KIO 380/20

Sygn. akt: KIO 380/20

WYROK

z dnia 10 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę

EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) w postępowaniu prowadzonym przez

Aplikacje Krytyczne sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-805)

przy udziale wykonawców:

A. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (02-797), zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. SII sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-626), zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę EUVIC sp. z o.o. z siedzibą

w Gliwicach (44-100) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy EUVIC sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (44-100) na

rzecz Aplikacji Krytycznych sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-805) kwotę

3 564 zł 54 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt

cztery grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienie publicznego na

Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla

spółki Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o., prowadzonego przez Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o.,

ul. Chmielna 85/87, 00-805 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca EUVIC Sp. z o.o.,

ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec postanowień

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1, poprzez określenie pozacenowych kryteriów

oceny oferty w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, uniemożliwiający

sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców,

2. art. 91 ust 2c oraz ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1, poprzez ustalenie kryterium

pozacenowego niezwiązanego wprost z realizacją przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmiany treści SIWZ

zgodnie z wnioskiem co do zakresu i sposobu zmiany treści SIWZ zawartą w odwołaniu.

Odwołujący podał, że w Rozdziale IX SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert,

ustalając, że będą nimi całkowita cena oferty brutto z wagą 60% oraz liczba konsultantów

aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ z wagą 40%.

Uzupełnił, że zamawiający w kryterium konsultantów aktywnych ma przyznać punkty

na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu oferty oraz wyjaśnił, że

pod pojęciem konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy zamawiający rozumie konsultanta,

który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą

składającym ofertę.

Wskazał nadto, iż w celu przyznania punktów w tym kryterium zamawiający wymaga,

by wykonawca posiadał w bazie co najmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy

profil wskazany w OPZ, przy czym zamawiający nie dopuszcza wskazywania tej samej

osoby na więcej niż jeden profil; w przypadku niewskazania co najmniej jednego konsultanta

na którykolwiek z profili wskazanych w OPZ w formularzu ofertowym zamawiający przyjmie,

że wykonawca nie posiada w swojej bazie aktywnego konsultanta/-ów w zakresie danego

profilu/danych profili i wykonawca otrzyma 0 punktów (żeby uzyskać punkty wykonawca musi

wskazać przynajmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil wskazany w OPZ);

w przypadku wskazania co najmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil

wskazany w OPZ, zamawiający do oceny przyjmie ogólną liczbę konsultantów aktywnych

w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ujętą w ofercie

wykonawcy. Punkty w tym kryterium liczone będą według wzoru wskazanego: I = (lo/ In) x 40

pkt gdzie:

I - oznacza liczbę punktów przyznanych zgodnie z kryterium „Liczba Konsultantów

aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ",

Lo - oznacza ogólną liczbę Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających

profilom wskazanym w OPZ wskazaną w ofercie badanej,

In - oznacza największą ogólną liczbę Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy

odpowiadających profilom wskazanym w OPZ spośród złożonych ofert, podlegających

ocenie. Wykonawca w powyższym kryterium może otrzymać maksymalnie 40 pkt.

Odwołujący podał w dalszej kolejności, że zgodnie z wzorem formularza ofertowego

wykonawca ma wskazać dla konsultantów 25 specjalności liczbę Konsultantów aktywnych

w bazie wykonawcy, a także cenę netto i brutto za jeden dzień roboczy (Manday, MD)

Konsultanta każdej specjalności.

Podkreślił, że całkowita cena oferty brutto stanowi sumę cen za jeden MD w każdej

specjalności i służy tylko do porównania złożonych ofert, a dopiero całkowita cena brutto

oferty wykonawczej będzie obliczana jako suma wynagrodzeń za wszystkich Konsultantów

niezbędnych do realizacji zamówienia wykonawczego, przy czym wynagrodzenie każdego

konsultanta obliczone będzie jako iloczyn przewidzianej przez zamawiającego w zaproszeniu

do składania ofert wykonawczych dla danego konsultanta maksymalnej liczby MD oraz cen

jednostkowych netto powiększonych o należny podatek VAT za 1 MD pracy danego

konsultanta podanych każdorazowo w ofercie wykonawczej. Dodał, że w załączniku nr 1 do

SIWZ - OPZ zamawiający określił wymagania odnośnie poszczególnych 25 specjalności

konsultantów.

Podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV pkt I SIWZ zamawiający nie wymagał, by

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego wykazali się

dysponowaniem osobami, konsultantami o określonych specjalnościach, zgodnie natomiast

z Rozdziałem I pkt VI SIWZ zamawiający dopuszczał możliwość powierzenia podwykonawcy

lub podwykonawcom wykonania części przedmiotu zamówienia.

W ocenie odwołującego określone zasady punktowania oferty wykonawcy

w kryterium konsultant aktywny nie są spójne i jasne, a także pozwalają zamawiającemu na

ich dowolną ocenę, bez zachowania porównywalności ofert wykonawców.

Stwierdził, że jako konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy rozumie się

konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy

z wykonawcą składającym ofertę jest niejasna.

Podniósł, że samo zawarcie umowy na dzień składania oferty nie przesądza o

aktywności konsultanta, to jest jego dostępności dla wykonawcy o zdolności do

podejmowania pracy, zawarcie umowy na dzień składania ofert również nie jest

okolicznością, która potwierdza zdolność wykonawcy do realizacji umowy wykonawczej

w przyszłości. Zauważył, że zapis ten można uznać za realizowany również w sytuacji, gdy

wykonawca zawrze umowę z konsultantem na jeden dzień roboczy - dzień składania ofert.

Uznał, że działanie takie może być uzasadnione celem uzyskania przez wykonawcę

jak najwyższej liczby punktów, jednak może i powinno być kwalifikowane jako czyn

nieuczciwej konkurencji i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Podkreślił, że pomimo to

zamawiający nie przewidział w SIWZ żadnych mechanizmów weryfikacyjnych i opierać się

ma wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, a nie na dokumentach, przez co kryterium oceny

ofert z wagą 40% staje się kryterium niekontrolowanym przez zamawiającego jak i innych

wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zdaniem odwołującego, zamawiający, określając zasady oceny oferty w kryterium

pozacenowym nie wskazał również jednoznacznych zasad przyznawania punktów; określił

jedynie, że w przypadku braku deklaracji konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy

przyzna 0 pkt, natomiast maksymalna liczba punktów jaką można uzyskać w całym kryterium

to 40 pkt.

Podkreślił, że aby podlegać punktacji w ramach tego kryterium wykonawca musi

wskazać przynajmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy profil wskazany w OPZ,

jednak - skoro zamawiający przewidział możliwość realizacji Umowy przez

podwykonawców, powinien również uwzględnić w kryterium oceny ofert, że konsultant

z danego profilu, nie musi być związany umową bezpośrednio z wykonawcą, tylko jego

podwykonawcą. Ponieważ jednak SIWZ przewiduje wyłącznie punktację za aktywnych

konsultantów w bazie wykonawcy, mimo tego, że mógłby on dysponować potencjałem

podwykonawcy na etapie realizacji umowy wykonawczej, to na etapie oceny oferty w celu

zawarcia umowy ramowej, taki wykonawca uzyska 0 pkt.

Przypomniał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Stwierdził, że

kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót

budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,

we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia,

w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są

istotną cechą przedmiotu zamówienia; kryteria oceny ofert zgodnie z ustawą Pzp nie mogą

dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,

technicznej lub finansowej.

Za oczywiste uznał, że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla

zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia, ustalone przez zamawiającego

kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji

zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb.

