/16, gdzie jako podlegające

opodatkowaniu stawką 0% są prace polegające na odbudowie, wyrwaniu i wywiezieniu ostróg,

odtworzeniu systemu ostróg oraz wykonaniu opasek brzegowych). Interpretacja

nr DPP8.8101.40.2019.WCX z 5 czerwca 2019 r., która jako jedyny jednostkowy przypadek

wskazała na objęcie prac saperskich stawką podatku 0% dotyczyła sytuacji, gdzie

zamawiający wprost wskazał w wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia

na związek tych prac ze środowiskiem morskim i brak było pozycji rozliczeniowych dla

poszczególnych prac w formularzu ofertowym. Tym niemniej ta interpretacja została wydana

w zupełnie odmiennym stanie faktycznym i przy zupełnie odmiennym zakresie robót, więc nie

może być powoływana jako przykład interpretacji mającej relewantne znaczenie dla oceny

przypadku w niniejszym postępowaniu.

Preferencyjna stawka VAT, jak również przyjęcie charakteru świadczenia kompleksowego

stanowi wyjątek od zasady, brak było podstaw do dokonania przez Zamawiającego

rozszerzającej wykładni na bazie powyższej interpretacji podatkowej, iż wszystkie elementy

poza pracami projektowymi objęte są stawką podatku VAT 0%.

Zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i projekcie umowy - załącznik nr

3 do specyfikacji przewidziano, iż rozliczenie z tytułu robót saperskich, refulacji oraz wydobycia

wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów będzie niezależne i odrębnie

rozliczane względem pozostałych robót o charakterze budowlanym (pkt 18.3.6, pkt 18.3,6.1.

oraz pkt 18.3.6.2., a także postanowienia § 10 pkt 1, 2, 6-8 projektu umowy). Z powyższych

w sposób jednoznaczny wynika więc, że Zamawiający przewidział, iż zarówno wycena na

etapie postępowania jak i rozliczenie w toku realizacji zamówienia następowało będzie

odrębnie.

Ustawa o podatku od towarów i usług, w ślad za dyrektywą Rady 2006/112/WE z 28 listopada

2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, przewiduje zasadę

odrębnego opodatkowania każdej czynności. Opodatkowanie zespołu czynności (dostaw

towarów lub usług) łącznie, jako kompleksowych, winno następować wyjątkowo i tylko

wówczas, gdy stanowią świadczenie złożone (kompleksowe). W przedmiotowej sprawie brak

jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia, czego

dowodem jest treść formularza ofertowego.

Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (wyrok NSA z 1 czerwca 2011

r., sygn. akt I FSK 869/10): „łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno

świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność

poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako

jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy”. W poglądzie Ministra

Finansów w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem NSA z 30 listopada 2016 r., sygn. I FSK

1253/14) wskazano: „Zdaniem Ministra Finansów, przy ocenie szeregu czynności

wykonywanych na rzecz jednego usługobiorcy pod kątem kwalifikacji prawno-podatkowej nie

można kierować się wyłącznie spojrzeniem z punktu widzenia nabywcy tych usług, gdyż

w rezultacie mogłoby to prowadzić do wypaczenia istoty usług kompleksowych i wprowadzenia

pełnej dowolności przy ich identyfikowaniu. O możliwości rozłącznego traktowania

poszczególnych czynności wykonywanych w ramach przedmiotowej usługi może świadczyć

także złożony sposób kalkulacji wynagrodzenia. Nieracjonalnym byłoby bowiem twierdzenie,

że z jednej strony wydzielenie poszczególnych czynności dla celów podatkowych staje się

niemożliwe lub przybiera sztuczny charakter, natomiast nic nie stoi na przeszkodzie dokonaniu

takiego podziału dla celów kalkulacji wynagrodzenia.” Kwestia ta została również dostrzeżona

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. KIO 718/19), gdzie zostało zajęte słuszne

stanowisko, z powołaniem się na orzecznictwo TSUE, iż: „Jeżeli świadczenia można rozdzielić

tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas

świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane

świadczenia.”

Poza tym nawet przyjęcie kompleksowego charakteru usługi nie wyklucza opodatkowania

takiej czynności różnymi stawkami. W wyroku z 6 lipca 2006 r. w sprawie C-251/05 Talacre

Beach Caravan Sales Ltd przeciwko Commissioners of Customs & Excise TSUE ocenił, że:

„Pomimo, iż faktycznie z orzecznictwa tego wynika, iż jedna dostawa co do zasady podlega

jednej stawce podatku VAT, to jednak nie sprzeciwia się ono oddzielnemu opodatkowaniu

określonych składników tej dostawy, o ile tylko takie opodatkowanie będzie zgodne

z warunkami, od których art. 28 ust. 2 lit. a) szóstej dyrektywy uzależnia zastosowanie zwolnień

dających prawo do zwrotu zapłaconego podatku.”

W przedmiotowej sprawie Zamawiający w formularzu ofertowym w sposób ewidentny rozróżnił

ceny za poszczególne pozycje (w tym pozycje objęte niniejszym odwołaniem) obligując

uczestników niniejszego postępowania do wskazania ceny netto, podatku VAT oraz ceny

brutto. Tym samym Zamawiający przewidział, że w poszczególnych pozycjach VAT będzie się

różnił. Dowodem na powyższe jest porównanie treści interpretacji przepisów prawa

podatkowego umieszczonej przez Zamawiającego na stronie internetowej z treścią formularza

ofertowego załączonego do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Interpretacja

dotyczy następujących pozycji z formularza ofertowego (stan faktyczny przedstawiony przez

wnioskodawcę - Zamawiającego poprzez ścisłe wskazanie zakresu prac, których dotyczy

wniosek o interpretację): opaska brzegowa na ściance szczelnej, opaska brzegowa

narzutowa, ostrogi brzegowe, roboty czerpalno-refulacyjne nazwane jako „sztuczne zasilanie

brzegu morskiego”.

Błędne było więc wskazanie przez Przystępującego w treści pisma z 29 stycznia 2020 r., iż dla

spornych czynności przewidziana jest stawka 0%. Wykonawca ten dokonał daleko idącej

nadinterpretacji odpowiadając Zamawiającemu, iż wszystkie pozycje, poza lit. a) formularza

ofertowego, objęte są stawką VAT 0%, co rzekomo miała potwierdzać przedmiotowa

interpretacja, którą uzyskał Zamawiający.

Ponadto prace saperskie nie mają charakteru zasadniczych robót budowlanych i wykonywane

są przed przystąpieniem do robót budowlanych - podobnie jak prace projektowe, co

w zakresie prac saperskich potwierdził dodatkowo Zamawiający w wyjaśnieniach

z 27 listopada 2019 r., odpowiedź na pytanie nr 3: „Wykonanie robót saperskich nie jest robotą

budowlaną i powinno być wykonane przed rozpoczęciem robót budowlanych objętych

decyzjami pozwolenia na budowę”. Dopiero po wykonaniu prac saperskich Zamawiający

przewidział w programie funkcjonalno-użytkowym realizację następnego elementu - robót

przygotowawczych, które przewidują wykonanie elementów zaplecza budowy czy planu

demontażu, ponownego montażu bądź odtworzenia zabudowy kolidującej z realizacją

przedsięwzięcia w uzgodnieniu z Zamawiającym (str. 27 PFU). Wskazuje to jednoznacznie, iż

przygotowanie do wykonywania robót budowlanych nastąpi dopiero po przeprowadzeniu prac

saperskich, a więc są to dwa potencjalnie odrębne przedmioty umowy. O ile bowiem

przygotowanie planów dotyczących zabudowy kolidującej z realizacją przedsięwzięcia lub

wykonanie elementów zaplecza budowy można potraktować jako potencjalne świadczenia

wchodzące w zakres świadczenia głównego, o tyle prace saperskie w związku z wyraźnym

wskazaniem Zamawiającego należy traktować jako odrębne świadczenie. Prace saperskie

mogą zostać wykonane (i w praktyce są wykonywane) jako prace funkcjonalnie odrębne

o zupełnie innym charakterze. Jest to o tyle celowe, iż z reguły pracami tego typu zajmują się

wyspecjalizowane firmy, a nie podmioty realizujące roboty budowlane. Charakteru robót

budowlanych nie mają również usługi laboratoryjne oraz czynności wydobycia wraz

z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów, co wynika wprost z ich charakteru.

Ocena prawidłowości stawki VAT jest obowiązkiem Zamawiającego.

Należy mieć na uwadze (co wynika jednoznacznie z przedstawionej opinii Instytutu Studiów

Podatkowych), iż określenie odrębnych cen za usługi, odrębne ich odbieranie wskazuje na to,

iż celem oraz intencją stron było nabywanie wielu odrębnych, samodzielnych i niezależnych

usług, a zatem również niezależnie rozliczanych. Jeśli same strony w ramach umowy

wyodrębniły elementy składowe, a jednocześnie nie zachodzi między tymi elementami

składowymi w sposób oczywisty ścisły związek - zaś w tym zakresie prace saperskie wykazują

wątpliwy związek, nawet pośredni, z usługami związanymi z ochroną środowiska morskiego,

gdyż nie tyle służą środowisku morskiemu, ile bezpieczeństwu prac budowlanych, zaś usługi

w tym zakresie nie są typową usługą przy tego rodzaju pracach, na co wskazują opisy stanów

faktycznych w interpretacjach indywidualnych, gdzie poszczególne prace dotyczące

zachowania brzegu morskiego poza jednym przypadkiem (gdzie był inny zakres prac), nie

wymieniały prac saperskich lub podobnych, związanych z utylizacją niewybuchów

i niewypałów. W tym świetle dyrektywa nakazuje przyjąć, że nie można mówić o świadczeniu

kompleksowym w zakresie zamówienia objętego postępowaniem.

Już w samej ofercie i umowie doszło do wyodrębnienia wartości świadczeń składowych, co

nie pozwala na stwierdzenie, iż ich rozdzielenie było sztuczne. Choć usługobiorca

(Zamawiający) może dążyć do zrealizowania określonego celu gospodarczego, to jednak

obiektywnie nabywa wiele odrębnych usług. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący (który

w toku udzielonych wyjaśnień przedstawił swoją interpretację podatkową) dokonali błędnie

automatycznej kwalifikacji całości świadczenia jako kompleksowego i wysunęli tezę

o opodatkowaniu całości stawką 0 % pomijając, iż jeden z elementów świadczenia - prace

projektowe - jest objęty stawką 23%, co już stanowi wyłom w tej tezie, a fakt zakwalifikowania

danego świadczenia jako kompleksowego nie przesądza o uznaniu, iż zastosowanie ma jedna

stawka podatku VAT. Z samego więc faktu przyjęcia błędnej tezy o świadczeniu

kompleksowym Zamawiający wyprowadził błędną tezę o tym, że zastosowanie ma jedna

stawka VAT i pomimo braku podstaw do wykładni rozszerzającej przyjął, iż jest to stawka

preferencyjna 0%. W tym kontekście Zamawiający nie spełnił wymogu prawidłowego zbadania

stawki VAT w toku oceny ofert, bowiem przyjął jako punkt odniesienia interpretację podatkową

nieobejmującą swoim zakresem zagadnienia, a Przystępujący nie wykazał, iż istniała po jego

stronie podstawa do zastosowania stawki preferencyjnej VAT, bowiem nie przedstawił

interpretacji podatkowej uzyskanej od właściwego organu, pomimo iż to na nim spoczywał

ciężar wykazania właściwości zastosowanej stawki z uwagi na jej preferencyjny charakter.

Potwierdzeniem powyższej podstawy faktycznej jest również stosowanie stawki 23% dla tego

typu prac w innych postępowaniach prowadzonych przez Urzędy Morskie: 1. Urząd Morski

w Gdyni: „Wykonanie rozpoznania saperskiego obszaru lądowego wraz z raportem dla potrzeb

realizacji zaproszenie do składania ofert - wykonanie rozpoznania przedsięwzięcia budowa

drogi wodnej łączącej zalew wiślany z Zatoką Gdańską”, „Oczyszczenie dna z materiałów

ferromagnetycznych w tym wybuchowych w ramach projektu Modernizacja układu

falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”, „Wykonanie badań

ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia Budowa drogi

wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, „Ochrona brzegów morskich w rejonie

Półwyspu Helskiego”, „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym

wybuchowych w ramach projektów Modernizacja toru wodnego do Portu Północnego

w Gdańsku i Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie Północnym w Gdańsku”,

2. Urząd Morski w Szczecinie: „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza

w rejonie przebudowy ostróg T w Dziwnowie”, „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży

i dna morza na odcinku brzegu morskiego pomiędzy Dziwnówkiem a Dziwnowem (km 385,60-

388,10)”, „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych i pogłębiarskich w ramach

modernizacji toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m”, „Budowa 6 ostróg

w Pobierowie (km: 376,95-377,55)” lub też brak obejmowania przedmiotem zamówienia

w ramach ww. postępowań prac saperskich i następnie zlecenie ich ze stawką VAT 23%.

