KIO 479/20

Sygn. akt: KIO 479/20

WYROK

z dnia 22 czerwca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 12 i 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2020 r. przez

wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług

Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. w Stanicy w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy udziale:

- wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy

Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu,

- wykonawcy Remondis Gliwice Sp. z o.o. w Gliwicach,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Firmy

Usługowo Handlowej „Natezja” U. H., D. B. Sp..J. w Trachach i Natezja Sp. z o.o.

w Trachach

przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. w części nr 2 postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz odrzucenie oferty

konsorcjum Firmy Usługowo Handlowej „Natezja” U. H., D. B. Sp.J. w Trachach i

Natezja Sp. z o.o. w Trachach i oferty wykonawcy J. W. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów

Zielonych J. W. w Bytomiu, jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny (art.

89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.), a także dokonanie ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej,

1.2. w części nr 3 postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz odrzucenie oferty

wykonawcy Remondis Sp. z o.o. w Gliwicach i oferty wykonawcy J.W.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja

Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu, jako ofert zawierających błąd w obliczeniu

ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.), a także dokonanie ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich

w Gliwicach i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez M. K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.

K. w Stanicy tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz M. K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych

„DROMAR” M. K. w Stanicy kwotę w wysokości 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy

sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci

wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 479/20

Zamawiający - Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice

- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie pasów

drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021”, o numerze nadanym przez

zamawiającego ZDM.26.31.2019.MZ, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu

publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 listopada

2019 r. pod numerem 2019/S 227-557448, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 25 lutego 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

w części 2 i 3 postępowania, zaś w dniu 6 marca 2020 r. wykonawca M. K. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M.

K., ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica (dalej zwany jako „odwołujący”) wniósł środek

zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego. W odwołaniu postawiono

zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z błędną

stawką podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego

zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty

Odwołującego (w tym VAT) została wyliczona prawidłowo, bowiem zarówno całe

Zadanie 2 jak i całe Zadanie 3 podlega stawce VAT 23%,

2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawcy: Konsorcjum Natezja,

jak również ZUKTZ J. W. złożyli w Postępowaniu w ramach Zadania nr 2 ofertę

niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe Zadanie nr 2 podlega

stawce VAT 23%,

3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawcy: Remondis i ZUKTZ

J. W. złożyli w Postępowaniu w ramach Zadania nr 3 ofertę niezawierającą błędu w

obliczeniu ceny, podczas gdy całe Zadanie nr 3 podlega stawce VAT 23%,

4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez

Wykonawcę Natezja w Postępowaniu w ramach Zadania nr 2 i Remondis w ramach

Zadania nr 3, które to oferty powinny zostać odrzucone i które nie są ofertami

najkorzystniejszymi w Postępowaniu w ramach Zadania nr 2 i Zadania nr 3, bowiem

najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu w Postępowaniu w ramach Zadania nr

2 i Zadania nr 3 ofertę złożył Odwołujący.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia

czynności wyboru w zadaniu nr 2 jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Firmy Usługowo Handlowej „Natezja”

U. H., D. B. Sp. J. w Trachach i Natezja Sp. z o.o. w Trachach (dalej jako „konsorcjum

Natezja”), powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz uznania, że oferta konsorcjum

Natezja i oferta wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu (dalej jako „ZUKTZ”) podlegają

odrzuceniu, zaś oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i stanowi ofertę

najkorzystniejszą. Dalej wniesiono o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności

wyboru w zadaniu nr 3 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Remondis Gliwice Sp. z o.o.

w Gliwicach (dalej jako „Remondis”), powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz

uznania, że oferta Remondis i ZUKTZ podlegają odrzuceniu, zaś oferta odwołującego nie

podlega odrzuceniu i stanowi ofertę najkorzystniejszą. Ponadto wniesiono o zasądzenie od

zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą VAT, która zostanie złożona na

rozprawie.

W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co

następuje. Odwołujący złożył ofertę dla wszystkich trzech zadań postępowania i zastosował

stawkę VAT w wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali w swoich

ofertach stawkę w wysokości 8%. W poprzednim postępowaniu, o analogicznym do obecnie

prowadzonego postępowania przedmiocie zamówienia, prowadzonym przez zamawiającego

w 2018 r. także wystąpił spór dotyczący prawidłowości stawki VAT. Odwołujący złożył ofertę

z zastosowaniem 8% VAT, którą zamawiający odrzucił. Od tej czynności odwołujący wniósł

odwołanie (sygn. akt KIO 1600/18), gdzie uwzględniono środek zaskarżenia, jednak bez

podzielenia argumentacji dotyczącej bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego. Od

wyroku Izby odwołujący wniósł skargę, w wyniku której wydano postanowienie o jej

odrzuceniu, tym niemniej na etapie procedowania odwołujący uzyskał interpretację Dyrektora

Krajowej Administracji Skarbowej (nr 0111-KDIB3-1.4012.598.2018.4.ICZ), w której organ

wskazał, że do przedmiotu zamówienia powinna zostać zastosowana stawka VAT

w wysokości 23%, nie zaś 8%.

Mając na uwadze powyższe, w obecnym przetargu odwołujący nie posiadał żadnych

wątpliwości i zastosował dla wszystkich zadań stawkę VAT 23%, zaś pozostali wykonawcy

obliczyli VAT na poziomie 8%. Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnień, prosząc

każdego o wskazanie podstaw i przyczyn zastosowania stawki VAT w określonej w ofertach

wysokości i podanie kodów PKWiU. Zamawiający uznał, że stawka 8% VAT jest prawidłowa,

co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego złożonej w ramach zadania nr 2 i

zadania nr 3, zgodnie z informacją z dnia 25.02.2020 r.

Dalej odwołujący zacytował fragment informacji zamawiającego i podniósł, że o ile nie

kwestionuje faktu, iż oferty, w których wykonawcy ujęli nieprawidłową stawkę podatku VAT,

powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., jako zawierające błąd

w obliczeniu ceny, to w jego ofercie zastosowano prawidłową stawkę podatku VAT. Zatem to

oferty pozostałych wykonawców powinny zostać odrzucone. W wyjaśnieniach z dnia

14.01.2020 r. w sposób jasny wskazano i przekonywująco uzasadniono dlaczego stawka

VAT w wysokości 23% jest prawidłowa.

Natomiast odnosząc się do interpretacji podatkowej z dnia 16.10.2018 r., nr 0111-

KDIB3-1.4012.598.2018.4.ICZ, odwołujący zauważył, że zgadza się ze stanowiskiem

zamawiającego, że ma ona charakter wiążący w zakresie opisanego w niej stanu

faktycznego, co wynika z tego, iż interpretacje ze swej istoty mają charakter jednostkowy i

indywidualny. Każdy ma prawo wystąpić o taką interpretację w swojej sprawie i uzyskać

stosowną do przedstawionego stanu faktycznego informację o jego sytuacji prawnej.

Jednakże w pełni uprawniony jest też pogląd, że z interpretacji wydanej na rzecz innego

podatnika lub w innej (ale analogicznej) sprawie można wywodzić korzystne dla siebie skutki

prawne, jeżeli pozostają one w zgodzie z prawidłową wykładnią prawa materialnego.

Zdaniem odwołującego zamawiający pominął w swych rozważaniach treść art. 14i § 3

Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym interpretacja indywidualna, po usunięciu danych

identyfikujących wnioskodawcę oraz inne podmioty wskazane w treści interpretacji, jest

niezwłocznie zamieszczana w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej

urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Opublikowanie

interpretacji indywidualnych w BIP sprawia, że w pewnym zakresie są one pozbawiane cech

jednostkowych i zbliżają się do interpretacji ogólnych. Każdy podmiot, który się do nich

zastosuje, podlega ochronie prawnej - o ile stan faktyczny (zdarzenie przyszłe) występujący

u tego podmiotu, który zastosował się do interpretacji indywidualnej zamieszczonej w BIP był

taki sam jak stan (zdarzenie) przedstawiony we wniosku o wydanie interpretacji. Wówczas

taka ochrona może być wywodzona z zasady zaufania do państwa i stanowionego w nim

prawa. Pogląd ten został ugruntowany w doktrynie prawa podatkowego, np. R. Mastalski, B.

Adamiak, J. Borkowski, M. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa, 2016, s. 166.

Odwołujący podniósł, że zamawiający zwrócił uwagę na to, że przywołana przez

niego interpretacja dotyczy innego opisu - zdarzenia. Obecny przedmiot przetargu nie

obejmuje już "mycia ścian tunelu", ale jest to w zasadzie jedyna różnica w odniesieniu do

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego przez Miasto Gliwice w

latach 2018-2019 (postępowanie z 2018 r.). Pozostałe istotne elementy stanu faktycznego

pozostają więc bez zmian, na co wprost wskazuje porównanie OPZ w postępowaniu z 2018

r. i OPZ w postępowaniu aktualnym. Zatem przedmiotowa interpretacja, choć nie jest

ostatecznie wiążąca w toczącym się obecnie postępowaniu, to stanowi materiał, który

powinien ponad wszelką wątpliwość przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (tj. ustalenia

właściwej stawki VAT) z uwagi na to, że dotyczy niemalże identycznego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, organizowanego przez ten sam podmiot i nie może być

arbitralnie odrzucana, czy też pomijana. Stąd odwołujący stoi na stanowisku, że

zamawiający nie dokonał właściwej oceny zaoferowanego mu materiału dowodowego w

postaci interpretacji indywidulnej z dnia 16.10.2018 r., w konsekwencji czego doszedł do

błędnych wniosków. Co istotne, według odwołującego, zamawiający nie dysponuje

interpretacją indywidualną, która odnosiłaby się do stanu faktycznego bardziej zbliżonego do

przetargu, niż interpretacja, którą odrzucono. Zamawiający nie dysponuje nawet żadnymi

istotnymi argumentami, dla których interpretacja z dnia 16.10.2018 r. miałaby być

nieadekwatna dla obecnego przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do treści pisma zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, jak

również do treści wyjaśnień w zakresie zastosowanej w ofertach stawki podatku VAT

przedstawionych przez konsorcjum Natezja w zakresie zadania nr 2, Remondis w zakresie

zadania nr 3 i ZUKTZ w zakresie nr 2 i 3, odwołujący podniósł, że dowodem prawidłowości

decyzji zamawiającego nie może być argument, iż inni wykonawcy nie dopatrzyli się

złożoności postępowania w znaczeniu kompleksowego wykonywania usług z różnych

dziedzin, klasyfikując go w stosowej kategorii PKWiU pod stawką podatku VAT 8%.