Stanął na stanowisku, że biorąc pod uwagę wynikające z przepisu art. 91 ustawy Pzp

zasady ustalania pozacenowych kryteriów oceny ofert, należy wysnuć wniosek, że powinny

one dotyczyć okoliczności, które decydują o lepszym wykonaniu przedmiotu zamówienia na

tle innych wykonawców.

Przypomniał, że zgodnie z art. 90 ust. 2d. ustawy Pzp zamawiający określa kryteria

oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji

przedstawianych przez wykonawców.

Uznał, że opisany przez zamawiającego sposób oceny w kryterium pozacenowym nie

jest jasny i zrozumiały, może podlegać wielu niepożądanym interpretacjom oraz nadużyciom,

jednocześnie kryterium to, bazując wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy jest w żaden

sposób nieweryfikowalne, zarówno przez zamawiającego jak i innych wykonawców - nikt nie

ma dostępu do bazy konsultantów wykonawcy i nie jest w stanie potwierdzić, czy wykonawca

składa prawdziwe oświadczenie co do ilości konsultantów aktywnych.

W ocenie odwołującego, dopuszczając w Załączniku nr 1 do SIWZ, aby jedna i ta

sama osoba pełniła różne funkcje/specjalności, de facto kryterium to można wykazać bardzo

małym zespołem osób, deklarując jedną osobę kilku lub kilkunastu z 25 profili.

Stwierdził, że gdyby fakt wykazania konsultantów określonych specjalności był

warunkiem udziału w postępowaniu, to każdy wykonawca wykazywałby minimalną liczbę

wymaganych osób; w tym przypadku jednak zamawiający nie stawia warunku udziału

odnoszącego się do osób i ich kwalifikacji, ale ocenia ilość jaką dysponuje wykonawca.

Za oczywiste uznał, że liczba ta będzie większa niż 1 dla każdego profilu, bo tylko

podanie jak największej liczby konsultantów może zagwarantować wykonawcy kwalifikację

do zawarcia umowy ramowej.

Podkreślił, że tak opisane pozacenowe kryterium oceny ofert narusza zasady

określone w art. 91 ustawy Pzp, w szczególności zaś art. 91 ust. 2c, ust. 2d oraz ust. 3

ustawy Pzp, ponieważ w żaden sposób wskazanie przez wykonawcę ilości posiadanych

konsultantów aktywnych na dzień składania oferty posiadających określone kompetencje,

przy aktualnych zapisach SIWZ, nie gwarantuje lepszej realizacji umowy wykonawczej niż

wykonawca, który uzyska mniej punktów w rankingu. Uznał, że ustalone kryterium jest

kryterium fikcyjnym.

Stanął na stanowisku, że czytelniejszym rozwiązaniem i zgodnym z zasadami

formułowania kryteriów oceny ofert, a także harmonijne z pozostałymi zapisami byłaby taka

zmiana SIWZ w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert która zakładałaby, że:

• konsultantami aktywnymi mogą być również konsultanci dedykowani przez

podwykonawcę wykonawcy, jeżeli jest on wskazany w ofercie zgodnie z zasadami

opisanymi w Rozdziale I pkt VI SIWZ,

• punktacja nie jest oparta o wzór przyrównujący liczbę zadeklarowanych konsultantów

w danej ofercie do oferty z najwyższą liczbą konsultantów, lecz punktacja cząstkowa

dla każdego profilu, precyzująca przyznawaną liczbę punktów za dany przedział

liczby osób, a następnie sumowanie takich punktów cząstkowych (np. 1-5

Konsultantów to 5 punktów, 5-10 Konsultantów to 10 punktów),

• określenie maksymalnej punktowanej liczby konsultantów,

• dana osoba wskazana przez wykonawcę byłaby identyfikowana przez określenie jej

doświadczenia i związania z wykonawcą nie tylko na dzień składania oferty,

• jedna osoba mogłaby zostać wskazana w co najwyżej dwóch profilach wymaganych

przez zamawiającego,

a także wykreślenie lub precyzyjne opisanie wymogu wpisu konsultanta do bazy wykonawcy

i dookreślenie na czym polega aktywność konsultanta.

Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji SIWZ we wskazanym wyżej zakresie i w taki

sposób, by zmiany te odpowiadały zasadom określonych w art. 91 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy

piśmie z dnia 2 marca 2020 r., „Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie” - pismo z dnia

9 marca 2020 r., złożonego przez zamawiającego na rozprawie Wyciągu postępowania

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Centralny Ośrodek Informatyki na

„Świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich w obszarze IT

dla Centralnego Ośrodka Informatyki - nr referencyjny:COI-ZAK.320118.2016, a także

stanowisk stron i przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

(prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia przystępujący po stronie zamawiającego

nie stawił się), zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzuty:

• określenia pozacenowych kryteriów oceny oferty w sposób niejednoznaczny

i niezrozumiały, uniemożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez

wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 2d w związku z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp,

• ustalenia kryterium pozacenowego niezwiązanego wprost z realizacją przedmiotu

zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust 2c oraz ust. 3

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

nie potwierdziły się.

Odwołujący zaprezentował swoje stanowisko i argumentację w odniesieniu do obu

postawionych zarzutów bez ich wyodrębnienia. W taki też łączny sposób odniesie się do obu

zarzutów skład orzekający Izby.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowych usług z zakresu

zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT do wykonywania zadań w ramach projektów

i prac realizowanych przez zamawiającego w ramach umowy ramowej przez okres

24 miesięcy od dnia zwarcia umowy ramowej, poprzez wynajem konsultantów spełniających

określone wymagania oraz posiadających określone kompetencje i doświadczenie (Rozdział

II ”Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania” pkt I lit. a) SIWZ).

Wymagania dotyczące personelu informatycznego zamawiający zawarł w załączniku

nr 1 do SIWZ, tj. „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia”- ujął tam wymagania dla

poszczególnych specjalności konsultantów - personelu informatycznego (ponad 20).

W ramach usługi wykonawca ma także zapewnić obsługę kadrowo-płacową

konsultantów oraz zapewnić nadzór nad realizacją umowy w zakresie niezbędnym do

zapewnienia ciągłości świadczenia usług przez konsultantów (Rozdział II pkt I lit. a) SIWZ).

Zamawiający podał dla przedmiotu zamówienia następujące kody Wspólnego

Słownika Zamówień (CPV) [Rozdział II pkt I lit. f) SIWZ]:

• 79610000-3 Zapewnienie usług personelu,

• 79600000-3 Usługi rekrutacyjne,

• 7200000-5 Usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowania

oprogramowania, internetowe, i wsparcie.

Postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej; zamawiający

przewidział, że zawrze umowę ramową z wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział

IV „Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIWZ).

Zamawiający dopuścił możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom

wykonania części wykonania przedmiotu zamówienia (Rozdział VI „Podwykonawcy” pkt 1

SIWZ).

Zgodnie z rozdziałem IX „Kryteria i zasady oceny ofert” pkt II „Kryteria wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej”

SIWZ zamawiający przewidział, obok ceny, jedno kryterium pozacenowe - „Liczba

Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym

w OPZ”, podając, że pod pojęciem konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy rozumie

konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy

z wykonawcą składającym ofertę.

Zamawiający wskazał także, że w ww. kryterium pozacenowym przyzna punkty na

podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu oferty, a nadto iż wymaga,

aby wykonawca posiadał w bazie co najmniej po jednym aktywnym konsultancie na każdy

profil wskazany w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”), zastrzegając że nie

dopuszcza wskazywania tej samej osoby na więcej niż jeden profil (Rozdział IX pkt III ppkt 2)

trzeci akapit SIWZ).

