KIO 377/20

Sygn. akt: KIO 377/20

WYROK

z dnia 10 marca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Katarzyna Prowadzisz

Irmina Pawlik

Magdalena Grabarczyk

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2020 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 roku przez

wykonawcę Portal PZP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Urząd Zamówień Publicznych

w Warszawie

przy udziale wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

377/18 po stronie Zamawiającego

orzeka

1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu odwołania numer 3 i 4.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Portal PZP spółka z ograniczona

odpowiedzialnością z siedziba w Rzeszowie i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Portal

PZP spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w Rzeszowie tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

Sygn. akt: KIO 377/20

Zamawiający - Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

Budowa Platformy e-Zamówienia oraz usługi Inżyniera Kontraktu.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 września 2019 roku pod numerem 2019/S 179-436540.

24 stycznia 2019 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „p.z.p.”

lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

a) zaniechania wykluczenia wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne spółka

akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Pentacomp"), pomimo tego, że wykonawca

ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego dla Części I

Zamówienia w Rozdziale IV pkt. 3.1 SIWZ, dotyczącego wykonania w okresie 3 lat

przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 usług o wartości co najmniej 3

000 000,00 zł brutto każda, polegającego na zaprojektowaniu architektury

rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego oferującego usługi

publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowanych użytkowników w sieci

Internet, podczas gdy wskazane w pkt 1 i pkt 2 wykazu usług (złożonego przez

Pentacomp na wzorze Załącznika nr 1f SIWZ, dalej: „Wykaz Usług”) projekty pn.

„Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1” i „Rozbudowa

Systemu P1” nie spełniają ww. wymagań ( Zarzut 1.1),

b) zaniechania wykluczenia wykonawcy Pentacomp, pomimo tego, że wykonawca ten

nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego dla Części I Zamówienia w

Rozdziale IV pkt. 3.2 SIWZ, dotyczącego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert co najmniej 1 usługi polegającej na administrowaniu

systemem teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w chmurze

obliczeniowej przez okres minimum 12 miesięcy, podczas gdy wskazany w pkt 3

Wykazu Usług projekt pn. „System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów

Akcyzowych EMCS Pi" nie spełnia ww. wymagań SIWZ (Zarzut 1.2),

c) zaniechania wykluczenia wykonawcy Pentacomp, pomimo tego, że wykonawca ten

nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu wskazanego dla Części I Zamówienia w

Rozdziale IV pkt, 3.3 ppkt 6) SIWZ dotyczącego wymogu dysponowania osobami

(Kluczowym Personelem) skierowanymi do realizacji zamówienia - w zakresie

Administratora systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DevOps.

Wskazany przez Pentacomp Administrator DevOps nie spełnia ww. warunku udziału

w Postępowaniu, ponieważ co najmniej jeden z systemów którym administrował nie

oferował usług publicznych, ponieważ był to system do zarządzania i monitorowania

urządzeń produkcyjnych, a użytkownikami byli pracownicy podmiotów komercyjnych

(Zarzut 1.3),

d) zaniechania wykluczenia Pentacomp z Postępowania pomimo tego, że w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (alternatywnie lekkomyślności

lub niedbalstwa) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co

do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które to informacje mają istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (tj. decyzję o

wyborze oferty najkorzystniejszej) (Zarzut 2),

e) oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp pomimo tego,

że powinna ona uzyskać niższą punktację (Zarzut 3),

f) zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części oferty Pentacomp zastrzeżonej

jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym w szczególności w zakresie wykazu osób

składanego na potwierdzenie kryteriów pozacenowych i spełnienia warunków udziału

w postępowaniu (Załączniki nr 1d i 1e) podczas gdy informacje te nie spełniają

przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnica przedsiębiorstwa (zarzut

4),

g) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp pomimo tego, że

wykonawca ten powinien zostać wykluczony z Postępowania oraz zaniechania

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej (Zarzut 5),

ewentualnie

h) zaniechania wezwania Pentacomp do wyjaśnień w zakresie:

- wskazanych w pkt 1 i 2 Wykazu Usług projektów pn, „Pierwszy przyrost

Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu Pr i „Rozbudowa Systemu P1”

podczas gdy z treści referencji udzielonych przez GSIOZ przedłożonych na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wynika, że

projekty te realizowane były w zakresie zgodnym z wymogami SIWZ,

- wskazanego w pkt 3 Wykazu Usług projektu pn. „System Przemieszczania

oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych CMOS PI', podczas gdy przedłożone

przez Pentaeomp Protokoły Odbioru Okresu Rozliczeniowego wskazują na

przedmiotowo Inny projekt realizowany w terminie i zakresie

nieodpowiadającym wymogom SiWZ (Zarzut 6).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Pentacomp z

Postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo tego,

że Pentacomp nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie

wskazanym w: Rozdziale IV pkt 3.1 SIWZ (Zarzut 1.1), Rozdziale IV pkt 3.2 SIWZ

(Zarzut 1.2), Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt. 8) SIWZ (Zarzut 1.3),

2) art. 24 ust. 1 pkt 16,alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w zw. z art. 24 ust 4

ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez przyjęcie dokumentów i informacji

składanych przez Pentacomp w zakresie spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu i zaniechanie wykluczenia Pentacomp z Postępowania, a w

konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Pentaeomp (ewentualnie

lekkomyślności lub niedbalstwa) przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które to

informacje mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

Postępowaniu,

3) art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez niewłaściwą ocenę oraz wybór

oferty Pentacomp jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy

zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w Postępowaniu wykonawca ten

winien był otrzymać niższą punktację,

4) art. 8 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.) (dalej jako: „u.z.n.k.”) w zw. z

art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia części oferty Pentacomp w

zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, pomimo tego, że nie spełniają one

przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnica przedsiębiorstwa,

ewentualnie

5) art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy

Pentacomp w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w

Rozdziale IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ, podczas gdy przedłożone na potwierdzenie

należytego wykonania dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez Pentacomp

warunków udziału w postępowaniu,

6) art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie

wyżej wymienionych przepisów ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Pentacomp,

