KIO 451/20

Sygn. akt: KIO 451/20

WYROK

z dnia 27 maja 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez

wykonawcę Grupa GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice w

postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Dyrektorowi Urzędu

Morskiego w Gdyni unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Grupa GeoFusion sp.

z o.o. z siedzibą w Nowej Górze i odrzucenia jego oferty, nakazuje temu Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Geo lngenieurservice

Polska Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny

ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa

GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy Grupa

GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze, gmina Krzeszowice kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:........................

Sygn. akt: KIO 451/20

Zamawiający: Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni wszczął postepowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na usługę polegającą na wykonaniu badań

ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Pogłębienie toru

podejściowego akwenów wewnętrznych Portu Gdynia. Etap II - Pogłębienie toru

podejściowego”.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z

dnia 18 listopada 2019r pod numerem 623097 - N - 2019.

W dniu 26 lutego 2020r. Odwołujący: Grupa GeoFusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej

Górze, gmina Krzeszowice powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty

konsorcjum firm Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. oraz Geo

lngenieurservice Polska Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu oraz

odrzuceniu jego oferty.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający oparł się o przepis art.24 ust.1 pkt 16

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.

1843), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP i wskazał, że wykonawca wykazując usługę pod

nazwą „Rozpoznanie ferromagnetyczne na obszarze ponad 15 tys. ha wraz z raportem” na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykazał się co najmniej rażącym

niedbalstwem, o ile nie działaniem zamierzonym.

Zamawiający stwierdził, że w dniu 20.01.2020r., otrzymał wyjaśnienia firmy MEWO

S.A. (znak pisma 16012/PO/9/1/2020), z których jednoznacznie wynikało, że nie były to

pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację niebezpiecznych obiektów

pochodzenia wojskowego - profile pomiarowe prowadzone były co 50m.

Dodatkowo, Zamawiający motywował, że pozostałe usługi wymienione w poz. 2 i 3

wykazu usług, realizowane na terenie Portu Wewnętrznego Gdańsk, Toru wodnego na

Zalewie Wiślanym, Toru wodnego na rzece Elbląg, Portu Osłonowego oraz obszaru

sztucznej wyspy nie spełniają wymogu realizowania usługi na akwenie o głębokościach

średnich nie mniejszych niż 15m.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 2

marca 2020r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej załączając między

innymi: umowę o dzieło z dnia 22 lutego 2017r. wraz z załącznikami, SIWZ zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego Wykonanie badań ferromagnetycznych

wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew

Wiślany z Zatoką Gdańską”, wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 24 kwietnia 2018r. w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji

przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”.

Jednocześnie wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów i

zeznań:

- Powyższej umowy na okoliczność, że brak jest podstaw do wykluczenia

skarżącego z przetargu i odrzucenia jego oferty, a w szczególności, na okoliczność, że

usługa referencyjna wskazana w punkcie 1 wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty

skarżącego spełnia wymogi przedmiotowego przetargu oraz na okoliczność braku

wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia kryteriów przetargowych w wyniku

„rażącego niedbalstwa”,

- SIWZ zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji

przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” oraz

powyższych wyjaśnień do nich na okoliczność, że zamawiający dopuszcza przy

wykonywaniu badań ferromagnetycznych przy wydobywaniu niewybuchów profile o

szerokości 50 metrów w zakresie oceny prac referencyjnych,

- Wyjaśnień wykonawcy na okoliczność braku podstaw do wykluczenia

skarżącego z przetargu i odrzucenia jego oferty, a w szczególności, na okoliczność, że

usługa referencyjna wskazana w punkcie 1 wykazu usług stanowiącego załącznik do oferty

skarżącego spełnia wymogi przedmiotowego przetargu oraz na okoliczność braku

wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia kryteriów przetargowych w wyniku

"rażącego niedbalstwa”,

- Zeznań P. G., na okoliczność zakresu wykonania usługi referencyjnej

„Rozpoznanie ferromagnetyczne na obszarze ponad 15 tys. ha wraz z raportem”, a w

szczególności, że usługa ta dotyczyła także identyfikacji niebezpiecznych obiektów

pochodzenia wojskowego, a tym samym spełnia wymogi przetargu,

- Zeznań L. G. w celu wyjaśnienia okoliczności podpisania pisma z dnia 20

stycznia 2020r„ znak 16012/PO/9/2020.