Wspólnym mianownikiem dla powyższego jest występowanie stawki 23% niezależnie od tego,

czy prace saperskie realizowane są w ramach zamówienia podstawowego, czy też oddzielnie,

bowiem świadczy to o konieczności opodatkowania prac saperskich stawką 23%, nawet jeżeli

mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym i dopuszczalnością oddzielenia tych prac

od przedmiotu zamówienia, co świadczy o konieczności opodatkowania tych prac według

odrębnych zasad niż to wynika dla zasadniczego przedmiotu świadczenia. Okoliczność, iż

prace saperskie nie zawsze stanowią element realizacji prac dotyczących ostróg oraz opasek

brzegowych wskazuje jednoznacznie, iż połączenie ich w postępowaniu przez Zamawiającego

ma charakter czysto organizacyjny i nie stanowi świadczenia kompleksowego. W zamówieniu

na „Usunięcie niebezpiecznych obiektów z plaży i dna morza na odcinku brzegu morskiego

pomiędzy Dziwnówkiem a Dziwnowem (km 385,60-388,10)” w postanowieniu § 3 ust. 1 wzoru

umowy wprost wskazana została stawka VAT 23%. W postępowaniu tym ofertę złożyło

Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o., co świadczy o tym, że prace te

można oddzielić oraz o świadomości wykonawcy, iż winny zostać one opodatkowane stawką

23%. W postępowaniach na „Oczyszczenie dna z materiałów ferromagnetycznych w tym

wybuchowych w ramach projektu Modernizacja układu falochronów osłonowych w Porcie

Północnym w Gdańsku” i „Przebudowę ostróg typu T w miejscowości Dziwnów w km:

388,50*389,00” i „Ochrona brzegów morskich w rejonie Półwyspu Helskiego” prace saperskie

nie były objęte przedmiotem zamówienia, pomimo iż zakres robót budowlanych był tożsamy

z zakresem objętym niniejszym postępowaniem.

W postępowaniu ogłoszonym 27 lutego 2020 r. na realizację prac pn. „Roboty czerpalno-

-refulacyjne na terenie administrowanym przez Urząd Morski w Słupsku - miejscowość Łeba

w ilości szacunkowej 36 000 m3 w 2020 roku” Zamawiający we wzorze umowy dla usług

laboratoryjnych (postanowienie § 7 ust. 3) przewidział stawkę VAT 23%, pomimo że dla

pozostałych prac została przewidziana stawka VAT 0%. Tożsame warunki Zamawiający

wskazał w ogłoszonym 27 lutego 2020 r. postępowaniu na realizację prac pn. „Roboty

czerpalno-refulacyjne na terenie administrowanym przez Urząd Morski w Słupsku -

miejscowość Ustka w ilości szacunkowej 78 000 m3 w 2020 roku". W postępowaniu

prowadzonym przez Urząd Morski w Szczecinie „Budowa opaski brzegowej w Pogorzelicy km

364,30-364,48 i 364,52-365,48” zamawiający nie przewidział prac saperskich, co

jednoznacznie świadczy o możliwości ich oddzielenia.

Powyższe nastąpiło już po otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego

w przedmiotowym postępowaniu, co świadczy o świadomości Zamawiającego, iż usługi

laboratoryjne można oddzielić od zasadniczego przedmiotu zamówienia i prawidłowa oferta

dla usług laboratoryjnych (refulacja) powinna zawierać stawkę VAT 23%. Podobny przypadek

był już rozpatrywany przez Krajową Izbę Odwoławczą (wyrok KIO 503/16): „W sytuacji gdy na

rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się

wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu, to należy przyjąć, że świadczenia te, w aspekcie

ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać

zrealizowane niezależnie (...) Wykonywanie usług pomiarowych w celu przeprowadzenia

badań uziarnienia wydobytego materiału, nie ma na celu utrzymania akwenów portowych

i torów podejściowych w odpowiednim stanie i nie jest związane z ochroną środowiska

morskiego.” W ocenie Izby charakter samoistny mogą mieć zarówno prace czerpalno-

refulacyjne, jak i prace związane z pomiarem poziomu uziarnienia (czyli usługi laboratoryjne).

Izba przyjęła założenie, iż kompleksowy charakter świadczeń stanowi wyjątek od zasady,

a świadczenia w postaci badań oraz prac czerpalno-refulacyjnych nie są ze sobą tak silnie

powiązane, aby ich ewentualnie wyodrębnienie jako niezależnych od siebie czynności miało

charakter sztuczny. Skoro więc badanie urobku z prac czerpalno-refulacyjnych nie ma

powiązania świadczącego o kompleksowym charakterze świadczenia, to tym bardziej brak

takiego związku z realizacją robót budowlanych (zważywszy dodatkowo, że w niniejszym

przypadku badania te będą wykonywane przed przystąpieniem do realizacji tych robót). Prace

laboratoryjne nie mogą służyć ochronie środowiska morskiego.

Poszczególne prace mogły zostać oddzielone, czemu wyraz dał Zamawiający w dokumencie

pn. „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieogranicznego”,

gdzie w punkcie 2. wskazał on, iż jednym z powodów braku podziału zamówienia na części

jest uniknięcie ewentualnych przyszłych sporów co do zakresu odpowiedzialności różnych

wykonawców powstałych w obszarze styku prowadzonych robót. Wskazuje to jednoznacznie,

iż celem Zamawiającego była dbałość o interes Skarbu Państwa, a nie konieczność realizacji

zamówienia jako jednego świadczenia kompleksowego z uwagi na jego charakter. Ponadto

w treści programu funkcjonalno-użytkowego (str. 7) Zamawiający wskazał, iż jednym z celów

(a więc brak jest jednego celu, którym rzekomo miałaby być ochrona brzegów morskich) jest

zapewnienie bezpieczeństwa zarówno mieszkańcom, jak i turystom przebywającym w Mielnie.

Drugi ze wskazanych powodów braku podziału świadczenia, tj. wpuszczenia na przekazany

teren budowy innego wykonawcy i innego kierownika budowy - nie stanowi problemu

formalnego na gruncie przepisów prawa i jest to spotykane podczas realizacji inwestycji.

Należny podatek VAT, stanowiący zobowiązanie publicznoprawne podatnika względem

Skarbu Państwa, nie jest przedmiotem cywilnoprawnego zobowiązania ofertowego

wykonawcy względem Zamawiającego. Strony nie umawiają się bowiem o to, jaki podatek

zostanie naliczony i odprowadzony na rzecz Skarbu Państwa - powyższe, niezależnie od woli

stron, przesądzają bezwzględnie obowiązujące przepisy podatkowe. Stawka VAT podana

w ofercie nie ma żadnego znaczenia prawnego dla powstania, wysokości i egzekucji

zobowiązań podatkowych. Stąd istotne jest wskazanie prawidłowej stawki VAT, bowiem po

stronie Zamawiającego istnieje możliwość odliczenia przedmiotowego podatku, a to oznacza,

iż wskazanie tej stawki w nieprawidłowej wysokości będzie miało swoje konsekwencje

w dokumentacji podatkowej prowadzonej przez Zamawiającego, gdzie nie ma znaczenia treść

oferty wykonawcy, lecz obowiązujące przepisy prawa. Nie można przyjąć, iż stawka VAT

zawarta w ofercie wykonawcy i stawka VAT przyjęta do rozliczenia z organami podatkowymi

w toku realizacji zamówienia będzie się różnić.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest również załączona do odwołania opinia

podatkowa sporządzona przez prof. W. M. z Instytutu Studiów Podatkowych, która wprost

wskazuje na ryzyko podatkowe związane ze stosowaniem stawki podatkowej 0% dla spornych

prac, objawiające się koniecznością wystąpienia o wiążącą informację stawkową. Stwierdza

ona również o braku jakiegokolwiek waloru zabezpieczającego interpretacji podatkowej

uzyskanej przez Zamawiającego. W opinii tej zwrócono też uwagę, iż wyodrębnienie cenowe,

fakturowe, umowne może wskazywać na zamiar i cel stron czynności. Wynika z tego, iż

określenie odrębnych cen za usługi i odrębne ich odbieranie wskazuje, iż zgodnym celem stron

było nabywanie wielu odrębnych, samodzielnych i niezależnych usług. Kolejna kwestia, na

którą słusznie zwrócono uwagę w tej opinii, to okoliczność, iż świadczenie kompleksowe nie

może powodować uprzywilejowania ani dyskryminacji podatnika wobec innych podmiotów

uczestniczących w obrocie.

Oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne

stawki VAT, są nieporównywalne, stąd ustalenie prawidłowej stawki VAT jest istotne dla

zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Oferta, w której zastosowana została

nieprawidłowa stawka VAT zawiera błąd w obliczeniu ceny niepodlegający poprawieniu

i skutkujący koniecznością odrzucenia jej przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, choćby w jednej pozycji. Warunkiem

koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty jest stwierdzenie, że doszło

do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana

w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu

obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby

wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

Dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89

ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ma znaczenia, czy przyjęcie

nieprawidłowej stawki VAT było zachowaniem zamierzonym przez uczestnika postępowania,

czy też nie miało takiego charakteru. Nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie ceny

dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT nie było elementem świadomej

manipulacji ze strony wykonawcy, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów

określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny.

Wystąpienie błędu oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od

zawinienia czy motywów zachowania danego uczestnika postępowania przy kształtowaniu

treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy

w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert,

z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi się

o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego założenia ustawodawcy zaburzałoby

dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby

skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek VAT.

Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący

wskazał, że Zamawiający niezasadnie zaniechał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej na

skutek nieuwzględnienia całego przedstawionego w ofercie Odwołującego doświadczenia

projektanta (kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta „DP") w sytuacji, gdy całe

przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta spełnia wymogi uzasadniające

przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie 15 punktów w miejsce

przyznanych 10 punktów, co powinno skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, w efekcie czego dokonał on

naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym

zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie powyższym zaniechaniem

Zamawiający dokonał naruszenia postanowień 19.4.4 d) oraz 19.4.4.1 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób swojej czynności przyznania punktacji w sensie

faktycznym ani prawnym w tym zakresie (wbrew brzmieniu art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych), co w zasadzie daje bardzo ograniczone możliwości, czy wręcz

uniemożliwia Odwołującemu odniesienie się w sposób merytoryczny do motywów działania

Zamawiającego, a więc stanowi to istotne ograniczenie możliwości kwestionowania w drodze

zarzutów czynności Zamawiającego w tym zakresie.

Zamawiający w toku postępowania przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(modyfikacja z 15 listopada 2019 r.) m.in. następujące pozacenowe kryterium oceny ofert -

doświadczenie projektanta (DP) - pkt 19.4.4: doświadczenie projektanta w opracowaniu

projektów budowlano-wykonawczych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli

hydrotechnicznej (DP) - ocenie zostanie poddane wskazane przez wykonawcę w formularzu

oferty - załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, doświadczenie osoby

skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w pkt 7.23.4. lit. d). Maksymalna liczba

punktów - 15. Punkty zostaną przyznane według następujących zasad:

a) doświadczenie projektanta w opracowaniu do 2 projektów budowlano- wykonawczych bez

względu na wartość lub projektów w rozumieniu pkt 19.4.4.1. - w zakresie budowy lub

przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej bądź brak wskazanego doświadczenia - 0 pkt,

b) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 3 projektów budowlano-

-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej

budowli hydrotechnicznej - 5 pkt,

c) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 5 projektów budowlano-

-wykonawczych w rozumieniu pkt 19,4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej

budowli hydrotechnicznej - 10 pkt,

d) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 7 projektów budowlano-

-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4,4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej

budowli hydrotechnicznej - 15 pkt.

Wszystkie z dziewięciu przedstawionych projektów poświadczających doświadczenie

zawodowe projektanta, o których mowa w pkt 4 formularza ofertowego - tabela, spełniają

wymagania zawarte w pkt 19.4.4 SIWZ, tj. są to projekty budowlano-wykonawcze w zakresie

budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej (zgodnie z definicją projektu

wskazaną przez Zamawiającego w pkt 19.4.4.1 SIWZ), co Odwołujący potwierdził

Zamawiającemu wyjaśnieniami z 29 stycznia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień z 24 stycznia 2020 r. W treści wezwania

Zamawiającego z 24 stycznia 2020 r. zobowiązał on Odwołującego na podstawie przepisu art.

87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do: 1) wskazania, czy wymienione przez

Odwołującego w formularzu ofertowym projekty spełniają wymóg postawiony przez

Zamawiającego, tj. czy są to projekty budowlano-wykonawcze w zakresie budowy lub

przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej (na przedmiotowe pytanie Odwołujący

odpowiedział twierdząco), 2) wyjaśnienia zakresu i treści wskazanych w formularzu ofertowym

w pkt 4. projektów zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września

2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-

użytkowego (Odwołujący wyjaśnił, iż zakres i treść wszystkich projektów pozwalał na

zrealizowanie inwestycji, dla których zostały sporządzone). Zamawiający nie wniósł uwag do

powyższych wyjaśnień, przez co należy stwierdzić, iż zostały one przyjęte bez uwag. Ponadto

Odwołujący potwierdził Zamawiającemu, iż są to projekty spełniające warunki określone

w rozporządzeniu Ministra infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.

Jednocześnie Odwołujący potwierdził, iż powyższe projekty spełniają wymogi wynikające

z rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r.

w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowle

hydrotechniczne i ich usytuowanie.

Przy czym należy mieć na uwadze, iż przepisy prawa nie zawierają definicji legalnej projektu

budowlano-wykonawczego. Znajduje to potwierdzenie w eksperckiej opinii, która stanowi

załącznik do odwołania.

