KIO 384/20

Sygn. akt: KIO 384/20

WYROK

z dnia 13 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Monika Kawa-Ogorzałek

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 roku przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Kraków w imieniu

której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Mota-Engil

Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 10 odwołania.

2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze i:

A. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy

złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi inęaat ve Taahhut A.§.

z siedzibą w Ankarze tytułem wpisu od odwołania,

B. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze na rzecz

Zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg

Miasta Krakowa w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset

złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:...............................................

Sygn. akt: KIO 384/20

Gminę Miejska Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie

prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej

dalej Pzp, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Linii

Tramwajowej KAST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego” numer

referencyjny: 2/IV/2018, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 kwietnia 2018 r. pod numerem

2018/S 067-149146.

Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

24 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat

ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze wnieśli odwołanie wobec czynności

Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: SIWZ) w sposób sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa,

w tym przepisami Pzp.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy

z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2019 r.

poz. 1445, dalej Ppp) przez zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia

do wzoru umowy (dalej: Umowa), a wręcz wykluczenie postanowienia dotyczącego

zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2177), w sytuacji

w której umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie

z art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający miał obowiązek przewidzieć wyżej opisaną

waloryzacje, czego jednak zaniechał;

2. art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 ustawy z 23 kwietnia 1964 r.

Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145, dalej: Kc) w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp

przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób

naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę stron, a także prowadzący

do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający

się w szczególności przez wprowadzenie w pkt 10.8 Umowy, rażąco wygórowanej

kary umownej o równowartości wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny

zamiast wykonawcy na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, co może

prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu

Publicznego (Zamawiającego) względem wykonawcy;

3. art. 3571 Kc, art. 3581 Kc, art. 632 § 2 Kc w związku z art. 5, art. 3531 Kc oraz art. 58

Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2

Ppp, przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące

uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom

współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący

nadużycie prawa, przez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących

podstawą do sądowej zmiany umowy;

4. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez dokonanie

opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,

bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty,

a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie okoliczności,

które dla niego są niewiadome, a które dostępne są innym podmiotom biorącym

udział w przedmiotowym Postępowaniu;

5. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku

z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji

dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu

umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego

i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez

zawarcie w Umowie postanowień, w których Zamawiający wskazał, iż określone

wydarzenie stanowi Przypadek Kompensacyjny jedynie w zakresie terminów

umownych (w tym Harmonogramu), co z góry uniemożliwi Partnerowi Prywatnemu

pokrycie kosztów takiego Przypadku Kompensacyjnego, o ile powstaną;

6. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku

z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie

pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści

projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego

i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa

i nieproporcjonalny, przez uzależnienie powstania obowiązku zapłaty Partnerowi

Prywatnemu Rekompensaty od warunku, iż „w wyniku wystąpienia jednego

lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie

z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym

obowiązywania Umowy przekroczy 100 000” i ogranicza kwotę Rekompensaty

do nadwyżki ponad 100 000 zł,

7. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku

z art. 58 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ustawy z 8 marca

2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych

(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 118) przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora

przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego,

wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób

stanowiący nadużycie prawa i takie skonstruowanie postanowień Umowy, których

skutkiem jest brak obowiązku zapłaty odsetek przez Podmiot Publiczny

przy odłożeniu w czasie płatności na rzecz Partnera Prywatnego co powoduje

powstanie uszczerbku w mieniu Partnera Prywatnego, a także opatrzenie płatności

warunkiem zależnym wyłącznie od swobodnego i nieograniczonego uznania

Podmiotu Publicznego, co sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego;

8. art. 3531 Kc, art. 57 § 1 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139

ust. 1 Pzp przez zawarcie w Umowie, wbrew zasadom współżycia społecznego

i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa

z naruszeniem proporcjonalności, zakazu zbywania udziałów i akcji przez Partnera

Prywatnego, który to zakaz tyczy się wspólnika, nie będącego stroną postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego;

9. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp,

a także naruszenie art. 23 ust. 6 Pzp przez zawarcie w Umowie wymagania,

by Inwestorem był Partner Prywatny co uniemożliwia wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia działanie w formie konsorcjum rzeczowego,

w którego naturze leży podział zadań i brak solidarnej odpowiedzialności

wykonawców wobec podmiotów trzecich za własny zakres działań każdego

z partnerów, podczas gdy takie wymaganie nie jest uzasadnione i proporcjonalne,

zaś narzucenie solidarnej odpowiedzialności członkom konsorcjum rzeczowego jest

sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego;

10. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp

i art. 7 Pzp przez wymaganie zawarcia zawarcie w Umowie oświadczenia, iż Partner

Prywatny jest spółką celową, podczas gdy Odwołujący, jako konsorcjum

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może złożyć

takiego oświadczenia, bowiem w jego przypadku nie polega ono na prawdzie;

11. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku

z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji

dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu

umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego

i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa

i nieproporcjonalny przez nałożenie na Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania

trzech ofert na przeprowadzenie Transakcji Zabezpieczających;

12. art. 60e ust. 4 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert

w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz

wymaganiach dotyczących finansowej części oferty;

13. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających

się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający

ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu

zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny

i dyskryminacyjny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania

następujących zmian w treści SIWZ:

1. w związku z zarzutem nr 1: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia Umowy o treść

postanowienia zgodnego z treścią art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, według którego wysokość

wynagrodzenia należnego wykonawcy ulegnie zmianie w przypadku zmiany

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania

zamówienia przez wykonawcę;

2. w związku z zarzutem nr 2: nakazanie Zamawiającemu zmiany Umowy w zakresie

postanowienia 10.8 określającego karę umowną za dokonane przez Zamawiającego

płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców przez określenie

wysokości przedmiotowej kary na kwotę 10 000,00 zł za każdy przypadek płatności

przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy

należnego wynagrodzenia;

3. w związku z zarzutem nr 3: nakazanie Zamawiającemu usunięcie postanowienia

26.8 Umowy dotyczącego ewentualnego wykluczenia stosowania art. 3571 Kc

w sytuacji, w której podstawy do jego stosowania zaistnieją na etapie realizacji

umowy;

4. w związku z zarzutem nr 4: nakazanie Zamawiającemu udostępnienie dokumentów

lub informacji, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował

użytkowany tabor tramwajowy;

5. w związku z zarzutem nr 5: usunięcia postanowień ograniczających skutki Przypadku

Kompensacyjnego jedynie do prawa Partnera Prywatnego do wydłużenia terminów

umownych (a tym Zawartych w Harmonogramie) i wskazanie, iż zakres Przypadku

Kompensacyjnego obejmuje w każdym przypadku również prawo do Rekompensaty;

6. w związku z zarzutem nr 6: zastąpienia w pkt 17.2.9 wyrażeń „100 000 (słownie sto

tysięcy) złotych”, wyrażeniami „0 (słownie zero) złotych”;

7. w związku z zarzutem nr 7:

I. w pkt. 17.2.17 zastąpienie wyrażenia „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości,

rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie pkt. 17.2.16 (a), (c)

lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone

Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” wyrażeniem „przy czym Partnerowi

Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach

handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty

zgodnie z pkt 17.2.11. do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego,

o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a);

II. zastąpienia całości pkt 17.2.22 Umowy postanowieniem „Bez względu na inne

postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty,

zostanie dokonana: (a) w przypadku uznania jej za bezsporną przez Podmiot

Publiczny - w terminie 30 dni od takiego uznania; (b) w przypadku jej ustalenia

w Procedurze Rozstrzygania Sporów - zgodnie z właściwym orzeczeniem;

(c) w innych przypadkach — w terminie 30 dni od daty wezwania do zapłaty

przez Partnera Prywatnego; W przypadku (a) i (c) Strony mogą umową zamienić

termin zapłaty”, ewentualnie takiego sformułowania pkt 17.2.22 Umowy, w którym

termin płatności będzie wynosił 30 do od daty ustalenia Rekompensaty,

o ile strony nie postanowią inaczej, nie później jednak niż od daty wymagalności

ewentualnego, prawomocnego orzeczenia;

8. w związku z zarzutem nr 8: usunięcia pkt 13.12.1 i 13.12.2 Umowy, ewentualnie

uzupełnienie tych postanowień przez dodanie na początku każdego z nich wyrażenia

„W przypadku, w którym Partner Prywatny jest spółką celową powołaną do realizacji

Przedsięwzięcia”, ewentualnie oprócz dodania na początku ww. wyrażenia,

w pkt 13.12.1 dodania po wyrażeniu „zbycie lub obciążenie Udziałów” dodatkowo

wyrażenia w Okresie Budowy i dwa lata po tym okresie”;