Stanowisko to wyrażone w zawiadomieniu z 25.02.2020 r. sugeruje, że intencją

zamawiającego było otrzymanie ofert opodatkowanych preferencyjną stawką VAT, kiedy

zdaniem odwołującego zamawiający błędnie zinterpretował pogląd zawarty w przytoczonych

wcześniej orzeczeniach TSUE i komentarzach, mówiący, iż ocena, czy w danej, konkretnej

sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym powinna być dokonywana

z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. zamawiającego. Pogląd ten nie odnosi się jednak do

możliwości wyboru określonej stawki VAT, czy też możliwości jej ukształtowania, a do

wyraźnego sprecyzowania celu, który służył zamawiającemu przy organizacji postępowania.

W konsekwencji pozwala to rozpoznać albo świadczenie kompleksowe, albo świadczenia

odrębne - na co mają wpływ także cechy charakterystyczne tych świadczeń. Trudno

zaprzeczyć, że celem zamówienia są czynności związane z utrzymaniem szeroko

rozumianej infrastruktury miejskiej w postaci chodników, pasów zieleni, rynku oraz starówki

w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich

korzystania, na co wyraźnie wskazuje opis przedmiotu zamówienia - a co odwołujący

szczegółowo wykazał w swoich wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania. Zamawiający

w żaden sposób nie odniósł się do tego stanowiska, podniósł natomiast, że jego intencją było

zastosowanie stawki VAT 8%. Oznaczałoby to, że nie było jego intencją nabycie usług, które

zapewnią mieszkańcom Gliwic możliwość bezpiecznego korzystania z wyszczególnionej

infrastruktury miejskiej, co w żaden sposób nie licuje z treścią OPZ.

W dalszej kolejności odwołujący zaznaczył, że o charakterze usługi nie decyduje

wyłącznie cel podatkowy (aby kupić usługi z korzystniejszą ekonomicznie dla nabywcy

stawką 8% VAT), a realny przedmiot świadczenia podlegającego opodatkowaniu. Nie ma

wątpliwości, że w opinii organów podatkowych zamawiane kompleksowe świadczenia

powinny podlegać opodatkowaniu stawką 23% (zastosowanie niższej stawki może nota bene

narazić wykonawców na konieczność korekt w przypadku ewentualnych kontroli

podatkowych). Tok argumentacji przedstawionej w zawiadomieniu zamawiającego skłania do

konkluzji, że celem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, dotyczącego

zastosowanych stawek VAT, nie była rzeczywista, obiektywna ocena przedstawionych przez

wykonawców stanowisk, mająca doprowadzić do ustalenia poprawnego stanu prawnego w

zakresie opodatkowania. Zamawiający - wbrew istotnym argumentom prawnym - akceptuje

tylko stanowisko, wedle którego właściwy VAT to 8%, zwłaszcza, że jak wynika z protokołu

postępowania i ujętej w nim szacowanej wartości zamówienia i kwoty przeznaczonej na

sfinansowanie przetargu - sam zamawiający uznał, że powiększy szacowaną wartość

zamówienia o 8% - co odpowiada 8% stawce VAT, i w ten sposób uzyska kwotę

przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem w ocenie odwołującego założenie

zamawiającego jest błędne.

Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnień w zakresie VAT złożonych przez

konsorcjum Natezja, przedstawionych w piśmie z dnia 20.01.2020 r., odwołujący wskazał, że

wykonawca w ramach zadania nr 2 rozpoznał łącznie cztery usługi, tj. 81.29.12.0 - usługa

zamiatania śmieci i usuwania śniegu, 81.30 - usługi związane z zagospodarowaniem

terenów zieleni, 38.11.1 - usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niż

niebezpieczne nadających się do recyklingu, 38.11.2 - usługi związane ze zbieraniem

odpadów komunalnych innych, niż niebezpieczne, nienadających się do recyklingu. Dalej

przypisał powyższe usługi do odpowiednich pozycji załącznika nr 3 do ustawy o VAT i na tej

podstawie stwierdził, że właściwą stawką jest 8%. Odwołujący zauważa jednak, iż

konsorcjum nie rozpoznało wszystkich usług/czynności składających się na zadanie nr 2 i

pominięto usługę pozostawania w nieustannej gotowości - 24h na dobę, o czym wyraźnie

mowa w szczegółowym opisie zamówienia (str. 9 załącznika nr 6 do SIWZ). Ponadto,

stanowisko to znajduje potwierdzenie w części ogólnej załącznika nr 6 do SIWZ, pkt 11 -

zaplecze techniczne i łączność, str. 5, gdzie wykonawca każdego z wymienionych w

postępowaniu zadań (a zatem i zadania nr 2), po podpisaniu umowy został zobowiązany do

przekazania zamawiającemu informacji na temat telefonu kontaktowego, faksu oraz adresu

e-mail do dyspozytora pracującego 24h/dobę. Świadczenie to nie zostało więc rozpoznane

przez konsorcjum Natezja, nie zostało przypisane do właściwego kodu PKWiU oraz nie

zostało przypisane do właściwej stawki VAT. W konsekwencji, według odwołującego,

złożone wyjaśnienia należy uznać za niepełne, gdyż usługa pozostawania w gotowości ma

bezpośredni związek ze wszystkimi innymi usługami/czynnościami objętymi zadaniem nr 2.

Niewątpliwie zmierza ona do zapewnienia możliwości szybkiego usuwania powstałych

zanieczyszczeń, czyli istotnie wpływa na bezpieczne korzystanie z infrastruktury miejskiej do

tego stopnia, że bez zapewnienia usługi pozostawania w nieustannej gotowości, inne usługi

wchodzące w skład zadania nr 2 byłby realizowane wolniej i mniej efektywnie, zatem z

gorszym skutkiem dla mieszkańców Gliwic. Przedmiotowa usługa nie jest wymieniona w

załączniku nr 3 ustawy o VAT, wobec czego znajdzie w tym przepadku zastosowanie stawka

podstawowa 23%. Oznacza to, że nawet w przypadku uznania, że zadanie nr 2 nie stanowi

usługi kompleksowej (z czym odwołujący się nie zgadza), zastosowanie do całości ceny

oferty na zadanie 2 stawki 8% VAT byłoby nieprawidłowe.

Podobnie, w zakresie zadania nr 3 i wyjaśnień złożonych przez Remondis, należy

zauważyć, iż wykonawca rozpoznał jedynie usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu,

sklasyfikowane pod nr PKWiU 81.29.12.0. W tym przypadku również pominięto usługę

pozostawania w nieustannej gotowości 24h na dobę, o czym wyraźnie mowa w

szczegółowym opisie zamówienia na stronie 10 w pkt 2.3 c) załącznika nr 6 do SIWZ, co

znajduje potwierdzenie w części ogólnej załącznika nr 6 do SIWZ, pkt 11 - zaplecze

techniczne i łączność, str. 5. Zatem złożone wyjaśnienia należy uznać za niepełne, gdyż

usługa pozostawania w gotowości ma bezpośredni związek ze wszystkimi innymi

usługami/czynnościami objętymi zadaniem nr 3. Niewątpliwie zmierza ona do zapewnienia

możliwości szybkiego usuwania powstałych zanieczyszczeń, a w konsekwencji istotnie

wpływa na możliwość bezpiecznego korzystania z wyszczególnionej infrastruktury miejskiej

oraz nie jest wymieniona w załączniku nr 3 ustawy o VAT. Według odwołującego wskazuje

to, iż nawet w przypadku uznania, że zadanie nr 3 nie stanowi usługi kompleksowej (z czym

również odwołujący się nie zgadza), zastosowanie do całości ceny oferty na zadanie 3

stawki w wysokości 8% byłoby wadliwe.

Następnie odwołujący zauważył, iż także stanowisko przedstawione w piśmie

Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 05.12.2018 r. nr 0112-KDIL2-2.4012.

373.2018.3.AKR, na które powołuje się Remondis, jest nieadekwatne do niniejszej sprawy,

gdyż obejmuje wyłącznie usługi zamiatania ulic i usuwania śniegu oraz usługę zieleniarską -

nie obejmuje natomiast świadczenia usługi pozostawania w nieustannej gotowości, która

ściśle i nierozerwalnie jest związana z pozostałymi usługami. W ocenie odwołującego

jednoznacznie przesądza to o kompleksowości zadania nr 3, tak jak i zadania nr 2.

Analogiczne uwagi należy odnieść do wyjaśnień w zakresie stawki VAT złożonych przez

Wykonawcę ZUKTZ, które nie zawierają w zasadzie żadnego uzasadnienia zastosowania

wskazanej stawki VAT, poza wskazaniem kodów PKWiU i są najbardziej zdawkowe.

W opinii odwołującego również bez znaczenia pozostaje fakt, że wykonywane

poszczególne usługi, traktowane odrębnie, mieszczą się/nie mieszczą się w odpowiednich

pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT, ponieważ jak już wskazano wcześniej ww.

usługi nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania

kompleksowej usługi utrzymania szeroko rozumianej infrastruktury miejskiej w postaci

chodników, pasów zieleni, rynku oraz starówki w określonym standardzie i są środkami

służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania. W sprawie znajdzie zatem

zastosowanie podstawowa stawka VAT w wysokości 23%, gdyż świadczenie kompleksowe

nie jest wymienione w załączniku nr 3 ustawy o VAT.

Odwołujący zwrócił także uwagę, iż w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,

załącznik nr 6 do SIWZ rozdział I pkt 12 - warunki realizacji robót, w części stanowiącej też

wymagania ogólne, zawarto jednoznaczną informację, że wybrany wykonawca każdego

zadania jest zobowiązany do kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot

zamówienia, a więc zamawiający nie jest zainteresowany świadczeniem usług odrębnych.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

ustnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w

całości i zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci

kosztów zastępstwa prawnego zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.

i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszających przystąpienie po stronie

zamawiającego : wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom

(dalej także jako „przystępujący ZUKTZ”), wykonawcę Remondis Gliwice Sp. z o.o., ul.

Kaszubska 2, 44-100 Gliwice (dalej również jako „przystępujący Remondis”), wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Firmy Usługowo Handlowej

„Natezja” U. H., D. B. Sp. J. ul Raciborska 25g, 44-153 Trachy i Natezja Sp. z o.o., ul

Raciborska 25g, 44-153 Trachy (dalej także jako „przystępujący Natezja”). Przystępujący

Remondis i Natezja przedstawili swoje stanowiska procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami procesowymi przystępujących, konfrontując

je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez

zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,

złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po

wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy -

ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.

180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że

odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona

żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba

stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka

zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.

W oparciu o akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności

w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia - okoliczności te nie były sporne:

I. Zgodnie z dokumentacją postępowania:

1) przedmiotem zamówienia jest „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice

w latach 2020-2021”. Zamówienie zostało podzielone na 3 zadania, w tym

zadanie nr 2 - oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni i zadanie nr 3 -

sprzątanie rynku i starówki. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,

zawierający wymagania ogólne wykonania zamówienia i wymagania

szczegółowe dla odrębnych zadań zawarto w załączniku nr 6 do SIWZ.