Zarówno ich treść, jak i zakres projektów przedstawionych Zamawiającemu przez

Odwołującego, pozwalał na zrealizowanie inwestycji, które zostały wskazane w punkcie 4.

formularza ofertowego, tj.:

1) Projekt Nabrzeża Uniwersalnego Terminalu Przeładunkowego w Porcie w Elblągu, roboty

wykonane, budowle: rampa ro-ro, 190 m Nabrzeża przeładunkowego - zakres i treść

obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy,

2) Projekt Portu Rybackiego w Garabulli w Libii (Garabulli Fishing Harbour, Libya - Design -

Marine works), roboty wykonane, budowle: port i falochrony ze stanowiskami dla łódek

rybackich - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy,

3) Projekt stanowiska ro-ro w Narożniku Nabrzeża Czechosłowackiego i Nabrzeża Stanów

Zjednoczonych wraz z remontem Nabrzeży w Porcie Gdynia, budowle: remont nabrzeża,

stanowisko ro-ro wraz z rampą - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt

wykonawczy,

4) Projekty Baz NATO w Gdyni, roboty wykonane, budowle: nabrzeże i pomosty, zakres

i treść obejmowała projekt wykonawczy,

5) Projekt przebudowy Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, roboty

wykonane Budowla: nabrzeże - zakres i treść obejmowała projekt wykonawczy,

6) Projekt głębokowodnego kolektora odprowadzającego ścieki z oczyszczalni Dębogórze,

roboty wykonane, budowla: Kolektor głębokowodny - zakres i treść obejmowała projekt

budowlany oraz projekt wykonawczy,

7) Morski terminal przeładunkowy produktów ropopochodnych na Martwej Wiśle wraz

z instalacjami technologicznymi i pomocniczymi na terenie GRUPY LOTOS S.A. w Gdańsku,

projekt w części hydrotechnicznej obejmował: nabrzeże z wyposażeniem, pomost

przeładunkowy, dalby cumownicze, roboty czerpalne - zakres i treść obejmowała projekt

budowlany oraz projekt wykonawczy,

8) Projekt dwóch staw nawigacyjnych na torze podejściowym Północnym do Świnoujścia na

Zatoce Pomorskiej, roboty wykonane, budowle: dwie stawy nawigacyjne na torze

podejściowym - zakres i treść obejmowała projekt budowlany oraz projekt wykonawczy,

9) Modernizacja toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m. Przebudowa

obrotnicy Orli Przesmyk wraz z infrastrukturą hydrotechniczną, budowle: umocnienia skarpy

brzegowej nabrzeża - zakres i treść obejmowała projekt budowlany.

Oznacza to, że powyższe projekty spełniały właściwe dla nich wymogi wynikające z przepisów

prawa, więc nie ma podstaw, aby ich walor był kwestionowany przez Zamawiającego. Do

swoich wyjaśnień Odwołujący załączył oświadczenie spółki Antea Polska S.A. z 29 stycznia

2020 r. potwierdzające spełnianie przez wszystkie 9 projektów wymogów z punktu 19.4.4 lit.

d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący dysponuje też oświadczeniem

projektanta bezpośrednio sporządzającego przedmiotowe projekty (p. A. Z.), które potwierdza,

iż wszystkie 9 projektów spełnia wymogi z punktu 19.4.4 specyfikacji. Projektant, który

bezpośrednio realizował projekty, które są następnie przedstawiane jako jego doświadczenie,

jest w stanie ocenić, czy dane projekty spełniają wymogi. Nie ulega więc wątpliwości, iż

interpretacja dokonana przez projektanta jest najbardziej miarodajna, ponieważ ma on

świadomość, jakie elementy zawiera dany projekt i czy podpada on pod definicję

przedstawioną przez Zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przepisy prawa nie przewidują definicji ani pojęcia projektu budowlano-wykonawczego. Jego

rozumienie powinno więc być w pierwszej kolejności odczytywane zgodnie z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego Zamawiający wprowadził

definicję projektu budowlano-wykonawczego w punkcie 19.4.4.1 (modyfikacja z 15 listopada

2019 r. poprzez umieszczenie definicji tego pojęcia wraz ze zmianą wymogów dotyczących

doświadczenia). Zgodnie z jej brzmieniem przez projekt w rozumieniu punktu 19.4.4 rozumie

się projekt o wartości minimum 300.000,00 zł brutto (przy czym wartość projektu rozumiana

jest jako cena za wykonanie tego projektu, zgodnie umową na usługę, którego projekt dotyczy),

a także projekt, na podstawie którego wykonano robotę budowlaną (budowy lub przebudowy)

w wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto - każda budowa liczona dla każdego

projektu. W punkcie 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia mowa jest o projekcie

budowlano-wykonawczym rozumianym jako jeden projekt (wynika to wprost z wykładni

literalnej powyższego zapisu).

Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004

roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-

-użytkowego należy rozróżnić projekt budowlany od projektu wykonawczego. Zgodnie z tym

przepisem dokumentacja projektowa jest pojęciem szerszym niż tylko obejmująca projekt

budowlany i projekt wykonawczy, gdyż zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 1 rozporządzenia

dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót

budowlanych, dla których wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się

w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót

budowlanych, 2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5 rozporządzenia,

3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6 rozporządzenia, 4) informacji dotyczącej

bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest wymagane na

podstawie odrębnych przepisów.

Z powyższego wynika więc, że w pkt 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez

projekt budowlano-wykonawczy nie należy rozumieć dokumentacji projektowej według pojęcia

wskazanego w rozporządzeniu. Ponadto za rozumieniem powyższego zapisu punktu 19.4.4.1

jako definicji projektu budowlano-wykonawczego przemawia użycie przez Zamawiającego

sformułowania „projektów budowlano-wykonawczych w rozumieniu pkt 19.4.4.1”, a nie

projektów budowlano-wykonawczych „o wartości wskazanej w pkt 19.4.4.1”.

Świadczy to niewątpliwie, iż Zamawiający w punkcie 19.4.4.1 dokonał zdefiniowania pojęcia

projektu wskazując wyraźnie na sposób jego rozumienia - w przeciwnym wypadku wprost

odwołałby się do wartości projektu. Co więcej, Zamawiający wprost wskazał w treści

powyższej definicji, iż wartość 5.000.000,00 zł brutto liczy się dla każdego projektu odrębnie

oraz że chodzi o projekt, na podstawie którego wykonano roboty budowlane, a więc może to

być zarówno projekt budowlany, na podstawie którego uzyskano decyzję o pozwoleniu na

budowę, jak również projekt wykonawczy, który również stanowi element dokumentacji

projektowej, na podstawie której realizuje się roboty budowlane.

Formularz ofertowy nie wprowadzał żadnych modyfikacji lub uszczegółowień w zakresie

rozumienia pojęcia projekt budowlano-wykonawczy.

Wszelkiego rodzaju nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny być

interpretowane w taki sam sposób na korzyść wszystkich wykonawców ubiegających się

o zamówienie. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być „uzupełniana”

w wyniku nadinterpretacji postanowień nieznajdującej swojego literalnego wydźwięku

w dokumentacji postępowania, którą ze względu na zasadę pisemności postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować ściśle jako jedyne źródło praw

i obowiązków uczestników tego postępowania.

Obowiązek precyzyjnego sformułowania zapisów specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, w tym zapisów dotyczących kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert leży

w sferze obowiązków Zamawiającego. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie może odstąpić

od przyjętego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobu oceny ofert w świetle

kryteriów, czy też nakładać na wykonawców dodatkowych obowiązków niewynikających

wprost ze specyfikacji.

Gdyby celem Zamawiającego było, aby w ramach pojęcia projektu budowlano-wykonawczego

mieściło się doświadczenie w postaci wykonania dwóch projektów: budowlanego

i wykonawczego, to użyłby liczby mnogiej („projekty") lub odwołałby się do pojęcia

dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy).

Okoliczność, iż Przystępujący nie wykazał doświadczenia projektanta w zakresie projektów:

projekty Baz NATO w Gdyni, projekt przebudowy Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie

Morskiej Gdynia i modernizacja toru wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,5 m.

Przebudowa obrotnicy Orli Przesmyk wraz z infrastrukturą hydrotechniczną świadczy

wyłącznie o niewłaściwym zrozumieniu przez wykonawcę kryteriów oceny ofert z punktu

19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co nie mogło stanowić podstawy do

uznania, iż powyższe projekty nie mogły zostać uwzględnione w doświadczeniu

Odwołującego. Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stosowne

oświadczenie spółki Antea Polska S.A., na którego zasobach Odwołujący polega, które

w sposób bezsporny i jednoznaczny potwierdza stanowisko Odwołującego. Zamawiający nie

zapoznał się z treścią tych projektów, nie mógł więc bazować na innym dowodzie niż

oświadczeniu podmiotu, który zrealizował te projekty.

Pomimo więc, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób niepodważalny

potwierdzają istnienie podstaw do przyznania przez Zamawiającego maksymalnej punktacji

przy doświadczeniu projektanta, Zamawiający w sposób całkowicie dowolny i niezasadny

obniżył punktację przyznaną w tym zakresie ofercie Odwołującego.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący

wskazał, że skutkiem powyższych naruszeń jest naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych polegające na nierównym traktowaniu wykonawców

w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej

konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na wyborze niezgodnie

z przepisami oferty Przystępującego i na ocenie oferty Odwołującego w sposób niezgodny

z przyjętym pozacenowym kryterium oceny ofert.

Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że uniemożliwia mu to ocenę

prawidłowości i weryfikację czynności oceny ofert przez Zamawiającego, bowiem

z dokumentacji postępowania w żaden sposób nie wynika, dlaczego Zamawiający nie przyznał

Odwołującemu 15 punktów. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej

oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania (...), a także

punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację (...) podając

uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 marca 2020 r. nie zawiera uzasadnienia

prawnego ani faktycznego skorygowania (w stosunku do rankingu ofert w informacji z otwarcia

ofert z 15 stycznia 2020 r.) doświadczenia Odwołującego w kryterium pozacenowym -

doświadczenie projektanta (DP). Zamawiający ograniczył się w zasadzie jedynie do

stwierdzenia, iż wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał na podstawie przepisu art. 91 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w jakiej ilości punkty zostały przyznane oferentom

bez wskazania, dlaczego Odwołujący nie otrzymał kompletu maksymalnej punktacji, pomimo

iż przedstawił doświadczenie uzasadniające przyznaje takiej punktacji i składał wyjaśnienia

w tym zakresie. „Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego” również nie zawiera uzasadnienia prawnego ani faktycznego dla

przyznanej punktacji.

Czynność Zamawiającego miała kolosalne znaczenie dla sytuacji prawno-faktycznej

Odwołującego, gdyż Odwołujący nie może wprost podnosić zarzutów odnośnie tej czynności,

a czyni powyższe jedynie przewidując, dlaczego Zamawiający postąpił w taki sposób. Nie jest

zadaniem uczestnika postępowania domyślanie się intencji Zamawiającego, lecz to na

Zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnego i zupełnego wyjaśnienia okoliczności,

podania uzasadnienia faktycznego, według jakich przesłanek i na jakiej podstawie

Zamawiający przyznał oferentowi określoną liczbę punktów, w tym - jakie doświadczenie

zaliczył do punktacji, a jakiego doświadczenia nie uwzględnił i dlaczego.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Nie przedstawił uzasadnienia faktycznego

swojego stanowiska ani w formie pisemnej, ani podczas rozprawy, na której nie był obecny.

III Stanowisko Przystępującego

Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielnie zamówienia: Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Robót

Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. oraz WMW M. P. i W. P. Sp. Jawna, którzy wnieśli

sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości i wnieśli o jego oddalenie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący wskazał - w zakresie zarzutu naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, że jest on bezpodstawny.

Przystępujący w całości zastosował się do wezwania Zamawiającego z 24 stycznia 2020 r.,

w którym Zamawiający zwrócił się o wskazanie podstawy prawnej oraz faktycznej

uzasadniającej zastosowanie stawki VAT 0% bądź interpretacji organu podatkowego. Użycie

przez Zamawiającego oznaczenia „bądź” należy rozumieć jako alternatywę rozłączną, a więc

Zamawiający nie żądał od Przystępującego wszystkich tych elementów, lecz alternatywnie

wskazania podstawy prawnej i faktycznej uzasadniającej zastosowanie stawki 0% albo

wskazania interpretacji organu podatkowego. Zamawiający nie zażądał też dostarczenia

interpretacji organu podatkowego wydanej na wniosek Przystępującego. Wezwanie

Zamawiającego dotyczyło każdej interpretacji organu podatkowego „pozwalającej na

stosowanie stawki zerowej”. Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z 29 stycznia 2020 r.,

do którego dołączona została opinia podatkowa sporządzona przez Kancelarię Doradztwa

Podatkowego FIN-TAX B. Jakobschy, która dotyczyła odpowiedzi na pytanie Zamawiającego

zawarte w wezwaniu i która stanowiła element odpowiedzi.

W piśmie oraz w opinii podatkowej Przystępujący wskazał Zamawiającemu zarówno podstawę

prawną (art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług ), jak i podstawę faktyczną,

uzasadniającą zastosowanie stawki VAT 0%. Ponieważ pytanie Zamawiającego dotyczyło

z istoty zdarzenia przyszłego - wykonanie i opodatkowanie wynagrodzenia wynikającego

z przyszłej umowy - stan faktyczny sprowadzał się do wskazania treści pytania

Zamawiającego oraz warunków prawnych i faktycznych wynikających z projektowanej umowy,

a więc podania obowiązujących w niniejszym postępowaniu dokumentów przetargowych, co

wyczerpuje wskazanie podstawy faktycznej. W odpowiedzi wskazano również interpretacje

organów podatkowych. Zamawiający nie wymagał od Przystępującego, aby ten doręczył

interpretację podatkową wydaną na jego wniosek, a mając na uwadze krótki okres na

udzielenie odpowiedzi, uzyskanie takiej interpretacji byłoby niemożliwe.

Wbrew zarzutom odwołania, przy realizacji zamówienia publicznego objętego niniejszym

postępowaniem przepis art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi

podstawę zastosowania stawki VAT wynoszącej 0% również w stosunku do robót w postaci

robót saperskich, wykonania refulacji, wydobycia wraz z utylizacją niewybuchów. Zgodnie

z przepisem art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku

w wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem

żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego

i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych. Za punkt wyjścia oceny należy

przyjąć wykładnię tego przepisu przyjętą w uchwale 7 Sędziów Naczelnego Sądu

Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt I FPS 2/17, zgodnie z którą usługi

służące zachowaniu w stanie niepogorszonym już istniejących brzegów morskich i ich

zabezpieczeniu przed dalszym zniszczeniem, są usługami związanymi z ochroną środowiska

morskiego, do których ma zastosowanie przewidziana w tym przepisie stawka wynosząca 0%.