9. w związku z zarzutem nr 9: usunięcia pkt 8.8.2 oraz 10.5.1. i 10.5.2 Umowy;

10. w związku z zarzutem nr 10: usunięcia pkt. 2.2.1 (e) Umowy;

11. w związku z zarzutem nr 11: usunięcia w pkt 13.7.11 Umowy wyrażenia „która

zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej

trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz”

12. Wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 26 czerwca 2020 r.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

A. Brak waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę.

Zgodnie z treścią art. 4 ust. 2 Ppp, w zakresie nieregulowanym w ustawie Ppp,

w przypadkach innych niż określone w ust. 1 tego przepisu, do wyboru partnera prywatnego

i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy Pzp. Przepisy Pzp należy

więc stosować wprost, o ile Ppp nie reguluje danej kwestii w sposób odmienny. Ppp nie

reguluje kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zatem

zastosowanie w tym zakresie znajdą przepisy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 142 ust. 5 Pzp

umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierać ma postanowienia o zasadach

wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,

w przypadku zmiany:

1) stawki podatku od towarów i usług,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002

r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,

o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach

kapitałowych,

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Umowa jaka ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania

jest umową na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający w projekcie Umowy przewidział

możliwość waloryzacji w drodze definicji Istotnej Zmiany Prawa we wszystkich wymienionych

powyżej przypadkach z wyłączeniem pkt 2. Co więcej, w samej definicji Istotnej Zmiany

Prawa w Umowie zawarł: Celem uniknięcia wątpliwości, Istotna Zmiana Prawa nie obejmuje

zmiany prawa polegającej na zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz. U. z 2018 r.,

poz. 2177). Powyższe uregulowanie jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym

Zamawiającego art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.

B. Rażąco wygórowana kara umowna

Zgodnie z treścią postanowienia 10.8 Umowy: Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże

się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot

Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz

podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń,

o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz

Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia

uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny

będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego kara

umowna jest rażąco wygórowana, a skorzystanie z niej przez Zamawiającego może

prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego.

C. Wykluczenie stosowania art. 3571 Kc

Postanowieniem 26.8 Umowy, Zamawiający de facto (mimo uzupełnienia o postanowienia

o sformułowanie „dozwolone Przepisami Prawa”) wyłączył możliwość stosowania art. 3571

Kc, co nie jest dopuszczalne. Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący zacytował fragment

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2018 roku: KIO 145/18 i KIO 173/18.

D. Koła/tory

W przypadku kosztów utrzymania infrastruktury w grę wchodzą koszty stałe oraz zmienne.

W trakcie dialogu konkurencyjnego Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, iż zmienne

koszty eksploatacji infrastruktury tramwajowej zależą bezpośrednio od dwóch czynników:

1) Pracy eksploatacyjnej taboru tramwajowego (tram-km),

2) Parametrów technicznych tego taboru (m.in. twardość obręczy kół tramwajowych).

Zmienny koszt eksploatacji zależy także od profilu i geometrii linii tramwajowej, ale ten został

już określony w PFU. Aby móc odpowiednio skalkulować i zaprognozować na okres 20-letni

ponoszone koszty eksploatacji niezbędna jest deklaracja ze strony Zamawiającego, jakimi

parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy.

Udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie zawiera takiej deklaracji. Załącznik

nr 3 „Zasady Udostęp_lnfrastr Tramwaj dla MPK przez ZDMK” wskazuje, iż operator

tramwajowy (MPK) ma obowiązek przedłożyć ZDMK oświadczenie, że każdy nowy wagon

tramwajowy, który ma zostać wprowadzony do eksploatacji na linii spełnia wymogi

w zakresie obowiązujących norm i przepisów (w szczególności dotyczy to skrajni taboru oraz

twardości obręczy zestawów kołowych). Niestety, Zamawiający nie udostępnił

w postępowaniu rzeczowych norm i przepisów.

W wyniku tarcia obręczy kół o powierzchnię szyny tramwajowej, ulegają one zużyciu. Nie jest

ono równomierne dla obu elementów — twardszy element (tj. wykonany ze stali o większej

zawartości węgla) zużywa się wolniej od bardziej miękkiego. W przypadku szyn oznacza

to konieczność wykonywania tzw. napawania szyn w celu wyrównania ich powierzchni.

Po kilkukrotnym wykonaniu napawania niezbędna jest wymiana szyny, gdyż nie jest możliwe

dalsze odtwarzanie parametrów użytkowych wykorzystując tą technikę. Parametr ten nie

tylko wpływa na konieczność częstszego wykonywania napawania, ale również na częstszą

wymianę szyn. Przekłada się to na znaczący koszt po stronie partnera prywatnego, który

powinien zostać uwzględniony w ofercie. Nie jest przy tym konieczna deklaracji konkretnych

modeli taboru, wystarczającym będzie zadeklarowanie najważniejszych parametrów

technicznych, wpływających na zużycie infrastruktury tramwajowej. Możliwe jest także

umieszczenie w umowie PPP mechanizmu dostosowania wynagrodzenia w przypadku

zmiany parametrów użytkowych taboru tramwajowego. Zamawiający wskazał, iż na potrzeby

kalkulacji oferty, taborem referencyjnym jest „Krakowiak” produkcji zakładów PESA,

ale Umowa oraz jej załączniki, dopuszczają możliwość użytkowania dowolnego taboru przez

Zamawiającego na przedmiotowym odcinku linii tramwajowej. Umowa nie przewiduje

dostosowania wynagrodzenia w przypadku użytkowania przez Zamawiającego innego taboru

niż „Krakowiak”.

E. Zarzuty w zakresie przypadku kompensacyjnego.

Przypadkami Kompensacyjnymi są zdarzenia, co do zasady tak nazwane w Umowie.

Przypadek Kompensacyjny może spowodować dwa rodzaje skutków: wydłużenie terminów

określonych w Umowie lub uzyskanie prawa do Rekompensaty, którą umowa definiuje

jako świadczenie na rzecz Partnera Prywatnego wynikające z wystąpienia

Przypadku Kompensacyjnego. W Umowie zastrzeżono jednak, że szereg Przypadków

Kompensacyjnych będzie uprawniało Partnera Prywatnego jedynie do podwyższenia

Wynagrodzenia. Przewidzenie a priori, iż wystąpienie Przypadku Kompensacyjnego nie daje

wykonawcy prawa do domagania się podwyższenia wynagrodzenia jest nieproporcjonalne

i nie znajduje uzasadnienia. Jakiekolwiek przedłużenie czasu na wykonanie robót

budowlanych zawsze skutkuje koniecznością wzrostu kosztów stałych, na przykład pensji

pracowników, ubezpieczenia, ochrony, i innych. Tymczasem Podmiot Publiczny wymaga

pokrycia przez Partnera Prywatnego kosztów na przykład niesprzyjających opadów

atmosferycznych (8.8.33), niezasadna odmowa odbioru lub niezasadne nakazanie

przeprowadzeni robót budowlanych na skutek odbioru (8.12), wyników nieprawdziwych

oświadczeń Podmiotu Publicznego (4.2). W opinii Odwołującego takie postanowienia

zawarte w SIWZ stanowią odpowiednik niegdyś widocznych postanowień w umowach

dotyczących inwestycji infrastrukturalnych, w których zamawiający usiłowali wyłączyć

obowiązek zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane ponad ryczałtem. Przewidzenie

możliwości uzyskania Rekompensaty na wypadek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego

nie oznacza automatyzmu uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, natomiast wyłączenie

możliwości uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę jest w chwili obecnej automatyczne.

Odwołujący sprzeciwił się też postanowieniu umowy, iż Rekompensata przysługiwać

ma jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Brak uzasadnienia, dlaczego skutki działań

Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego,

miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Zastrzeżenia Odwołującego

budzi również postanowienie 17.2.22 Umowy, mocą którego Podmiot Publiczny może

wstrzymać wypłatę należnej Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty z powodu Przypadku

Kompensacyjnego do decyzji własnego organu. Podmiot Publiczny zastrzegł bowiem,

iż w przypadku, jeżeli podejmie decyzję o wypłacie Rekompensaty jednorazowo

lub w ratach, to zostanie ona dokonana „w roku budżetowym jej ustalenia (uznania

za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem

zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku

w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później

niż w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta

Krakowa, po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 dni

od rozpoczęcia tego roku.

Termin płatności wynosi 60 dni od daty uznania kwoty za ostateczną, przy czym uznanie

to może być wynikiem wyroku sądowego, zgodnie z Procedurą Rozstrzygania Sporów.

Termin płatności obowiązuje jednak jedynie pod warunkiem wcześniejszego

zagwarantowania środków w budżecie przez Podmiot Publiczny. W przeciwnym wypadku,

brak jest terminu wymagalności, bowiem zależy on od podjęcia działań przez Podmiot

Publiczny (podjęcia uchwały budżetowej). Podmiot Publiczny uzależnił więc wymagalność

od spełnienia warunku i to zależnego wyłącznie od jego woli.