Zamawiający nie narzucił wykonawcom stawek VAT w dokumentacji

przetargu. Ponadto wzory umów zawarto w załączniku nr 5 lit. b i c do SIWZ;

2) jedynym kryterium oceny ofert jest najniższa cena (pkt 19 SIWZ). Sposób

obliczenia ceny wskazano w pkt 17 SIWZ. We wzorze formularza oferty

zamawiający żądał podania łącznej ceny netto, ceny brutto oraz wartości VAT,

dla poszczególnych części (załącznik nr 1 do SIWZ), wykonawcy wraz z ofertą

składali wypełnione załączniki nr 3 lit. b i c do SIWZ.

II. W toku przetargu, na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., zamawiający przeprowadził

postępowanie wyjaśniające treść ofert:

1) pismem z dnia 08.01.2020 r. wezwano odwołującego do wyjaśnienia na jakiej

podstawie zastosował 23% stawkę VAT w ofercie, a także poproszono go

o podanie kodu PKWiU. Odwołujący odpowiedział pismem z dnia

14.01.2020 r.;

2) pismem z dnia 14.01.2020 r. wezwano pozostałych wykonawców, którzy

złożyli oferty w przetargu do wyjaśnienia na jakiej podstawie zastosowali 8%

stawkę VAT w złożonych ofertach, a także poproszono ich o podanie kodów

PKWiU. Przystępujący ZUKTZ odpowiedział pismem z dnia 15.01.2020 r., zaś

przystępujący Natezja i przystępujący Remondis pismami z dnia 20.01.2020 r.

III. W dniu 25 lutego 2020 r. dokonano wyboru najkorzystniejszych ofert w zadaniu nr 2 -

przystępującego Natezja i w zadaniu nr 3 - przystępującego Remondis, a także w

obu zadaniach, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., odrzucono ofertę

odwołującego z postępowania, jako ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny.

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była

ocena prawna jaka stawka podatku od towarów i usług powinna zostać zastosowana

w złożonych ofertach w postępowaniu dla części (zadania) nr 2 i nr 3. Odwołujący twierdził,

że wynosi ona 23% i taki VAT ujął w złożonej ofercie, zaś w ofertach pozostałych

wykonawców zastosowano stawkę preferencyjną w wysokości 8%. Zatem postawione przez

odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę

sprawy do oceny, czy zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił złożone przez wykonawców

oferty w zakresie zastosowanej stawki VAT, w tym czy czynność odrzucenia oferty

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., jako oferty zawierającej błąd w

obliczeniu ceny, była właściwa.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Na wstępie skład orzekający wskazuje, że z materiału procesowego wynika, iż

zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania stawki VAT, która powinna zostać

uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający żądał złożenia

formularza oferty, gdzie dla danego zadania należało podać łącznie cenę netto, łącznie

wartość VAT i łącznie cenę brutto (załącznik nr 1 do SIWZ). Z ofertą składane były

formularze cenowe, gdzie również wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami

wypełniali jedną kwotę w pozycji „VAT” (vide pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).

Zatem ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców,

którzy także nie pytali zamawiającego przed złożeniem ofert jaka stawka jest w jego ocenie

prawidłowa. Wobec braku ustalenia stawki podatku VAT w dokumentacji postępowania,

zastosowanie wadliwej stawki nie może zostać konwalidowane w toku oceny i badania ofert,

i zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. oferta taka zostanie odrzucona, jako oferta

zawierająca błąd w obliczeniu ceny (por. uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011

r. sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11).

Dla dalszego wywodu istotnym jest zaznaczenie, że w toku postępowania

odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje oceny czynności zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 180 ust. 1 p.z.p.), czyli dokonuje

weryfikacji zgodności z prawem czynności jednostki zamawiającej w przetargu w zestawieniu

z modelem prawidłowego postępowania, odtworzonym na podstawie przepisów prawa

i dokumentacji postępowania. Weryfikacja ta odbywa się w kontradyktoryjnym procesie,

którego wyrażony w orzeczeniu wynik ma charakter formalny (Izba orzeka o prawidłowości

zaskarżonej czynności - oddalając odwołanie, albo o jej nieprawidłowości - uwzględniając

odwołanie w całości lub w części). Skład orzekający zauważa również, że Krajowa Izba

Odwoławcza co do zasady nie została powołana, aby rozstrzygać spory dotyczące prawa

podatkowego, tym niemniej dla potrzeb kontrolowania konkretnego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego winna dokonywać interpretacji właściwych norm

podatkowych w przedmiocie zastosowania stawki podatku od towarów i usług, która będzie

miała zastosowanie jedynie do oceny ofert wykonawców w przetargu. Niezależnie od

przedmiotu rozpoznawanego sporu postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne

(skargowe), czyli to strony są obowiązane do przedstawiania dowodów na potwierdzenie

faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit

probatio, qui dicit, non ei, qui negat - wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz w art.

190 ust. 1 p.z.p.

Tymczasem postępowanie przed organami podatkowymi jest postępowaniem

inkwizycyjnym, przeciwstawnym modelowi skargowemu. Proces inkwizycyjny (śledczy)

charakteryzuje się władczym charakterem postępowań podatkowych, dającym przewagę

organowi prowadzącemu postępowanie w imieniu wierzyciela podatkowego (Państwa)

w stosunku do dłużnika podatkowego (podatnika). To podmiot orzekający ma obowiązek

zgromadzić materiał faktyczny i dowodowy w sprawie i do niego należy ciężar udowodnienia

istotnych faktów. Innymi słowy, dowody są dopuszczane z urzędu i organ tak długo bada

okoliczności, aż dojdzie do rzeczywistego, przekonującego i kompletnego ustalenia stanu

faktycznego. Oznacza to, że Izba orzeka w przedmiocie tego, która strona dowiodła swoich

racji, zaś organ podatkowy - z założenia - wydaje decyzję obiektywną, ponieważ gromadzi,

modelowo, z własnej inicjatywy dowody tak długo, jak jest to konieczne dla wydania

prawidłowego rozstrzygnięcia. Okoliczności tej nie można tracić ze wzroku przede wszystkim

z uwagi na fakt, iż postępowanie kontradyktoryjne z samej swojej istoty może doprowadzić

do rezultatu innego, niż doprowadziłoby postępowanie inkwizycyjne, gdyby je

przeprowadzono, a w konsekwencji - orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wiąże

organów podatkowych, a Izba orzeka w takim stanie faktycznym, jaki został przez strony

przedstawiony.

Mając na uwadze powyższe istotne proceduralne różnice, a także fakt, że zasadą jest

zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, mającej charakter reguły ogólnej -

stosowanie stawek preferencyjnych stanowi odstępstwo od zasadniczej stawki, zatem

powinno być interpretowane ściśle i mieć zastosowanie jedynie wtedy, gdy istnieją

uzasadnione podstawy do odstąpienia od stawki podstawowej - skład orzekający wskazuje,

że strona, która chce zaoferować w ofercie cenę z zastosowaniem obniżonej stawki VAT,

i zastosować zwolnienie od reguły ogólnej, powinna właściwie i adekwatnie to uzasadnić,

ponieważ prawo podatkowe nie dopuszcza „domniemania” warunków niezbędnych do

zastosowania preferencyjnych stawek podatku. Prawidłowe wykazanie podstaw do

możliwości obniżenia stawki podatku nie jest jedynie prawem wykonawcy, ale jego

obowiązkiem, przede wszystkim we własnym interesie. Zaś wykonawca, który nie jest w

stanie jednoznacznie wykazać, że na kanwie dokumentacji postępowania zastosowana w

jego ofercie preferencyjna stawka VAT jest prawidłowa, powinien liczyć się z negatywnymi

konsekwencjami. Do weryfikacji wskazanych okoliczności, na etapie przetargu, służy

postępowanie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający wyjaśnia treść

złożonej oferty. W szczególności prawo zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, zgodnie

z orzecznictwem Izby i sądów powszechnych, może przerodzić się w obowiązek, jeżeli może

dojść do odrzucenia oferty wykonawcy. Dotyczy to wszystkich podstaw do odrzucenia, nie

tylko art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. W przetargu objęty sporem zamawiający wezwał wszystkich

wykonawców do złożenia wyjaśnień, dając im możliwość wykazania, że zaoferowane w

ofertach stawki VAT są prawidłowe, w tym wyjaśnienia na jakiej podstawie zastosowano

stawki podatku od towarów i usług wskazane w ofertach (vide pkt II okoliczności istotnych dla

rozstrzygnięcia).

Izba dokonała oceny czynności zamawiającego w przetargu i - po dokonaniu ustaleń

na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o treść złożonych ofert

i korespondencji prowadzonej w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcami,

mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione

w odwołaniu - stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego znalazło potwierdzenie w materiale procesowym, że

zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił, że oferta odwołującego powinna zostać

odrzucona, kiedy nie ma podstaw do uznania, że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny (art.

89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.). Natomiast zastosowana 8% stawka VAT w ofertach: konsorcjum Firmy

Usługowo Handlowej „Natezja” U. H., D. B. Sp. J. w Trachach i Natezja Sp. z o.o. w

Trachach, wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu oraz wykonawcy Remondis Sp.

z o.o. w Gliwicach powoduje, że oferty te powinny zostać przez zamawiającego odrzucone,

bowiem wykonawcy ci nie wykazali, aby istniały podstawy do zastosowania przez nich stawki

preferencyjnej. Wobec powyższego potwierdziło się zarzucane przez odwołującego

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a także art. 91 ust. 1 p.z.p. z powodu dokonania wyboru

ofert, które powinny zostać odrzucone. Stwierdzone naruszenie prawa przez jednostkę

zamawiającą miało bezpośredni wpływ na nieprawidłowy wybór ofert w postępowaniu w

części nr 2 i części nr 3, co powoduje, że została wypełniona został hipoteza art. 192 ust. 2

p.z.p.

Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że zgodnie z

informacją z dnia 25 lutego 2020 r. (vide pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)

zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, ponieważ wykonawca złożył ofertę „dla Zadania

nr 2 i Zadania nr 3, w której zastosował stawkę 23% Vat, tj. stawkę podstawową, nie

korzystając ze stawki preferencyjnej, tj. 8% dla tego typu przedmiotu zamówienia”. W

ramach uzasadnienia faktycznego zamawiający przypomniał, że przeprowadził

postępowanie wyjaśniające w tym zakresie i zauważył, że indywidulana interpretacja

podatkowa złożona wraz z wyjaśnieniami przez odwołującego jest bezprzedmiotowa,

bowiem wydana została dla konkretnego przedmiotu zamówienia i utraciła swoją aktualność,

wobec zmiany przedmiotu zamówienia -w szczególności obecne zamówienie nie obejmuje

mycia ścian tunelu. Wskazano również argumenty prawne, w tym konieczność odrzucenia

oferty z wadliwą stawką VAT, a także zauważono, że powoływane przez odwołującego

wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako „TSUE”) wskazują, że

dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem

kompleksowym ocena powinna być dokonywana z punkty widzenia nabywcy usługi, czyli z

punktu widzenia zamawiającego. Ponadto, według jednostki zamawiającej, usługa

kompleksowa oznacza objęcie całości „usługi danego elementu sprzątania w pasie

drogowym w zadaniu. Wykonawca wykonując usługę czyszczenia jezdni, kompleksowo

wykonuje prace w obrębie wszystkich elementów które skupia droga tj. oczyszcza

wypiętrzenia, zatoczki, oczyszcza opaskę drogową oraz miejsca parkingowe itd.

Zamawiający nie wymagał osobno samej usługi np. transport odpadów tylko czynność ta

była składową usługi czyszczenia jezdni”.

Izba zauważa, że jest to jedyna informacja o odrzuceniu oferty, zarówno dla zadania

nr 2 (oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni), jak i zadania nr 3 (sprzątanie rynku

i starówki), chociaż w jej treści zamawiający nie zdecydował się na jakiekolwiek odniesienie

do przedmiotu zadania nr 2 i zadania nr 3, a wskazano wyłącznie na sprzątanie w pasie

drogowym, co stanowi zadanie nr 1 przetargu. Jest to istotny brak informacji o odrzuceniu

oferty odwołującego. W toku procesu przed Izbą zamawiający zmienił swoje stanowisko co

do zadania nr 2 - nie było już mowy o usłudze „kompleksowego wykonania pracy w obrębie

elementów, które skupia droga”, a zamawiający podnosił, że są to odrębne, samodzielne

usługi, bez kompleksowości świadczenia. Skład orzekający stwierdził, że prezentowanie

sprzecznych stanowisk przez zamawiającego świadczy o nierzetelnym przeprowadzeniem

badania i oceny ofert.

Natomiast w zakresie części nr 3 w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą

zamawiający zdecydował się na ujawnienie swojej oceny i podnosił, że mamy do czynienia

ze świadczeniem kompleksowym, gdzie usługą główną jest usługą sprzątania - co jego

zdaniem wynika z charakteru świadczenia opisanego w opisie przedmiotu zamówienia i

powoduje możliwość zastosowania stawki preferencyjnej.

Porównanie stanowiska zamawiającego z rozprawy z informacją o odrzuceniu oferty

odwołującego z przetargu powoduje, że zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Po pierwsze, doszło do całkowitej zmiany stanowiska dla zadania nr 2, zaś dla zadania nr

3 dopiero na rozprawie ujawniono w jaki sposób zamawiający kwalifikuje usługi będące

przedmiotem tej części, czego nie zawarto w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego.

Jak również nie trudno dostrzec, że dopiero na etapie postępowania odwoławczego

odwołujący powziął wiedzę jakie dokładnie okoliczności faktyczne i prawne były zdaniem

jednostki zamawiającej podstawą do odrzucenie jego oferty, co także nie wynika z informacji

o odrzuceniu, która skupia się na interpretacji podatkowej, a nie na przedmiocie umowy.

A merytorycznie odnosi się wyłącznie do przedmiotu zadania nr 1. Powyższe uwagi są o tyle

istotne, że kazuistyka w orzeczeniach dotyczących usług kompleksowych wskazuje na

pewne elementy, które należy mieć na uwadze przy dokonywaniu badania czy mamy do

czynienia z usługą złożoną (a o czym szerzej dalej), czy z usługami odrębnymi w ramach

jednej umowy, co było główną osią sporu, ponieważ zakwalifikowanie w ramach jednego

świadczenia usług jako odrębnych lub kompleksowych, powoduje skutek na kanwie

przepisów podatkowych w zakresie określenia właściwej stawki podatku od towarów i usług.

Z informacji o odrzuceniu z 25 lutego 2020 r. wynika jedynie, że wadliwie

zastosowano stawkę podstawową, kiedy „dla tego typu przedmiotu zamówienia”, zdaniem

zamawiającego, właściwe jest skorzystanie ze stawki preferencyjnej. Znacząca część

uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego dotyczy interpretacji podatkowej z

postępowania z roku 2018, kiedy powodem odrzucenia oferty, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6

p.z.p., nie jest aktualność czy adekwatność lub nie posiadanych interpretacji podatkowych, a

błąd w obliczeniu ceny, czyli w tym wypadku zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od

towarów i usług w ramach usługi opisanej w przedmiocie zamówienia. O ile faktem jest, że

odwołujący złożył na wezwanie zamawiającego interpretację podatkową dotyczącą przetargu

z roku 2018, zatem przedmiot zamówienia może się różnić od obecnego, to nie zwalnia to

zamawiającego z dokonania, w oparciu o treść swojej dokumentacji postępowania, analizy w

zakresie tego jaka stawka podatku jest prawidłowa, a tym samym, dlaczego stawka

odwołującego, w opinii zamawiającego, taka nie jest. Rację ma odwołujący, że zamawiający

nie dysponował w postępowaniu interpretacją podatkową, oprócz tej dotyczącej przetargu z

2018 r., która odnosiłaby się do bardziej zbliżonego stanu faktycznego, niż obecny przetarg.

Tym niemniej zamawiający nie odrzuca oferty wykonawcy za treść interpretacji podatkowej,

a za błędnie obliczoną stawkę podatku VAT dotyczącą konkretnego, ustalonego opisu

przedmiotu zamówienia i wypadałoby chociaż zdawkowo odnieść się do przedmiotu części 2

i 3, w których oferty odwołującego zostały odrzucone.

Należy wyraźnie zaznaczyć, że to w oparciu o konkretną treść SIWZ wykonawcy

przygotowywali swoje oferty i zgodnie z nią zamawiający je badał i oceniał. Brak odniesienia

się do brzmienia dokumentacji przetargu w informacji o odrzuceniu oferty - która to treść

SIWZ powoduje, że zastosowanie znajdzie w ocenie zamawiającego taka stawka podatku a

nie inna, albo chociażby ujawnienia podstaw powodujących przyjęcie stawki preferencyjnej -

stanowi o zasadniczym braku informacji o odrzuceniu. Jest to o tyle istotne, gdyż to w

oparciu o zawiadomienie o odrzuceniu wykonawca powinien dowiedzieć się jakie motywy

stały za wyeliminowaniem jego oferty, czyli uznaniem przyjętej przez niego stawki podatku

za wadliwą, względnie, dlaczego zamawiający, na kanwie SIWZ, uznał za uprawnione

zastosowanie stawki obniżonej, czego w przetargu objętym sporem zabrakło, a co powoduje,

że tak skonstruowana podstawa odrzucenia nie mogła się ostać.

Ponadto, w orzecznictwie Izby jednolicie podkreśla się, że art. 92 ust. 1 p.z.p.,

zgodnie z którym zamawiający informuje wykonawców o wskazanych tam czynnościach

w postępowaniu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, nie jest wyłącznie obowiązkiem

informacyjnym, a stanowi realizację naczelnych zasad postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, takich jak jawność oraz równe traktowanie wykonawców i

zachowanie uczciwej konkurencji, które nakładają na zamawiającego obowiązek podania

wykonawcom pełnych podstaw prawnych i faktycznych m.in. odrzucenia oferty (art. 92 ust. 1

pkt 3 p.z.p.). Powyższe miało bezpośredni wpływ na przebieg procesu przed Izbą, kiedy to

zamawiający ujawniał powody zakwalifikowania przez niego zadania nr 3 jako świadczenia

kompleksowego, zaś zadania nr 2 jako świadczenia składającego się z odrębnych usług, co

dla obu części w ocenie zamawiającego pozwala na odejście od zasady ogólnej, tj. przyjęcia

stawki VAT w wysokości 23%, i zastosowanie stawki preferencyjnej 8% VAT dla całości

świadczenia - a co w żaden sposób nie wynika z informacji z dnia 25 lutego 2020 r., kiedy

Izba ocenia czynności i zaniechania zamawiającego w przetargu.

Dalej skład orzekający wskazuje, że w polskim prawie krajowym, jak również w

prawie unijnym, nie istnieje definicja legalna usługi kompleksowej lub usługi odrębnej, jaka

mogłaby być przydatna dla ustalenia powyższej kwestii. Koncepcję opodatkowania

świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości

(Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich

kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum.

TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana

za odrębną i niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano,

że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w

aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie

do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach bowiem

formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, należy uważać za

jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe

występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności

dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno

nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny.

Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast

pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe - nie stanowiące dla klienta celu

samego w sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia

zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za elementy

tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11,

z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21

lutego 2008 r. w sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27

października 2005 r. w sprawie C-41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja

1996 r. w sprawie C-231/94).

Uwzględniając zatem dwie okoliczności, po pierwsze - że każde świadczenie

powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz po drugie - że transakcja

złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie

rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać

elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane

świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie

kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić

tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas

świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia.

Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do

realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do

czynienia z usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest

zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne

usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej

jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na

lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia

pomocniczego oddzielnie - nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę

aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla

celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze

świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu skład orzekający

stwierdził, że usługi opisane w zadaniu nr 2 i zadaniu nr 3 stanowią świadczenie

kompleksowe. Zgodnie z dokumentacją przetargu przedmiotem zamówienia jest utrzymanie

czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, w tym w zakresie chodników oraz

pasów zieleni (część 2) i rynku oraz starówki (część 3), co w ocenie Izby stanowi cel

udzielenia zamówienia. Zamawiający kupuje usługę utrzymania czystości (oczyszczania,

sprzątania) w zakresie wydzielonego przez siebie zadania (części). Zgodnie ze Słownikiem

Języka Polskiego oczyszczanie oznacza doprowadzenie do stanu czystości, więc opierając

się na brzmieniu SIWZ, w ocenie Izby, jednoznacznie zamawiający nabywa świadczenie w

celu utrzymania czystości - odpowiednio utrzymania czystości chodników i pasów zieleni

oraz utrzymania czystości rynku i starówki.