Ponadto, wnosił o:

- zobowiązanie zamawiającego do ujawnienia treści pisma z dnia 20 stycznia

2020r., znak 16012/PO/9/2020, na które powołuje się w oświadczeniu o wykluczeniu

skarżącego z przetargu - a po uzyskaniu tego pisma Odwołujący zastrzegł możliwość

zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych - w zależności od jego treści i formy,

- na podstawie art. 189 ust. 6 PZP o wyłączenie jawności z rozprawy z uwagi

na ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 26 ust. 3 PZP poprzez niewezwanie wykonawcy do wyjaśnienia

wątpliwości powziętych przez zamawiającego w związku z usługą referencyjną wskazaną w

punkcie 1 formularza,

2) art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 24 ust. 1 punkt 16 PZP poprzez wykluczenie go z

przetargu i odrzucenie jego oferty poprzez uznanie, że w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Nadto, Odwołujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum firm

Przedsiębiorstwa Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. oraz Geo lngenieurservice

Polska Sp. z o.o. oraz unieważnienia wykluczenia go z przetargu i odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP, w przypadku wątpliwości

co do oświadczeń wykonawcy, zamawiający miał obowiązek wezwania do ich uzupełnienia

lub wyjaśnienia prawidłowości zgłoszonej usługi referencyjnej i wyznaczyć mu rozsądny

termin na złożenie wyjaśnień.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał obowiązek powiadomić

wykonawcę o treści pisma z dnia 20 stycznia 2020r., znak 16012/PO/9/2020, której nie

ujawnił do dnia wniesienia odwołania.

Skarżący stwierdził, że nie wie, kto podpisał pismo, jaką treść zawiera, w jakich

okolicznościach zostało podpisane itd., co stanowi dla niego oczywiste naruszenie przez

Zamawiającego zasady rzetelności i uczciwej konkurencji.

Według Odwołującego - sama treść pisma - zakładając, że zawiera ono stwierdzenie,

że usługa referencyjna nie obejmowała identyfikacji obiektów niebezpiecznych pochodzenia

wojskowego - stoi w sprzeczności z rzeczywistością, co potwierdzą zeznania P. G. i L. G.

Tymczasem, zwrócił uwagę, że Zamawiający skontaktował się ze zlecającym usługę -

firmą MEWO SA i nie skonfrontował treści uzyskanego oświadczenia z wyjaśnieniami

skarżącego.

W związku z tym powołał się na przepis art. 26 ust. 3 PZP z kategorycznym

sformułowaniem „wzywa”, które oznacza - według Odwołującego, że zamawiający nie ma

dowolności w stosowaniu tego przepisu. Jeśli w określonym stanie faktycznym zostanie

spełniona jedna z przesłanek stosowania tego przepisu, zamawiający ma obowiązek

wezwać wykonawcę do uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów. Ewentualne

wykluczenie wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu lub w konsekwencji niezaproszenia do negocjacji lub złożenia oferty wstępnej

lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP bez

wcześniejszego wezwania do uzupełnienia odpowiednich dokumentów - byłoby

przedwczesne i niezgodne z przepisami ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, stanął na stanowisku, że działanie zamawiającego jest

sprzeczne z prawem i ma na celu wykluczenie skarżącego z przetargu z pominięciem

przepisów prawa i zasad rzetelnego kontraktowana.

Uzasadniając zarzut nr 2 wyraził przekonanie, że przyjęcie słuszności zarzutu nr 1

eliminuje potrzebę rozpatrywania zarzutu nr 2, gdyż wykazanie naruszenia art. 26 ust. 3

stanowi wystarczającą przesłankę do uchylenia czynności zamawiającego.

Z ostrożności skarżący podniósł, że stanowisko zamawiającego, jakoby

przedstawiona usługa referencyjna nie spełniała wymogów SIWZ, jest błędne.