Podmiot Publiczny nie zawarł postanowienia, iż Partnerowi przysługują odsetki w przypadku

płatności jednorazowej oraz zawarł w treści Umowy, iż Partnerowi Prywatnemu nie

przysługują odsetki w przypadku innej metody płatności (pkt 17.2.17). Partner Prywatny sam

musi wcześniej sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Takie rozwiązanie jest nie

tylko nieproporcjonalne, ale sprzeczne z prawem jak i zasadami współżycia społecznego

i wykracza poza zasadę swobody umów. Podmiot Publiczny zachowuje sobie prawo

do wskazania de facto dowolnej daty płatności swojego zobowiązania, kredytując

się darmowo na koszt Partnera Prywatnego.

F. Status inwestora.

Umowa w punkcie 8.8.2 oraz oświadczenie wskazane w 10.5.2 Umowy wskazuje, iż Partner

Prywatny pełni funkcję inwestora, nie pełni jej zaś Podmiot Publiczny (pkt 10.5.1 Umowy).

Zdaniem Odwołującego status inwestora nie zależy od woli stron, ale od spełnienia

określonych przesłanek wynikających z Ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane

(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, dalej: PrBud) i mocą umowy strony nie mogą wskazać,

że określony podmiot jest inwestorem. Podmiot Publiczny narusza tym postanowieniem

zasadę nieingerowania w sposób wykonania zamówienia.

G. Zarzut w zakresie transakcji zabezpieczających.

Zgodnie z treścią Umowy, Partner Prywatny ma obowiązek zawrzeć transakcje

zabezpieczające przed zmianą stopy procentowej. Istotą takiej transakcji jest, iż zamiast

przez okres trwania transakcji płacić zmienną stopę procentową (np. Libor 3m +1%), której

nie sposób przewidzieć, Partner Prywatny płaci instytucji udzielającej zabezpieczenia stałą

stopę (np. 3%). Umowa określa obowiązek Partnera Prywatnego zapewnienia uzyskania

ofert od co najmniej 3 potencjalnych kontrahentów mających zaoferować transakcje

zabezpieczające (pkt 13.7.12 Umowy). Brak tych 3 ofert daje prawo odmowy Podmiotowi

Publicznemu wyrażenia zgody na transakcje Zabezpieczające (pkt 13.7.14) i przerzucenia

na Partnera Prywatnego ryzyka zmian stopy procentowej, które stanowi podstawowe ryzyko

finansowe projektu. Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty

trzecie złożą ofertę. Odwołujący wskazał przy tym, że w rzeczywistości uzyskanie oferty

na zabezpieczenie stopy procentowej spoza kręgu instytucji kredytujących jest zasadniczo

niemożliwe, bowiem brak jest możliwości udzielenia zabezpieczenia na należnościach

wynikających z Umowy podmiotom trzecim (te zostaną udzielone instytucjom kredytującym).

H. Zarzut w zakresie ograniczenia sprzedaży udziałów.

Zgodnie z pkt 13.12.1 Umowy zbycie lub obciążenie udziałów lub akcji Partnera Prywatnego

wymaga uprzedniej, pisemnej zgody Podmiotu Publicznego, w ocenie Odwołującego jest

niezgodne z prawem i stanowi ograniczenie o nieproporcjonalnym charakterze. Zgodnie

z art. 57 § 1 Kc „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia

do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo

to jest zbywalne.” Co prawda, zgodnie z § 2 tego artykułu „Przepis powyższy nie wyłącza

dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona oznaczonych rozporządzeń

prawem”, jednak udziałami nie rozporządza Partner Prywatny, a jego udziałowcy, zatem nie

jest uprawnionym, który może się zobowiązać do niedokonywania sprzedaży. Zamawiający

nie może żądać złożenia nieprawdziwego oświadczenia od Odwołującego.

Sprzedaż udziałów w podmiocie biorącym udział w wykonaniu zamówienia publicznego nie

jest zmianą umowy o wykonanie zamówienia, nie dotyczy strony umowy o wykonanie

zamówienia publicznego, a więc znajduje się całkowicie poza zakresem materii

uregulowanej w Pzp oraz poza zainteresowaniem Zamawiającego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający oświadczył, że zarzuty nr 1, 3 i 10 stały się bezprzedmiotowe. 9 marca 2020 r.

Zamawiający zmienił SIWZ i wzór Umowy w sposobów zgodny z żądaniami Odwołującego

w zakresie ww. zarzutów. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał:

1. Zarzut nr 2

Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio

tego zarzutu. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt. 10.8, w przypadku gdy Partner Prywatny

zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym punktu

10.8 Umowy lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzenia

Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia

odszkodowania z tego samego tytułu jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu

Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy

czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej

zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzeniem karę umowną.

W ten sposób spór między stronami niniejszego postępowania stał się bezprzedmiotowy.

W ocenie Zamawiającego kara umowna nie jest rażąco wygórowana, skoro pokrywa jeden

do jednego szkodę poniesioną przez Zamawiającego.

Zarzut nr 4

W odniesieniu do taboru tramwajowego użytkowanego obecnie w Krakowie i który będzie

także poruszał się po trasie, którą wybuduje Partner Prywatny, Zamawiający w Programie

Funkcjonalno-Użytkowym, służącym do opisu przedmiotu zamówienia, w pkt. 4.10 „Warunki

techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” zadeklarował jakiego typu

tramwaje są eksploatowane w Krakowie, wskazując, iż „Nowym odcinkiem sieci tramwajowej

mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe,

w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El

z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, zgodnie

z informacją przekazywaną w trakcie dialogu konkurencyjnego, taborem, który najbardziej

wpływa na jakość szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej jest tabor zakupiony

przez Miasto Kraków od PESA typ 2014N „Krakowiak”, dlatego też Zamawiający

każdorazowo wskazuje odniesienie do pracy przewozowej tramwajów „Krakowiak” .

W Krakowie istnieje podział odpowiedzialności za usługi związane z transportem publicznym

— Podmiot Publiczny (Zarząd Dróg Miasta Krakowa) odpowiada za stan infrastruktury,

natomiast operatorem przewozowym jest MPK S.A., która organizuje okresowo

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę obręczy

nieobrobionych mechanicznie do kół tramwajowych, specyfikacja techniczna z którą każdy

oferent może się zapoznać, dokumentacja jest ogólnodostępna i znajduje się na stronie

internetowej MPK w Krakowie. Odwołujący posiada zatem pełną wiedzę o tym, jakie

tramwaje spośród obecnie eksploatowanych w Krakowie będą poruszały się po nowej trasie

i może zapoznać się z ogólnodostępnymi materiałami dotyczącymi parametrów technicznych

taboru (np. strona internetowa http:/l). Nie jest

natomiast możliwe do przewidzenia, jakiego rodzaju tabor tramwajowy będzie poruszał

się po torach w przyszłości. Technologia zmienia się bardzo szybko w każdej dziedzinie

życia i równie dobrze w przyszłości mogą zostać wyprodukowane tramwaje, które

w mniejszym zakresie, a nie w większym, będą wpływać na degradację szyn niż tramwaje

dzisiejsze. Problem ten dotyczy jednak wszystkich potencjalnych oferentów

w przedmiotowym Postępowaniu, którzy wykorzystując swoją profesjonalną wiedzę

i doświadczenie powinni próbować oszacować i odpowiednio wycenić w ofercie ryzyko

zmiany technologii w zakresie rodzaju taboru, który może być produkowany w przyszłości.

Zarzut nr 5

Istotą umowy Ppp jest wzajemny i realny podział ryzyk pomiędzy jej strony (art. 1 ust. 2 Ppp).

Może się on ujawniać, np. w podziale zadań czy w ponoszeniu kosztów przez strony umowy.

W ramach umów Ppp (umów wieloletnich) zaistnienie przypadków niezależnych od partnera

prywatnego, a wpływających na jego zobowiązania wynikające z umowy, w tym czas

lub koszty ich realizacji, jest czymś zupełnie naturalnym. Pożądane jest zatem z uwagi

na wieloletni charakter umowy wprowadzenie mechanizmów w ramach wykonywania umowy

pozwalających na dokonanie zmiany warunków umownych w zakresie wynagrodzenia

i terminów, z uwagi na wystąpienie zdarzeń niezależnych od partnera prywatnego, których

wystąpienie w perspektywie zazwyczaj kilkudziesięcioletniej jest zdecydowanie bardziej

prawdopodobnie aniżeli w klasycznych kontraktach krótkoterminowych. Z tej przyczyny

Zamawiający przygotowując Umowę a priori założył, iż określone wynagrodzenie Partnera

Prywatnego w ofercie, jak również terminy realizacji przedsięwzięcia mogą ulec zmianie

w sytuacji wystąpienia Przypadków Kompensacyjnych (wskazanych wprost w treści Umowy).