W uzasadnieniu uchwały NSA podkreślił, że decydujący dla zastosowania stawki VAT 0% jest

cel usługi, a więc usługi mające za cel ochronę wód morskich rozumianych jako woda, dno

morskie i skała macierzysta wraz z ekosystemem. NSA wprost wskazał, że takie usługi

(czynności ), jak budowanie ostróg, progów morskich i refulacja plaż mieszczą się

w pojęciu działań dotyczących środowiska morskiego.

Odwołujący odwołał się w odwołaniu do tzw. świadczenia kompleksowego. Również

dołączona do odwołania opinia prawnopodatkowa prof. W. M.

w zasadniczej części odwołuje się do kwestii tzw. usługi kompleksowej. Opinia ta nie zawiera

oceny, że oferta Przystępującego zawiera błędną stawkę VAT. Dogłębna analiza opinii

dokonana z uwzględnieniem analizy treści dokumentacji postępowania przetargowego

wykazuje, że przedmiotem zamówienia i przedmiotem przyszłej umowy zawartej jest tzw.

usługa kompleksowa związana z ochroną środowiska morskiego, utrzymaniem akwenów

portowych i torów podejściowych. Należy zgodzić się z tą opinią, że mamy do czynienia

z usługą kompleksową w sytuacji, gdy poszczególne świadczenia nie są od siebie niezależne,

to jest w sytuacji, gdy jedno lub więcej ze świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne mają

charakter świadczeń pomocniczych. W takim przypadku świadczenia pomocnicze dzielą los

podatkowy świadczenia głównego. Zgodzić się również należy, że sposoby fakturowania

i taryfikacji mogą dostarczać wskazówek w odniesieniu do jednolitego świadczenia, jednakże

nie przybierają rozstrzygającego znaczenia.

Odwołujący uzasadnia swoje stanowisko co do konieczności zastosowania stawki 23%

zasadniczo wyłącznie tym, że projekt umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego

zakłada odrębne rozliczenie za wydobycie niewybuchów i niewypałów oraz za roboty

czerpalno-refulacyjne (§ 10 ust. 6 i 7) oraz tym, że zgodnie z udzieloną przez Zamawiającego

odpowiedzią, powyższe czynności nie są robotami budowlanymi. Jednakże powyższe nie ma

znaczenia rozstrzygającego dla uznania, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, czy

z odrębnymi świadczeniami, jak też dla zastosowania przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 stawki

podatku od towarów i usług. Decydujące znaczenie ma określenie przedmiotu zamówienia

(przedmiotu umowy). Zgodnie z preambułą umowy zamówienie dotyczy realizacji programu

ochrony środowiska. Zgodnie z postanowieniami §1 ust. 1 i 2 umowy, przedmiotem

zamówienia (umowy) jest kompleksowe wykonanie inwestycji pn. Przebudowa wraz

z rozbudową istniejącego systemu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno.

Zgodnie z postanowieniami §1 ust. 6 umowy, w skład tak ujętego, kompleksowego

świadczenia wchodzi m.in. wykonanie prac saperskich. Postanowienia §1 umowy

jednoznacznie wykazują zatem, że przedmiotem zamówienia jest jedno kompleksowe

świadczenie związane z ochroną brzegu morskiego, w skład którego wchodzi wiele różnych

czynności. Zgodnie z postanowieniami §8 ust. 2 umowy odbiorowi końcowemu podlegają

wszystkie roboty składające się na przedmiot umowy, a więc wykonane przez wykonawcę

świadczenie kompleksowe. Tak zwane odbiory częściowe nie mają na celu odbioru

świadczenia, a jedynie służą prowadzeniu bieżących rozliczeń (§ 8 ust. 2 pkt 1 umowy).

Postanowienia regulujące odpowiedzialność z tytułu gwarancji i rękojmi (§ 9 umowy) również

dotyczą niepodzielnie całego kompleksowego świadczenia, a nie odrębnych pojedynczych

świadczeń. Analogiczne postanowienia odwołujące się do kompleksowego świadczenia

zostały zawarte w postanowieniach punktu 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(Opis przedmiotu zamówienia).

Nie budzi zatem wątpliwości, że przedmiotem zamówienia jest jedno kompleksowe

świadczenie mające na celu ochronę środowiska morskiego, a poszczególne świadczenia

wchodzące w skład zamówienia, w tym wykonanie robót saperskich, wykonanie refulacji,

wydobycie wraz z utylizacją niewybuchów, mają charakter świadczeń pomocniczych. Analiza

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz projektu umowy w sposób nie

budzący wątpliwości wykazuje, że wykonanie robót saperskich, wykonanie refulacji,

wydobycie niewybuchów, jest związane z realizacją zamówienia (świadczenia głównego) i jest

konieczne do realizacji świadczenia głównego. Zamawiający nie podjąłby decyzji o wykonaniu

usług saperskich, czy też refulacji, gdyby nie decyzja Zamawiającego o realizacji całego

zamówienia publicznego. Dokonując tej oceny należy uwzględnić treść Interpretacji

Indywidualnej, jaka została wydana na rzecz Zamawiającego 5 grudnia 2018 r. nr 0115-KDITI-

2.4012.798.21018.1.AD. Podając stan faktyczny Zamawiający oznaczył, że przedmiotem

i celem zamówienia jest wykonanie prac mających na celu ochronę środowiska morskiego,

a w skład tych prac wchodzić będzie szereg różnych czynności. Zamawiający wskazał, że

jedną z takich czynności jest refulacja, oznaczając jednocześnie, że wielkość refulatu nie jest

znana, a w związku z dynamicznymi zmianami linii brzegowej, szacunkowe wielkości refulatu

mogą się znacząco zwiększyć. Dla kwalifikacji usługi jako kompleksowej nie jest

wyznacznikiem kryterium zakwalifikowania świadczeń pomocniczych jako robót budowlanych.

W praktyce mogą wystąpić zatem różne konfiguracje usług o zupełnie różnym charakterze, co

nie wyłącza możliwości ich zakwalifikowania w ramach usługi kompleksowej.

O kompleksowości prac saperskich (jako świadczenia pomocniczego) oraz robót budowlanych

(jako świadczenia głównego) może świadczyć również przyporządkowanie tych prac

zasadniczemu świadczeniu, jakim jest wykonanie robót budowlanych. Jak wiadomo,

występowanie niewybuchów jest okolicznością niewiadomą, jednakże w przypadku

napotkania niewybuchów, ich usunięcie jest immanentnie związane z realizacją robót i całego

zamówienia.

Błędnie twierdzi Odwołujący, że ustalenie przez Zamawiającego w postanowieniach § 10 ust.

6 i 7 umowy odrębnego wynagrodzenia za wykonanie prac saperskich oraz czynności

refulacyjnych oznacza konieczność opodatkowania tych czynności stawką 23%.

Postanowienia § 10 ust. 6 i 7 umowy nie oznaczają, że nie mamy do czynienia z usługą

kompleksową, a stanowią wyłącznie przyjęcie modelu wynagrodzenia ryczałtowo-

-kosztorysowego. W postanowieniach § 10 ust. 1 umowy Zamawiający zastrzegł, że

wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmuje wynagrodzenia kosztorysowego, o którym mowa

w § 10 ust. 6 i 7, a więc regulując materię wynagrodzenia, Zamawiający przewidział

wynagrodzenie ryczałtowe (§10 ust. 1) oraz wynagrodzenie kosztorysowe (§10 ust. 6 i 7) za

wykonanie przedmiotu umowy (kompleksu), gdyż obecnie niemożliwe jest jakiekolwiek

oszacowanie ilości niewybuchów i niewypałów oraz ilości refulatu. Ponadto postanowienia §10

ust. 6 umowy dotyczą wyłącznie części prac określonych w pomocniczym kosztorysie

ofertowym jako „prace saperskie”, tj. prac związanych z „wydobyciem wraz z wykonaniem

utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow. 5 l”, rozliczanych kosztorysowo.

Postanowienia §10 ust. 6 umowy nie dotyczą natomiast wyodrębnionych w ramach tej samej

pozycji („prace saperskie”) czynności związanych z przeszukaniem terenu, dla której to pozycji

określono wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie za realizację tej części świadczenia

związanego z pracami saperskimi mieści się w dyspozycji §10 ust. 1 umowy i jest wliczone

w wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie robót budowlanych określone ceną netto,

powiększoną o podatek od towarów i usług określony według stawki 0%, podobnie jak inne

czynności przygotowawcze poprzedzające wykonanie robót budowlanych.

Zamawiający, pismem z 30 października 2019 r., udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6,

zmienił §10 ust. 1 umowy, którego treść po zmianie jednoznacznie wskazuje, że za wykonanie

wszystkich robót, za wyjątkiem projektu, przysługuje wynagrodzenie opodatkowane podatkiem

VAT w wysokości 0%. Odwołujący nie wniósł odwołania na tę czynność Zamawiającego.

Zamawiający oznaczył stawkę VAT 0% kierując się interpretacją indywidualną wydaną na

rzecz Zamawiającego 5 grudnia 2018 r., nr 0115-KDITI-2.4012.798.2018.1.AD. Interpretacja

ta została wydana do stanu faktycznego objętego niniejszym zamówieniem publicznym,

a więc jest jak najbardziej adekwatna dla ustalenia wysokości stawki VAT w niniejszym

zamówieniu.

Oferta złożona przez Przystępującego jest zgodna z przepisami, specyfikacją istotnych

warunków zamówienia oraz odpowiedzią na pytanie nr 6.

Również szereg innych interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdza, że do

spornych robót zastosowanie ma stawka VAT 0%:

1) pismo z 5 czerwca 2019 r., sygn. DPP8.8101.40.2019.WCX, w którym Szef Krajowej

Administracji Skarbowej wskazał, że: „Z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że

Spółka rozważa realizację zamówienia, które obejmować ma wykonanie robót budowlanych

w ramach kontraktu o nazwie „XXX”. Zgodnie z dokumentem „Ogłoszenie o zamówieniu”,

wykonawca przedmiotu zamówienia zobowiązany będzie do wykonania następujących

elementów systemu ochrony brzegu morskiego: 1. Wału przeciwsztormowego z narzutem

z kamienia łamanego o długości... km. (...) 2. Falochronów wyspowych (...). 3. Ostróg

brzegowych (...). 4. Prac saperskich (...). Analiza okoliczności faktycznych sprawy

w kontekście powołanych przepisów prawa oraz powyższej uchwały NSA prowadzi do

stwierdzenia, że prace jakie będą wykonane przez Wnioskodawcę należy uznać za czynności,

których celem jest ochrona środowiska morskiego. W konsekwencji usługi te będą podlegały

opodatkowaniu stawką podatku 0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.”

2) pismo z 30 maja 2019 r., sygn. DPP8.8101.38.2019.WCX oraz z 10 kwietnia 2019 r., sygn.

DPP8.8101.32.2019.WCX, w których Szef Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, że

„z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca przystąpił do przetargu

nieograniczonego zorganizowanego przez Urząd Morski, którego przedmiotem jest wykonanie

robót w zakresie ochrony brzegów morskich na wschód od Portu. Według specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, opis przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie

następujących elementów systemu ochrony brzegu morskiego, tj. wału przeciwsztormowego

z narzutem z kamienia łamanego, falochronu wyspowego, ostrogi brzegowej, prac saperskich.

Zgodnie z dokumentacją projektową opisany przedmiot zamówienia ma na celu ochronę

brzegu morskiego, plaży i wydmy, portu - przed erozją strukturalną i sztormową,

zabezpieczenie przeciwpowodziowe zaplecza brzegu. Analiza okoliczności faktycznych

sprawy w kontekście powołanych przepisów prawa oraz powyższej uchwały NSA prowadzi do

stwierdzenia, że przedmiotowe roboty mają na celu bezpośrednio ochronę gruntu przed

wypłukiwaniem przez wody morskie oraz pośrednio ochronę środowiska morskiego przed

zanieczyszczeniami, które mogą być zawarte w gruncie zagrożonym wypłukaniem.

W konsekwencji usługi te będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku 0% na podstawie

art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.”

Odwołujący niezasadnie powołuje się na inne postępowania przetargowe jako na argument

uzasadniający zarzut zastosowania błędnej stawki VAT. Przystępujący nie twierdził, że dla

robót saperskich właściwa jest stawka VAT w wysokości 0 %. Zastosowanie tej stawki

w niniejszym stanie faktycznym wynika bowiem wyłącznie z zakwalifikowania tych świadczeń

w ramach usługi kompleksowej. W związku z tym wszelkiego rodzaju rozważania

Odwołującego dotyczące stosowania dla tego typu robót stawki VAT 23% w innych

postępowaniach przetargowych ogłoszonych przez Urzędy Morskie są całkowicie

bezprzedmiotowe, a prezentowany na tę okoliczność materiał dowodowy jest nieprzydatny dla

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jak wynika z postanowień §1 dołączonego do odwołania

projektu umowy z Urzędem Morskim w Słupsku, przedmiotem tej umowy było wyłącznie

wykonanie robót czerpalno-refulacyjnych, a więc nie była to usługa kompleksowa.

Zamówienia objęte umowami, które zostały przedłożone przez Odwołującego, dotyczą

zupełnie innego stanu faktycznego niż stan faktyczny w niniejszej sprawie. Większość z tych

kontraktów obejmuje wyłącznie przeszukanie dna pod kątem zalegania w nim obiektów

ferromagnetycznych, w tym obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego oraz samą

usługę oczyszczenia dna z obiektów ferromagnetycznych, a nie złożone świadczenia,

w których przedmiotowe prace mają charakter przygotowawczy i poprzedzający wykonanie

robót budowlanych, a żaden z kontraktów nie dotyczy sytuacji, gdy prace saperskie

realizowane są w ramach kontraktu, w którym roboty budowlane objęte są preferencyjną

stawką VAT. Zatem analiza dokumentacji załączonej do odwołania nie dowodzi prawidłowości

stanowiska Odwołującego, a wręcz wykazuje tezę przeciwną, tj. że do prac saperskich jako

świadczeń pomocniczych i przygotowawczych bezpośrednio związanych z realizacją

świadczenia głównego zastosowanie ma stawka VAT taka jak dla świadczenia głównego.