Zamawiający wskazał nadto, że w przypadku:

• niewskazania przez wykonawcę co najmniej jednego Konsultanta na którykolwiek

z profili wskazanych w OPZ w Formularzu ofertowym przyjmie, że wykonawca nie

posiada w swojej bazie aktywnego Konsultanta/Konsultantów w zakresie

profilu/danych profili w ramach przedmiotowego kryterium i wykonawca otrzyma 0 zł,

• wskazania przez wykonawcę co najmniej po jednym aktywnym Konsultancie na

każdy profil wskazany w OPZ, do oceny przyjmie ogólna liczbę Konsultantów

aktywnych w bazie wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ ujętą

w ofercie wykonawcy.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Art. 91 ust. 2c ustawy Pzp brzmi:

„Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót

budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia,

we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia,

w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są

istotną cecha przedmiotu zamówienia.”

Art. 91 ust. 3 ustawy Pzp brzmi:

„Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności

jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.”

W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że odwołujący - o czym przesądza

treść uzasadnienia odwołania - zakwestionował kryterium pozacenowe - „Liczba

Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”

w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej, a nie - jak wynika z użycia

liczby mnogiej sformułowanego na str. 2 odwołania zarzutu - więcej niż jednego kryterium

(„określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert’).

Wyeksponować należy, że przedmiotem zamówienia są usługi, polegające na

zapewnianiu zasobów ludzkich w branży IT - usługi rekrutacyjne, co znalazło

odzwierciedlenie zarówno w nazwie postępowania [„Świadczenie kompleksowych usług

z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla (...)], jak i opisie przedmiotu

zamówienia ujętym przez zamawiającego w Rozdziale II SIWZ w tym kodach CPV.

Ze względu na taki przedmiot zamówienia skład orzekający Izby podzielił stanowisko

zamawiającego, że „to zespół rekruterów / obsługujących kontrakty realizacyjne jest de facto

zespołem przeznaczonym do realizacji zamówienia, ponieważ to właśnie rekruterzy

wyszukują specjalistów odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. Tym samym

kwestionowane kryterium nie odnosi się do zespołu wykonawcy w przedstawionym powyżej

rozumieniu, ale stanowi pozacenowe kryterium oceny ofert o charakterze przedmiotowym

pozostające w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na

możliwość realizacji i jakość usług świadczonych w ramach zamówień wykonawczych. (...)

Jak najszersza baza aktywnych konsultantów o tyle jest wprost związana z przedmiotem

zamówienia, że im większa ilość konsultantów aktywnych w bazie, z tym większej puli

oferuje się konsultantów Zamawiającemu i jest większa szansa, że któryś z aktywnych

konsultantów podejmie współpracę w ramach zamówienia wykonawczego. Możliwość

świadczenia usług rekruterskich na jak najszerszej bazie konsultantów przekłada się również

na większą pewność, że wykonawca będzie składał oferty realizacyjne w postępowaniach

wykonawczych, gdyż będzie miał dostęp do potencjalnych kandydatów do wskazania ich na

poszczególne profile.” (str. 8 ostatni akapit Odpowiedzi na odwołanie).

Podkreślić warto, że zamawiający na etapie umowy ramowej nie wybiera

konsultantów, ale, jak założył w pkt 4 rozdziału IV SIWZ wykonawców - rekruterów.

Podkreślić także należy, że przepis art. 91 ust. 2c ustawy Pzp nie wymaga

„powiązania wprost’ (jak w sformułowanym przez odwołującego zarzucie), ale „jedynie’

związania z przedmiotem zamówienia, nawet jeżeli aspekty powiązania nie są istotną cechą

przedmiotu zamówienia.