Jest to instytucja charakterystyczna i powszechna dla umów Ppp, której celem jest

doprowadzenie do tego, aby partner prywatny znalazł się w takiej samej sytuacji

gospodarczej, w jakiej znajdowałby się, gdyby taki Przypadek Kompensacyjny nie nastąpił.

Część z nich, zdaniem Zamawiającego, wymaga uwzględnienia nie tylko samego

przesunięcia terminów wynikających z umowy, ale także dodatkowej płatności na rzecz

partnera prywatnego. Jednakże uzależnione jest to od charakteru zdarzenia, stanowiącego

dany Przypadek Kompensacyjny. Niektóre zdarzenia nie będą rodziły znaczących,

dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, które powinny skutkować

przyznaniem Rekompensaty. Są to np. opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowlanych przez

późniejsze przekazanie nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np.: w związku

z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich (pkt. 4.4.7 Umowy), czasowy brak

możliwości prowadzenia Robót Budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie

budowy przez Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej (pkt. 8.8.21 Umowy), opóźnienie

rozpoczęcia Robót Budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner

Prywatny (pkt. 8.6.1 Umowy). W przypadku gdy Partner Prywatny inaczej oceni, po pierwsze

samo ryzyko wystąpienia danego Przypadku Kompensacyjnego, a po drugie ryzyko wzrostu

kosztów, powinien to odpowiednio wycenić w swojej ofercie, na co Zamawiający wyraża —

formułując w przedstawiony sposób treść SIWZ — swoja zgodę. Zdaniem Zamawiającego

wszystkie Przypadki Kompensacyjne obecnie objęte Rekompensatą to sytuacje, w których

ewentualne Dodatkowe Koszty i Wydatki Partnera Prywatnego zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z § 2 pkt 1 i 3 Rozporządzenia ws. rodzajów ryzyk, ryzyko budowy obejmuje

zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wytworzenia nowych środków trwałych

lub ulepszenia już istniejących, w szczególności związane: z opóźnieniem w zakończeniu

robót budowlanych oraz ze wzrostem kosztów. Ryzyka te składające się na ogólne ryzyko

budowy mogą zostać przeniesione w całości na partnera prywatnego zgodnie z brzmieniem

art. 7 ust. 1 Ppp („Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny

zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości

albo w części wydatków na jego realizacje lub poniesienia ich przez osobę trzecią").

Zarzut nr 6

W toku dialogu konkurencyjnego jego uczestnicy, w tym Odwołujący, nie kwestionowali

będącego przedmiotem Zarzutu nr 6 podziału ryzyka. Jedyną kwestią podnoszoną przez

uczestników dialogu była wartość kwotowa limitu, ostatecznie obniżona z 500 000 zł do 100

000 zł rocznie. Tym samym w ramach negocjacji strony wspólnie ustaliły brzmienie

pkt 17.2.9 Umowy.

Celem ustanowienia limitu kwotowego nie jest wyeliminowanie możliwości zgłaszania

niewielkich roszczeń, bowiem zgodnie z umową każdy Przypadek Kompensacyjny może

zostać zgłoszony Zamawiającemu. Jednakże ustanowiony limit kwotowy, po którego

przekroczeniu nastąpi płatność ze strony Zamawiającego w zakresie nadwyżki

nad określonym limitem, służy uniknięciu konieczności każdorazowego pokrywania takich

roszczeń przez stronę publiczną w formie oddzielnej Rekompensaty. Przykładowo, jeżeli

w danym roku wartość Rekompensaty wyniesie 120 000 zł, Partner Prywatny otrzyma

od Podmiotu Publicznego 20 000 zł. Dzięki corocznemu ujęciu w wynagrodzeniu Partnera

Prywatnego kwoty odpowiadającej limitowi Rekompensaty nie będzie konieczne

uruchamianie dodatkowych środków ze strony Zamawiającego, gdyż a priori pokryje

on je w uiszczanym na rzecz Partnera Prywatnego Wynagrodzeniu. W związku z powyższym

nie można mówić w takiej sytuacji o nadużyciu prawa, naruszeniu zasady proporcjonalności,

zasad współżycia społecznego czy właściwości stosunku prawnego. Odwołujący

w tym zakresie będzie w pełni zaspokojony przez płatność Wynagrodzenia.

Zarzut nr 7

Modyfikacja SIWZ z 9 marca 2020 r. dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie

ze zmianą SIWZ, w przypadku gdy obowiązek zapłaty Rekompensaty będzie wynikał

z prawomocnego wyroku sądowego, zapłata nie będzie mogła zostać odroczona przez

Podmiot Publiczny do kolejnego roku budżetowego.

Pozostałe żądania Odwołującego wynikające z podniesionego zarzutu nie są możliwe

do uwzględnienia. Wnioskowane przez Odwołującego zastąpienie wyrażenia: „przy czym

w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie

art. 17.2.6 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać

naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” przez wyrażenie: „przy czym

Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach

handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie

z pkt 17.2.11 do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa

w pkt. 17.2.17 (a)", prowadziłoby do uzyskania przez Partnera Prywatnego nieuzasadnionej

korzyści kosztem Podmiotu Publicznego. Punkt 17.2.19 Umowy stanowi, że w przypadku

gdy płatność Rekompensaty miałaby zostać odroczona w czasie, zgodnie z pkt. 17.2.6

(a) lub (c), Partner Prywatny zobowiązany jest do poszukiwania finansowania zewnętrznego

kwoty Rekompensaty. Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego,

że wykonawca będzie musiał sam sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego.

Tymczasem, zgodnie z pkt. 17.2.19, Partner Prywatny powinien poszukiwać zewnętrznego

finansowania wydatków, do których poniesienia będzie zobligowany w razie wystąpienia

Przypadku Kompensacyjnego. Jeżeli natomiast Partner Prywatny takie finansowanie

znajdzie, a Podmiot Publiczny je zaakceptuje, Podmiot Publiczny będzie zobowiązany

do pokrycia Partnerowi Prywatnemu kosztów takiego finansowania, obejmujących także

odsetki od kredytu zaciągniętego na pokrycie wydatków związanych z Przypadkiem

Kompensacyjnym. Jeżeli natomiast Partner Prywatny z obiektywnych przyczyn rynkowych

nie znajdzie finansowania zewnętrznego dla Przypadku Kompensacyjnego lub Podmiot

Publiczny nie zaakceptuje kosztu finansowania, Podmiot Publiczny zapłaci Partnerowi

Prywatnemu Rekompensatę w formie jednorazowej płatności, pokrywającej całość

dodatkowych wydatków poniesionych przez Partnera Prywatnego z tytułu Przypadku

Kompensacyjnego. Nie jest także możliwa zmiana pkt. 17.2.22 Umowy w sposób

wnioskowany przez Odwołującego. Podmiot Publiczny, jako jednostka samorządu

terytorialnego, zobowiązany jest do corocznego przyjmowania uchwały budżetowej, zgodnej

z Wieloletnią Prognozą Finansową. Projekt budżetu Prezydent Miasta przedstawia Radzie

Miasta do 15 listopada danego roku, natomiast uchwała budżetowa musi zostać podjęta

przez Radę Miasta najpóźniej do końca roku poprzedzającego rok kalendarzowy, na który

przyjmowany jest dany budżet. Siłą rzeczy, środki zaprogramowane w budżecie na cały

kolejny rok budżetowy nie mogą przewidywać wydatków z tytułu wszystkich Przypadków

Kompensacyjnych, których wystąpienie jest na ogół trudne do przewidzenia, a jeszcze

trudniejsze oszacowanie wartości Rekompensaty, którą Podmiot Publiczny będzie

zobowiązany zapłacić na rzecz Partnera Prywatnego. Tymczasem Prezydent Miasta nie

może dokonać wydatkowania środków gminy jeżeli takie wydatki nie zostały przewidziane

w budżecie. Wynika to jednoznacznie z art. 10 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.

o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Postanowienia

pkt. 17.2.17 i 17.2.22 w ocenie Zamawiającego nie są sprzeczne z art. 8 Ustawy

o przeciwdziałaniu opóźnieniom. Art. 8 przywołanej ustawy dotyczy zupełnie innej sytuacji,

tj. takiej, w której nastąpiło opóźnienie płatności w transakcjach handlowych, tj. brak

spełnienia świadczenia mimo jego wymagalności. Nie dotyczy to natomiast

odroczenia wymagalności wierzytelności w przypadkach przewidzianych wyraźnie

w Umowie, jak w pkt. 17.2.22, lub w przypadku zaistnienia sporu między kontrahentami,

co do wartości świadczenia. Nie jest ono bowiem wtedy wymagalne, a Partner Prywatny nie

może wystawić rachunku lub faktury.