W związku w powyższym Izba stwierdziła, że część nr 2 nie stanowi zbioru usług

odrębnych. Na wskazanym w dokumentacji obszarze wykonawca ma za zadanie

utrzymywać (czynność ciągła) porządek w zakresie chodników i pasów zieleni, zaś jeżeli

wykonawca nie wykona czynności objętych umową, które w skutkach mogą doprowadzić do

zalegania nieczystości, uznane to zostanie przez zamawiającego za brak oczyszczenia

(zamiatania), umycia lub wyszorowania (pkt 1.2 rozdział I załącznika nr 6). Potwierdza to

także sposób opisu przedmiotu zamówienia, dalej jako „OPZ” (załącznik nr 6 do SIWZ, pkt I

okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), mamy bowiem określone wymagania ogólne dla

wszystkich części w postaci jednego opisu zamówienia, zatem nie może być mowy o

wewnętrznej sprzeczności pomiędzy charakterem usług dla danej części, skoro dzielą one

jednolite wymagania ogólne. Zamawiający wskazał w wymaganiach wspólnych jak rozumie

określenie podstawowe dla wszystkich zadań - oczyszczanie nawierzchni oraz jakie

materiały, sprzęt, wymagania dotyczące transportu i sposobu realizacji oczyszczania

mechanicznego, zaplecze techniczne, łączność oraz warunki realizacji robót są właściwe dla

wszystkich zadań. W ramach każdej części do obowiązków wykonawcy należy też m.in.

usługa transportowa (pkt 7 rozdział I OPZ), usługa tymczasowego przechowywania

nieczystości (pkt 11 rozdziału I OPZ), usługa całodobowego dyżuru dyspozytora (pkt 11

rozdziału I OPZ, ostatni akapit), które usługi traktowane jako oddzielne świadczenia nie mają

istotnej wartości z punktu widzenia zamawiającego, a zgodnie z SIWZ stanowią część usługi

oczyszczania. Jak również zgodnie z pkt 12 OPZ wybrany wykonawca jest zobowiązany do

kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia, nie wystarczy np.

pełnić dyżur albo zamieść ręcznie chodnik, czyli wykonać pojedyncze czynności, aby cel

zawarcia umowy został spełniony.

Kompleksony charakter usługi potwierdza również brzmienie pkt 2.2. rozdziału II

OPZ, a także treść umowy, gdzie szczegółowo opisano jakie usługi, oprócz świadczeń z

rozdziału I OPZ, i w jaki sposób, nabywa zamawiający. Ukształtowanie szczegółowego opisu

świadczenia powoduje, że jednostka zamawiająca nabywa jedno świadczenie, wymagające

podejmowania szeregu czynności wchodzących w zakres zadania nr 2, w tym również

o charakterze incydentalnym, czyli czynności, które będą wykonywane tylko w przypadku

zaistnienia określonych zdarzeń. Zatem w danym okresie rozliczeniowym mogą nie być

wykonywane przez wykonawcę niektóre czynności wymienione w SIWZ. Jednakże

w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności, a wykonawca jej nie

wykona, to tym samym nie zostanie zrealizowany podstawowy cel zawartej umowy,

tj. przykładowo dany chodnik nie zostanie utrzymany w odpowiednim standardzie czystości.

Poszczególne czynności wykonywane w ramach oczyszczania chodników oraz pasów

zieleni są czynnościami służącymi do utrzymania w odpowiednim standardzie infrastruktury

drogowej w mieście Gliwice. W ramach umowy wykonawca jest zobowiązany do wykonania

czynności: zamiatania chodników, obejmującego mechaniczne i ręczne oczyszczanie całej

szerokości chodników wraz z usunięciem, wywozem i utylizacją zanieczyszczenia,

zamiatania korytek odwadniających, usuwania przerostu traw i chwastów wraz z usunięciem,

wywozem i utylizacją zanieczyszczenia, pełnienia usługi całodobowego dyżuru dyspozytora,

a jeżeli zajdzie taka potrzeba wygrabiania pasa drogowego i tymczasowego przechowywania

nieczystości - te poszczególne czynności prowadzą do realizacji określonego celu, którym

jest utrzymanie czystości na danym obszarze (ok. 64 h) w zakresie chodników i pasów

zieleni. Tak samo celowi umowy służy oczyszczanie chodników i pasów zieleni, jak

usunięcie, wywóz i utylizacja zanieczyszczeń. Jeżeli zajdzie potrzeba (konieczność)

wykonania danej czynności, lecz wykonawca jej nie wykona, to nie zostanie osiągnięty cel

umowy, czyli przyczyna jej zawarcia. Zaś zrealizowanie celu umowy (zapewnienie czystości

chodników oraz pasów zieleni zgodnie z ustalonymi przez zamawiającego standardami)

stanowi o ekonomicznym aspekcie transakcji i pozwala ocenić znaczenie poszczególnych

świadczeń w ramach zamówienia zadania nr 2, jako usługę kompleksową. Wszystkie

elementy składające się na świadczenie są ściśle związane z celem i tworzą obiektywnie

jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter

sztuczny.

Stąd rację ma odwołujący, że wykonywane przez wykonawcę świadczenia w ramach

części 2 przetargu nie stanowią celu samego w sobie - celu odrębnego dla każdej

poszczególnej czynności - a są środkami służącymi do utrzymania infrastruktury miejskiej,

tj. chodników i pasów zieleni, w określonym standardzie czystości. Jak również następczo

służy to do bezpiecznego korzystania z tejże infrastruktury, ale przede wszystkim celem jest

utrzymanie czystości, zgodnie z przedmiotem zamówienia, określonym przez

zamawiającego, co wprost wpisuje się we wnioski zawarte w orzecznictwie Trybunału,

przytoczonym przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia i powoduje, że odrzucenie

oferty odwołującego nie tylko było formalnie wadliwe (nieprawidłowe na kanwie art. 92 ust. 1

pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.), ale także nie posiadało merytorycznie uzasadnionych

podstaw.

Mając na uwadze powyższe, zdaniem składu orzekającego, także ocena zawarta

w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, z 24 kwietnia 2020 r.

dla zadania nr 2 postępowania, jest prawidłowa, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności

przeciwnej. Izba podzieliła w całości wnioski organu podatkowego, które potwierdzają, że

zastosowana w ofercie odwołującego stawka VAT jest właściwa. Interpretacji tej zarzucono

subiektywne przedstawienie stanu faktycznego przez odwołującego, tym niemniej nie

wskazano na jakiekolwiek wady, które mogłyby spowodować uznanie zadania oczyszczania

chodników i pasów zieleni za usługę składającą się ze świadczeń odrębnych. Zaś

odwołujący przestawił dokumenty źródłowe interpretacji, w tym wniosek, wezwanie i proces

odpowiedzi na pytania organu, jak również w stanowisku procesowym z dnia 16 czerwca

2020 r. odwołujący - punkt po punkcie - wskazał, że tzw. zdarzenie przyszłe, ujęte we

wniosku, opisano zgodnie z treścią SIWZ, co ma też bezpośrednie odzwierciedlenie w

materiale procesowym. Stanowisko zamawiającego i przystępujących, jakoby organ wydał

interpretację w oparciu nie o treść OPZ, a o sugestie wykonawcy nie ma odzwierciedlenia w

przedstawieniu stanu faktycznego i opisie sprawy - wydaje się raczej, że próbowano

interpretacji zarzucić jakąkolwiek tendencyjną rozbieżność, jakąkolwiek wadę, czy inny

pozorny mankament, a żadna ze stron nie była w stanie wskazać na okoliczność z

dokumentacji przetargu, która faktycznie mogłaby być poddana weryfikacji pod kątem

wzruszenia prawidłowej oceny Dyrektora KIS. Polemizowano nie z oceną kompleksowości

usług i wskazaną przez organ stawką podatku (23% VAT), czyli nie podważano wniosków

interpretacji, ale ograniczono się do podnoszenia, że należałoby ten czy inny element

przedstawić inaczej, kiedy aby skutecznie podważyć ocenę z interpretacji indywidulanej

należałoby wskazać błąd organu, który powodowałby, lub chociażby mógłby powodować, że

zamawiana usługa z części nr 2 przetargu mogłaby zostać uznana za świadczenia odrębne.

Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności - czy to wynikające z

dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez zamawiającego i przystępujących - do

takiej odmiennej interpretacji nie mogły doprowadzić.

Izba stwierdziła zatem, że nie potwierdziło się na kawie dokumentacji postępowania

stanowisko zamawiającego, przystępującego Natezja i przystępującego ZUKTZ, że usługi

w zakresie zadania nr 2 stanowią świadczenia odrębne. Nie przekonuje także do tego opinia

prywatna złożona w postępowaniu odwoławczym, która nie jest środkiem dowodowym,

a „wzmocnieniem” stanowiska własnego strony, które składa się głównie z przytoczenia

poglądów orzecznictwa i nieadekwatnych interpretacji podatkowych. Opiniujący czyni także

nieprawidłowe założenie jakoby wszystkie usługi wchodzące w skład zadania nr 2 zostały

ujęte w załączniku nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług (str. 20), ponieważ nie

zidentyfikował ich w oparciu o OPZ. Całkowicie pominięto obowiązki nałożone na

wykonawcę zgodnie z brzmieniem rozdziału I OPZ, a skupiono się wyłącznie na rozdziale II

OPZ, podobnie jak czynią to przystępujący w swoich wyjaśnieniach. Skoro więc wszystkie

usługi z części nr 2 są traktowane jako świadczenia odrębne, samodzielne - zarówno

zdaniem opiniującego, zamawiającego, jak i wykonawców przystępujących - brak

rozpoznania wszystkich usług składających się na świadczenie powoduje istotny błąd

merytoryczny.

Dalej skład orzekający ustalił, że na str. 21 opinii wskazano, że prace w danych

lokalizacjach zlecane są w oparciu o harmonogram na dany tydzień, więc zdaniem

opiniującego brak jest odgórnego obowiązku realizacji określonych czynności. Nie sposób

się z tym zgodzić, założenie opiniującego jest wadliwe. Prace inicjowane są poprzez

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, ich zakres określony jest w

przedmiocie umowy, kiedy wykonawca otrzymuje harmonogram dochodzi tylko do

doprecyzowania gdzie, na obszarze objętym zamówieniem, w danym tygodniu należy

świadczyć usługę - innymi słowy, wykonawca posiada wiedzę co będzie robił (wykonawca

wykonuje określone w OPZ czynności, zgodnie z „minimalnymi ilościami zlecanych prac

tygodniowo”, obejmującymi ilość minimalnego zamiatania chodników, usuwania przerostu

traw i chwastów, jednokrotnego oczyszczania pasów zieleni, zgodnie z pkt 12 rozdziału I

OPZ), nie wie tylko dokładnie gdzie na obszarze objętym zamówieniem należy wykonać

prace (wykonawca otrzymuje zlecenie na konkretną lokalizację, ulicę z obszaru 64h, który

oczyszcza w ramach umowy), a więc wykonawca w sposób stały świadczy usługę, zgodnie z

przedmiotem zamówienia, na obszarze zadania nr 2. Co istotne, opiniujący w tym zakresie

nie używa sformułowania stanowczego, a wskazuje, że „wydaje się, że w analizowanym

zakresie nie występuje kompleksowe utrzymanie na danym obszarze”, co powoduje, że

opina skonstruowana została na niepewnym założeniu - hipotezie, która dodatkowo jest

merytorycznie nieprawidłowa. I jedynie na marginesie należy zaznaczyć, iż w zakresie

argumentu dotyczącego wynagrodzenia kosztorysowego - któremu opiniujący przypisuje

decydującą rolę, bez uwzględnienia celu świadczenia usługi - w orzecznictwie przywołanym

przez samego przystępującego (a także w treści opinii prywatnej) sposób wynagrodzenia ma

charakter jedynie pomocniczy, a nie decydujący (por. wyrok Naczelnego Sądu

Administracyjnego z 28 października 2016 r. sygn. akt I FSK 344/15).