Skład orzekający Izby zgodził się także z zamawiającym co do tego, że fakt, iż bazy

firm rekruterskich „ulegają ciągłym modyfikacjom nie powoduje (...) że jako „aktywnego

konsultanta” należałoby uznawać tylko taką osobę, która na moment składania ofert

w postępowaniu na Umowę ramową, czy też przez cały dwuletni okres jej trwania,

gwarantowałaby podjęcie pracy u Zamawiającego. Uzyskanie takiej gwarancji przy

zawieraniu umowy ramowej jest (.) nierealne, a wręcz niemożliwe” (str. 8 ostatni akapit

i str. 9 pierwszy akapit Odpowiedzi na odwołanie).

Na rozprawie przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego podnosił, że „wymagania, jakie ustanowił zamawiający w odniesieniu do

konsultantów poszczególnych profili prowadzą do wniosku, iż są to osoby o relatywnie

wysokich kwalifikacjach”, które „nie czekają na zlecenie”, ale które jednocześnie stale

pozostają w bazie wykonawcy” (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy).

Skład orzekający Izby powyższe podziela, ale dostrzega również, że oczekiwanie,

aby wysokiej klasy specjaliści pozostawali do dyspozycji jednego zamawiającego przez cały

dwuletni okres jest nie tylko oderwane od realiów rynkowych, ale ostatecznie nawet

niekorzystne dla zamawiającego, który byłby (w przypadku innego rozumienia aktywnego

konsultanta niż zamawiający podał w SIWZ) bezpowrotnie pozbawiony możliwości sięgnięcia

po niektórych specjalistów w okresie całych dwóch lat.

Podkreślić nadto należy, że niedostępność konsultantów pozostających w bazie

wykonawcy spowodowana ich zaangażowaniem w inne projekty przez jakiś czas dotyczy

wszystkich wykonawców niezależnie od wielkości ich baz.

Uznając dopuszczalność przyznania punktów nawet za tych konsultantów, którzy,

pozostając w bazie wykonawcy (w momencie składania ofert), realizują inne projekty

w perspektywie dwóch lat, czy dłuższej, skład orzekający Izby uwzględnił to, że również ci

specjaliści mogą ostatecznie okazać się dostępni dla zamawiającego - jak trafnie podnosił

zamawiający dostępność ta może być w szczególności wynikiem zmian leżących po stronie

samych konsultantów, czy wynikiem żądań podmiotów na rzecz, których pracują (żądanie

zmiany konsultanta). Sam wykonawca także może, ważąc okoliczności, podjąć działania

zmierzające do „przesunięcia” konsultantów z jednego projektu na inny.

Racjonalne jest założenie zamawiającego, że „posiadanie umowy o współpracy

z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba

ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie

zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterska zawsze może mu złożyć

propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (str. 8 drugi akapit

Odpowiedzi na odwołanie).

W dalszej kolejności skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę prezentowaną przez

odwołującego argumentację doszedł do przekonania, że ustanowione ww. pozacenowe

kryterium oceny ofert nie jest dla odwołującego (i nie jest w ogóle) ani niejednoznaczne, ani

niezrozumiałe.

Zamawiający zdefiniował, jak należy rozumieć kluczowe dla oceny w kryterium

pozacenowym pojęcie, tj. konsultanta aktywnego w bazie wykonawcy, a wykonawca nie

wskazał, który element tejże definicji pozostaje dwuznacznym (jakie są możliwe różne

sposoby rozumienia), którego nie rozumie (co nie jest jasne) i z jakich względów.

Odwołujący rozumie definicję, ale ma do niej zastrzeżenia („samo zawarcie umowy

na dzień składania ofert nie przesądza o aktywności Konsultanta”, „Zawarcie umowy na

dzień składania ofert również nie jest okolicznością, która potwierdza zdolność wykonawcy

do realizacji umowy powykonawczej w przyszłości”, wykonawcy, celem uzyskania

zamówienia mogą dopuścić się czynów nieuczciwej konkurencji i wprowadzania

zamawiającego w błąd - str. 4 odwołania), a poprzez odwołanie, podjął próbę jej zmiany.

Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że w okolicznościach faktycznych zarzutu

odwołujący nie ujął niejasności co do tego, czy umowę o pracę należy rozumieć jako umowę

o współpracy (kwestia podnoszona na rozprawie przez przystępującego po stronie

odwołującego) stąd skład orzekający Izby, ze względu na przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp

(„Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”) nie mógł się

do tegoż odnieść. Jedynie zatem na marginesie odnotować należy, że na rozprawie

zamawiający oświadczył, że w szczególności umowa o pracę winna być rozumiana jako

umowa o współpracy.

W ocenie składu orzekającego Izby nie można także przypisać ustanowionym przez

zamawiającego zasadom przyznawania punktów braku jednoznaczności w kontekście

dopuszczenia przez zamawiającego możliwości realizacji umowy przez podwykonawców.

Po pierwsze, bez wątpienia zamawiający posłużył się pojęciem wykonawcy, a nie

podwykonawcy.

Po wtóre, w konsekwencji powyższego zamawiający przewidział przyznanie punktów

za konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy, a nie podwykonawcy/podwykonawców.

Po trzecie, dopuszczenie przez zamawiającego możliwości powierzenia przez

wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy odnieść należy do objętych

przedmiotem zamówienia usług - świadczenia kompleksowych usług z zakresu zapewnienia

zasobów ludzkich z branży IT do wykonywania zadań w ramach projektów i prac

realizowanych przez zamawiającego w ramach umowy ramowej przez okres 24 miesięcy od

dnia zawarcia umowy ramowej, obsługi kadrowo-płacowej konsultantów, zapewnienia

nadzoru nad realizacją umowy w zakresie niezbędnym do zapewnienia ciągłości

świadczenia usług przez konsultantów.

Odwołujący nie wskazał przy tym przepisu, w którym upatruje powinność

zamawiającego (tu: aby uwzględnić w kryterium, aby konsultant aktywny danego profilu mógł

być związany umowę o współpracy z podwykonawcą).

Trafnie natomiast podniósł zamawiający, że „możliwość powoływania się na potencjał

podmiotów trzecich przewidziana została w ramach instytucji warunków udziału

w postępowaniu, przy czym w tej sytuacji podmiot trzeci - podwykonawca, który przekazuje

Wykonawcy swój potencjał zobowiązany jest zrealizować usługi, w odniesieniu do których

potencjał ten jest użyczany w toku realizacji zamówienia.” (str. 9 akapit ostatni, str. 10 akapit

pierwszy Odpowiedzi na odwołanie).

W ocenie składu orzekającego Izby wymóg przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, aby

zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji

przedstawionych przez wykonawcę nie należy utożsamiać z obowiązkiem zamawiającego

weryfikacji przedstawianych przez wykonawców informacji przed przyznaniem punktów

(i wskazaniem sposobu weryfikacji w SIWZ), ponieważ brzmienie tegoż przepisu wniosku

takiego nie uzasadnia; uznać należy, że chodzi tu o obiektywną możliwość weryfikacji

informacji przedstawianych przez wykonawców.

Jak podnosił zamawiający „przepisy nie nakładają na zamawiającego obowiązku

żądania dokumentów na potwierdzenie prawdziwości, czy rzetelności oświadczeń

odnoszących się do spełniania kryteriów oceny ofert w Postępowaniu, co ma miejsce

w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu o wartości powyżej progów unijnych”

(str. 11 akapit pierwszy odpowiedzi na odwołanie).

Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał, iżby informacja o liczbie

konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy nie była weryfikowalna, a co najwyżej, że jest

to czasochłonne i wymaga zaangażowania dużych sił ze względu na potencjalnie dużą liczbę

konsultantów aktywnych pozostających w bazach wykonawców (dużą liczbę umów

o współpracy i informacji o ich kwalifikacjach i doświadczeniu), przy czym odwołujący nie

uprawdopodobnił nawet konsultanci w jakiej liczbie mogą wchodzić w grę - w toku rozprawy

odwołujący podał liczbę 100 000 konsultantów (str. 4 Protokołu posiedzenia i rozprawy),

natomiast z przedłożonego przez zamawiającego wyciągu z SIWZ wynika, że najwyższa

punktacja została przewidziana dla programistów Java w bazie wykonawcy w ilości

„zaledwie” powyżej 500.