Również błędna jest argumentacja Odwołującego powołująca się na wyrok KIO 503/16.

Orzeczenie to dotyczy innego stanu faktycznego niż stan objęty niniejszym postępowaniem,

a „badania miały być przeprowadzone w celu pozyskania informacji odnośnie jakości refulatu,

niezbędnych do jego (Zamawiającego) dalszych działań statutowych”. Izba stwierdziła, że

analiza przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie występuje w nim świadczenie

główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia dominującego względem

świadczeń pomocniczych.

Również trzeci z wykonawców, który złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, tj. Warbud S.A.

zastosował analogiczną jak Przystępujący stawkę podatku VAT, a w piśmie z wyjaśnieniami

z 30 stycznia 2020 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne stawki wynoszącej 0% i podał

interpretacje organów podatkowych uzasadniające zastosowanie takiej stawki.

Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych Przystępujący wskazał, że niezasadny jest zarzut, iż Zamawiający nie uzasadnił

swojej decyzji i oceny ofert. Czynność Zamawiającego w postaci oceny ofert spełnia wymogi

określone przepisem art. 92, a analiza treści odwołania wykazuje, że Odwołujący posiada

pełną wiedzę co do podstaw, dlaczego Zamawiający uwzględnił przy ocenie oferty

Odwołującego doświadczenie projektanta przy realizacji 6, a nie 9 projektów.

Pani A. Z. (projektant) nie jest uprawniona do dokonania oceny prawnej spełnienia lub

niespełnienia wymogów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego

jej oświadczenie powinno być pominięte w zakresie odwołującym się do oceny prawnej.

Oświadczenie A. Z. może zostać uwzględnione w zakresie dotyczącym stanu faktycznego, to

jest wskazania, jakie projekty osoba ta zrealizowała. Z tych samym względów pominięciu

podlega opinia autorstwa inż. D..

Zgodnie z postanowieniami punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert doświadczenie projektanta w opracowaniu

projektów budowlano-wykonawczych (liczba punktów uzależniona została od liczby takich

projektów). W odpowiedzi na pytanie nr 2 udzielone 30 października 2019 r. Zamawiający

jednoznacznie określił, że dla oceny ofert istotne są te projekty, które dotyczą inwestycji, które

zostały zrealizowane (zakończone) i w stosunku do których wydana została decyzja

o udzieleniu pozwolenia na budowę.

Odwołujący wskazał jako element doświadczenie projektanta projekt zrealizowany przez A. Z.

w ramach realizacji inwestycji „Modernizacja Toru Wodnego Świnoujście - Szczecin (poz. 9)”.

Jak wynika z pisma Antea Polska S.A. z 20 stycznia 2020 r. inwestycja ta nie została

zakończona, a projekt wykonawczy jest w trakcie opracowywania. Zatem Odwołujący

niezasadnie powołał się na projekt realizowany (a nie zakończony) jako element

doświadczenia projektanta.

W postanowieniach punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający

wskazał, że ocenie podlegają projekty budowlano-wykonawcze. Treść odwołania wskazuje,

że rozumienie pojęcia „projekt budowlano-wykonawczy” jest istotą zaskarżonej czynności

Zamawiającego. Odwołujący błędnie podnosi, że Zamawiający wprowadził definicję pojęcia

„projekt budowlano-wykonawczy” wyłącznie poprzez odwołanie się do wartości projektu

(300.000 PLN). Tym samym Odwołujący usiłuje przekonywać, że każdy projekt, którego

wartość przekraczała 300.000 PLN spełnia wymogi określone postanowieniami punktu 19.4.4.

Takie rozumienie jest błędne. Prawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że przepisy prawa

nie definiują zakresu pojęcia projektu budowlano-wykonawczego, zawierają natomiast

definicję pojęcia projektu budowlanego (ustawa Prawo budowlane wraz z aktami

wykonawczymi) oraz definicję pojęcia projekt wykonawczy (§ 5 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno użytkowego).

Ocena zakresu wymagań, jakie Zamawiający oczekuje w zakresie kryterium doświadczenia

projektanta wymaga również uwzględnienia rodzaju projektów, jakie są przedmiotem

zamówienia publicznego. Jak wynika z postanowień punktu 2.6 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, wykonawca zobowiązany będzie wykonać zarówno projekt

budowlany, jak i projekt wykonawczy jako komplet.

W świetle postanowień punktu 2.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykładnia

postanowień pkt 19.4.4 winna mieć przede wszystkim charakter celowościowy. Ponieważ

elementem zamówienia jest wykonanie zarówno projektu budowlanego, jak i projektu

wykonawczego, celem Zamawiającego i elementem oceny ofert jest to, aby projektant

dysponował doświadczeniem zarówno w opracowaniu projektu budowlanego oraz

w opracowaniu projektu wykonawczego. Użyte zatem w postanowieniach punktu 19.4.4

oznaczenie projekt budowlano-wykonawczy oznacza łącznie projekt budowlany i projekt

wykonawczy. Powołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia są

precyzyjne i nie budzące wątpliwości. Rodzaj i zakres tych projektów jest jasny, gdyż wynika

z powołanych wyżej przepisów prawa. Trudno uznać, iż spełniać będzie wymóg posiadania

doświadczenia w zakresie wykonania projektu budowlano-wykonawczego sytuacja, gdy dany

projektant wykonał jedynie jeden z tym projektów. Gdyby Zamawiający uznał, że

wystarczające jest doświadczenie projektanta w wykonaniu jednego z tych projektów,

wskazałby na doświadczenie w wykonaniu projektu budowlanego albo projektu

wykonawczego. Używając określenia „projekt budowlano-wykonawczy” Zamawiający

niewątpliwie nawiązał do tego, że oczekuje, iż dany projektant wykona oba rodzaje projektów,

to jest zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy. Zamawiający w postanowieniach

punktu 19.4.4 wymaga wykazaniem się doświadczeniem w realizacji projektów budowlano-

wykonawczych. Użycie pojęcia „projektów” odwołuje się zarówno do projektu budowlanego,

jak i projektu wykonawczego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2262/13 wskazała, że „określenie użyte

w postanowieniach SIWZ przez zamawiającego tj. „projekt budowlano-wykonawczy” nie

występuje w obowiązujących przepisach prawa wydaje się być zbitką pojęciową określenia

„projekt budowlany” jako jedyna dokumentacja projektowa wymagana przepisami ustawy

Prawo budowlane do uzyskania pozwolenia na budowę i prowadzenia robót budowlanych oraz

określenia „projekt wykonawczy” użytego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanym

jako przepis wykonawczy do ustawy P.z.p.” Tym samym KIO potwierdziło prawidłowość

wykładni przedstawionej przez Przystępującego.

W oświadczeniu z 4 marca 2020 r. p. Z. potwierdziła, że przy realizacji inwestycji w postaci

Projektu Baz NATO w Gdyni wykonała wyłącznie projekt wykonawczy, a więc nie realizowała

projektu budowlanego. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku realizacji inwestycji w

postaci Projektu Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie Morskiej Gdynia, gdzie również

realizowała wyłącznie projekt wykonawczy, bez projektu budowlanego. Do wskazanych wyżej

pozycji należy dodać pozycję nr 9, to jest niezakończoną inwestycję „Modernizacja Toru

Wodnego Świnoujście - Szczecin”. Dodatkowo Przystępujący przedkłożył pismo PROJMORS

Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. z 9 czerwca 2020 r.,

z treści którego wynika, że p. Z. nie uczestniczyła w wykonaniu projektów

w ramach realizacji inwestycji „Przebudowa Nabrzeża Północnego w Basenie X w Bazie

Morskiej Gdynia”.

Zamawiający zatem prawidłowo uznał, że Odwołujący dysponuje jedynie 6, a nie 9

opracowaniami projektowymi, za co zgodnie z postanowieniami punktu 19.4.4 lit. c specyfikacji

istotnych warunków zamówienia Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego prawidłowo

10 punktów.

Przystępujący wskazał też, że czynność w postaci uwzględnienia odwołania nie odpowiada

przesłankom określonym przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

gdyż, jak wynika z treści pisma Zamawiającego z 21 maja 2020 r., Zamawiający uwzględnił

odwołanie, gdyż w związku z przejęciem przez Urząd Morski w Szczecinie obowiązków

Urzędu Morskiego w Słupsku analizuje zakresy przyjętych zadań, a nadto dokonuje analizy

okoliczności wywołanych epidemią COVID-19, dlatego zamierza dokonać ponownej analizy

wyników postępowania przetargowego. W świetle przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych takie okoliczności jak zmiana zamawiającego, ponowna analiza

zakresów przyjętych zadań, czy też wpływ okoliczności związanych z epidemią COVID-19 nie

stanowi uzasadnienia dla uwzględnienia odwołania w świetle przepisu art. 186 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego, w ocenie Przystępującego, decyzja

Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania nie oznacza, że Zamawiający przychylił się

i uwzględnił jakiekolwiek zarzuty podniesione w odwołaniu.

IV Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W odniesieniu do stwierdzenia Przystępującego o nieprawidłowości uwzględnienia odwołania,

Izba stwierdziła, że w świetle regulacji art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

podstawy faktyczne leżące za decyzją o uwzględnieniu odwołania są kwestią drugorzędną i

nie wpływają na ważność oświadczenia Zamawiającego wyrażającego wolę takiego

uwzględnienia. Owszem, co do założenia przesłanką uwzględnienia odwołania lub jego części

powinno być przekonanie Zamawiającego o słuszności zarzutów i żądań wskazanych w

odwołaniu (lub ich części), lecz doświadczenie życiowe wskazuje, że nie zawsze tak jest, a

częstą przyczyną uwzględniania przez zamawiających odwołań jest chęć ponownej analizy

dokonanych czynności lub ich korekty, w tym jedynie częściowej.

Tym samym, niezależnie od wskazanego w piśmie Zamawiającego uzasadnienia powodów

dokonania tej czynności, Izba uznała, że odpowiedź Zamawiającego na odwołanie zawiera

jednoznaczne oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości i, w związku z powyższym,

wezwała Przystępującego do złożenia oświadczenia w kwestii zgłoszenia sprzeciwu wobec

uwzględnienia odwołania.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść złożonych ofert, udzielonych wyjaśnień

oraz innych przedstawionych i sporządzonych w postępowaniu przetargowym dokumentów)

nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Odwołującego i Przystępującego,

w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego

przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Odwołującego i Przystępującego Izba

ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu

zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert oraz nie zasługuje na

uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu

na błąd w obliczeniu ceny.

Izba wzięła pod uwagę wszystkie dokumenty przedstawione przez Odwołującego

i Przystępującego - jednak jako dokumenty prywatne, z procesowego punktu widzenia,

wchodzą one w zakres stanowiska danej strony. Dodatkowo, stanowiska podmiotów trzecich

wyrażone w przedstawionych pismach, należy uznać wyłącznie za wyrażenie ich przekonań

czy oceny pewnych faktów - zaś w zakresie doświadczenia projektanta, także wyrażenia

pewnej wiedzy o okolicznościach faktycznych dotyczących realizacji poszczególnych

projektów. Natomiast interpretacja tych okoliczności w świetle postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia nie jest wiążąca ani dla Zamawiającego, ani dla Izby.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Przystępującego, pomimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny polegający na

błędnym i niezgodnym z przepisami prawa przyjęciu w punkcie 1. lit. b) „Roboty saperskie”, lit.

c) „Refulacja” i h) „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” lp. 1

„Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności pon. 51”,

lp. 2 „Wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji niewybuchów i niewypałów o pojemności pow.

5 I” formularza ofertowego stawki VAT 0% w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami prawa stawka

ta wynosi 23 %,

2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej na skutek braku uwzględnienia całego przedstawionego

w ofercie Odwołującego doświadczenia projektanta w kryterium oceny ofert doświadczenie

projektanta i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w zakresie tego kryterium w sytuacji,

gdy całe przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta uzasadnia

przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium (15 punktów) w miejsce przyznanych 10

punktów, co powinno skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie

wykonawców w postępowaniu oraz przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, polegające na

wyborze niezgodnie z przepisami oferty Przystępującego oraz na ocenie oferty Odwołującego

w sposób niezgodny z przyjętym kryterium oceny ofert,

4. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert.

Z przywołanych przez Odwołującego przepisów wynikają dla zamawiającego następujące

obowiązki:

1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasA.i proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych), a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).

2. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 89 ust.

1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych).

3. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych).

4. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze

najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce

zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego

ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania

i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty,

a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (...)

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych).

Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wskazania przez Przystępującego stawki

podatku od towarów i usług Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartymi w jej

rozdziale 2. przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych na zasadach

„zaprojektuj - wybuduj” przy projekcie „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu

umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”. Obowiązkiem wykonawcy jest

kompleksowe zaprojektowanie, wykonanie i oddanie do użytkowania wraz ze skutecznym

uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie konstrukcji ochronnych brzegu morskiego na

297,700-300,380 km brzegu morskiego oraz sztucznego zasilania na 299,700 - 299,420 km

brzegu morskiego. Zakres robót budowlanych obejmuje wykonanie następujących elementów

zabudowy hydrotechnicznej: remont zespołu ostróg brzegowych - 36 szt., refulacja, sztuczne

zasilenie rumowiska w ilości min. 100.000 m3, budowa opaski brzegowej narzutowej typu

ciężkiego o długości ok. 450 mb, modernizacja istniejącej opaski brzegowej na km 299,420 -

300,010, modernizacja istniejącej opaski brzegowej na km 300,010 - 300,260, modernizacja

istniejącej opaski brzegowej na km 300,260 - 300,380.