Argumentował, że punktem wyjścia dla oceny działania zamawiającego jest wymóg

SIWZ w zakresie robót referencyjnych, gdzie zgodnie z punktem V ust. 1, punkt 2.3. SIWZ, o

udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy spełniający warunki udziału w

postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykażą, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali dwie usługi badań ferromagnetycznych

podwodnych wykonywanych w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia

wojskowego zakończonych sporządzeniem raportów - na obszarze co najmniej 50ha każda,

przy czym jedną z prac powinno stanowić badanie na akwenie o głębokościach średnich nie

mniejszych niż 15 m.

Zdaniem Odwołującego - usługa wskazana w punkcie 2 te wymogi spełnia, a

przeciwne twierdzenia zamawiającego nie znajdują oparcia w rzeczywistości, a opierają się

na zdawkowej i wyrwanej z kontekstu informacji uzyskanej od MEWO S.A., zlecającego

usługę referencyjną.

Przede wszystkim nieprawdziwe jest dla Odwołującego twierdzenie, że usługa

referencyjna nie odnosiła się do identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia

wojskowego.

Według Odwołującego - o celu i zakresie badań ferromagnetycznych przesądza

umowa zawarta pomiędzy skarżącym, a MEWO S.A., gdzie zgodnie z jej treścią (por. § 1

ust. 1), badania ferromagnetyczne miały na celu badanie lokalizacji pod budowę elektrowni

jądrowej.

Ponadto, zauważył, że badania te miały być zbieżne między innymi z

Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.8.2012r. w sprawie szczegółowego zakresu

przeprowadzania oceny terenu przeznaczonego pod lokalizację obiektu jądrowego,

przypadków wykluczających możliwość uznania terenu za spełniający wymogi lokalizacji

obiektu jądrowego oraz w sprawie wymagań dotyczących raportu lokalizacyjnego dla obiektu

jądrowego (Dz.U. z 2012r., poz. 1025). (por. punkt 2. Ust. 1 lit c załącznika A do umowy).

Wskazał przy tym, że zgodnie zaś z treścią rozporządzenia, zakres badań obejmuje

między innymi:

- odległość obiektu jądrowego od czynnych i planowanych obiektów

wojskowych, w szczególności lotnisk, poligonów, magazynów amunicji, z oceną

potencjalnego zagrożenia obiektu jądrowego z ich strony - § 2 punkt 5 lit. b ww.

rozporządzenia,

- potencjalne zagrożenie obiektu jądrowego przez emisję, pożar lub eksplozję

w wyniku działalności człowieka - §2 punkt 5 lit. d ww. rozporządzenia,

- inne zdarzenia mogące mieć wpływ na bezpieczeństwo jądrowe obiektu jądrowego -

§2 punkt 5 lit. h ww. rozporządzenia.

Biorąc powyższe pod uwagę, jest oczywiste dla Odwołującego, że zlecone badania

obejmują także identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.

Zdaniem Odwołującego - był to właściwie główny cel tych badań: lokalizacja

wielkogabarytowych obiektów ferromagnetycznych, w tym pochodzenia wojskowego, co

wynika z umowy z dnia 22 lutego 2017r. i zeznań świadków.

W ocenie Odwołującego - nieuzasadniony jest także zarzut w zakresie profili

przeprowadzania badań, gdzie Zamawiający argumentował, że przeprowadzanie badań

ferromagnetycznych w profilach co 50 metrów nie spełnia wymogów roboty referencyjnej

oraz świadczy o tym, że przedmiotem prac nie były przedmioty pochodzenia wojskowego.

Wobec tego Odwołujący wskazał, że po pierwsze SIWZ nie nakazuje, aby usługa

referencyjna była przeprowadzona według profili gęstszych niż 50 metrów, a zatem wymóg,

aby usługa referencyjna posiadała ww. cechę, nie znajduje oparcia W SIWZ.

Po drugie, zaznaczył, że Zamawiający dopuścił dla innych przetargów o

analogicznym przedmiocie, tyle, że na innych akwenach, usługi rozpoznania

ferromagnetycznego w profilach co 50 metrów, kwalifikując je jako usługi referencyjne

spełniające wymogi dla prac identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia

wojskowego.

W tym zakresie wskazał na punkt V ust. 1 punkt 2.3. SIWZ dla zadania Wykonanie

badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb realizacji przedsięwzięcia „Budowa

drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, który określa wymogi w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej w sposób identyczny dla zadania objętego niniejszym

przetargiem.