Zarzut nr 8

Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio

tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ nowe brzmienie pkt. 13.2.1 Umowy stanowi,

że zgoda Zamawiającego na zbycie Udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku

do Partnera Prywatnego bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym

Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Analogiczna zmiana

dotyczy pkt. 13.2.1 Umowy. Z uwagi na powyższe, spór w tym zakresie stał się zatem

pomiędzy stronami niniejszego postępowania bezprzedmiotowy. Nie jest natomiast możliwe

uwzględnienie żądania usunięcia pkt. 13.12.1 i 13.12.2 Umowy. Trudno bowiem dopatrzyć

się w wymogu udzielenia zgody przez Zamawiającego na zbycie udziałów naruszenia

właściwości stosunku prawnego, sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz

nadużycia prawa naruszającego proporcjonalność. Zdaniem Zamawiającego twierdzenie

Odwołującego, zgodnie z którym postanowienie Umowy przewidujące konieczność

uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów było niezgodne z prawem. Partner

Prywatny może zobowiązać się, że jego udziały nie zostaną zbyte bez zgody

Zamawiającego. Takie zobowiązanie jest podejmowane przez zarząd w imieniu spółki

celowej. Jeżeli mimo takiego zobowiązania ze strony Partnera Prywatnego jego wspólnicy

dokonaliby zbycia udziałów, powinni być świadomi, iż nastąpi w ten sposób naruszenie

Umowy, której przecież Partner Prywatny jest stroną, co narazi go na rozwiązanie Umowy

i utratę przez spółkę wartości. Ponadto spółki celowe są kontrolowane przez spółki z grupy,

a co za tym idzie żadna spółka celowa nie zawrze jakiejkolwiek ważnej umowy bez zgody jej

wspólnika lub spółki kontrolującej grupę kapitałową, która w związku z tym jest świadoma

postanowień zawieranej umowy.

Zarzut nr 9

Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji inwestora. W oparciu o zadania inwestora

i jego kompetencje określone w szczególności w art. 18, art. 28 ust. 2 i art. 32 ust. 6 Prawa

budowlanego, przyjmuje się powszechnie, że jest to „podmiot, któremu udzielono pozwolenia

na budowę. Pozwolenie na budowę może być wydane jedynie temu, kto posiada prawo

do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 4 oraz art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa

budowlanego). Z tego wynika, że właśnie ten szczególny stosunek do nieruchomości jest

cechą wyróżniającą inwestora. Inwestorem może wiec być podmiot, który na podstawie

umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązał się wybudować na tej nieruchomości

obiekt budowlany dla jej właściciela. Umowa ta musi jednakże zawierać takie postanowienia,

które świadczą o tym, że właściciel przekazuje uprawnienie do dysponowania

nieruchomością na cele budowlane.

Powyższa sytuacja występuje na gruncie zaskarżonych postanowień Umowy (pkt 8.8.2,

10.5.1, 10.5.2). Nie mają one jednak charakteru ingerującego w sposób wykonania

zamówienia, a jedynie charakter deklaratywny, stwierdzający, że inwestorem jest Partner

Prywatny. Określone bowiem w Umowie obowiązki i uprawnienia Partnera Prywatnego,

w szczególności konieczność uzyskania przez niego pozwolenia na budowę (pkt 8.3 — 8.6),

prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane na podstawie umowy

(pkt 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej

infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowanie

przedsięwzięcia wskazują na przeniesienie na Partnera Prywatnego obowiązków inwestora

Powyższe warunki umowne zostały wypracowane w toku dialogu konkurencyjnego,

a Zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma pełne prawo do ostatecznego ukształtowania

SIWZ wedle swojego uznania.

Zarzut nr 11

Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu byłoby sprzeczne z interesem Zamawiającego

i mogłoby prowadzić do postawienia zarzutu rozporządzenia mieniem Miasta Krakowa

w sposób naruszający zasadę gospodarności. Zgodnie z utrwaloną praktyką Ppp, Partner

Prywatny odpowiedzialny jest za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia. Podmiot

Publiczny nie będzie mu wypłacał w okresie projektowania i budowy żadnego

wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi

w Umowie przypadkami kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie

publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia przez kredyt

zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz przez zapewnienie wkładu własnego. Umowa

w ściśle określony sposób reguluje kwestie związane z zapewnieniem finansowania oraz

spłatą zaciągniętych przez Partnera Prywatnego kredytów. Co do zasady, okres spłaty tych

kredytów jest również wieloletni, niewiele krótszy od okresu eksploatacji. Koszty takiego

kredytu oparte są o oprocentowanie zmienne, uzależnione od aktualnej sytuacji rynkowej.

Zgodnie z obecnym brzmieniem Umowy, wynagrodzenie Partnera Prywatnego kalkulowane

jest w taki sposób, aby pokryło ono nie tylko koszty budowy, eksploatacji i zysku, ale również

koszty odsetkowe związane ze spłatą zaciągniętych kredytów. Co istotne, to po stronie

Podmiotu Publicznego znajduje się ryzyko zmiany stopy procentowej. Obarczenie

tym ryzykiem Partnera Prywatnego nie jest spotykane w praktyce Ppp i w efekcie

prowadziłoby do braku złożenia ofert w postępowaniu. Obciążenie tym ryzykiem Podmiotu

Publicznego oznacza z kolei, że zmiana stóp procentowych będzie miała bezpośrednie

przełożenie na wynagrodzenie Partnera Prywatnego: określony wzrost kosztów obsługi

zadłużenia w wyniku zmiany stóp procentowych będzie oznaczać tożsamy wzrost

wynagrodzenia Partnera Prywatnego, aby pokryć mu koszty związane ze spłatą odsetek

od zaciągniętych kredytów. W celu zarzadzania ryzykiem zmiany stóp procentowych

zawierane są transakcje zabezpieczające. mające na celu zmianę stopy zmiennej na stałą

stopę procentową. Dzięki temu faktyczne oprocentowanie spłacanych przez Partnera

Prywatnego kredytów jest stałe w okresie, na jaki te transakcje zostały zawarte, niezależnie

od kształtowania się zmiennej stopy procentowej (np. WIBOR 3M). Co więcej, w wyniku

zawarcia transakcji zabezpieczających wysokość wynagrodzenia Partnera Prywatnego

wypłacana w przyszłości jest w pełni przewidywalna.

Partner Prywatny kalkulując swoje wynagrodzenie przed złożeniem oferty, w części

dotyczącej kosztów obsługi zadłużenia posługuje się referencyjną stawką oprocentowania,

którą określa Zamawiający i która jest taka sama dla wszystkich oferentów. Taki zabieg jest

konieczny z uwagi na zachowanie porównywalności ofert. Do wartości referencyjnej

obrazującej wartość rynkową oprocentowania (tożsamą ze wskaźnikiem WIBOR), każdy

z partnerów prywatnych dolicza marżę, którą wynegocjuje indywidualnie z bankami przed

złożeniem oferty i która to marża nie może co do zasady ulec zmianie w okresie trwania

Umowy. Dopiero po zawarciu umowy, w celu wyeliminowania ryzyka zmiany stóp

procentowych, zawierane są transakcje zabezpieczające, w wyniku których wynegocjowana

stawka stałego oprocentowania zastępuje wartość referencyjną określoną przez

Zamawiającego do złożenia oferty, a wynagrodzenie jest ponownie kalkulowane w oparciu

o te nową stawkę. W celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na tym,

aby ostateczne oprocentowanie kredytów miało charakter rynkowy (a co za tym idzie

wysokość wynagrodzenia była rynkowa), Umowa zobowiązuje Partnera Prywatnego

do przestrzegania z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot

Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej

transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech potencjalnych kontrahentów. Jest

to tym bardziej istotne, że to Zamawiający (a nie Partner Prywatny) ma interes w tym,

aby to stałe oprocentowanie ustalone w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających było

jak najniższe. Gdyby Zamawiający nie wymagał przedstawienia od Wykonawcy trzech ofert

od potencjalnych kontrahentów transakcji zabezpieczających, prowadziłoby do pozbawienia

jakiegokolwiek wpływu Zamawiającego na ryzyko, za które to on odpowiada zgodnie

z Umowa.

Zarzut nr 12

Poza samym zarzutem zawartym w petitum odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 60e ust. 4

Pzp) oraz żądaniem (tj. przedłużenie terminu składania ofert do 26 czerwca 2020 r.),

Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego zarzutu. W szczególności Odwołujący

w żaden sposób nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art.

