KIO 383/20

Sygn. akt: KIO 383/20

WYROK

z dnia 10 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę T. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa

21/paw. B9, 15-528 Sowlany w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Praski p.w.

Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401 Warszawa

przy udziale wykonawcę Schulke Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305

Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul.

Alejkowa 21/paw. B9, 15-528 Sowlany tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 383/20

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu

nieograniczonego w częściach - „Dostawa środków dezynfekcyjnych na potrzeby Szpitala

Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”, znak sprawy:

ZP/56/ŚRODKI DEZYNFEKCYJNE/2019/BZP zostało wszczęte ogłoszeniem

w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 620847 - N - 2019, data zamieszczenia 08.11.2019 r.

przez Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o., Al. Solidarności 67, 03-401

Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 19.02.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty

w cz. 2 na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - T. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ProjectMed T. S., ul. Alejkowa 21/paw.

B9, 15-528 Sowlany zwanego dalej: „ProjectMed T. S.”albo „Odwołującym”.

W dniu 24.02.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

ProjectMed T. S. wniósł odwołanie na w/w czynność z 19.02.2020 r. w zakresie cz. 2. Kopie

odwołania Zamawiający otrzymał 24.02.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta

Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że

preparat spełnia wymagania Zamawiającego;

2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na

równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji;

3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności

podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania;

Wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego

oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego.

Dnia 19.03.2020 Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty w części nr

2 poz. 4. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iż: „Zamawiający dla części nr 2, w poz. 4

wymagał preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, gotowy do użycia;

bezbarwnego, bez alkoholu, nie przebarwiający szkliwa zębów. Trwałość preparatu po

otwarciu opakowania min 3 miesiące - opakowanie z miarką. Wykonawca zaoferował produkt

Germoxid Collturio, a na wezwanie Zamawiającego do przedstawienia próbki w tym zakresie

- celem potwierdzenia dowodowego zgodności z wymaganiami Zamawiającego przedłożył

rzeczony preparat, który jednak nie posiada miarki, a zatem oferta w przedmiotowej części

jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 89. ust 1 pkt 2

ustawy Pzp”. /Dowód: informacja w sprawie rozstrzygnięcia postępowania w zakresie części

nr 3, 10 oraz odrzucenia oferty w części nr 2 z 19.02.2020 r./

Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący przedłożył

próbkę preparatu Germoxid Collturio wraz z etykietą. Zgodnie z treścią etykiety miarką jest

nakrętka. Co za tym idzie zaoferowany preparat spełnia wszystkie wymagania wyrażone

w SIWZ. Na marginesie zauważył, iż Zamawiający nie określił żadnych wymagań co do

miarki. /Dowód: etykieta produktu Germoxid Collturio/.

Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że taki

sposób postępowania Zamawiającego narusza przepisu Pzp. Zamawiający naruszył

podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażone w dyrektywie i w art. 7 ust. 1

Pzp - zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,

a zwłaszcza zasady przejrzystości postępowania. Zamawiający uchybił regułom, rządzącym

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przede wszystkim poprzez brak

traktowania wszystkich oferentów na równych prawach i brak prowadzenia postępowania

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co za tym idzie Zamawiający

dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do

prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Wobec powyższego niniejsze

odwołanie jest w pełni zasadna i jako takie winno być uwzględnione. Naruszenie przepisów

przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił

możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i poniósł

szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z uzyskania

zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Zamawiający w dniu 26.02.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 28.02.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Schulke

Polska Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa zwane dalej: „Schulke Polska Sp.

z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 02.03.2020 r. (e-mailem) Schulke Polska Sp. z o.o. wniosło sprostowanie

w zakresie zgłoszonego przystąpienia. Sprostowanie dotyczyło terminu uzyskania informacji

co do wniesionego odwołania, stwierdzono, że było 24.02.2020 r., a powinno 26.02.2020 r.

W dniu 02.03.2020 r. (e-mailem) ProjectMed T. S. opozycje co do zgłoszonego

przystąpienia po stronie Zamawiającego, w zakresie terminu zgłoszenia oraz braku interesu

w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w części 2, w wypadku

potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania, miałby szansę na uzyskanie

zamówienia.

Izba oddaliła opozycje Odwołującego co do braku interesu w przystąpieniu do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Schulke Polska Sp. z o.o. Po

pierwsze dlatego, iż charakter interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony do której ma

miejsce zgłoszenie przystąpienia, w tym wypadku Zamawiającego jest szerszy niż interes

w uzyskaniu zamówienia. Po drugie, w cz. 2 oprócz Odwołującego tylko Schulke Polska Sp.

z o.o. złożyła ofertę.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to także oferty Odwołującego w cz.

2 /zał. 2.2/, wezwania Zamawiającego z 10.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do

Odwołującego, odpowiedzi z 13.12.2019 r. /wpływ/ Odwołującego na wezwanie wraz

załącznikami w postaci dokumentów oraz próbek zaoferowanych preparatów w cz. 2, pisma

Przystępującego z 09.12.2019 r. złożonego w postępowaniu przetargowym w zakresie m.in.

zaoferowanych preparatów przez Odwołującego, w tym Germoxid Collutorio /ulotka wraz

z zdjęciem preparatu/ oraz informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego w cz. 2 z 19.12.