Ponadto, opiniujący operuje nie argumentami odnoszącymi się bezpośrednio do

brzmienia SIWZ, a do tego jak w jego ocenie dokumentację przetargu należy wykładać,

kiedy to nie założenia czy interpretacje opiniującego, świadczą o określeniu charakteru

świadczenia, a to co zostało w dokumentacji przetargu jednoznacznie zawarte. Autor opinii

przytacza w początkowym fragmencie opinii treść SIWZ, ale później nie dokonuje analizy w

oparciu o jej brzmienie, a w oparciu o to jak on ją rozumie. Innymi słowy - aby skutecznie

wzruszyć stanowisko odwołującego w sprawie, konieczne było nie prowadzenie wyrywkowej

polemiki z niektórymi elementami jego (i interpretacji przez niego przedstawionej)

argumentacji, a obalenie jej w całości, ze wskazaniem pełnego stanu faktycznego. Próba

zasadniczo semantycznego kwestionowania fragmentów rozumowania przemawiającego za

zastosowaniem stawki bazowej stanowiła nic więcej, jak przykład erystycznej perswazji,

która zamierzona była na stworzenie wrażenia, jakoby stanowisko przedstawione przez KIS

oraz popierane przez odwołującego było oparte na subiektywnym odbiorze rzeczywistości -

tymczasem stanowisko to było oparte na dokumentacji przetargu. Subiektywne stanowisko

przedstawili natomiast przystępujący oraz zamawiający, który kluczył przedstawiając swoją

argumentację - na różnych etapach postępowania, od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego do postępowania przed Izbą prezentując różną, często sprzeczną

argumentację, która miała w założeniu poprawić jego sytuację procesową. Podsumowując, w

ocenie składu rozpoznającego spór przedłożona opinia jest nieprzydatna dla

rozpoznawanego sporu, jak również nie jest w stanie podważyć prawidłowego stanowiska

Dyrektora KIS zawartego w interpretacji indywidualnej z 24 kwietnia 2020 r. dla zadania nr 2

postępowania.

Odnosząc się natomiast do procedury wyjaśnień treści ofert przystępującego Natezja

i przystępującego ZUKTZ, przeprowadzonych w toku przetargu, skład orzekający ustalił, że

zgodnie z materiałem procesowym, pismem z dnia 14 stycznia 2020 r., zamawiający wezwał

wykonawców, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., do wyjaśnienia na jakiej podstawie

zastosowano stawkę VAT w ofertach i wskazania numeru PKWiU.

Przystępujący Natezja odpowiedział pismem z dnia 20 stycznia 2020 r., gdzie

powołano się na art. 42 ust. 2 i art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług

oraz wskazano jakie kody PKWiU przyporządkowano treści pkt 2.2. z załącznika nr 6 do

SIWZ (OPZ), co zdaniem wykonawcy Natezja świadczy, iż „dla wszystkich wskazanych

powyżej numerów PKWiU właściwa stawka opodatkowania VAT, zgodnie z załącznikiem nr

3 do w/w ustawy, wynosi 8%”. W ocenie Izby z treści wyjaśnień wynika, że przystępujący

Natezja - jak trafnie wskazał odwołujący - nie rozpoznał wszystkich czynności, które

składają się na świadczenie usługi w części 2 przetargu. Całkowicie pomięto świadczenia

określone przez zamawiającego w wymaganiach ogólnych, tj. w treści rozdziału I OPZ

(usługa transportowa - pkt 7 rozdział I OPZ, usługa tymczasowego przechowywania

nieczystości - pkt 11 rozdziału I OPZ, usługa całodobowego dyżuru dyspozytora - ostatni

akapit pkt 11 rozdziału I OPZ ostatni). Wykonawca Natezja zidentyfikował jedynie czynności

z pkt 2.2. rozdziału II OPZ, co nie stanowi całości obowiązków narzuconych przez umowę, a

świadczy o błędnym rozpoznaniu stanu faktycznego przez wykonawcę. Nie wskazano

również w wyjaśnieniach, aby usługi te np. zdaniem wykonawcy zawierały się w podanych

kodach PKWiU, zresztą zgodnie ze stanowiskiem procesowym wykonawcy Natezja zawierać

się nie mogą, bowiem wszystkie usługi są w jego ocenie usługami samodzielnymi. Przyjęcie

mylnych założeń, kiedy punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny, niż

wynika z SIWZ wpisuje się w hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. i powoduje, że ofertę tą

należało odrzucić.

Dodatkowo należy zauważyć, iż wykonawca Natezja nie wykazał, że ma prawo do

zastosowania obniżonej stawki podatku VAT. Nie tylko nie uwzględniono części usług w jej

określaniu, ale także wadliwie przyjęto, że na kanwie dokumentacji przetargu przedmiot

zamówienia stanowi usługi odrębne. Wykonawca nie skorzystał z szansy na wykazanie

prawidłowości swojej stawki, nie odpowiedział na pytanie zamawiającego co jest podstawą

do zastosowania stawki preferencyjnej, a skupił się na drugiej części wezwania, na

wskazywaniu kodów PKWiU. Kiedy zakwalifikowanie świadczenia jako usługi kompleksowej

jest odrębnym zagadnieniem, sprowadzającym się do rozstrzygnięcia czy wykonawca

wykonuje na rzecz zamawiającego kilka niezależnie opodatkowanych usług, czy też jedną

usługę złożoną. Świadczy to o niestaranności przystępującego Natezja od którego

wymagany jest podwyższony miernik staranności zawodowej (art. 355 § 2 k.c. w zw. art. 14

p.z.p.), kiedy zgodnie ze wskazanym w opinii przystępującego wyrokiem Naczelnego Sądu

Administracyjnego z 28 października 2016 r. sygn. akt I FSK 344/15 „dla oceny, czy mamy

do czynienia ze świadczeniem złożonym nie ma znaczenia, wbrew temu co zarzuca

skarżąca, to że Urząd Statystyczny dokonał odrębnej klasyfikacji poszczególnych czynności

przedstawionych we wniosku o interpretację. Istotne jest bowiem to, czy w odniesieniu do

przedstawionych we wniosku świadczeń można mówić o świadczeniu złożonym

(kompleksowym) w rozumieniu wskazanym przez TSUE”. Jakkolwiek więc wskazanie

symbolu PKWiU może być pomocnicze, to nie jest rozstrzygające, ponieważ decydującym

jest jaki charakter mają usługi określone w przedmiocie zamówienia - czy są one

świadczeniem złożonym, czy są usługami samodzielnymi (por. też wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z 13 listopada 2012 r. sygn. akt XXIII Ga 1442/12).

Rekapitulując, zastosowanie niepełnych wymagań opisu przedmiotu zamówienia oraz

brak wykazania możliwości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT spowodowało,

iż oferta przystępującego Natezja podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.

Ponadto, w toku postępowania odwoławczego przystępujący podnosił, że przedmiot

zamówienia dla zadania nr 2 został wskazany w pkt 18 załącznika nr III dyrektywy

2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od

wartości dodanej, zmienionej dyrektywą Rady (UE) 2018/1910 z 4 grudnia 2018 r. co

świadczy o możliwości zastosowania obniżonego VAT. Tym niemniej nie wykazano, aby

przedmiot umowy faktycznie w tymże punkcie się zawierał, jak również o ile dyrektywa

zezwala na możliwość (nie obowiązek) zastosowania przez Państwo członkowskie obniżenia

stawki podatku dla kategorii usług z załącznika III (art. 98 dyrektywy), to warto byłoby jednak

zwrócić uwagę w jaki sposób uprawnienie skierowane do Państw członkowskich (nie do

wykonawcy) z norm dyrektywy zostało zaimplementowane w prawie krajowym, co zdaje się

umknęło uwadze strony.

Odnosząc się natomiast do wyjaśnień przystępującego ZUKTZ, które złożono

pismem z 15 stycznia 2020 r., Izba ustaliła, że wskazano w nich, iż „stawka 8% VAT na

nasze usługi została określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się do

celów opodatkowania, tj. PKWiU 2008”, podano także dwie pozycje dotyczące usługi

zamiatania i usuwania śniegu oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni,

obie stawka podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem składu orzekającego wykonawca nie

wykazał, aby miał uprawnienie do zastosowania na kanwie dokumentacji przetargu stawki

preferencyjnej, czym innym jest przypisanie kodu PKWiU, a czym innym prawidłowe

zakwalifikowanie charakteru świadczenia. Powyższe uwagi w zakresie wyjaśnień

przystępującego Natezja, także co do wyjaśnień ZUKTZ pozostają aktualne i adekwatne. Jak

również wykonawca ZUKTZ pominął usługi zawarte w wymaganiach wspólnych, podobnie

jak wykonawca Natezja. Brak zidentyfikowania wszystkich czynności składających się na

realizację zamówienia, jak zasadnie podniósł odwołujący, powoduje błąd w obliczeniu ceny.

W szczególności, że w ocenie wykonawcy ZUKTZ wszystkie świadczenia składające się na

umowę są czynnościami odrębnymi, zatem nie mogło dojść do np. włączenia w usługę

zamiatania śmieci i usuwania śniegu, usługi pełnienia całodobowego dyżuru. Uwzględnienie

jedynie części świadczeń określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a także brak

właściwego wykazania możliwości zastosowania obniżonej stawki podatku VAT powoduje,

że Izba nie podzieliła oceny zamawiającego, że zasadnym jest zastosowanie preferencyjnej

stawki podatku w ofercie wykonawcy ZUKTZ, a więc oferta ta powinna zostać odrzucona na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., jako oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny.