Powołał się na okoliczność, że w odpowiedzi na pytanie do SIWZ, gdzie zaznaczona

była wątpliwość w zakresie gęstości profilu, właśnie o szerokości 50 metrów, Zamawiający

wskazał, że gęstość 50 m nie ma znaczenia i liczy się sam fakt badań ferromagnetycznych

wykonywanych w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego

(pytanie nr 13 i odpowiedź na nie, SIWZ zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego Wykonanie badań ferromagnetycznych wraz z raportem dla potrzeb

realizacji przedsięwzięcia „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”,

wyjaśnienia do treści ww. SIWZ z dnia 24 kwietnia 2018r., str. 1, pytanie nr 13.

Biorąc powyższe pod uwagę, według Odwołującego - nie można podzielić stanowiska

zamawiającego, że usługa referencyjna nie spełnia wymogów SIWZ, bowiem jak zostało

wykazane przy pomocy dokumentów, celem usługi była między innymi identyfikacja

niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.

Podniósł, że ani metodologia badań ani gęstość profili nie została określona w SIWZ,

więc nie można czynić mu z tego tytułu zarzutu.

Co więcej, zwrócił uwagę, że metodologia prac polegająca na profilowaniu co 50

metrów została dopuszczona przez Zamawiającego w innym przetargu o identycznym

przedmiocie zamówienia, więc Odwołujący działający w dobrej wierze, po analizie SIWZ dla

przedmiotowego przetargu, miał prawo oczekiwać, że jego usługa referencyjna spełnia

wymogi obecnego przetargu. Takie rozumowanie wynika właśnie ze starannego działania,

uważnej analizy wymogów Zamawiającego nie tylko w tym przetargu, ale i w innych

postępowaniach oraz świadomości, czego dotyczyła praca referencyjna.

W tej sytuacji stawianie mu zarzutu, że wykazał się rażącym niedbalstwem lub

celowo wprowadził zamawiającego co do zakresu usługi referencyjnej - w świetle

zgromadzonych dowodów - jest nieprawdziwe.

Na potwierdzenie spełnienia wymogów SIWZ Odwołujący przedłożył umowę i

wnioskował o przesłuchanie świadków reprezentujących podmiot zlecający referencyjną oraz

zaoferował własne zeznania.

Zauważył, że w kontrapunkcie Zamawiający wskazał na nieujawnione jak do tej pory

pismo zlecającego wykonanie usługi referencyjnej, które nie wiadomo, kto, kiedy, w jakich

okolicznościach podpisał.

Zarzucił, że Zamawiający nie skonfrontował także treści tego pisma z wykonawcą, o

czym było już przy uzasadnieniu zarzutu nr 1.

Zdaniem Odwołującego - jeżeli więc można przypisać komuś niestaranność i złą wolę

w tym postępowaniu, to Zamawiającemu, który arbitralnie wykluczył wykonawcę z przetargu.

Nadto, Odwołujący uzasadniając wniosek o wyłączenie jawności rozprawy powołał

się na przepis art. 189 ust. 6 PZP, zgodnie z którym, Izba na wniosek strony lub z urzędu

wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania

może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych

przepisów.

Podniósł, że ujawniona w niniejszym odwołaniu umowa pomiędzy MEWO SA z dnia

22 lutego 2017r., a skarżącym jest objęta poufnością - o czym treść § 13 tej umowy oraz

załącznik F do tej umowy - dodatkowe zobowiązanie do zachowania poufności - umowa o

zachowaniu poufności, a zatem wyżej wskazana umowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W dniu 26 maja udzielił odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wnosząc o oddalenie

odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, odwołania, oferty Odwołującego,

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z skutkiem

odrzucenia jego oferty z dnia 26 lutego 2020 r., prośby Zamawiającego o wyjaśnienie z dnia

10 stycznia 2020r. skierowanego do MEWO S.A. i wyjaśnień tego podmiotu z dnia 20

stycznia 2020r., umowy o dzieło z dnia 22 lutego 2017r. wraz z załącznikami, odpowiedzi na

odwołanie z dnia 26 maja 2020 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i

uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art.26 ust.3 i art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp.

Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający

miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Odwołującego ze skutkiem odrzucenia

jego oferty z powodu wprowadzenia przez Odwołującego w błąd Zamawiającego w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przy przedstawieniu informacji, że nie

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i

niedyskryminacyjne kryteria lub z przyczyn zatajenia tych informacji lub bez możliwości

przedstawienia wymaganych dokumentów.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie V.1.2.3. lit a SIWZ -

10

Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

Wykonawcy, którzy - zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp spełniają warunki udziału w

postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni

warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał w okresie 3 (trzech) lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie)

usługi badań ferromagnetycznych podwodnych wykonywanych w celu identyfikacji

niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego, zakończonych sporządzeniem

raportów - na obszarze co najmniej 50 ha każda, przy czym jedną z prac powinno stanowić

badanie na akwenie o głębokościach średnich nie mniejszych niż 15 m.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że pkt VI SIWZ określił Wykaz oświadczeń lub

dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak

podstaw wykluczenia.

Ustalono również, że w pkt VI.5 lit. b SIWZ Zamawiający ustanowił zasadę, że przed

udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do

złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia

następujących oświadczeń lub dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w

postępowaniu: wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat wykonania, miejsca wykonania i

podmiotów na rzecz których usługi te zostały wykonane z załączeniem dowodów

określających czy te usługi zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone, przy czym

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,

na rzecz którego usługi te były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o

obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne

dokumenty zgodnie ze wzorem stanowiącym załączniki nr 6 do SIWZ.

W wykonaniu powyższych postanowień SIWZ Odwołujący złożył Wykaz obejmujący

trzy wykonane usługi wraz z trzema referencjami i protokołem odbioru końcowego.

Mając wątpliwości, co do wykonania zadania nr 1 - rozpoznanie ferromagnetyczne

na obszarze 15 tys. ha wraz z raportem z powyższego wykazu w zakresie rzeczowym -

podwodne badania ferromagnetyczne wykonane w celu identyfikacji niebezpiecznych

obiektów pochodzenia wojskowego, Zamawiający, bez podania podstawy prawnej, wystąpił

pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. do MEWO S.A. - podmiotu na rzecz, którego była

wykonywana usługa o informacje:

1) na jakie potrzeby wykonywane były pomiary objęte referencjami,

2) na jakich obszarach (akwenach) prowadzone były pomiary objęte

referencjami,

3) jak średnia głębokość akwenów, na których były prowadzone pomiary objęte

referencjami.

W odpowiedzi na powyższe zapytania Zamawiającego pismem z dnia 20 stycznia

2020r. osoba na stanowisku Project Menager MEWO S.A. udzieliła między innymi informacji,

że nie były prowadzone pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację

niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.

W uzasadnieniu zaskarżonej czynności wykluczenia Odwołującego ze wskazaną

podstawą prawną art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający podał, że oparł się na

powyższych wyjaśnieniach, z których - w jego ocenie - wynika jednoznacznie, że nie były to

pomiary ferromagnetyczne mające na celu identyfikację niebezpiecznych obiektów

pochodzenia wojskowego - profile pomiarowe były co 50m.

Rozpoznając, zarzuty odwołania, Izba doszła do przekonania, że zostały one

potwierdzone przez zebrany w sprawie materiał dowodowy.

Zdaniem Izby - do zastosowania przepisu art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp

obligatoryjnym jest wykazanie wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie, który

stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

W ocenie Izby - wprawdzie informacja MEWO S.A. z dnia 20 stycznia 2020 r.

zawiera informacje jednoznaczne w swojej treści, jednak pozostające w kolizji z

oświadczeniem Odwołującego z dnia 30 grudnia 2019 r. z wykazu.

Powyższe skłoniło Izbę do wniosku, że okoliczności związane z ewentualnym

brakiem przeprowadzenia przez Odwołującego pomiarów ferromagnetycznych mających na

celu identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego wymagały

konfrontacji z Odwołującym.