60e ust. 4 Pzp. W świetle orzecznictwa KIO dotyczącego interpretacji art. 180 ust. 3 Pzp,

zarzut odwołania musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność

zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób

jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne

zarówno formułowanie ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania.

Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu

14 lutego 2020 r., a pierwotny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony

na dzień 14 maja 2020 r. Tym samym pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu

wynosi dokładnie 90 dni, zatem termin zgodny jest z przepisami Pzp.

Zarzut nr 13

Odwołujący nie sprecyzował, jakie konkretnie czynności podjęte przez Zamawiającego miały

świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców,

uczciwej konkurencji oraz legalizmu.

Odpowiedź na odwołanie wniósł także Przystępujący. Wniósł on o oddalenie odwołań

i poparł całą argumentację Zamawiającego, wskazując ponadto w zakresie zarzutów nr 8 i 9:

Zarzut nr 8

Zamawiający wprowadzając 9 marca 2020 r. modyfikację postanowień SIWZ w zasadzie

uwzględnił przedmiotowy zarzut. Wymóg udzielenia zgody na zbycie udziałów został

ograniczony do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera

Prywatnego, w przypadku gdy jest nim konsorcjum. Zamawiający nie uwzględnił jedynie

ewentualnego postulatu Odwołującego o wprowadzenie ograniczenia czasowego,

co do wymogu uzyskania zgody na zbycie udziałów spółki celowej. W ocenie

Przystępującego wprowadzenie wymogu uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie

udziałów jest rozwiązaniem standardowym na rynku projektów Ppp i nie można obronić tezy

o jego niezgodności z prawem. Z uwagi na postanowienia projektu Umowy, możliwość

zbywania udziałów została jedynie ograniczona, a nie całkowicie wyłączona.

Zarzut nr 9.

Na gruncie przepisów Ppp zarówno Partner Prywatny, jak również Partner Publiczny, mogą

pełnić funkcje inwestora w rozumieniu prawa budowlanego. W pierwszym przypadku

wszelkie decyzje związane z realizacją procesu budowlanego będą uzyskiwane

przez Partnera Prywatnego w jego imieniu i na jego rzecz. Skutkiem drugiego podejścia jest

to, iż zadania przypisane inwestorowi, takie jak np. nadzór inwestorski i dokonywanie odbioru

robót budowlanych, należą do strony publicznej, a Partner Prywatny będzie uzyskiwał

wszelkie decyzje administracyjne w imieniu i na rzecz Podmiotu Publicznego, na podstawie

odpowiedniego umocowania.

Ppp nie określa żadnych kryteriów dotyczących pełnienia funkcji inwestora przez

którąkolwiek ze stron, pozostawiając swoistą dowolność w tym zakresie stronom Umowy

oraz możliwość szczegółowego uregulowania tej kwestii w umowie o partnerstwie publiczno-

prywatnym w zależności od charakteru danego przedsięwzięcia. Co za tym idzie, nie istnieją

żadne przeszkody natury prawnej uniemożliwiające powierzenie roli inwestora Partnerowi

Prywatnemu.

Funkcję inwestora w przedmiotowym przedsięwzięciu pełnić będzie Podmiot Prywatny.

Na Podmiot Prywatny przeniesiono bowiem szereg obowiązków charakterystycznych

dla tej funkcji — m.in. obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (pkt. 8.3-86), prawo

do dysponowania nieruchomościami na celu budowlane na podstawie umowy (pkt. 4.4.1),

zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej

infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowania

przedsięwzięcia, zapewnienie opracowania projektów, zapewnienie kierownika budowy,

opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonanie i odbiory robót

budowalnych oraz ustanowienie nadzoru inwestorskiego i autorskiego. Tym samym,

kwestionowane przez Odwołującego postanowienia Umowy stanowią jedynie wyraz przyjętej

w Umowie konstrukcji podziału zadań i ryzyk pomiędzy Partnerem Prywatnym oraz

Partnerem Publicznym, wypracowanej w toku dialogu konkurencyjnego, w którym

Odwołujący uczestniczył.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej

przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone

na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,

że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia

odwołania.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe PPP

Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych

w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

strony, do której przystąpił wykonawca.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

W dniu 9 marca 2020 r. Zamawiający wprowadził zmiany do treści SIWZ - zmienił

stanowiący część II SIWZ projekt umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym. Informacja

o wprowadzonych zmianach została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym Odwołującemu i jego pełnomocnikom reprezentującym

go w toku niniejszego postępowania odwoławczego.

W wyniku wprowadzonych zmian, stan faktyczny stanowiący podstawę dla wniesienia

odwołania uległ zmianie.

Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania zostały uzasadnione w sposób zanadto ogólny

i nieprecyzyjny. Skutkiem powyższego była konieczność doprecyzowania zarzutów

i wyjaśnienia ich przez Odwołującego w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne

i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W odwołaniach dotyczących treści SIWZ

żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów, bowiem w tych granicach, dopełnionych

stawianym żądaniem rozpoznawane są podnoszone zarzuty. W ocenie Izby konieczność

wyjaśniania zakresu zarzutów i żądań na etapie rozprawy stanowi dowód, że zarzuty

odwołania nie odpowiadały w pełni dyspozycji art. 180 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał,

by kwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy były niezgodne z wskazanymi

w odwołania przepisami, nie wyjaśnił też na czym, w jego ocenia miała polegać niezgodność

określonych postanowień wzoru umowy z tymi przepisami.

Pisemna odpowiedź na odwołanie wniesiona przez Zamawiającego w ocenie składu

orzekającego dowiodła, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru

umowy stanowią wynik rozmów z wykonawcami prowadzonymi przez Zamawiającego

z biorącymi udział w dialogu konkurencyjnym.

Ponadto Izba uznała:

Zarzuty nr 1, 3 i 10 odwołania podlegały umorzeniu.

Odwołujący, ze względu na wprowadzone przez Zamawiającego zmiany SIWZ z 9 marca

2020 r., w toku posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron i uczestników

13 marca 2020 r. oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1, 3 i 10. W tej sytuacji Izba stwierdziła,

że w zakresie ww. zarzutów zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania,

zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp.

Zarzut nr 2.

Odwołujący postawił przedmiotowy zarzut w oparciu o brzmienie punktu 10.8 projektu

umowy sprzed 9 marca 2020 r.:

„Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5

lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek

wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku

wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do

zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego

wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego

podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego,

Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia”.

9 marca 2020 r. punkt 10.8 projektu umowy został zmieniony przez Zamawiającego i uzyskał

brzmienie:

„10.8 Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4,

10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty

jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców,

także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny

zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości

równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej

przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia

z Wynagrodzenia. W celu uniknięcia wątpliwości, jeżeli Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi

Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym niniejszego punktu

lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzeniem Partnera

Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego

samego tytułu, jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała

wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie

dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera

Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzenia karę umowną”.

Biorąc pod uwagę ww. zmianę punktu 10.8 projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 2

odwołania zdezaktualizował się. Odwołujący oparł uzasadnienie zarzutu nr 2

na argumentacji zmierzającej do wykazania, że kara umowna wskazana w punkcie 10.8 jest

rażąco wygórowana, a jej zastosowanie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia

Podmiotu Publicznego. Zmiana przedmiotowego postanowienia umowy wprowadziła limit

wysokości możliwego do uzyskania przez Podmiot Publiczny odszkodowania ponad

wysokość kary umownej. Tym samym w ocenie Izby, Zamawiający wprowadził do projektu

umowy regulację, która uniemożliwia zaistnienie sytuacji opisanej przez Odwołującego

w uzasadnieniu zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze

za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem

uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie

na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut nr 2 uznając, że zarzut

ten zdezaktualizował się - uzasadnienie i argumentacja dotycząca zarzutu nie odpowiada

stanowi faktycznemu ustalonemu na chwilę zamknięcia rozprawy.

Zarzut nr 4.

Zamawiający w punkcie 4.10 Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Warunki techniczne

Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” wymienił typy tramwajów eksploatowanych

obecnie w Krakowie, wskazując przy tym, że „nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być

kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności:

105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3,

GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, jako tabor najbardziej

wpływający na stan techniczny szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej

Zamawiający wskazał tabor PESA typ 2014N „Krakowiak”. Nie budzi również wątpliwości

fakt, że wszystkie typy wagonów tramwajowych użytkowanych przez MPK S.A. spełniają

wymagania norm wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 marca 2011 r.

w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich wyposażenia.

Biorąc pod uwagę ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny skład

orzekający uznał, że informacje dotyczące taboru tramwajowego, który będzie użytkowany

w ramach realizacji umowy, są wystarczające do złożenia prawidłowej, zgodnej z SIWZ

oferty. Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, że wykonawcy powinni

uwzględnić tabor wywierający największy wpływ na stan techniczny torowiska

tramwajowego.