W zakresie zadania nr 3 Izba także podzieliła stanowisko odwołującego, iż usługi tam

wskazane mają charakter świadczenia kompleksowego. Wynika to z celu nadanego przez

zamawiającego w dokumentacji przetargu, przy czym należy zaznaczyć, że rozpatrywanie

zamówienia z perspektywy nabywcy (jednostki zamawiającej) nie oznacza, że zamawiający

decyduje co tym celem jest, czy że ma możliwość wyboru określonej stawki VAT, a oznacza,

iż dokonuje się weryfikacji celu umowy z perspektywy treści SIWZ, w której zamawiający,

jako gospodarz postępowania i odbiorca świadczenia, określił szczegółowe wymagania co

do przedmiotu zamówienia.

W ocenie składu orzekającego o kompleksowym charakterze części 3 świadczą,

podobnie jak dla części 2 wymagania ogólne (rozdział I OPZ). Przedstawiona powyżej

analiza Izby dla zadania nr 2 jest adekwatna i znajduje całkowite zastosowanie także dla

zadania nr 3, bowiem zgodnie z brzmieniem SIWZ dzielą one te same wymagania wspólne.

Dalej Izba stwierdziła, że złożoność świadczenia potwierdza również brzmienie pkt 2.3.

rozdziału II OPZ i treść umowy, gdzie opisano w jaki sposób i jakie usługi, oprócz świadczeń

z rozdziału I OPZ, nabywa zamawiający. Brzmienie szczegółowego opisu zamówienia

powoduje, że zamawiający zawiera umowę na jedno świadczenie, wymagające

podejmowania szeregu czynności składających się na przedmiot zadania nr 3, w tym

również o charakterze incydentalnym - czynności, które będą wykonywane w przypadku

zaistnienia określonych zdarzeń i kiedy wystąpi konieczność ich wykonania, a wykonawca

ich nie wykona, to nie zostanie zrealizowany cel zamówienia (np. starówka miasta nie

zostanie utrzymana w odpowiednim standardzie czystości).

W ramach umowy wykonawca jest zobowiązany do wykonywania następujących

czynności: mycia wraz z szorowaniem powierzchni płyty rynku z kostki granitowej oraz

ławek, donic oraz koszy, zamiatania mechanicznego powierzchni płyty rynku, mycia

przeszklonej części studni wraz z wybraniem niedopałków z obramowania studni, pełnienia

usługi całodobowego dyżuru dyspozytora, a jeżeli zajdzie taka potrzeba tymczasowego

przechowywania nieczystości, na wyznaczonym przez zamawiającego obszarze.

Poszczególne, wymienione czynności wykonywane w ramach sprzątania rynku oraz starówki

nie stanowią celu samego w sobie - celu odrębnego dla każdej poszczególnej czynności -

a są środkami służącymi do utrzymania rynku i starówki w określonym przez zamawiającego

standardzie czystości i następczo służy to również do bezpiecznego korzystania z tejże

infrastruktury, ale przede wszystkim celem jest utrzymanie czystości, zgodnie z przedmiotem

zamówienia. Zrealizowanie określonego celu umowy stanowi o ekonomicznym aspekcie

zamówienia i pozwala ocenić znaczenie poszczególnych świadczeń w ramach zamówienia

zadania nr 3, jako usługi kompleksowej, ponieważ wszystkie elementy składające się na

świadczenie są ściśle związane z jego celem i tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne

świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.

W konsekwencji powyższego, w ocenie składu orzekającego, także ocena zawarta

w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, z 24 kwietnia 2020 r.

dla zadania nr 3 postępowania, jest prawidłowa, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności

przeciwnej. Izba podzieliła w całości wnioski organu podatkowego, które potwierdzają, że

zastosowana w ofercie odwołującego stawka VAT jest właściwa. Interpretacji tej zarzucono

subiektywne przedstawienie stanu faktycznego przez odwołującego, tym niemniej nie

wskazano na jakiekolwiek błędy, które mogłyby świadczyć o takiej wadzie. Natomiast

odwołujący przestawił dokumenty źródłowe interpretacji, w tym wniosek, wezwanie i proces

odpowiedzi na pytania organu, jak również w stanowisku procesowym z dnia 16 czerwca

2020 r. odwołujący punkt po punkcie wskazał, że tzw. zdarzenie przyszłe ujęte we wniosku

opisano zgodnie z treścią SIWZ, co ma również bezpośrednie odzwierciedlenie w materiale

procesowym. Izba podzieliła także wnioski Dyrektora KIS, że niezależenie od podanego

przez odwołującego kodu PKWiU (81.29.12.0), usługa nie będzie opodatkowana obniżoną

stawką VAT. Dla kompleksowej usługi utrzymania czystości (sprzątania) rynku i starówki nie

została bowiem przewidziana obniżona stawka podatku od towarów i usług. Wniosek

Dyrektora KIS potwierdza także stanowisko Ministerstwa Finansów z interpretacji z 21

grudnia 2016 r., nr PT8.8101.254.2016.PSG.795, tj. „(...) dopuszczalne jest, co wynika m.in.

również z ww. orzecznictwa TSUE (orzecznictwo wskazane w wyroku we wcześniejszej

części uzasadnienia - przypis skład orzekający), opodatkowanie jednakowych czynności

odmiennymi stawkami podatku VAT w sytuacji, gdy jedna z tych czynności jest

opodatkowana (jako element świadczenia kompleksowego) stawką podatku właściwą dla

tego świadczenia kompleksowego, a druga z tych czynności jest opodatkowana (jako, iż

stanowi ona usługę odrębną) stawką właściwą dla niej. Nie można zatem porównywać

charakteru danej czynności wykonywanej odrębnie do podobnej (lub nawet takiej samej

czynności) wykonywanej w ramach świadczenia złożonego (kompleksowego), w sytuacji,

gdy czynność ta stanowi element tego świadczenia. (...) Minister Rozwoju i Finansów

wskazuje, iż powyższą argumentację podzielił również Naczelny Sąd Administracyjny w

wyroku z dnia 28 października 2016 r. sygn. akt I FSK 344/15 (.) Uznanie, iż

Wnioskodawca świadczy jedną usługę kompleksową skutkuje brakiem możliwości

zastosowania stawki podatku w wysokości 8% do części wykonywanych świadczeń

(stanowiących - jak powyżej wskazano - elementy składowe tej usługi kompleksowej)”.

Izba zauważa także, iż zamawiający podnosił, że zastosowanie dla zadania nr

3 znajdzie stawka obniżona, tym niemniej nie zdecydowano się na wskazanie szerszego

uzasadnienia takiego stwierdzenia, jak również nie podważono interpretacji Dyrektora KIS.

Argumentacja zamawiającego jakoby organ podatkowy wydał interpretację w oparciu nie

o treść OPZ, a o sugestie wykonawcy nie ma odzwierciedlenia w przedstawieniu stanu

faktycznego i opisie sprawy - wydaje się raczej, że usiłowano interpretacji zarzucić

jakąkolwiek rozbieżność, subiektywną wadę, czy inny pozorny mankament, bez wskazania

na konkretną okoliczność z dokumentacji przetargu, która faktycznie mogłaby być poddana

weryfikacji pod kątem wzruszenia prawidłowej oceny Dyrektora KIS. Czyli nie podważano

wniosków interpretacji, ale ograniczono się do wskazywania, że organ się pomylił i

zastosowanie stawki preferencyjnej jest uzasadnione. Kiedy, żeby skutecznie podważyć

ocenę z interpretacji indywidulanej należałoby wskazać na błąd organu, który powodowałby,

lub chociażby mógłby powodować, że zamawiana usługa z części nr 3 przetargu kwalifikuje

się do zastosowania 8% VAT. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności -

czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez zamawiającego i

przystępującego - do takiej odmiennej oceny nie mogły doprowadzić.

Możliwości zastosowania stawki obniżonej dla części nr 3 przetargu nie potwierdza

również opinia prywatna złożona w postępowaniu odwoławczym, stanowiąca dokument

będący pewnego rodzaju wzmocnieniem stanowiska strony, bez żadnego waloru

dowodowego. Po przytoczeniu orzecznictwa i niemających zastosowania w sprawie

interpretacji podatkowych, opiniujący prezentuje własną analizę, odnosząc się głównie do

interpretacji dotyczącej przetargu z 2018 r. Pomimo, że opinia ta zawiera 30 stron, trudno

doszukać się w niej konkretnych argumentów merytorycznych, nie będących luźnymi

uwagami autora, czy tezami opiniującego bez ścisłego związku ze sprawą. Opiniujący

prezentuje pogląd, że usługi pomocnicze (nie wskazano z której konkretnie treści

dokumentacji wynika, że dana usługa ma taki właśnie charakter, jest to jedynie założenie

opiniującego) dzieli los prawnopodatkowy usługi głównej, czyli całe świadczenie powinno być

objęte 8% VAT, o czym świadczą wskazane (nieadekwatne do ustalonego przez Izbę stanu

rzeczy) interpretacje indywidualne. Umknęło uwadze opiniującego, że stanowisko organów

podatkowych uległo zmianie, zatem interpretacje wydane w 2012 i 2013 r. pomijając już, że

dotyczące innej treści umowy (i wiążące tylko i wyłącznie w przedstawionym stanie

faktycznym - str. 23 opinii), mogą być nieaktualne. Zdaniem Izby złożona opinia prywatna

jest nieprzydatna dla rozpoznawanego sporu, jak również nie jest w stanie podważyć

prawidłowego stanowiska Dyrektora KIS zawartego w interpretacji indywidualnej

odwołującego z 24 kwietnia 2020 r. dla zadania nr 3 postępowania, która w precyzyjny

sposób odnosi się do tego konkretnego postępowania, a nie stanowi wywodów natury

ogólnej, które w zasadzie do przetargu objętego sporem odnoszą się wyrywkowo, bez

żadnego konkretnego rozpatrzenia precyzyjnie ustalonego stanu faktycznego w całości.

Skład rozpoznający spór dalej wskazuje, że w przedmiocie procedury wyjaśnień

treści ofert wykonawcy Remondis i wykonawcy ZUKTZ, przeprowadzonych w toku przetargu,

pismem z dnia 14 stycznia 2020 r., zamawiający wezwał wykonawców, w oparciu o art. 87

ust. 1 p.z.p., do wyjaśnienia na jakiej podstawie zastosowano stawkę VAT w ofertach i do

wskazania właściwego numeru PKWiU.

Przystępujący Remondis odpowiedział pismem z dnia 20 stycznia 2020 r., gdzie

wskazał, iż „zastosował stawkę VAT w wysokości 8%. Powyższe wynika wprost z brzmienia

ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, tj. Dz. U. z 2018 r., poz.

2174 ze zm. (...) a także znajduje potwierdzenie w indywidulanych interpretacjach

podatkowych organów skarbowych”. Powołano się na kod PKWiU 81.29.12.0, ponieważ

według wykonawcy czynności z OPZ nie wykraczają poza wskazany kod. Dodano też, że „W

szczególności, opisane tam czynności nie są usługą złożoną, która miałaby miejsce

wówczas, gdyby poza powyższymi usługami, przedmiot zamówienia obejmował przykładowo

roboty budowlane obejmujące remonty, np. w umowach dot. przejezdności dróg i autostrad.”