Zgodnie z podpunktem 2.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zlecanych

wykonawcy robót, określonych w programie funkcjonalno-użytkowym obejmuje

w szczególności: 2.6.1. wykonanie kompletu koncepcji projektowej; 2.6.2. wykonanie kompletu

dokumentacji budowlanej; 2.6.3. wykonanie kompletu dokumentacji wykonawczej; 2.6.4.

uzyskanie wszelkich uzgodnień, pozwoleń, zezwoleń i decyzji administracyjnych w zakresie

wykonawstwa robót budowlanych, odbioru i użytkowania wykonanej zabudowy, wykonania

tablic informacyjnych; 2.6.5. założenie i bieżące prowadzenie dokumentacji budowlanej; 2.6.6.

przeprowadzenie prac przygotowawczych i zabezpieczających, w tym budowa tymczasowego

zjazdu na plażę po zachodniej stronie morskiej przystani rybackiej; 2.6.7. przeprowadzenie

robót rozbiórkowych i porządkowych; 2.6.8. wykonanie prac saperskich; 2.6.9. wykonanie

robót i prac budowlanych; 2.6.10. wykonanie kompletu dokumentacji powykonawczej dla

przeprowadzonych robót oraz innej dokumentacji technicznej niezbędnej do skutecznego

uzyskania pozwolenia na użytkowanie; 2.6.11. sprawowanie nadzoru gwarancyjnego.

Analogiczne postanowienia zostały zawarte w § 1 wzoru umowy.

W punkcie 18.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że

prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy zgodnie z przepisami

ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Jednocześnie Zamawiający udostępnił wykonawcom interpretację podatkową indywidualną,

którą uzyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania, sygn. 0115-KDIT1-

2.4012.798.2018.1.AD, w której Dyrektor Krajowej Administracji Skarbowej uznał, że

stanowisko podatnika - Urzędu Morskiego w Słupsku przedstawione we wniosku „o wydanie

interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie

zastosowania 0% stawki podatku na roboty związane z budową/rozbudową istniejących

budowli hydrotechnicznych oraz wykonaniem prac zabezpieczających brzegi morskie

w zakresie ostróg i opasek brzegowych - jest prawidłowe”. We wniosku przedstawiono

następujące zdarzenie przyszłe: Urząd Morski zamierza realizować postępowanie na

wykonanie inwestycji „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu umocnień

brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”, zlokalizowanej na obszarze pasa

technicznego administrowanego przez Urząd Morski. Realizacja znacząco przyczyni się do

ograniczenia skutków negatywnego wpływu zmian klimatu na przedmiotowy odcinek brzegu

morskiego. W ramach przedsięwzięcia zaplanowano budowę oraz rozbudowę istniejących

budowli hydrotechnicznych oraz wykonanie prac zabezpieczających brzegi morskie

w następującym zakresie: 1) Ostrogi brzegowe - przewiduje się prace rozbiórkowe

zniszczonych ostróg, które polegać będą na wyrwaniu drewnianych pali z dna morskiego

i usunięciu ich z obszaru prowadzonych prac oraz wykonaniu nowych ostróg z pali

drewnianych. Prace związane z remontem ostróg brzegowych wykonywane będą od strony

lądu i z morza. Zespół złożony z 36 ostróg ma zapobiegać ucieczce rumowiska pochodzącego

ze sztucznego zasilania, dzięki czemu wielkość nakładów finansowych związanych

z utrzymaniem plaż ulegnie zmniejszeniu. 2) Opaski brzegowe - przewiduje się

przebudowę/budowę opasek brzegowych na wybranych odcinkach brzegu morskiego

w podziale na kilka etapów: modernizacja opaski brzegowej ze ścianką szczelną na wysokości

istniejącej promenady, pozostawienie istniejącej ścianki szczelnej oraz pogrążenie przed nią

(od strony morza) nowej ścianki zwieńczonej oczepem żelbetowym w formie odbijacza fal,

montaż balustrad stalowych. Rozbiórka istniejącego oczepu żelbetowego i usunięcie

istniejącego narzutu z gwiazdobloków. Przed nowo wbitą ścianką wykona się obrzut

z kamienia łamanego hydrotechnicznego. Opaska brzegowa w miejscu istniejącej promenady,

gdzie brak ścianki szczelnej. Wbicie nowej ścianki szczelnej oraz jej zabezpieczenie

antykorozyjne poprzez malowanie. Ścianka zwieńczona oczepem żelbetowym. Przed wbiciem

ścianki należy usunąć istniejące zabezpieczenia w postaci narzutu z gwiazdobloków na

usztywnionych walcach z geowłókniny napełnionych piaskiem. Przed ścianką należy wykonać

obrzut z kamienia łamanego. Opaska brzegowa będzie wykonana jako narzut kamienny oparty

o istniejący skłon wydmy. 3) Sztuczne zasilanie brzegu morskiego - jest zabiegiem

uzupełniającym, poprawiającym bilans osadów budujących plażę i naturalny skłon do

wygaszania falowania. Projektuje się wykonanie zabezpieczającego sztucznego zasilania

brzegów przy użyciu ok.100 tys. m3 brzegu morskiego. Roboty zostaną zlecone firmie

budowlanej, podatnikowi VAT, na podstawie przetargu nieograniczonego.

Celem głównym przedsięwzięcia jest odbudowa oraz zabezpieczenie brzegu morskiego

pomiędzy 297,7 a 301 km wybrzeża Morza Bałtyckiego, który jest bezpośrednio związany

z celem priorytetu inwestycyjnego II osi priorytetowej Programu Operacyjnego Infrastruktura

i Środowisko tj. „Wspieranie inwestycji ukierunkowanych na konkretne rodzaje zagrożeń przy

jednoczesnym zwiększeniu odporności na klęski i katastrofy i rozwijaniu systemów

zarządzania klęskami i katastrofami” i wynika z szeregu celów: zapewnienie bezpieczeństwa

zarówno mieszkańcom, jak i turystom przebywającym w Mielnie; minimalizacja ryzyka

podtopień oraz zabezpieczenie terenów zurbanizowanych; ograniczenie negatywnych

skutków występowania ekstremalnych zjawisk meteorologicznych, w szczególności coraz

silniejszych spiętrzeń sztormowych, związanych ze zmianami klimatu, w szczególności

ograniczenie procesów erozyjnych brzegu.

Zamawiający powołał się na art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług jako

podstawę zastosowania stawki 0%. W dalszej części Zamawiający powołał się na przepisy

dotyczące pojęć związanych z ochroną brzegu morskiego: art. 4 i 15 Konwencji o ochronie

środowiska morskiego obszaru Morza Bałtyckiego sporządzonej w Helsinkach 9 kwietnia 1992

r., art. 3 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i art. 16 pkt 3 ustawy

z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne, art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o ustanowieniu

programu wieloletniego „Program ochrony brzegów morskich”, art. 36 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej.

W konkluzji Zamawiający wskazał, że nie funkcjonuje jednolita, uniwersalna definicja

„środowiska morskiego”, a powołane wyżej akty prawne bardzo szeroko regulują „ochronę

środowiska”, w tym środowiska morskiego - pod tym pojęciem należy rozumieć działania

mające na celu chronienie, zachowanie i odnowienie środowiska morskiego w sposób

zapewniający jego naturalny kształt i znajdujące się w nim zasoby. Istotnym aspektem jest

określenie zasięgu środowiska morskiego podlegającego ochronie, a więc uznanie bądź nie

brzegów morskich za jego element. W ramach ww. „Programu ochrony brzegów morskich”

podejmuje się zadania dotyczące budowy, rozbudowy i utrzymywania systemu ochrony

brzegów morskich przed erozją morską i powodzią od strony morza. Z analizy powołanych

regulacji wynika, że można zaaprobować wniosek, że brzeg morski mieści się w zakresie

pojęcia „środowiska morskiego”, które nie dotyczy tylko samego morza, ale również brzegu

morskiego, który niejako zakreśla obszar wód stając się jego zewnętrzną granicą, na której ląd

styka się z morzem. W efekcie obszar środowiska morskiego (jego kształt) wyznacza dno oraz

brzeg. W konsekwencji brzeg (plaża) pozostając pod stałym oddziaływaniem wody morskiej

powoduje, że nie sposób oddzielić procesu ochrony brzegów morskich od ochrony środowiska

morskiego. Coraz intensywniejsze oddziaływanie morza na brzeg morski skutkuje

zagrożeniami zarówno dla brzegów morskich, jak i samych wód morskich, które to przejmują

zanieczyszczenia lądowe. W tym kontekście podejmowane działania, które mają na celu

odtworzenie (odbudowę) linii brzegowej, zmniejszają negatywny wpływ zmian w środowisku

zarówno lądowym, jak i morskim. Zatem dokonując wykładni normy prawnej zawartej w art. 83

ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług należy wziąć pod uwagę cel, jaki powinny

realizować swym zakresem wykonywane usługi, a więc w omawianym przypadku, celem tych

czynności powinna być ochrona środowiska morskiego, bez względu na to, czy cel ten

uzyskiwany jest poprzez bezpośrednie, czy pośrednie działanie na środowisko wodne, czy

czynności te dotyczą jego wszystkich bądź niektórych nawet pojedynczych jego elementów.

Powyższe potwierdza uchwała NSA, sygn. I FPS 2/17 z 11 grudnia 2017 r., w której

rozstrzygnięto, iż prace polegające na ochronie brzegu morskiego, w tym rozbudowie

i odbudowie umocnień, są związane z ochroną środowiska morskiego w rozumieniu art. 83

ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z ww. uchwałą „środowisko

morskie” ujmowane jest całościowo, jako środowisko obejmujące zarówno wody i dno morza,

a także bezpośrednio z nimi związaną strefę brzegu morskiego, na który składa się podbrzeże,

plaża, wydmy i klif. Ponadto w przedmiotowej uchwale NSA potwierdził, że będące m.in.

przedmiotem oferty, sztuczne zasilanie brzegu piaskiem, chroniąc brzeg morski, chroni także

środowisko morskie, a tym samym znajduje zastosowanie stawka VAT w wysokości 0%.

W związku z uchwałą NSA organy podatkowe, które do tej pory kwestionowały związek prac

polegający na ochronie brzegu morskiego z ochroną środowiska, zmieniły to stanowisko

odstępując od wydawania w tym przedmiocie decyzji wymiarowych w odniesieniu do

podatników, którzy dla tego rodzaju prac stosowali stawkę VAT 0%.

Organ skarbowy stanowisko Zamawiającego w sprawie oceny prawnej przedstawionego

zdarzenia przyszłego uznał za prawidłowe. Wskazał, że w myśl art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy

o podatku od towarów i usług, stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług

ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz

usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów

podejściowych. Stosownie do treści ust. 2 tego artykułu opodatkowaniu stawką podatku 0%

podlegają czynności, o których mowa w ust. 1 pkt 7-18 i 20-22, w przypadku prowadzenia

przez podatnika dokumentacji, z której jednoznacznie wynika, że czynności te zostały

wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie. W ustawie o podatku od

towarów i usług i rozporządzeniach wykonawczych do niej nie ma definicji legalnych pojęć

„środowisko morskie” i „ochrona środowiska morskiego”, ustawa nie odsyła również w tej

materii do innych aktów prawnych. Organ podatkowy powołał się więc również na powyżej

przytoczone przepisy prawa, wskazane przez Zamawiającego, z których wywiódł wniosek

analogiczny jak Zamawiający, tj. że nie funkcjonuje jednolita, uniwersalna definicja

„środowiska morskiego”, a powołane wyżej akty prawne regulują bardzo szeroko „ochronę

środowiska”, w tym środowiska morskiego. Można zatem przyjąć, że pod pojęciem ochrony

środowiska należy rozumieć działania mające na celu chronienie, zachowanie i odnowienie

środowiska morskiego w sposób zapewniający jego naturalny kształt i znajdujące się w nim

zasoby. Podobnie w zakresie określenia zasięgu środowiska morskiego podlegającego

ochronie, a więc uznania bądź nie brzegów morskich za jego element - z analizy powołanych

regulacji wynika, że można zaaprobować wniosek, że brzeg morski mieści się w zakresie

pojęcia „środowiska morskiego”. Środowisko morskie nie dotyczy tylko samego morza, ale

również brzegu morskiego, który niejako zakreśla obszar wód stając się jego zewnętrzną

granicą, na której ląd styka się z morzem. W efekcie obszar środowiska morskiego (jego

kształt) wyznacza dno oraz brzeg. W konsekwencji brzeg (plaża) pozostając pod stałym

oddziaływaniem wody morskiej powoduje, że nie sposób oddzielić procesu ochrony brzegów

morskich od ochrony środowiska morskiego. Coraz intensywniejsze oddziaływanie morza na

brzeg morski skutkuje zagrożeniami zarówno dla brzegów morskich, jak i samych wód

morskich, które to przejmują zanieczyszczenia lądowe. W tym kontekście podejmowane

działania, które mają na celu zwiększenie odporności brzegu morskiego, zmniejszają

negatywny wpływ zmian w środowisku zarówno lądowym, jak i morskim. Zatem dokonując

wykładni normy prawnej zawartej w art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług

należy wziąć pod uwagę cel, jaki powinny realizować swym zakresem wykonywane usługi,

a więc w omawianym przypadku, celem tych czynności powinna być ochrona środowiska

morskiego, bez względu na to, czy cel ten uzyskiwany jest poprzez bezpośrednie, czy

pośrednie działanie na środowisko wodne, czy czynności te dotyczą jego wszystkich bądź

niektórych nawet pojedynczych jego elementów. Powyższe potwierdza uchwała NSA

z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt FPS 2/17, w której sąd „uznał, że usługi wykonywane przez

skarżącą, dotyczące ochrony brzegów morskich są związane z ochroną środowiska morskiego

w rozumieniu art. 83 ust. 1 pkt 11 u.p.t.u., nawet, jeśli dodatkowo realizują inny cel np. ochrony

brzegów morskich”. Analiza okoliczności faktycznych sprawy w kontekście powołanych

przepisów prawa oraz uchwały NSA prowadzi więc do stwierdzenia, że prace, jakie będą

wykonane na rzecz Zamawiającego, polegające na budowie/rozbudowie istniejących budowli

hydrotechnicznych oraz wykonaniu prac zabezpieczających brzegi morskie w zakresie ostróg

i opasek brzegowych należy uznać za czynności, których celem jest ochrona środowiska

morskiego. W konsekwencji usługi te będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku 0% na

podstawie art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług.