- wykluczenie z Postępowania wykonawcy Pentacomp,

- odtajnienie części oferty Pentacomp w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu,

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

- wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,

ewentualnie

- wezwanie Pentacomp do wyjaśnień w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści

odwołania,

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm

przepisanych i zgodnie fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest

wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu, która została sklasyfikowana przez

Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z ustawa

czynności Zamawiającego i wykluczenie wykonawcy Pentacomp spowoduje, że oferta

Odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co spowoduje uzyskanie

przez Odwołującego przedmiotowego Zamówienia. Ewentualne nieuwzględnienie

niniejszego odwołania pozbawi Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego

Zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci

utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując Zamówienie. Okoliczności

te wyczerpują przesłanki z art 179 ust. 1 ustawy warunkujące dopuszczalność wniesienia

odwołania.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zarzut 1 - zaniechanie wykluczenia z Postępowania Pentacomp pomimo tego, że

wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo tego, że Pentacomp nie wykazał

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, nie został przez Zamawiającego wykluczony

z Postępowania. Zaniechanie to skutkuje naruszeniem art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt

12 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Wykonawca Pentacomp nie spełnił warunków udziału w następującym zakresie wskazanym

dla Części I Zamówienia w: Rozdziale IV pkt 3.1 SIWZ (zarzut 1.1), Rozdziale IV pkt 3.2

SIWZ (zarzut 1.2), Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt 6 SIWZ (zarzut 1.3).

W zakresie zarzutu 1.1 -

zgodnie z pkt 3.1 Rozdziału IV SIWZ dla Części i Zamówienia - dla potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

Zamawiający wymagał min. wykazania, „że w okresie ostatnich 3 iat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

co najmniej 2 usługi o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony każda,

polegające na zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu

teleinformatycznego oferującego usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000

identyfikowanych użytkowników w sieci internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z

następujących cech:

a) Została w nim wdrożona usługa generowania i ochrony kluczy kryptograficznych

używanych przez aplikacje i usługi w chmurze z wykorzystaniem sprzętowego modułu

zabezpieczeń (HSM, hardware security module),

b) zbudowany został w oparciu o niezależne skalowalne mikroserwisy* na poziomie

architektury,

c) wykorzystany w nim został interfejs programistyczny aplikacji {komunikacja

zewnętrzna i wewnętrzna) zgodny z wytycznymi REST jako jedynego miejsca styku

pomiędzy serwisami,

d) posiadał komponent bezpieczeństwa zgodny z normą PN-ISO/IEC 27001:2014 lub

normą PN-EN ISO 22301:2014 lub równoważną,

e) komponenty systemu byty wdrażane jako kontenery uruchamiane w środowisku

chmurowym**”.

Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w Postępowaniu Pentacomp

wskazał projekty pn. (i) „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1” i

(ii) „Rozbudowa Systemu P1” realizowane na rzecz Zamawiającego - Centrum Systemów

Informatycznych Ochrony Zdrowia („CSIOZ”).

Produktami zamówienia usługi wykazanej w poz. 1 Wykazu Usług (o której mowa poniżej)

była budowa Podsystemów Systemu P1, co wynika z dokumentacji przetargu na

dokończenie Systemu P1 (załącznik nr 1 do Umowy na cz,1 i na cz. 2 postępowania na

„Dokończenie budowy Projektu pn. Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i

Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych (Projekt P1), jego utrzymanie

i rozwój WZP.270.101.20ir), tj,:

„Pkt 4 Stan Projektu P1 na dzień zawarcia Umowy

Projekt P1 podlegał podziałowi na dwie fazy realizacyjne:

1) Faza 1 - wytworzenia Podsystemów oraz zakup infrastruktury CSIOZ na potrzeby

Systemu P1;

2) Faza 2 - dokończenie budowy i wdrożenie Systemu P1.

Celem Fazy 1 było wytworzenie Podsystemów składających się na System P1, Wytworzone

w tej fazie oprogramowanie zostało zaplanowane i przygotowane niezależnie dla każdego z

przyrostów jako Podsystemy, które w kolejnej fazie podlegać będą integracji. Dodatkowo w

ramach Fazy 1 zakupiono Infrastrukturę CSiOZ na potrzeby Systemu P1.

Faza 1 zakończyła się przed przystąpieniem Wykonawcy do realizacji Umowy, ale w związku

z jej wynikami do realizacji Zadania muszą zostać wykorzystane Podsystemy wytworzone w

1 Fazie Projektu P1 oraz dostarczona infrastruktura CSIOZ.

Wykaz Podsystemów wytworzonych w 1 Fazie zawarto w Załączniku nr 1a do Umowy, a

wykaz infrastruktury CSIOZ zawiera Załącznik nr 12 do Umowy.

Rozpoczęto realizację Fazy 2, która obejmuje dokończenie budowy Systemu P1 o

Podsystemy, które nie były dotychczas wytworzone, przeprowadzenie procesu integracji

Podsystemów oraz ich wdrożenie”.

Z powyższego wynika, że w ramach pierwszej umowy powstały Podsystemy Systemu P1. Z

kolei ich wdrożenie nastąpiło dopiero w ramach umowy na Dokończenie budowy Projektu

pn. Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o

Zdarzeniach Medycznych (Projekt P1), jego utrzymanie i rozwój WZP.270.101.2017 w części

1 pomiędzy CSIOZ a konsorcjum EC2 SA, S&T Poland Sp. z o.o, i S&T Services Polska Sp,

z o.o.