Pomocniczo odwołać się także należy do praktyki zamówień publicznych, w których

powszechnie zamawiający ustalają zasady przyznawania punktów w przypadku kryteriów

pozacenowych na podstawie informacji przedstawianych przez wykonawców

w Formularzach ofertowych (np. okres gwarancji, termin realizacji, termin płatności).

Odnosząc się do dopuszczenia przez zamawiającego, aby jedna i ta sama osoba

pełniła różne funkcje / specjalności i obawy odwołującego, że „de facto kryterium to można

wykazać bardzo małym zespołem osób’ (str. 5 odwołania) skład orzekający Izby wskazuje,

że zamawiający zastrzegł, że nie dopuszcza wskazywania tej samej osoby na więcej niż

jeden profil (Rozdział IX pkt III ppkt 2) trzeci akapit), a nadto modyfikacją z dnia

6 marca 2020 r. nadał postanowieniu Załącznika nr 1 do SIWZ brzmienie: „Zamawiający

zaznacza, że dopuszcza by jedna i ta sama osoba pełniła różne funkcje/specjalności na

etapie realizacji umowy ramowej/wykonawczej”, co czyni obawę odwołującego nieaktualną.

Skład orzekający Izby stanowczo odrzuca zawoalowaną sugestię odwołującego

jakoby wykonawcy - uczestnicy rynku zamówień publicznych, składając oferty czynili to bez

poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy z zamieram wprowadzenia zamawiającego

w błąd („Potencjalnie, zapis ten można uznać za realizowany również w sytuacji, gdy

wykonawca zawrze umowę z Konsultantem na jeden dzień roboczy - dzień składania ofert.

Działanie takie może być uzasadnione celem uzyskania przez wykonawcę jak najwyższej

liczby punktów, jednak może i powinno być ono kwalifikowane jako czyn nieuczciwej

konkurencji i wprowadzenie zamawiającego w błąd’ - str. 4 odwołania, „Opisany przez

Zamawiającego sposób oceny (.) może podlegać nadużyciom’ - str. 5 odwołania).

Odnosząc się końcowo do sformułowanych przez odwołującego żądań (str. 6 i 7

odwołania), skład orzekający Izby wskazuje, że bądź pozostają niespójne z zarzutem

(rozszerzenie kwestionowanego jako naruszającego przepisu ustawy Pzp kryterium o bazy

podwykonwców), bądź przedstawiają w istocie inną, dopuszczalną propozycję sposobu

oceny (np. „punktacja cząstkowa dla każdego profilu, precyzująca przyznawaną liczbę

punktów za dany przedział liczby osób, a następnie sumowanie takich punktów

cząstkowych”, „określenie maksymalnej punktowej liczby Konsultantów’ - str. 6 odwołania

ostatni akapit).

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając

odwołanie i przychylając się do oceny zamawiającego wyartykułowanej w Odpowiedzi na

odwołanie - str. 5, że przyjęta przez niego konstrukcja kryteriów „została więc pomyślana

w ten sposób, by do etapu zamówień realizacyjnych zakwalifikować i wybrać takich

wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną

(element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi

rekruterskiej, polegającej na dostarczeniu wymaganych w zapytaniu specjalistów

o kwalifikacjach opisanych w OPZ”, tym bardziej w sytuacji, gdy „oferta na usługi będące

przedmiotem zamówienia, tj. usługi rekrutacyjne/zapewnienia personelu informatycznego

(...) ma być składana zasadniczo w terminie 7 dni”.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ...............................................

KIO 380/20

16