2019 r.

Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz

z odwołaniem przez Zamawiającego jako dowód:

• Kopie etykiety z zaoferowanego preparatu przez Odwołującego.

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również zawnioskowany

przez Zamawiającego na rozprawie dowód w postaci próbki Germoxid Collutorio,

zaoferowanego preparatu w ramach cz. 2 poz. 4, złożonej przez Odwołującego w ramach

wymogów postępowania w dniu 13.12.2019 r., na wezwanie Zamawiającego z 10.12.2019 r.

Jednocześnie, Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego uznając, że

stanowisko Zamawiającego z rozprawy w zakresie maksymalnej wielkości możliwej do

dozowania jest jego stanowiskiem przedstawionym na potrzeby postępowania

odwoławczego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta

Odwołującego w części nr 2 poz. 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia podczas gdy z przedstawionych dokumentów/próbki wynika jednoznacznie, że

preparat spełnia wymagania Zamawiającego;

2) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak traktowania przez Zamawiającego wszystkich oferentów na

równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji;

3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności

podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania.

Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale

dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście

sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych

w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami.

Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach

rozpatrywanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba z uwagi na charakter zarzutów zawartych w odwołaniu, uznała, że kwalifikują się

one do ich łącznego rozpoznania. Uznając, że podlegają one oddaleniu.

Istotą sporu jest ocena, czy czynność Zamawiającego odrzucenia oferty

Odwołującego w cz. 2 poz. 4 była uzasadniona i miała swoje oparcie w postanowieniach

SIWZ. W ocenie Izby, należy odpowiedzieć twierdząco w zakresie postawionej wyżej kwestii.

Zamawiający bowiem oczekiwał w ramach załącznika nr 2 do SIWZ, tj. załącznik nr 2.2 po

zmianie w zakresie zał. 2.4 w poz. 4 zaoferowania zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia: preparatu do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej. Gotowego do użycia,

bezbarwnego. Bez alkoholu. Nie przebarwiającego szkliwa zębów. Trwałość takiego

preparatu po otwarciu miała być minimum 3 miesiące. Nadto, co najistotniejsze Zamawiający

oczekiwał opakowania z miarką.

Odwołujący uznawał, że spełnił wszystkie wymogi, w tym także ten ostatni wymóg

i niezasadnie została odrzucona jego oferta z tej ostatniej przyczyny, gdyż zgodnie z treścią

etykiety umieszczonej na preparacie, a także załączonej do odwołania przez Odwołującego

miarką w tym preparacie jest sama nakrętka.

Jednakże, dowód przeprowadzony z próbki złożonej przez Odwołującego w ramach

wymogu postępowania na wezwanie Zamawiającego, próbki której pochodzenie potwierdził

na rozprawie Odwołujący, przeczy tej tezie. Na wewnętrznej bowiem stronie nakrętki nie ma

żadnej podziałki, czy też skali. Przy czym, nie chodzi tylko o brak możliwości dozowania

mniejszej ilości niż wskazana przez producenta na etykiecie - 10 ml (na co wskazywał

Zamawiający na rozprawie), ale także nawet tej docelowej referencyjnej opisanej przez

producenta na etykiecie. Wykonanie bowiem płukania płynem 10 ml (jedna nakrętka) przez

20 sek. jest de facto w połączeniu z samą nakrętką nieprecyzyjne, gdyż z uwagi na brak

jakiegokolwiek oznaczenia na wewnętrznej stronie nakrętki, nie wiadomo, jak ową miarkę /za

jaką uważa ją Odwołujący/ należy użytkować. Inaczej mówiąc, czy należy niniejszą nakrętkę

wypełnić „po brzegi do końca”, czy też wystarczy napełnić ja preparatem do pewnego

poziomu, a jeśli tak to do jakiego.

Izba nie podzieliła także twierdzeń Odwołującego z rozprawy, że jest to kosmetyk, czy

też, iż Zamawiający nie wskazał docelowego przeznaczenia, z SIWZ jasno bowiem wynika,

że ma służyć do dezynfekcji błony śluzowej jamy ustnej, jednocześnie cała cz. 2 zawiera

preparaty do chirurgicznego i higienicznego mycia rak oraz ciała i włosów pacjenta. Jak więc

widać środek do dezynfekcji był przeznaczony docelowo dla pacjentów Zamawiającego,

których stan zdrowia może być różny, z tej przyczyny przeznaczenie o charakterze

szpitalnym dla polepszenia stanu życia i zdrowia pacjentów, do ich dezynfekcji, a nie dla

celów kosmetycznych, jest bezsprzeczne.

Negowanie w tym zakresie przeznaczenia preparatu przez Odwołującego na

rozprawie, Izba traktuje jako przejaw tylko i wyłącznie taktyki procesowej, nie zaś przejaw

braku wiedzy w tej materii. W konsekwencji Zamawiający kierując się dobrem, czyli życiem

i zdrowiem pacjentów, miał prawo oczekiwać, z uwagi na wskazane w SIWZ przeznaczenie

tak całego pakietu (części 2), jak i tej konkretnej pozycji, że miarka będzie pozwalała na

precyzyjne dozowanie środka do dezynfekcji jamy ustnej, odpowiednio do stanu zdrowia

pacjenta.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:

9