Odwołujący podał, że te usługi wskazane w poz. 1 i 2 Wykazu Usług (o których mowa

powyżej) nie spełniają omawianego warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ systemy te

były uruchamiane w ramach wykazywanych przez Pentacomp usług na środowisku

testowym, a nie wdrażane produkcyjnie. Powyższe potwierdza sam wystawca referencji -

CSIOZ - w treści udzielonych referencji, gdzie w ostatnich akapicie wskazuje:

a) dla projektu „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1”:

Dodatkowo Wykonawca zrealizował wdrożenie Systemu PI na Środowisko testowe

oraz wdrożenie Systemu P1 w zakresie interfejsów sieciowych e-Recepty na

środowisko integracji.

b) dla projektu „Rozbudowa Systemu P1":

e-recepty, Ponadto Wykonawca zrealizował wdrożenie Systemu P1 na środowisko

testowe oraz wdrożenie Systemu P1 w zakresie interfejsów sieciowych e-skierowania

na środowisko integracji.

Odwołujący podał wskazując na wyrok z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2469/19

wydanym w toku niniejszego Postępowania i w odniesieniu do omawianych warunków

udziału w Postępowaniu - kluczową kwestią było wdrożenie systemu. W przypadku

uruchomienia go na środowisku testowym, wbrew literalnemu brzmieniu referencji,

o wdrożeniu z przyczyn oczywistych nie może być mowy gdyż takie dokonywane jest dopiero

w środowisku produkcyjnym, nie zaś testowym. W wyroku tym w odniesieniu do usługi

wskazanej przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału

w Postępowaniu, Izba stwierdziła, że usługi te „nie spełniały już wymogu dotyczącego ich

wykonania w systemie teleinformatycznym, gdyż ten system nie powstał i nie były

wykonywane dla podmiotu zamawiającego".

Stosując więc analogię do projektów wskazanych w pkt 1 i 2 Wykazu Usług Pentacomp

należy z całą stanowczością stwierdzić, że projekty te nie odpowiadają wymogom SIWZ

interpretowanej zgodnie z wytycznymi sformułowanymi przez Izbę - co w konsekwencji

winno skutkować wykluczeniem Pentacomp z uwagi na niespełnienie ww. warunków udziału

w Postępowaniu.

W zakresie zarzutu 1.2 -

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie wykluczył Pentacomp z Postępowania pomimo

tego, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 3.2

Rozdziału IV SIWZ dla Części I Zamówienia. W tym warunku udziału w Postępowaniu dot.

zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał wykazania, aby:

„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych również wykonuje) co najmniej 1 usługę polegającą na administrowaniu systemem

teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w chmurze obliczeniowej przez

okres minimum 12 miesięcy.

Zamawiający dopuszcza wykazanie się spełnieniem warunku, o którym mowa w pkt 3.2.

również w przypadku wskazania przez Wykonawcę realizacji zamówienia obejmującego

usługę zaprojektowania architektury rozwiązania, budowy i wdrożenia systemu

teleinformatycznego wraz z usługą utrzymania w ramach jednej umowy.

W odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych część zamówienia faktycznie

wykonana musi spełniać wymogi określona przez Zamawiającego".

Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Pentacomp wskazał

projekt pn. „System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych EMCS PL" wraz z

potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia w postaci Protokołów Odbioru Okresu

Rozliczeniowego.

Mając na uwadze daty dokonywanych odbiorów wynikających z przedłożonych przez

Pentacomp protokołów oraz bazując na terminach wskazanych w OPZ (zamówienia

realizowanego dla Min. Finansów) dla danych etapów tego projektu - Odwołujący zauważył,

że prace wykonywane na rzecz systemu EMCS PL były wykonywane w okresie

nieodpowiadającym wymogom wskazanym SIWZ.

W tabeli wskazał Odwołujący:

Etap 1 - zakres: Wdrożenie wymagań unijnych dla fazy 3.1 oraz połączenie

z systemem AIS dla istniejący środowisk EMCS PL; termin zakończenia: 13 luty 2014 rok,

Etap 2 - zakres:

- Integracja EMCS 2 PI z innymi systemami realizowanymi w ramach programu e-Cło

na infrastrukturze CPD MF dla wszystkich środowisk EMCS PL 2,

- Zmiany zgodnie z wymaganiami użytkowników oraz zmiany funkcjonalne związane

z przebudową architektoniczną systemu EMCS PL 2 opisane w rozdziale 4,

- Migracja danych systemu EMCS PL do EMCS PL 2 na infrastrukturę CPD MF,

- Utrzymanie systemu,

termin zakończenia: 9 miesięcy od daty odbioru etapu t nie później niż do 15 listopada 2014r

Etap 3 - zakres: Utrzymanie i rozwój systemu EMCS PL 2; termin zakończenia: 48 miesięcy

od daty odbioru etapu 2.

Zgodnie z powyższym podziałem etapów zamówienia, wszelkie prace przy systemie EMCS

PL (a więc także administrowanie tym systemem) zostały wykonane do 15 listopada 2014 r.,

wobec czego termin realizacji zamówienia nie odpowiada okresowi wskazanym ww. warunku

udziału w Postępowaniu.

Na marginesie Odwołujący wskazał , że system EMCS PL nie byt rozwiązaniem

chmurowym, wobec czego również w warstwie merytorycznej nie odpowiadał wymogom

SIWZ.