Niezasadne jest z kolei żądanie Odwołującego, by Zamawiający określił jaki tabor

tramwajowy będzie eksploatowany przez cały okres realizacji umowy. Umowa zostanie

zawarta na 23 lata, przy czym trzy lata trwać mają roboty budowlane, a dwadzieścia

następnych lat to okres eksploatacji. Biorąc pod uwagę zakładany czas trwania umowy

niemożliwym jest oczekiwanie, by Zamawiający przewidział w sposób wiarygodny parametry

tramwajów, które będą używane w przyszłości. Z tego względu Izba uznała zarzut nr 4

za niezasadny i oddaliła go.

Zarzut nr 5

Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia umowy dotyczące

Przypadków Kompensacyjnych były niezgodne z prawem.

Zgodnie z postanowieniami umowy - zarówno w wersji sprzed jak i po 9 marca 2020 r. -

Przypadek Kompensacyjny może wywoływać dwa rodzaje skutków:

1. wydłużenie terminów określonych w Umowie,

2. uzyskanie prawa Partnera Prywatnego do rekompensaty.

Zamawiający wskazał, że niektóre zdarzenia stanowiące Przypadek Kompensacyjny nie

będą rodziły znaczących dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, zatem nie

będą skutkować przyznaniem Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty. Są to między innymi:

1. opóźnienie rozpoczęcia robót budowlanych w wyniku opóźnienia przy przekazaniu

nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np. w związku z wydłużeniem okresu

ich pozyskania od osób trzecich - punkt 4.4.7 Umowy: „Brak przekazania Partnerowi

Prywatnemu przez Podmiot Publiczny Nieruchomości dla realizacji poszczególnych

Etapów zgodnie z Harmonogramem Realizacji Przedsięwzięcia, z przyczyn innych niż

te, za których wystąpienie odpowiada Partner Prywatny, będzie stanowił Przypadek

Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia Okresu Projektowania i Budowy

o rzeczywiste opóźnienie, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał”,

2. czasowy brak możliwości prowadzenia robót budowlanych w związku z pracami

wykonywanymi na terenie budowy przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej -

punkt 8.8.21 Umowy: „Partner Prywatny jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót

budowalnych oraz w czasie ich prowadzenia do stałej ich koordynacji z pracami

wykonywanymi przez podmioty trzecie (...). Jeżeli wykonywanie przez Partnera

Prywatnego Robót Budowlanych zostanie czasowo uniemożliwione, ze względu

na prace wykonywane przez podmioty trzecie (np. Przedsiębiorstwa Użyteczności

Publicznej) na nieruchomościach położonych w rejonie oddziaływania

Przedsięwzięcia, których to prac Partner Prywatny przy dołożeniu należytej

staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez niego

działalności nie mógł przewidzieć, jak również których nie mógł uwzględnić

w prawidłowej koordynacji Robót Budowlanych, do której to koordynacji Partner

Prywatny jest zobowiązany na podstawie niniejszego punktu, będzie to stanowiło

Przypadek Kompensacyjny w zakresie przedłużenia terminu zakończenia Robót

Budowlanych określonego w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia

o rzeczywisty czas opóźnienia, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał.”

3. opóźnienie rozpoczęcia robót budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później

niż zakładał Partner Prywatny - punkt 8.6.1 Umowy: „Jeżeli ZRID lub Pozwolenie

na Budowę nie zostanie uzyskane w terminie określonym w Harmonogramie

Realizacji Przedsięwzięcia, to w zakresie, w jakim będzie to wynikiem:

8.6.1.1 naruszenia przez właściwy Organ Administracji Przepisów Prawa z zakresu

postępowania dotyczących terminu rozpatrzenia wniosku o ZRID

lub Pozwolenia na Budowę lub terminu dokonania ponownej oceny

oddziaływania Przedsięwzięcia na środowisko w ramach postępowania

o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę; lub

8.6.1.2 zgłoszenia przez właściwy Organ Administracji (ponownych) uwag

do poszczególnych elementów wniosku o wydanie ZRID lub Pozwolenia

na Budowę, które: (i) w ramach toczącego się postępowania były już

przedmiotem analizy przez właściwy Organ Administracji i zostały wówczas

w sposób wyczerpujący wyjaśnione przez Partnera Prywatnego lub (ii)

w sposób oczywisty będą nieuzasadnione lub nie będą miały związku

z toczącym się postępowaniem; lub

8.6.1.3 wniesienia przez podmioty trzecie odwołań lub zaskarżenia nieostatecznego

ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które nie uzyskały rygoru natychmiastowej

wykonalności;

w każdym z tych przypadków z przyczyn, za które Partner Prywatny nie ponosi

odpowiedzialności, przypadek taki będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny,

jednak tylko w zakresie wydłużenia terminów wskazanych w Umowie, w tym

w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia”.

W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienia umowy skonstruowane zostały

w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa. Brak jest podstaw do uznania,

że w kwestionowanych przez Odwołującego przypadkach zasadne jest stwierdzenie,

że Partner Prywatny powinien mieć prawo do rekompensaty. Przypadki, w których

Partnerowi Prywatnemu przysługiwać będzie jedynie prawo do wydłużenia terminu realizacji

robót dotyczą sytuacji, w których uzasadnione jest stosowne przesunięcie określona zmiana

tego terminu, a zmiana ta nie wywoła szkód po stronie Partnera Prywatnego.

Zamawiający przyznał możliwość uzyskania przez Partnera Prywatnego rekompensaty,

w przypadku wystąpienia zdarzeń, istotnych z punktu widzenia komfortu Partnera

Prywatnego w zakresie zwrotu trudnych do przewidzenia Dodatkowych Kosztów i Wydatków,

tj.: zmiany warunków gruntowych w zakresie nieruchomości pomiędzy dniem złożenia oferty,

a dniem przekazania Partnerowi Prywatnemu nieruchomości (pkt. 4.4.6 Umowy), braku

wydania przez właścicieli lub zarządców infrastruktury technicznej warunków technicznych

umożliwiających prowadzenie robót budowlanych (pkt. 8.8.10 Umowy), wystąpienia

warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych w obszarze nieruchomości,

w których zlokalizowany zostanie tunel, odbiegających w sposób istotny od przyjętych

w Umowie (pkt. 8.8.34 Umowy), usunięcia awarii (np. uszkodzenia) infrastruktury

tramwajowej spowodowanej wypadkiem drogowym (pkt. 8.4.3 Załącznika nr 7 do Umowy

pt. „Standardy Eksploatacji”).

Rekompensata została wyłączona w okresie realizacji robót budowlanych, a wyłączenie

to wynika z podziału ryzyk między Partnera Publicznego i Partnera Prywatnego. Ponadto,

w przypadku gdy Partner Prywatny uzna, że określone Przypadki Kompensacyjne będą

generować dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, to powinien

on odpowiednio wycenić to ryzyko w swojej ofercie.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzut odwołania został uznany za bezpodstawny.

Zarzut nr 6

Kwestionowany przez Odwołującego punkt 17.2.9 wzoru umowy stanowi: „W przypadku,

gdy wskutek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego Partnerowi Prywatnemu przysługuje

Rekompensata, jej wysokość oraz sposób zapłaty zostanie ustalony zgodnie z pkt. 17.2.10 -

17.2.25, przy czym w celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że ilekroć w Umowie mowa

jest o Przypadku Kompensacyjnym bez ograniczenia jego skutków do zmiany terminów,

wówczas taki Przypadek Kompensacyjny obejmuje Rekompensatę. Rekompensata będzie

przysługiwała Partnerowi Prywatnemu pod warunkiem, iż w wyniku wystąpienia jednego

lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie

z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania

Umowy przekroczy 100.000 (słownie: sto tysięcy) złotych (przy czym kwota ta będzie

corocznie waloryzowana o wskaźnik CPI), jednak wyłącznie w zakresie nadwyżki ponad

kwotę 100.000 (słownie sto tysięcy) złotych (waloryzowaną corocznie o wskaźnik CPI).

Zasada, o której mowa w zdaniu poprzedzającym nie dotyczy Zmiany Prawa polegającej

na zwiększeniu wysokości stawki podatku VAT znajdującej zastosowanie do wyliczenia

Wynagrodzenia zgodnie z Umową”.

Uzasadnienie zarzutu ograniczone zostało do stwierdzenia: „Odwołujący sprzeciwia

się też ograniczeniu, iż Rekompensata przysługuje jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie.

Odwołujący wskazuje, iż brak jest uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu

Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby

obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Takie swoiste zwolnienie

z odpowiedzialności do kwoty (100 000 zł x liczba lat) jest trudne do zrozumienia, co więcej

— rażąco narusza jedną z podstawowych zasad prawa, iż „nikt nie może wyciągać

pozytywnych skutków z własnego, bezprawnego działania”. Odwołujący spotkał

się z argumentacją, że służy to przeciwdziałaniu zgłaszaniu niewielkich roszczeń.