W interpretacji znalazło się też zastrzeżenie, że została ona wydana na podstawie

przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego, co oznacza, że w przypadku, gdy w toku

postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź celno-skarbowej zostanie określony

odmienny stan faktyczny, to interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

W § 10 „Cena przedmiotu umowy, wynagrodzenie i warunki płatności” ust. 1 wzoru umowy

Zamawiający wskazał, że „Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe

(ryczałt nie obejmuje robót i usług wskazanych w ust. 6 i 7), za wykonanie robót budowlanych

netto:..........zł + podatek VAT 0%, brutto:..........zł (słownie brutto:..........), za wykonanie

projektu w wysokości netto:..........zł + podatek VAT 23%, tj. brutto..........zł (słownie brutto:

..........).” W ust. 6 i 7 wskazano, że cena ryczałtowa z ust. 1 nie obejmuje wydobycia wraz

z utylizacją niewypałów i niewybuchów oraz robót czerpalno-refulacyjnych, które będą

wyceniane kosztorysowo odpowiednio na podstawie faktycznej ilości wydobytych oraz

zutylizowanych niewypałów i niewybuchów oraz ilości wydobytego urobku. W ustępach tych

Zamawiający nie wskazał żadnej stawki podatku.

W punkcie 1. formularza oferty Zamawiający podzielił cenę oferty na następujące „ryczałtowe

ceny jednostkowe”: a) wykonanie dokumentacji projektowej, b) roboty saperskie (obejmujące

przeszukanie terenu), c) refulacja (obejmująca prace i badania laboratoryjne w zakresie prac

czerpalno-refulacyjnych), d) opaska brzegowa na ściance szczelnej, e) opaska brzegowa

narzutowa, f) ostrogi brzegowe, g) roboty czerpalno-refulacyjne, h) wydobycie wraz

z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów (w podziale cenowym na wydobycie wraz

z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów o pojemności poniżej i powyżej 5 litrów).

Według Izby powyższy podział dokonany przez Zamawiającego był podziałem

przedmiotowym, a nie podatkowym, tzn. odnosił się do poszczególnych elementów opisu

przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich opodatkowania oraz sposobu ich rozliczania -

ryczałtowego lub kosztorysowego. Potwierdza to fakt, że w § 10 wzoru umowy, nie ma osobno

mowy o pracach saperskich związanych z przeszukaniem terenu przed rozpoczęciem robót

budowlanych, a ust. 1 § 10 wyróżnia tylko „roboty budowlane” oraz prace projektowe.

Przystępujący, dla wszystkich ww. pozycji przyjął stawkę VAT 0%, podobnie zrobił też trzeci

z trzech wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu, tj. Warbud S.A. Natomiast

Odwołujący uznał, że dla pozycji: b) „roboty saperskie”, c) „refulacja” i h) „wydobycie wraz

z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów” właściwa jest stawka 23% i taką stawkę

zastosował w ofercie.

W trakcie badania ofert, po otrzymaniu pisma od Odwołującego z 20 stycznia 2020 r.,

zwracającego uwagę na powyższą sprawę, Zamawiający - w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych - 24 stycznia 2020 r. zwrócił się do Przystępującego oraz spółki

Warbud, a także do Odwołującego, o udzielenie wyjaśnień, tj. przedstawienia podstawy

faktycznej i prawnej bądź interpretacji organu podatkowego pozwalającej na stosowanie

stawki zerowej w zakresie wskazanych prac (punkty: b) „roboty saperskie”, c) „refulacja”

i h) „wydobycie wraz z wykonaniem utylizacji, niewybuchów i niewypałów”).

W odpowiedzi Przystępujący powołał się na art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów

i usług oraz ww. interpretację podatkową wydaną na wniosek Zamawiającego oraz załączył

opinię z zakresu prawa podatkowego sporządzoną przez Kancelarię Doradztwa Podatkowego

FIN-FAX.

Finalnie Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i uznał ofertę Przystępującego za

najkorzystniejszą.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje

wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (Prawo zamówień publicznych) czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,

do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (Prawo zamówień publicznych).

Z przepisu tego wynika więc, że Krajowa Izba Odwoławcza bada i ocenia legalność działania

zamawiającego w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych. Nie prowadzi

natomiast postępowania podatkowego, kontroli podatkowej ani celno-skarbowej, zatem jej

stanowisko nie stanowi stanowiska organu podatkowego.

Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Za taki błąd uznaje się

m.in. nieprawidłowo wskazaną w ofercie wartość lub stawkę podatku od towarów i usług, której

nie można skorygować jako np. omyłki rachunkowej lub niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia.

Art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r.

poz. 106) stanowi, że stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c,

i Przy czym art. 146aa tej ustawy

wskazuje, że w okresie od 1 stycznia 2019 r. stawka ta wynosi 23%.

Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku

w wysokości 0% stosuje się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem

żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego

i utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych.

W kontekście zamówień publicznych kwestię podatku od towarów i usług, jako elementu silnie

cenotwórczego, bowiem obejmującego - jak w tym przypadku - nawet do 23% ceny oferty lub

jej elementu, która to wartość bez wątpienia może mieć wpływ na wybór oferty

najkorzystniejszej (wysokość ceny co do zasady każdorazowo stanowi kryterium oceny ofert)

należy rozpatrywać w dwóch aspektach: podatkowym, ale przede wszystkim - uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasA.i

proporcjonalności i przejrzystości. Przepis ten wymienia więc najważniejsze zasady, którymi

zamawiający ma się kierować w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sytuacja, w której w danym postępowaniu pomiędzy ofertami złożonymi przez wykonawców,

ze względu na interpretację przepisów podatkowych, może występować

dwudziestotrzyprocentowa różnica w cenie - czy to całej oferty, czy też jej poszczególnych

pozycji - nie jest pożądana ani z punktu widzenia uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami i ich równego traktowania, ani przejrzystości samego postępowania. Również

pozostawanie wykonawców w niepewności co do obliczenia ceny do momentu badania ofert

przez Zamawiającego, a nawet późniejszego, nie spełnia wymogów prowadzenia

postępowania ani z zachowaniem uczciwej konkurencji, ani przejrzystości postępowania. Jak

wskazywał Trybunał Sprawiedliwości UE w swoich licznych orzeczeniach - wymogiem obu

tych przymiotów postępowania jest, aby wykonawcy a priori znali zasady i wymogi, które będą

w danym postępowaniu obowiązywać.

Zamawiający nie uregulował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia bezpośrednio

kwestii podatku od towarów i usług (w punkcie 18.4 wskazał, że prawidłowe ustalenie stawki

VAT jest obowiązkiem wykonawcy), jednak na etapie publikacji specyfikacji istotnych

warunków zamówienia opublikował również uzyskaną przez siebie interpretację indywidualną,

o której mowa powyżej.

Jest to interpretacja, o której mowa w art. 14s ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja

podatkowa (Dz.U. z 2019 r. poz. 900 z późn. zm.), której to wprowadzenie miało zapobiegać

sytuacjom rozbieżności stawek podatku w ofertach wykonawców i sprzyjać zachowaniu

uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowań. Zgodnie bowiem z art. 14s § 1 Ordynacji

podatkowej z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej może wystąpić zamawiający

w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie mającym wpływ na sposób

obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym, podmiot publiczny

w rozumieniu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym w zakresie mającym wpływ na

sposób obliczenia wynagrodzenia w związku z zawieraną umową o partnerstwie publiczno-

-prywatnym, lub zamawiający w rozumieniu ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane

lub usługi w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia wynagrodzenia koncesjonariusza

wraz z ewentualną płatnością od zamawiającego w związku z zawieraną umową koncesji na

roboty budowlane lub usługi; przepisu art. 14b § 4 nie stosuje się. Zgodnie z § 2 art. 14s

przepisy art. 14k-14n stosuje się odpowiednio do wykonawcy, partnera prywatnego lub

koncesjonariusza. A zatem nie tylko zamawiający, ale też wykonawcy biorący udział

w postępowaniu, objęci są ochroną, o której mowa w art. 14k Ordynacji podatkowej.

Jak słusznie wskazał Odwołujący, w stanie faktycznym ww. interpretacji Zamawiający nie

wymienił wprost prac saperskich polegających na przeszukaniu terenu robót budowlanych

przed ich rozpoczęciem lub wydobyciu i utylizacji niewybuchów i niewypałów, jak też prac

i badań laboratoryjnych w zakresie prac czerpalno-refulacyjnych. Tym samym - wobec

zastrzeżenia, że jeżeli w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź celno-

-skarbowej zostanie określony odmienny stan faktyczny, to interpretacja nie wywoła w tym

zakresie skutków prawnych - nie można przyjąć za pewnik, że organ podatkowy przyjmie za

właściwą stawkę VAT 0% również w stosunku do spornych elementów zamówienia.

Jednak, biorąc pod uwagę zasady przejrzystości postępowania i zachowania uczciwej

konkurencji, Izba uznała, że wykonawca, składając ofertę zgodnie z - co najmniej sugestią

Zamawiającego, za jaką należy uznać opublikowaną przez Zamawiającego interpretację,

potwierdzoną jego zachowaniem związanym z nieodrzuceniem ofert Przystępującego oraz

spółki Warbud (samo wezwanie do wyjaśnień - zresztą w stosunku do wszystkich oferentów

- w ocenie Izby było jedynie spowodowane pismem Odwołującego kwestionującym przyjętą

stawkę i rozbieżności pomiędzy stawkami) - oraz prawidłową, w swojej ocenie, interpretacją

przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, nie powinien ponosić negatywnych

konsekwencji, zwłaszcza w sytuacji, w której po złożeniu oferty nie może już tej stawki zmienić.

Tym samym już choćby z tego względu Przystępujący powinien korzystać z ochrony, jaką daje

opublikowana przez Zamawiającego interpretacja podatkowa - przynajmniej w zakresie

postępowania przetargowego.

Natomiast w aspekcie podatkowym Izba uznała, że przedmiotowa interpretacja nie przeczy

stanowisku zaprezentowanemu przez Przystępującego.

Art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, w zakresie dotyczącym niniejszego

sporu stanowi, że stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług związanych z ochroną

środowiska morskiego (przy czym ustawa o podatku od towarów i usług nie rozróżnia pojęcia

robót budowlanych, które również określa jako „usługi”). Zarówno Zamawiający, jak i organ

podatkowy w wydanej interpretacji skupiali się na celu wykonywania danych czynności i tym

samym ich skutku - ochronie środowiska morskiego, a nie rodzaju tych czynności, tj. roboty

budowlane kontra usługi.

Nie było sporne, że usługi saperskie związane zarówno z przeszukaniem terenu przed

rozpoczęciem robót budowlanych, jak i wydobyciem niewypałów i niewybuchów, związane są

z bezpieczeństwem tych robót, tj. zabezpieczeniem przed nieprzewidzianym wybuchem

podczas ich wykonywania. Utylizacja wydobytych niewypałów i niewybuchów natomiast jest

bezpośrednią konsekwencją ewentualnego ich znalezienia i jest z tym ściśle związana.

Natomiast prace i badania laboratoryjne w zakresie prac czerpalno-refulacyjnych są

konsekwencją zaplanowanych robót czerpalno-refulacyjnych. Bezsprzecznie zatem są to

prace wstępne/pomocnicze w stosunku do prac głównych, tj. robót budowlanych dotyczących

wykonania opaski brzegowej, ostróg brzegowych i robót czerpalno-refulacyjnych i nie mają

swojego odrębnego celu. Tym samym można uznać, że jako element całości - mieszczą się

w zakresie prac związanych z ochroną środowiska morskiego.

Tym samym na obecnym etapie nie ma podstaw do stwierdzenia, że przyjęte przez

Przystępującego stanowisko jest sprzeczne z przedmiotową interpretacją indywidualną.

Jeżeli natomiast zamawiający - Urząd Morski w Szczecinie, który przejął zakres zadań Urzędu

Morskiego w Słupsku, nie jest pewny zakresu powyższej interpretacji, może zwrócić się

o wydanie interpretacji podatkowej już ze wskazaniem pełnego zakresu prac.

Co do sporu zaś, czy kwestionowane prace spełniają wymogi dotyczące świadczenia

pobocznego nierozerwalnie związanego ze świadczeniem głównym - w ocenie Izby

przedmiotowo tak, bowiem ich rozdzielenie byłoby niecelowe z obiektywnego, ekonomicznego

i budowlanego punktu widzenia - pomimo że mogłyby być zlecone oddzielnie, najbezpieczniej

jest jednak, gdy prace saperskie przeszukiwawcze zostaną wykonane bezpośrednio przed

przystąpieniem do robót budowlanych, a wydobycie odnalezionych podczas prac niewypałów

i niewybuchów jest koniecznością właśnie w momencie ich odnalezienia. Jakkolwiek - jak

wynika już z samego formularza oferty oraz wzoru umowy - są one łatwe do osobnej wyceny,

co też wykonawcy na życzenie Zamawiającego zrobili.