Nie bez znaczenia w kontekście stawianego zarzutu pozostają definicje systemów

wynikające ze wzoru umowy, a które to wyraźnie rozróżniają EMCS PL I EMCS PL 2 jako

dwa odrębne systemy. Nadto, jak wprost zostało wskazane w treści omawianego warunku

udziału w Postępowaniu, wymóg dotyczył administrowania (jednym) systemem, a nie

wieloma systemami. Wszelkie więc próby łączenia prac dla obu tych systemów należy uznać

za nie odpowiadające wymogom SIWZ.

Wzór umowy postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Finansów:

EMCS PL - Krajowy System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych -

działający od 1 stycznia 2011 r. system informatyczny, do obsługi przemieszczeń wyrobów

akcyzowych realizowanych w procedurze zawieszenia poboru akcyzy zarówno krajowych jak

i wcwnątrzwspólnotowych a także przemieszczeń po imporcie oraz z przeznaczeniem na

eksport, EMCS PL zintegrowany jest z Systemami ECS, OSOZ SEED oraz modułem RAM.

Pod pojęciem systemu EMCS PL rozumie się również generator komunikatów używany

przez podmioty do tworzenia komunikatów.

EMCS PL 2 - Krajowy System Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych

powstały na skutek realizacji niniejszego Zamówienia.

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że Pentacomp omyłkowo podał system EMCS

PL zamiast EMCS PL 2 (co w ocenie Odwołującego nie miało miejsca i o czym będzie mowa

w uzasadnieniu do Zarzuty 2) to Zamawiający powinien był zweryfikować poprawność

podanych informacji, np. w drodze wezwania Pentacomp do złożenia stosownych wyjaśnień.

Przyjmując hipotetycznie, na podstawie protokołów odbioru, że intencją Pentacomp było

jednak posłużenie się referencją z realizacji prac przy realizacji systemu EMCS PL 2 - to

prace te również nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, i to co

najmniej z kilku powodów:

a)Wartość systemu - omawiany warunek udziału w Postępowaniu wskazywał na wartość

systemu, którego dotyczyć miało administrowanie systemem teleinformatycznym, a która to

wartość powinna wynosić co najmniej 3.000.000,00 zł, Tymczasem wartość umowy całego

projektu, na który powołuje się Pentacomp wyniosła brutto 4.609.619,34 zł.

Odejmując jednak składowe, które wpływają na wartość umowy, ale nie wpływają na wartość

całego systemu okazuje się, że jego wartość nie przekracza wymaganych 3 min zł.

Jak wskazał bowiem Pentacomp w Wykazie Usług (ponad) 900.000 zł z tytułu tej umowy

zostało przeznaczone na samo administrowanie systemem. Odejmując ponadto

zarezerwowaną w tej kwocie, a niewykorzystaną na rozwój kwotę co najmniej 1.105.000,00

zł (na którą składa się 850(dni) co najmniej 1300 zł brutto) i koszt prac zrealizowanych

w ramach Etapu 1 na rzecz EMCS PL („1"), to z prawdopodobieństwem graniczącym

z pewnością można stwierdzić, że wartość wytworzenia systemu EMCS PL 2 nie

przekroczyła wymaganych w warunku 3 mln zł

Okres administrowania systemem o wartości min. 3 min zł - wątpliwości ponadto pozostawia,

a co w żaden sposób nie wynika z dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu przez Pentacomp, jaką wartość posiadał system EMCS

PL 2 w okresie administrowania zgodnym z SIWZ. Mając na uwadze treść ww. warunku

mówimy o przedziale czasowym pomiędzy 17.10.2016 (3 lata przed terminem składania

ofert) a 13.11.2018 (Wedy Pentacomp zakończył realizację umowy z Ministerstwem

Finansów). Tym samym, Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie miał

podstaw do stwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu.

W zakresie zarzutu 1.3 -

Pentacomp nie spełnił warunku udziału w postępowaniu również w odniesieniu do warunku

wskazanego dla Części I Zamówienia w Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt. 6) SIWZ, w myśl którego

wykonawca powinien wykazać, że:

„dysponuje osobami (Kluczowym Personelem) skierowanymi do realizacji zamówienia,

zgodnie z poniższymi wymaganiami: (...)

6. Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DeyOps (co najmniej

1 osoba), który spełnia łącznie następujące warunki:

a. posiada wyższe wykształcenie techniczne, informatyczne, lub wyższe

bez wymaganego profilu uzupełnione studiami podyplomowymi w zakresie TIK

(technologie informacyjno-komunikacyjne),

b. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił w sumie

przez okres minimum 24 miesięcy funkcję administratora albo Inżyniera DevOps

dla co najmniej 2 systemów teleinformatycznych, z których każdy oferował usługi

publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 Identyfikowanych użytkowników w

sieci Internet, utrzymywanych w środowisku chmury obliczeniowej wdrożonych

jako kontenery uruchamiane w środowisku chmurowym**,

c. posiada certyfikat potwierdzający umiejętności projektowania i zarządzania

lub administrowania oferowanym środowiskiem chmurowym np. Microsoft MCSD

w zakresie AZURE.

W toku oceny spełnienia ww. warunku udziału Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2020 r.

zwrócił się w trybie z art. 26 ust. 4 ustawy do Pentacomp o wyjaśnienie czy referencyjny

projekt/system, którym posłużył się Pentacomp odpowiada wymogom SIWZ

tj. czy posiadał wymaganą dostępność dla 20 000 identyfikowalnych użytkowników oraz kto

jest identyfikowanym użytkownikiem:

Dodatkowo, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wzywa do

złożenia wyjaśnień do Wykazu osób, składanego na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu, w zakresie dotyczącym:

1.informacji potwierdzających posiadanie przez osobę wskazaną do pełnienia roli Eksperta

ds. bezpieczeństwa ważnego certyfikatu potwierdzającego uprawnienia audytora IT. Proszę

o przekazanie informacji pozwalającej na stwierdzenie ważności wskazanego w Wykazie

certyfikatu CISA.