Odwołującemu trudno zrozumieć, co sprzecznego z prawem jest w zgłaszaniu roszczenia

na kwotę 50 000 zł, czy też 100 000 zł. Dlaczego kwoty taki co roku (ewentualnie) miały by

być swoistym prezentem dla strony publicznej?”.

Uzasadnienie zarzutu jest lakoniczne i sprowadza się jedynie do argumentacji ujmującej

własne stanowisko Odwołującego, bez odniesienia do uzasadnienia prawnego. W takim

stanie rzeczy Izba mogła poddać pod ocenę jedynie stanowisko prezentowane w odwołaniu,

natomiast argumentacja wskazywana na rozprawie stanowiła nieuprawnione rozszerzanie

zarzutu. Poddając pod rozpoznanie zarzut Izba uznała, że Odwołujący nie podjął nawet

próby uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, ani poparcia go jakąkolwiek, merytoryczną

argumentacją.

Postanowienia umowy w tym zakresie zgodne są z prawem: w ocenie Izby punkt 17.2.9

wzoru umowy jest zgodny z prawem i stanowi odzwierciedlenie treści art. 1 ust. 2 Ppp, który

stanowi, że partnerstwo publiczno-prywatne polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia

opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Zarzut nr 7

Treść kwestionowanego przez Odwołującego punktu 17.2.22 wzoru umowy sprzed jego

zmiany 9 marca 2020 r. brzmiała: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2,

jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny

lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu, zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym

jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu),

pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego

wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie

później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez

Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym

niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego

w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty

za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części

Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”.

Zmiana wzoru umowy z 9 marca 2020 r. objęła m. in. punkt 17.2.22, który zyskał brzmienie:

„Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata

Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej

z rozstrzygniętego sporu (z wyłączeniem prawomocnego wyroku sądowego zapadłego

w sprawie pomiędzy Stronami), zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia

(uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu),

pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego

wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie

później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez

Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90

(dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego

w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty

za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części

Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”.

Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony

w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności

aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo

jego złożenia.

Biorąc pod uwagę wskazaną zmianę punktu 17.2.22 wzoru umowy, Izba uznała, że zarzut

nr 7 odwołania zdezaktualizował się, a Odwołującemu przysługiwał środek odwoławczy

wobec nowego brzmienia przedmiotowego punktu umowy.

Zarzut nr 8

Zgodnie ze zmianą SIWZ z 9 marca 2020 r. nowe brzmienie punktu 13.2.1 wzoru umowy

stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku

do Partnera Prywatnego, bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym

Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum.

Tym samym, podobnie jak w przypadku zarzutów nr 2 i 7 Izba uznała, że zarzut nr 8

zdezaktualizował się i podlega oddaleniu.

Zarzut nr 9

Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia wzoru umowy:

8.8.2 Partner Prywatny będzie realizować Roboty Budowlane w charakterze inwestora

w rozumieniu Przepisów Prawa, w tym Prawa Budowlanego.

10.5.1 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie

zawarte oświadczenie Partnera Prywatnego, iż Podmiot Publiczny nie pełni funkcji inwestora

w rozumieniu Prawa Budowlanego i nie odpowiada za wynagrodzenie należne

podwykonawcom Partnera Prywatnego oraz ich dalszym podwykonawcom.

10.5.2 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie

zawarte oświadczenie, że podwykonawca jest świadomy, że Partner Prywatny jest

inwestorem odpowiedzialnym solidarnie wraz z nim wobec dalszych podwykonawców

za zapłatę wynagrodzenia, jeżeli odpowiedzialność taka będzie wynikać z Przepisów Prawa.

Odwołujący wniósł o usunięcie z wzoru umowy ww. postanowień, ale nie wyjaśnił i nie

uzasadnił w jaki sposób te postanowienia naruszają przepisy prawa, których dotyczy

przedmiotowy zarzut.

W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że jedynie właściciel nieruchomości może być

inwestorem. Zgodnie z art. 4 PrBud każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej,

jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem

zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Przepis ten nie określa żadnego tytułu

do dysponowania nieruchomością, zatem uznać należy, iż dopuszczalna jest każda,

dozwolona prawem podstawa. Z kolei art. 32 ust. 4 pkt 2 PrBud pozwolenie na budowę może

być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej,

o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto, biorąc

pod uwagę wynikający z wzoru umowy zakres obowiązków Partnera Prywatnego wskazać

należy, że odpowiada on określonemu w art. 18 PrBud zakresowi obowiązków inwestora:

1. Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy,

z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

a w szczególności zapewnienie:

1) opracowania projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów,

2) objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy,

3) opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

4) wykonania i odbioru robót budowlanych,

5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót

budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót

budowlanych

- przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych.

2. Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie.

3. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego.

Możliwość pełnienia funkcji inwestora przez Partnera Prywatnego została dostrzeżona także

przez ustawodawcę. Zgodnie z brzmieniem art. 7b ust. 1 zdanie 2 Ppp: w przypadku

gdy podmiot publiczny jest inwestorem, a nie stosuje się do niego przepisów, o których

mowa w zdaniu pierwszym, partner prywatny informuje o tym podwykonawcę przed

zawarciem z nim umowy. Wykładnia przytoczonego przepisu prowadzi do jednoznacznego

wniosku, że a contrario możliwa jest do przewidzenia sytuacja, w której inwestorem nie

będzie podmiot publiczny. W takim przypadku inwestorem będzie podmiot prywatny.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego

postanowienia wzoru umowy są uzasadnione i prawidłowe, a stanowisko i argumentacja

Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie - zasadne. Z tego względu zarzut

podlegał oddaleniu.

Zarzut nr 11

Kwestionowany przez Odwołującego punkt 13.7.12 wzoru umowy brzmi: „Z zastrzeżeniem

zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie

przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny

konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji

uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz

przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego

rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego

poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania

Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura

konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”.

Odwołujący oparł swoją argumentację na twierdzeniu, że Partner Prywatny nie może

odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Z tego względu Odwołujący

żądał, by punkt 13.7.12 wzoru umowy uzyskał brzmienie: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego,

zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry

ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej

procedury przetargowej, przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej

obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg)

stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części

Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę

procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała

zastosowania”. W ocenie składu orzekającego żądanie powyższe było nieuzasadnione.

Partner Prywatny odpowiedzialny będzie za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia,

a Podmiot Publiczny w okresie projektowania i budowy nie będzie wypłacał Partnerowi

Prywatnemu żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową

poza ściśle określonymi we wzorze umowy Przypadkami Kompensacyjnymi, definiującymi

zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości

przedsięwzięcia poprzez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz poprzez

zapewnienie wkładu własnego. Z tego względu, w ocenie Izby, postanowienie punktu

13.7.12 wzoru umowy jest racjonalne. Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, iż wzór umowy

nie przewiduje żadnej sankcji za niezrealizowanie przez Partnera Prywatnego obowiązku

uzyskania co najmniej trzech ofert od potencjalnych kontrahentów dla każdej zawieranej

transakcji.

Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe postanowienie wzoru umowy nie jest sprzeczne

z prawem, a Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, by to postanowienie

uniemożliwiałoby bądź utrudniało złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu, Izba

oddaliła zarzut jako niezasadny.

Zarzuty nr 12 i 13

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

12. wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian

koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej

części oferty, oraz

13. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców

do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów

selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny.

Zarzuty powyższe nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione. Odwołujący całkowicie

pominął te zarzuty w treści uzasadnienia odwołania. Z tego względu, na podstawie art. 180

ust. 3 Pzp zarzuty podlegały oddaleniu.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej:

Rozporządzenie w sprawie kosztów) wysokość wpisu od odwołania wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego

wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000

zł. Odwołujący 24 lutego 2020 r. wpłacił na rachunek bankowy Urzędu Zamówień

Publicznych kwotę 20 000 zł zamiast 15 000 zł. Odwołujący błędnie założył, że przedmiotem

zamówienia są roboty budowlane, a nie usługi. Tym samym wpis od odwołania wniesiony

przez Odwołującego był za wysoki. Rozstrzygając o kosztach, Izba zaliczyła w poczet

kosztów postępowania kwotę wpisu w prawidłowej wysokości, tj. 15 000 zł. Wobec

powyższego, Odwołujący ma prawo żądać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień

Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej

nadwyżkę wobec kwoty wpisu wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie

kosztów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów Rozporządzenia w sprawie kosztów.

Przewodniczący:...............................................

33