Wątpliwości Izby budzi również uprawnienie osoby wystawiającej i podpisującej

pismo z dnia 20 stycznia 2020 r. do złożenia podobnego oświadczenia wiedzy jako

12

wiążącego dla tej spółki, szczególnie w aspekcie złożonych przez Odwołującego wniosków

dowodowych o przesłuchanie w charakterze świadków P. i L. G. na adres MEWO S.A. na

okoliczności przeciwne niż te wynikające z treści tego oświadczenia.

Powyższy stan rzeczy powinien doprowadzić Zamawiającego do wyjaśnienia

sprzeczności tych dwóch oświadczeń, szczególnie w aspekcie jego dociekliwości odnoszącej

się do ustalenia zakresu i sposobu wykonania przez Odwołującego zadeklarowanego

zamówienia.

W takiej sytuacji Zamawiający miał obowiązek prawny skorzystania z przepisu art.26

ust. 3 ustawy Pzp, który przewiduje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa woświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Zamawiający jednak ominął powyższą procedurę wyjaśniającą i dokonał arbitralnego

uprzedniego rozstrzygnięcia kwestii prawdziwości spornego oświadczenia Odwołującego z

wykazu, nie wykazując przy tym przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp.

Wymaga wskazania, że treść tego przepisu dotyczy bardzo poważnych deliktów

związanych ze składaniem Zamawiającemu nieprawdziwych informacji.

W przekonaniu Izby - bez zapoznania się ze stanowiskiem Odwołującego

odnoszącego się do treści pisma z dnia 20 stycznia 2020r. Zamawiający nie mógł dokonać

oceny przesłanek opisanych w art.24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

W swoim rozstrzygnięciu z dnia 26 lutego 2020r. Zamawiający posłużył się między

innymi następującymi sformułowaniami: „W ocenie Zamawiającego nie sposób zakładać,

by... nie wiedział o tym, że nie były to pomiary ferromagnetyczne mające na celu

identyfikację niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego. Wykazując tą usługę na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowania, Wykonawca wykazał się co

najmniej rażącym niedbalstwem, o ile nie działaniem zamierzonym”.

Podobnie w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający snuje jedynie przypuszczenia:

„wydaje się, iż jest to osoba absolutnie kompetentna do udzielania informacji o

realizowanych przez MEWO S.A...”, nie mając jednak potwierdzonej wiedzy w oparciu o

jakie informacje I. B. złożyła oświadczenie wiedzy.

Według Izby powyższa motywacja Zamawiającego wskazuje na to, że zatajenie

powyższych okoliczności jest jedynie jego założeniem, a nie stanowi pewności, która mogła

być zapewniona jedynie po przeprowadzeniu przez niego starannego postępowania

wyjaśniającego powyższe kolizyjne oświadczenia Odwołującego i I. B.

Poza tym z treści cyt. sformułowania wynika, że Zamawiający, zamiast wykazać

przesłanki z art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy Pzp dał Odwołującemu do wyboru odczytanie tego

czy ten wykazał się co najmniej rażącym niedbalstwem, czy też działał w zamiarze

umyślnym.

Jeżeli przyjąć, że Zamawiający nie udowodnił legalnych podstaw z art. 24 ust.1 pkt 16

ustawy Pzp, to - w przekonaniu Izby - zastosowanie ma zasada in dubio pro reo (w razie

wątpliwości rozstrzygać na korzyść obwinionego).

Reasumując, Zamawiający będzie zobowiązany zastosować przepis art.26 ust.3

ustawy Pzp wyjaśniając wszechstronnie okoliczności wykonywania przez Odwołującego na

rzecz MEWO S.A. rozpoznania ferromagnetycznego na obszarze 15 tys. ha wraz z raportem

z powyższego wykazu w zakresie rzeczowym - podwodne badania ferromagnetyczne

wykonane w celu identyfikacji niebezpiecznych obiektów pochodzenia wojskowego.

Uznając powyższe zarzuty odwołania za zasadne, Izba postanowiła oddalić wnioski

dowodowe Odwołującego na zasadzie art.190 ust.6 ustawy Pzp, przyjmując, że fakty w

ramach zgłoszonych zarzutów odwołania zostały już stwierdzone innymi dowodami

powołanymi na wstępie z akt sprawy odwoławczej.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

Przewodniczący:........................

15