2. osoby wskazanej do pełnienia roli Administratora systemu utrzymywanego w chmurze

Obliczeniowej/DevOps:

2.1w Wykazie osób dla tej osoby w pozycji 2. wskazano Projekt/System, którego nazwa nie

precyzuje charakteru świadczenia usług, w tym dostępności dla 20 000 identyfikowalnych

użytkowników poprzez sieć internet. Proszę o doprecyzowanie dla wskazanego systemu kto

jest identyfikowalnym użytkownikiem a tym samym czy system umożliwia zarządzanie

minimum 20 000 użytkowników?

Pentacomp w dniu 11 lutego 2020 r, udzielił następującej odpowiedzi:

2.W zakresie osoby wskazanej do pełnienia roli Administratora systemu utrzymywanego

w chmurze Obliczeniowej/PeuOps:

2.1Doprecyzowując dla wskazanego, w wykazie osób dla tej osoby w pozycji 2. systemu

identyfikowalnym użytkownikiem systemu są pracownicy przedsię&iorstw korzystających

z systemu do zarządzania I monitorowania urządzeń przemysłowych. System pozwala

na obsługę co najmniej 20 000 identyfikowalnych użytkowników, jest w pełni skalowalny

i jest dostępny z sieci Internet poprzez stronę WWW Jak również dedykowaną aplikację

mobilną.

2.2Potwierdzamy, że czas realizacji - daty początek i koniec podane w Wykazie osób

są równoznaczne z okresem pełnienia przez wskazaną osobę wymaganej funkcji.

W ocenie Odwołującego w powyższej odpowiedzi (pkt 2.1.) Pentacomp wprost wskazał,

że przedstawiony przez niego referencyjny projekt jest niezgodny z wymogiem SiWZ,

ponieważ co najmniej jeden z systemów, którym administrował nie oferował usług

dostępnych publicznie - był to system do zarządzania i monitorowania urządzeń

produkcyjnych i wprost potwierdził, że użytkownikami byli pracownicy przedsiębiorstw

korzystających z systemu. Oznacza to, że system ten nie jest dostępny publicznie, a dostęp

do niego jest uzależniony chociażby od podpisania umowy, dokonania opłat i wykonania

działań administratorskich zezwalających na dostęp do konkretnych urządzeń.

Kwestię braku oferowania usług publicznie dostępnych przez wskazany system potwierdza

niejako sam Zamawiający, który nie odtajnił informacji o tym systemie/tej usłudze.

W przeciwnym bowiem przypadku, tj. gdyby system oferował usługi publicznie dostępne to

brak byłoby podstaw do utajnienia tych informacji przez Pentacomp, jak również utrzymania

tej tajemnicy przez Zamawiającego.

W kontekście powyższego wymogu przytoczyć należy stanowisko Krajowej Izby

Odwoławczej z wyroku z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2589/19, w którym Izba

podjęła się rozstrzygnięcia i zdefiniowania sformułowania „usług publicznie dostępnych",

których realizacja podobnie jak w niniejszym Postępowaniu stanowiła element warunku

udziału w postępowaniu. W wyroku tym Izba wskazała w kontekście definicji „usług

publicznie dostępnych”, te „wymienione funkcjonalności będą dostępne zwykłemu

użytkownikowi, a samo wykonanie systemu, który taką możliwość ma jedynie potencjalnie,

nie faktycznie jest niewystarczające. (...) Skoro, co niespornie ujawniła rozprawa, system

wykonany przez odwołującego nie zapewnia przeciętnemu użytkownikowi dostępu

do wymienionych funkcjonalności w pełnym zakresie, gdyż konieczne są ku temu zabiegi ze

strony administratora, odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu i został wykluczony przez zamawiającego zasadnie, bez obrazy art. 24 ust 1

pkt 12 Pzp. Odwołujący został bowiem wezwany do uzupełnienia wykazu

i wskazanie innej - niż powołana - usługi, a usługi takiej nie wskazał."

W ocenie Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że system do zarządzania

i monitorowania urządzeń przemysłowych nie jest systemem oferującym usługi publicznie

dostępne, i choćby tylko z tego względu świadczy o niespełnieniu przez Pentacomp

warunków udziału w Postępowaniu,

Mając na uwadze powyższe Zarzut 1 w całości należy uznać za zasadny.

Zarzut 2 - zaniechanie wykluczenia Pentacomp z Postępowania pomimo

przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.

Opisane powyżej działania Pentacomp prowadzą również do wniosku, że wykonawca ten

działając w warunkach co najmniej winy nieumyślnej tj. w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa, a w ocenie Odwołującego w pełni świadomie wprowadził w błąd

Zamawiającego przedstawiając informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu w zakresie omawianym powyżej, a które to informacje mają istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (tj. wybór oferty

najkorzystniejszej). Tym samym Pentacomp dopuścił się czynu, o którym mowa w art. 24 ust.

1 pkt 16 ustawy czego skutkiem powinno być wykluczenie Pentacomp

z Postępowania. Choć nie jest to istotne z punktu widzenia wypełnienia przesłanki

wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy to wskazać należy, że Zamawiający dał się

wprowadzić w błąd, przez co doprowadzony został do podjęcia określonych decyzji -

uznania, że wykonawca Pentacomp nie podlega wykluczenia z Postępowania, a które

to decyzje miały wpływ na wynik całego prowadzonego postępowania (por. wyrok KIO z dnia

23 lipca 2015 r KIO1425/15).