Izba zauważa, iż w postępowaniu odwoławczym zamawiający prezentował

stanowisko, że usługi w części 3 są usługami kompleksowymi, tą argumentację popierał

przystępujący Remondis. Opinia złożona przez wykonawcę w swoich wnioskach także

zakłada świadczenie złożone, co jest sprzeczne z wyjaśnieniami wykonawcy złożonymi w

przetargu. Trudno też uznać, że Remondis zakłada świadczenie główne (np. sprzątanie

rynku, usługa zamiatania śmieci i usuwania śniegu), a usługa tymczasowego

magazynowania nieczystości i całodobowego dyżuru stanowią świadczenia pomocnicze, bo

gdyby tak zakładał, to zapewne wskazałby to w wyjaśnieniach. A ponadto wykonawca

stwierdził, że wszystkie czynności nie wykraczają poza usługę zamiatania śmieci, co jest

merytorycznie nieprawidłowe, ponieważ nie znajduje odzwierciedlenia w treści świadczeń

wykonawcy opisanych w rozdziale I i II OPZ (całodobowy dyżur, tymczasowe

przechowywanie nieczystości). Jedynie dodatkowo należy wskazać, że interpretacja

indywidualna z 24 kwietnia 2020 r. dla części nr 3 postępowania, złożona przez

odwołującego, także odnosi się do wskazanego przez przystępującego Remondis kodu

PKWiU i w ocenie składu orzekającego, co szczegółowo wyjaśniono powyżej, nie świadczy

to o możliwości zastosowania stawki obniżonej dla całego kompleksowego zamówienia.

Natomiast wskazana przez wykonawcę Remondis interpretacja indywidualna z 2018 r. nie

dotyczy tego zamówienia.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący Remondis nie

wykazał możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT w ofercie, zatem oferta ta

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jak również w ocenie

składu orzekającego dla przedmiotu zamówienia dla zadania nr 3 zastosowanie znajdzie

podstawowa stawka VAT.

W stosunku do wyjaśnień wykonawcy ZUKTZ - pismo z dnia 15 stycznia 2020 r. -

Izba stwierdziła, że nie potwierdzają one zastosowania właściwej stawki VAT w ofercie.

Wyjaśnienia to jedna treść, zawierająca dwa kody PKWiU - zarówno dla zadania nr

2 (rozumianego w ocenie wykonawcy jako usługi samodzielne), jak również dla zadania nr

3 (które jest zdaniem świadczeniem kompleksowym), co powoduje, że są one sprzeczne, co

wyjaśnienia te dyskwalifikuje. Ponadto, wykonawca ZUKTZ nie zdecydował się na

przybliżenie jakiejkolwiek argumentacji, oprócz podania dwóch kodów PKWiU dla łącznie

obu zadań. Wyjaśnienia takie nie wykazują możliwości zastosowania stawki obniżonej, kody

PKWiU określił sam wykonawca, bez szerszego uzasadnienia czy nawiązania do treści

SIWZ, kiedy nawet przedstawienie klasyfikacji dokonanej przez Urząd Statystyczny nie jest

jednoznacznie przekonujące o zastosowaniu właściwej stawki podatku (patrz wyrok Izby z 28

sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1681/17 „Klasyfikacja Urzędu Statystycznego nie jest

wyznacznikiem dla zastosowania właściwej stawki podatku VAT” (...) Co najwyżej może być

pomocna przy klasyfikowaniu wg. PKWiU. Ponadto Urzędowi nie jest znana SIWZ i opis

przedmiotu zamówienia.”), a co dopiero samodzielne i niezwykle lapidarne stanowisko

strony. Wykonawca nie odpowiedział także na pytanie zamawiającego o podstawę do

zastosowania 8% VAT, a skupiono się wyłącznie na drugiej części wezwania zamawiającego

dotyczącego kodów PKWiU. Zatem w ocenie składu orzekającego wykonawca nie skorzystał

z możliwości wykazania zastosowania obniżonej stawki podatku w swojej ofercie - co

należało poddać weryfikacji także przez podwyższony miernik staranności, który co do

zasady ma zastosowanie dla podmiotów zawodowych - więc czynność zamawiającego

polegająca na uznaniu, iż wykonawca ZUKTZ posiada uzasadnione podstawy do

skorzystania w ofercie z preferencyjnej stawki podatku jest nieuprawniona i oferta ta powinna

zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby

w ramach zadania nr 2 i zadania nr 3 można było zastosować 8% stawkę VAT, co powoduje,

że 23% stawka podatku od towarów i usług uwzględniona w cenie oferty odwołującego jest

prawidłowa. Nie sposób także stwierdzić, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego

posiada uzasadnione podstawy.

Skład rozpoznający spór podziela także stanowisko Izby, iż podatnik ma prawo do

zastosowania stawki zasadniczej, zaś skorzystanie ze stawki preferencyjnej nie jest jego

obowiązkiem, a uprawnieniem. Zatem jeżeli zaoferowano w ofercie podatek VAT w stawce

podstawowej, co jest zawsze dopuszczalne zgodnie z normami prawa podatkowego i nie

wiążą się z tym żadne negatywne skutki karnoskarbowe, to należy mieć tą regułę na

względzie przy wykładni art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zastosowanie zasady ogólnej, za co oferta

odwołującego została odrzucona, nie narusza uczciwej konkurencji i w razie istnienia

wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki

podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione (por. wyroki Izby z 17 października

2011 r. sygn. akt KIO 2138/11, z 6 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2294/12, z 10 kwietnia

2013 r., sygn. akt KIO 735/13, z 20 marca 2014 r. sygn. akt KIO 430/14, z 31 marca 2014 r.

sygn. akt KIO 489/14, z 12 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2831/15, z 24 marca 2016 r. sygn.

akt KIO 349/16, z 17 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1299/18, z 8 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO

504/19).

Źródłem odpowiedzialności karnoskarbowej nie jest nadpłata podatku, a będzie nim

umniejszanie zobowiązań podatkowych, poprzez zastosowanie stawki preferencyjnej,

zamiast stawki podstawowej lub zwolnienia podatkowego, zamiast opodatkowania

właściwym podatkiem. Maksymalizowanie zobowiązań podatkowych, w przypadku istnienia

rozbieżności interpretacyjnych, które zaistniały w sprawie (okoliczności postępowania z 2018

r., na które wskazywały wszystkie strony oraz rozbieżność stanowisk poszczególnych

wykonawców) nie może zostać uznane jako niezgodne z przepisami prawa i tym samym

skutkować na gruncie p.z.p. odrzuceniem oferty, w której taki mechanizm został

zastosowany. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, iż stawki preferencyjne stanowią

wyjątek od zasady i przepisy regulujące tę kwestię winny być interpretowane wąsko, a więc

w przypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych stosowanie stawki

podstawowej jest zawsze dopuszczalne. Zatem sankcji takich nie powinno być również na

kanwie ustawy p.z.p. Natomiast z zupełnie inną sytuacją mamy do czynienia, kiedy

wykonawca nie ma uprawienia do zastosowania stawki obniżonej, a taki VAT obliczy w

ofercie, wtedy zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (vide uchwały z 20 października

2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11) dochodzi do błędu w obliczeniu ceny, tym

niemniej zasada ta nie powinna być automatycznie przenoszona na sytuację odwrotną.

Dodatkowo, w zakresie oferty odwołującego złożonej na część nr 3 Izba wskazuje, że

przepisy prawa interpretuje się zgodnie z celem ustawodawcy, zaś zamiarem wprowadzenia

preferencyjnych stawek podatku, na niektóre produkty lub usługi, było wsparcie określonych

rodzajów działalności gospodarczej. Wykonawca, który nie skorzysta z takiego uprawnienia

nie powinien być karany utratą zamówienia. Ponadto należy zaznaczyć, że środki publiczne

należy wydatkować w sposób oszczędzany i celowy, zatem odrzucenie oferty, która pomimo,

że zawiera 23% stawkę VAT jest najkorzystniejsza, byłoby sprzeczne z tą zasadą.

Zamawiający zamiast obniżonej stawki podatku uzyskuje niższą cenę brutto i mając na

względzie powyższe uwagi, trudno znaleźć uzasadnienie dla odrzucenia oferty

odwołującego, która pomimo zastosowania podstawowej stawki podatku od towarów i usług

jest najtańsza.

Skład orzekający włączył w poczet materiału procesowego dowody złożone przez

zamawiającego i przystępujących Remondis i Natezja, chociaż żaden z dowodów nie

dotyczył okoliczności, które byłyby sporne, bowiem dotyczyły one przetargu z 2018 r. oraz

obecnie wykonywanej umowy i w ocenie Izby okazały się nieprzydatne dla ustalenia

okoliczności istotnych dla rozpoznawanego sporu. Zamawiający przedłożył informację z dnia

8 czerwca 2020 r. dotyczącą stawki VAT na fakturach w latach 2018-2020, raporty dzienne i

protokoły odbioru z przetargu z 2018 r. Przystępujący Remondis przedstawił faktury

dotyczące umowy ZDM 174/2018, a przystępujący Natezja złożył zlecenia prac. Wszystkie te

dokumenty zawierały treści, które były bezsporne i nie dotyczyły okoliczności określenia

stawki VAT na kanwie dokumentacji postępowania, które stanowiło przedmiot postępowania

odwoławczego. Natomiast skuteczne twierdzenie, że analiza historyczna okoliczności

przetargu z 2018 r. i wykonywania umowy zawartej w wyniku tego postępowania, mają

jakiekolwiek znaczenie dla obecnego przetargu, wymagałoby wykazania, że treść

dokumentacji postępowania i umowy z 2018 r. są analogiczne jak te obecne, czego żadna ze

stron się nie podjęła.

Zamawiający złożył również zaproszenie do negocjacji, ofertę odwołującego i umowę

zawartą w ich wyniku - na okoliczność, że odwołujący za zakres objęty przedmiotem

zadania nr 3, prowadzony w trybie awaryjnym, o tożsamym przedmiocie zamówienia jak

zadanie z przetargu, zaproponował wykonanie umowy ze stawką VAT w wysokości 8%.

Dowód jest nieprzydatny dla wykazania tej okoliczności, bowiem z jego treści wynika, że

stawka w umowie została odwołującemu narzucona przez zamawiającego. Formularz

cenowy podpisany przez odwołującego posiada 23% stawkę VAT, zaś zgodnie z informacją

z dnia 20 maja 2020 r. obniżona stawka podatku została ustalona przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej

w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt

1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),

obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania

odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT.

Przewodniczący:

31