Jednak, niezależnie od sporów, czy zakres prac można uznać za usługę kompleksową, czy

też nie, w ocenie Izby - przeważające w tej kwestii było stwierdzenie co do wspólnego celu

prac, a tym samym przyporządkowanie ich przedmiotowej interpretacji podatkowej.

Tym samym, w ocenie Izby, nie jest nieuzasadniony pogląd o zastosowaniu stawki podatku

od towarów i usług w wysokości 0% dla całości zamówienia.

Co do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w kryterium

dotyczącym doświadczenia projektanta oraz powiązanego z tym zarzutem zarzutu braku

wystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej oceny, Izba stwierdziła, co

następuje.

W punkcie 7.2.3.4. lit. d specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącym warunku

udziału w postępowaniu w zakresie personelu, Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie

z którym wykonawca ma skierować do realizacji przedmiotu zamówienia minimum

1 projektanta, tj. osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności

inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. 2019 poz. 1186, ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra

Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831)

legitymującą się minimum 5-letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie projektowania

robót hydrotechnicznych oraz doświadczeniem w opracowaniu minimum 2 (dwóch) projektów

budowlano-wykonawczych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli

hydrotechnicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki

Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny

odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz.

645), o wartości każdego projektu nie mniejszej niż 300 000,00 zł brutto (trzysta tysięcy

złotych) każdy lub minimum 1 (jednego) projektu o wartości min. 500 000,00 zł brutto; przy

czym wartość projektu rozumiana jest jako cena za wykonanie tego projektu, zgodnie z umową

na usługę, którego projekt dotyczy albo minimum 1 projektanta, tj. osobę posiadającą

uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez

ograniczeń, w rozumieniu ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. 2019

poz. 1186, ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia

2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) legitymującą się minimum 5-letnim

doświadczeniem zawodowym w zakresie projektowania robót hydrotechnicznych oraz

doświadczeniem w opracowaniu minimum 2 (dwóch) projektów budowlano-wykonawczych

w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej w rozumieniu

przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r.

w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowle

hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. 1998 nr 101 poz. 645), na podstawie których

wykonano roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda (pięć

milionów złotych każda robota liczona odrębnie dla każdego projektu) lub minimum 1 (jednego)

projektu na podstawie którego wykonano roboty budowlane o wartości nie mniejszej niż

10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych)"

Do punktu tego Zamawiający odwołał się w punkcie 19.3 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, w którym wskazał, że kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi:

19.3.1. cena (C) - waga 60%,

19.3.2. doświadczenie kierownika budowy (DK) - waga 15%,

19.3.3. doświadczenie kierownika robót hydrotechnicznych (DKR) - waga 5%,

19.3.4. doświadczenie projektanta (DP) - waga 15%,

19.3.5. doświadczenie kierownika prac podwodnych II klasy (DKP) - waga 5%.

19.4. Maksymalna liczba punktów w kryterium równa jest określonej wadze kryterium w %.

Ocena łączna stanowi sumę punktów uzyskanych w ramach ww. kryteriów. Obliczenia

dokonywane będą z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Przyznawanie ilości punktów

poszczególnym ofertom odbywać się będzie wg następujących zasad - co do doświadczenia

projektanta (pkt 19.4.4.): doświadczenie projektanta w opracowaniu projektów budowlano-

wykonawczych w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej (DP) -

ocenie zostanie poddana wskazane przez wykonawcę w formularzu oferty - załącznik nr 1 do

specyfikacji, doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, o której mowa w pkt

7.2.3.4. lit. d. Maksymalna liczba punktów - 15. Punkty zostaną przyznane według

następujących zasad:

a) doświadczenie projektanta w opracowaniu do 2 projektów budowlano-wykonawczych bez

względu na wartość lub projektów w rozumieniu pkt. 19.4.4.1 - w zakresie budowy lub

przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej, bądź brak wskazanego doświadczenia

- 0 pkt,

b) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 3 projektów budowlano-wykonawczych

w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli

hydrotechnicznej - 5 pkt,

c) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 5 projektów budowlano-wykonawczych

w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli

hydrotechnicznej - 10 pkt,

d) doświadczenie projektanta w opracowaniu minimum 7 projektów budowlano-wykonawczych

w rozumieniu pkt 19.4.4.1. w zakresie budowy lub przebudowy morskiej budowli

hydrotechnicznej - 15 pkt.

W podpunkcie 19.4.4.1 specyfikacji wskazano, że przez projekt w rozumieniu pkt. 19.4.4.

rozumie się projekt o wartości minimum 300.000 zł brutto, przy czym wartość projektu

rozumiana jest jako cena za wykonanie tego projektu, zgodnie z umową na usługę, którego

projekt dotyczy), a także projekt, na podstawie którego wykonano robotę budowlaną (budowy

lub przebudowy) w wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto - każda robota liczona

odrębnie dla każdego projektu).

Odwołujący w formularzu oferty wskazał jako projektanta panią A. Z. oraz

9 wykonanych przez nią prac. Podobnie panią Z. wskazał Przystępujący, wymieniając jedynie

6 prac. Pozostałe 3 prace (z poz. 4, 5 i 6 wykazu) Przystępujący uznał za niespełniające

wymogu punktu 19.4.4. i 19.4.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na

to, że w ramach prac wskazanych w poz. 4. i 5. p. Z. uczestniczyła wyłącznie w realizacji

projektów wykonawczych, a nie budowlano-wykonawczych, w pracach wskazanych w poz. 9.

na dzień składania ofert wykonany został wyłącznie projekt budowlany, a projekt wykonawczy

nie został zrealizowany.

W związku z tym na etapie badania ofert Przystępujący skierował do Zamawiającego pismo

wskazujące na powyższą kwestię, na skutek którego Zamawiający, pismem z 24 stycznia 2020

r., w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnień. Odwołujący udzielił wyjaśnień pismem z 27 stycznia 2020 r. wskazując,

że w jego ocenie wszystkie wymienione projekty spełniają wymogi punktu 19.4.4 specyfikacji

istotnych warunków zamówienia i są projektami budowlano-wykonawczymi w zakresie budowy

lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej zgodnie z wymogami punktu 19.4.4

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z 29 stycznia 2020 r. opisał szerzej

zakres prac w poszczególnych pozycjach oraz przedstawił swoje stanowisko co do

interpretacji przedmiotowego kryterium oceny ofert.

W konsekwencji w kryterium doświadczenia projektanta Zamawiający przyznał Odwołującemu

10 na 15 możliwych punktów (Przystępujący również otrzymał 10 punktów). Zgodnie z opisem

oceny ofert w tym kryterium oznacza to, że Zamawiający uznał 5 lub 6 wskazanych projektów.

W „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej” wskazał jednak jedynie liczbę punktów

w poszczególnych kryteriach, bez jakiegokolwiek uzasadnienia.

W ocenie Izby oznacza to, że nie można dokonać prawidłowej weryfikacji czynności

Zamawiającego w zakresie oceny ofert, w tym w kryterium doświadczenia projektanta

wskazanego przez Odwołującego, ponieważ nie wiadomo, które pozycje Zamawiający uznał

za spełniające wymóg, a których nie, a te, które nie zostały uznane - w jakim zakresie i z jakich

powodów.

Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw.

z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie podania uzasadnienia

faktycznego i prawnego oceny ofert, skutkujące uniemożliwieniem Odwołującemu dokonania

oceny prawidłowości i weryfikacji czynności oceny ofert przez Zamawiającego potwierdził się.

Dodatkowo, z powyższego powodu, Izba nie mogła odnieść się do zarzutu naruszenia art. 91

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej na skutek braku uwzględnienia całego przedstawionego w ofercie

Odwołującego doświadczenia projektanta (kryterium oceny ofert „DP”) i zaniżenie punktacji

oferty Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy całe

przedstawione przez Odwołującego doświadczenie projektanta (kryterium oceny ofert „DP”)

spełnia wymogi uzasadniające przyznanie maksymalnej punktacji w tym kryterium na poziomie

15 punktów. Tym bardziej, że Zamawiający nie uczestniczył w rozprawie ani nie wskazał

swojego stanowiska pisemnie (poza samym oświadczeniem o uwzględnieniu odwołania). Ani

bowiem wykonawca, ani Izba nie powinny domyślać się podstaw działania Zamawiającego.

Owszem, prawdopodobnie rację ma Przystępujący, podnosząc, że chodziło tu o powody

wskazane w jego piśmie negującym część doświadczenia pani Z., ale jest to tylko

prawdopodobieństwo.

Co zaś do sporu pomiędzy Odwołującym a Przystępującym w zakresie rozumienia pojęcia

„projekt budowlano-wykonawczy”, to Izba podziela stanowisko, że pojęcie to - używane

powszechnie, lecz nie znajdujące odzwierciedlenia w oficjalnych przepisach - należy

interpretować w kontekście przepisów § 4 i § 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury

z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,

specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu

funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129):

§ 4: 1. Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie

robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się

w szczególności z:

1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;

2) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w

3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w

4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej

opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

2. Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót

budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się

w szczególności z:

1) planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie

rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji

ich wykonywania;

2) przedmiaru robót, w zakresie o którym mowa w

3) projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami.

§ 5: 1. Projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany

w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu

inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.

2. Projekty wykonawcze zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych

robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami

opisowymi, które dotyczą:

1) części obiektu,

2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych,

3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych,

4) instalacji i wyposażenia technicznego

- których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla

potrzeb, o których mowa w ust. 1.

3. Projekty wykonawcze, w zależności od zakresu i rodzaju robót budowlanych stanowiących

przedmiot zamówienia, dotyczą:

1) przygotowania terenu pod budowę;

2) robót budowlanych w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich

części oraz robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, włącznie z robotami wykończeniowymi

w zakresie obiektów budowlanych;

3) robót w zakresie instalacji budowlanych;

4) robót związanych z zagospodarowaniem terenu.

4. Wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak dla

projektu budowlanego.

W opinii Izby zastosowane przez Zamawiającego określenie „projekt budowlano-wykonawczy”

jest zbitką określeń „projekt budowlany” i „projekt wykonawczy”, czyli opracowań, o których

mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 przywołanego rozporządzenia. Zatem pojęcie to należy rozumieć

jako „projekt budowlany i wykonawczy”. Jest to uzasadnione logicznie i językowo jako skrót

obu tych projektów pomijający powtarzające się słowo „projekt”. Izba dotychczas nie spotkała

się z odmiennym, powszechnym rozumieniem tego pojęcia w środowisku branży budowlanej

czy też wśród zamawiających. Zatem przyjęta przez Izbę wykładnia tego pojęcia jest zgodna

z zasadą interpretacji zawartą w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie

woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, przyjmując, że w tym

przypadku „ustalone zwyczaje” to zarówno zwyczaje branży budowlanej, jak i zamawiających

stosujących takie nazewnictwo.

Interpretacja taka jest także zgodna z zakresem przedmiotu zamówienia, obejmującym

wykonanie i projektu budowlanego, i projektu wykonawczego, a także połączeniem celowym

pomiędzy zakresem przedmiotu zamówienia a doświadczeniem wymaganym czy to w ramach

warunku udziału w postępowaniu, czy kryterium oceny ofert. Odmienna interpretacja, w opinii

Izby, nie ma logicznego uzasadnienia.

Zatem projektant, aby jego doświadczenie mogło zostać uznane w ramach przedmiotowego

kryterium, musiał sporządzić opracowanie/opracowania odpowiadające swoim zakresem

pojęciom projektu budowlanego i projektu wykonawczego w rozumieniu § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 ww.

rozporządzenia, niezależnie od tego, jaką nazwę tych dokumentów przyjął dany inwestor,

projektant, czy wykonawca robót.

Natomiast co do stosunku podpunktu 19.4.4.1 do punktu 19.4.4 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że w podpunkcie 19.4.4.1 wskazano dodatkowy

wymóg co do projektu budowlano-wykonawczego w postaci jego wartości (min. 300.000 zł

brutto) oraz alternatywnie („a także”) - na projekt o mniejszej wartości, pod warunkiem że

wartość robót, których ten projekt dotyczył, nie była mniejsza niż 5.000.000 zł brutto,

a dodatkowo - roboty te zostały już wykonane („na podstawie którego wykonano robotę

budowlaną”). Samo zaś określenie „projekt” jest tym samym pojęciem co „projekt budowlano-

wykonawczy”, o którym mowa w punkcie 19.4.4 i nie ma żadnych podstaw, by rozumieć je

inaczej. Sam już punkt 19.4.4 wskazuje: „projektów budowlano-wykonawczych w rozumieniu

pkt 19.4.4.1”, a podpunkt 19.4.4.1 zaczyna się od słów „przez projekt w rozumieniu pkt. 19.4.4

rozumie się”

W powyższych powodów Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania podania

uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców, przez co nie można ocenić

prawidłowości oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a także nakazała sporządzenie

i przekazanie wykonawcom pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert

wykonawców.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych), które

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Brak możliwości weryfikacji dokonanej oceny oferty w połączeniu z zarzutem nieprawidłowej

oceny - przy wpływie ww. oceny na wynik punktowy Odwołującego oznacza, że brak

uzasadnienia oceny ofert może mieć istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

uwzględniając proporcjonalnie w stosunku do wyniku postępowania połowę poniesionych

przez Odwołującego kosztów wpisu wynoszących 20.000 złotych, tj. obciążając nimi po

połowie Odwołującego i Przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia

odwołania przez Zamawiającego.

Przewodniczący: .............................

Członkowie: .............................

48