W kontekście tego zarzutu odwołania, szczególną uwagę zwrócił Odwołujący

na okoliczność manipulowania przez Pentacomp nazwami projektów EMCS PL (Wykaz

Usług) i EMCS PL 2 (Protokoły Odbioru), co w ocenie Odwołującego miało na celu wywarcie

na Zamawiającym błędnego przekonania o faktycznym rozmiarze prac i wartości systemu

EMCS PL 2 w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu - co

jednoznacznie świadczy o intencjonalnym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Wskazał

Odwołujący na orzeczenia Wyrok z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2345/18; wyrok z

dnia 22 maja 2018 r., sygn. akt KIO 899/18, Wyrok z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt

KIO 1978/17, których fragmenty cytował w uzasadnieniu odwołania.

Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zostać kumulatywnie spełnione

wymienione w nim przestanki, tj. przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji,

która wprowadziła zamawiającego w błąd i w jej wyniku zamawiający uznał,

iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, przy czym przedstawienie przez

wykonawcę nieprawdziwej informacji było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy skutkujące wykluczeniem z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy wystąpiły w tym Postępowaniu. Wykonawca

Pentacomp świadomie przedstawił referencyjne postępowania, w tym min. manipulując

nazwą projektu realizowanego dla Ministerstwa Finansów, budując przekonanie, że spełnia

warunki udziału w Postępowaniu. Stąd, zaniechanie wykluczenia Pentacomp przez

Zamawiającego wynika wyłącznie z jego działań, materializując wszystkie przesłanki

wynikającego z art 26 ust. 1 pkt 16.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł, że gdyby wykonawca Pentacomp

nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy to winien podlegać

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest

świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi,

że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie

z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazał i zacytował

fragment wyroku z dnia 18 września 2018 r„ sygn. akt KIO 1747/18: „Do stwierdzenia faktu

wprowadzenia w błąd zamawiającego, na podstawie ww. przepisu, wystarczy, że podana

została nieprawdziwa, tj. niezgodna z rzeczywistością informacja, bez względu na to, czy

zamawiający opierając się na własnej wiedzy był ją w stanie zweryfikować, czy też nie.

Wskazał i zacytował również fragment orzeczenia z dnia 31 lipca 2018 r., sygn. akt KIO

1401/18. Wątpliwości nie pozostawia w ocenie Odwołującego, że przedstawienie informacji

jak choćby dotyczących tego, że projekty realizowane dla CSIOZ odpowiadały wymogom

SIWZ - niezależnie od intencji Pentacomp skutkowały wprowadzeniem w błąd

Zamawiającego, a które w konsekwencji miały wpływ na czynność wyboru najkorzystniejszej

oferty. W związku z tym, z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że gdyby

wykonawca Pentacomp nie podlegał wykluczeniu na podstawie art 24 ust 1 pkt 16 ustawy to

winien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Mając na uwadze powyższe Zarzut 2 należy uznać za zasadny.

Zarzut 3 - błędna ocena i wybór oferty Pentacomp

Odwołujący podniósł zarzut w zakresie błędnej oceny oferty Pentacomp i nieuprawnionego

przyznania przez Zamawiającego temu wykonawcy dodatkowych 15 pkt w ramach kryteriów

oceny ofert. Powyższe skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy.

Zamawiający 14 lutego 2020 r., w wyniku przeprowadzonego ponownie badania i oceny ofert

przyznał wykonawcy Pentacomp łącznie 90,05 pkt, w tym 15 pkt w kryterium „Doświadczenie

i wiedza Dewelopera/Programisty zaangażowanego w realizacji zamówienia. ”

W ramach tego pozacenowego kryterium oceny ofert Pentacomp wskazał doświadczenie

Developera zdobyte w projekcie/projektach realizowanych przez niego w firmie Malkom D.

M. i Wspólnicy Sp. j. (dalej „Malkom”).

Jak wynika natomiast z oświadczenia Malkom projekt pn. „Wykonanie oprogramowania

Zarządcy Kluczy wraz z usługami dodatkowymi” wykonywany na zlecenie DXC Technologies

Sp. z o.o. był jedynym projektem realizowanym przez Malkom w latach 2014-2019, który

obejmował swoim zakresem wdrożenie usługi chmurowej typu Key Management Service

(MKS) - i jedynym który był zgodny z ww. kryterium oceny ofert (Rozdział XI pkt 5.2 SIWZ).

Odwołujący w swojej ofercie również wskazał ww. projekt realizowany przez Malkom

i doświadczenie p. R. J. (współpracownika Malkom), który przez ponad 3 miesiące pełnił rolę

dewelopera/programisty przy wdrożeniu usługi chmurowej typu Key Management System

(KMS) w tym projekcie.

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie przyznał punktów w przedmiotowym kryterium

Odwołującemu, oraz mając na uwadze wyrok Izby (sygn. akt KIO 2469/19), w myśl którego

realizacja projektu przez Malkom nie spełnia omawianego kryterium oceny ofert -

Zamawiający przy ponownej ocenie oferty Pentacomp zgodnie z wytycznymi Izby

nie powinien był przyznać 15 pkt w ramach tego kryterium Pentacomp, analogicznie

jak uczynił to w przypadku oferty Odwołującego. Jeżeli natomiast Pentacomp w ofercie

na potwierdzenie spełnienia wymogów w ramach powyższego kryterium przedstawił inny

projekt realizowany przez Developera w ramach współpracy z Malkom, to zgodnie

z przywołanym oświadczeniem Malkom, projekt ten nie spełnia wymogów Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie przedmiotowego zarzutu jako samoistnego, ponieważ

ma on wpływ na pozycję w rankingu w przypadku uwzględnienia części zarzutów skargi

na orzeczenie Izby (KIO 2469/19) wniesionej przez Odwołującego w dniu 21 lutego 2020 r.

Zarzut 4 - zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia części oferty

Pentacomp

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art 8 ust. 1-3 ustawy w związku z art. 11

ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odtajnienia złożonych wraz

z ofertą: załącznika nr 1 do JEDZ, Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego, dokumentów

podmiotu udostępniającego Pentacomp swoje zasoby, Załączników nr 1d i 1e zawierających

wykazy osób składanych na potwierdzenie kryteriów pozacenowych i potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu - pomimo tego, że nie spełniają one

przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Odwołujący zaznaczył, że po unieważnieniu przez Zamawiającego czynności wyboru i oceny

ofert i do dnia ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie uzyskał informacji od

Zamawiającego odnośnie zakończenia procesu badania skuteczności zastrzeżenia jako

tajemnicę przedsiębiorstwa oświadczeń i dokumentów złożonych przez Pentacomp.

Wskazując orzecznictwo Izby z dnia 5 grudnia 2018 r., KIO 2395/18 zacytował, że: „termin

na wniesienie odwołania co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy liczyć od dnia

poinformowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty

najkorzystniejszej (...) albowiem data wyboru najkorzystniejszej oferty jest niewątpliwie datą,

w której Zamawiający kończy badanie i ocenę ofert. (...) terminem, od którego należy liczyć

bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa jest data

podjęcia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Nadto, na kanwie wyroku 2 dnia 27 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2440/19) Izba nakazała

odtajnić informacje zawarte w ofercie Odwołującego dotyczące obu Wykazów osób zdolnych

do wykonania zamówienia, zobowiązań do użyczenia zasobów, JEDZ podmiotów, które

użyczyły zasoby Odwołującemu.

Izba wskazała więc miernik staranności jaki należy stosować w odniesieniu do informacji

będących przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem

Zamawiający dokonał odtajnienia części oferty Odwołującego, pozostawiając analogiczne

części oferty Pentacomp zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - naruszając tym

samym zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy.

W ocenie Odwołującego, Pentacomp wraz z ofertą nie wykazał, że zastrzeżone przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k. W uzasadnieniu

dotyczącym utajnionych informacji wykonawca ten uzasadnia zastrzeżenie wyłącznie

w sposób ogólnikowy, nie zawierając przy tym żadnych dowodów potwierdzających

zasadność tego zastrzeżenia. Tymczasem jak wskazuje w swojej opinii i podobnie Izba

w wyrokach dotyczących przedmiotowego postępowania z dn. 27 grudnia 2019 r. (sygn. akt

KIO 2440/19) i z dn. 20 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19) ustawodawca

choć pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących realizacji obowiązku

wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak, zawarte w treści

art. 8 ust. 3 ustawy pojęcia „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w ramach

wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uz.n.k., w odniesieniu do

zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś

ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Również orzecznictwo Izby nie pozostawia w tym zakresie wątpliwości

i wskazuje, iż wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć miejsce

w szczególności, w odniesieniu do przesłanek określających charakter zastrzeganych

informacji (techniczny, technologiczny, organizacyjny etc.), które powinny być

uprawdopodobnione przez ustalenie obiektywnych (nawet jeżeli tylko swoistych

i odnoszących się tylko do danego wykonawcy) faktów przesądzających o tego typu

charakterze zastrzeżonych danych (por. wyrok KIO z dnia 12 września 2012 r., sygn. akt KIO

1921/12). Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor

tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać przy tym na złożeniu dowodów mających

postać np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu

określonych okoliczności w poufności. W zakresie wykazania przesłanki podjęcia działań

niezbędnych dla zachowania poufności zastrzeganej informacji Odwołujący wskazał

i zacytował wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 528/10, „wykonawca

powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania, które zostały podjęte

przez wykonawcę, tj. np, wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi,

iż powyższa (zastrzeżona - przyp. wŁ) informacja nie może zostać w żaden sposób

upubliczniona.” Odwołujący argumentował, za UZP w cytowanej powyżej opinii,

że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

powoduje każdorazowo obowiązek dokonania przez zamawiającego oceny zasadności

powyższego zastrzeżenia w oparciu o przepisy u.z.n.k. Ocena zamawiającego w powyższym

przedmiocie odbywa się w oparciu o dowody, jakie wykonawca przedłożył do upływu

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli jednak

wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle przepisów u.z.n.k.,

zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art 8 ust.

3 ustawy. Odwołujący kolejny raz powołał i zacytował wyrok z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt

KIO 291/15 „brak takich wyjaśnień (wykazujących zasadność zastrzeżenia - przyp. wł.) lub

złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego

obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3

p.z.p. ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie

utajnionych informacji” (analogiczne stanowisko Izba zajęła w wyrokach; z dnia 26 lutego

2015, sygn. akt KIO 306/15 oraz z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt. KIO 279/15).

Odwołujący wskazał, że mając na uwadze lakoniczność oraz ogólnikowość uzasadnienia

przedstawionego Pentacomp oraz brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających zasadność

dokonanego zastrzeżenia, Zamawiający powinien podjąć decyzję o odtajnieniu Wyjaśnień.

Ponownie Odwołujący powołując się na orzecznictwo Izby wskazał, że wynika z niego

jednoznacznie, że utajnieniu mogą podlegać jedynie poszczególne informacje, a nie całe

dokumenty. Wadliwe jest zatem, tak jak to zrobił Pentacomp, zastrzeganie całości

dokumentów i załączników, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami,

w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce (zob. wyrok KIO z dnia 20

lutego 2018 r„, sygn, akt KIO 228/18). Wszędzie tam gdzie wykonawca Pentacomp powołuje

się na doświadczenie w systemach dostępnych publicznie, czy też oferujących usługi

publiczne, informacje te powinny zostać odtajnione (np. w zakresie doświadczenia osób

zdolnych do realizacji zamówienia dla ról Eksperta do spraw bezpieczeństwa, Administratora

systemu utrzymywanego w chmurze obliczeniowej (DevOps) czy Analityka w zakresie

udziału przy wdrożeniu systemu służącego do udzielania zamówień w trybach ustawy Prawo

zamówień publicznych).

Zastrzeżenie tych informacji przez Pentacomp oraz zaniechanie ich odtajnienia przez

Zamawiającego stanowi tym samym napuszenie zasad jawności Postępowania oraz

uczciwej konkurencji. Pentacomp zastrzegając informacje w praktyce uniemożliwił bowiem

dokładną weryfikację przez Odwołującego spełnienia przez tego wykonawcę warunków

udziału w Postępowaniu. Stąd też informacje zawarte w Wyjaśnieniach powinny być w pełni

jawne.

Zarzut 5 - wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp, podczas

gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego.

Czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w ramach Zarzutów 1-3 prowadzą

do wniosku, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Pentacomp z Postępowania, jak również

wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.

W konsekwencji, Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy przez co Zarzut 5 należy

uznać za zasadny.

Zarzut 6 - zaniechanie wezwania Pentacom do wyjasnień

Odwołujący podał, że przy założeniu, że Izba nie podzieli stanowiska Odwołującego

w zakresie zarzutu 1 i 2 wskazującego na okoliczności, które winny skutkować

wykluczeniem Pentacomp z Postępowania, Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał

wezwania Pentacomp do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Zaniechanie to skutkuje

naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy.

W opinii Odwołującego Zamawiający, nawet jeśli nie byt w stanie jednoznacznie stwierdzić

niezgodności wskazanych w Wykazie Usług, referencjach i protokołach (co ze względów,

o których mowa powyżej wydaje się mato prawdopodobne) to powinien przynajmniej nabrać

poważnych wątpliwości co do tego, czy projekty wskazane przez Pentacomp

na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu są zgodne z wymogami

określonymi w SIWZ. Informacje, na które powołuje się Odwołujący dot. elementów i zakresu

merytorycznego projektów referencyjnych są bowiem powszechnie dostępne.

Zaniechanie wezwania Pentacomp do wyjaśnień treści Wykazu Usług stanowi zatem

naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy. W tym kontekście należy bowiem wskazać, iż z treści art.

26 ust. 4 ustawy wypływa nie tylko uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści

dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu,

lecz także zobowiązanie do takiego działania w celu rzetelnego przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli zatem Zamawiający miał

jakiekolwiek wątpliwości co do Wykazu Usług Pentacomp i przedłożonych referencji

i protokołów (a takich wątpliwości, biorąc pod uwagę przytoczone powyżej okoliczności

zdecydowanie powinien był nabrać) to był on zobligowany do wezwania Pentacomp

do wyjaśnień. Kwestia podlegająca wyjaśnieniu bezpośrednio wpływała bowiem na ocenę

oferty złożonej przez Pentacomp. W szczególności Zamawiający powinien wyjaśnić:

- który z systemów (tj. EMCS PL czy EWCS PL 2) został wskazany przez Pentacomp w celu

wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.2 Rozdziału

IV SIWZ dla Części I Zamówienia, oraz

- jaki system wskazał Pentacomp w celu wykazania spełnienia warunku udziału

w Postępowaniu, o którym mowa w Części I Zamówienia w Rozdziale IV pkt. 3.3 ppkt, 6)

SIWZ, Pentacomp nie dookreślił bowiem o jaki system chodzi, a ponadto jego wyjaśnienia

wskazują, że system ten nie zapewnia usług dostępnych publicznie.

Mając na uwadze powyższe Zarzut 6 należy uznać za zasadny

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.

Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2020 roku,

wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 lutego 2020 roku, oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez

Strony na posiedzeniu.

W zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów nr 3 i 4 dotyczących:

- oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp pomimo tego,

że powinna ona uzyskać niższą punktację (Zarzut 3),

- zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części oferty Pentacomp zastrzeżonej

jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym w szczególności w zakresie wykazu osób

składanego na potwierdzenie kryteriów pozacenowych i spełnienia warunków udziału

w postępowaniu (Załączniki nr 1d i 1e) podczas gdy informacje te nie spełniają

przesłanek niezbędnych dla zastrzeżenia ich jako tajemnica przedsiębiorstwa (zarzut

4).

Izba uznała, że zarzuty te zostały wniesione po upływie terminu określonego w ustawie

na ich skuteczne wniesienie, w wyniku tego Izba odwołanie w zakresie tych zarzutów

odrzuciła zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W zakresie zarzutu nr 3 Izba stwierdziła, że ocena oferty wykonawcy Pentacomp

Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Pentacomp)

dokonana została na wcześniejszym etapie prowadzenia postepowania o udzielnie

zamówienia publicznego oraz upubliczniona w wyniku czynności z dnia 25 listopada 2019

roku, kiedy to Zamawiający dokonał pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej

w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Dokonana przez

Zamawiającego ocena oferty i przyznanie Pentacomp 15 punktów w ramach kryterium

DevOps nie zostało zaskarżone, nie było kwestionowane, we wniesionym przez Portal PZP

spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w Rzeszowie odwołaniu w grudniu 2019

roku.

W zakresie dokonanej oceny punktowej oferty Pentacomp nie zostały dokonane żadne nowe

czynności w wyniku wykonania wyroku Izby z 20 stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2469/10

i KIO 2473/20. Zamawiający wykonał ww. wyrok Izby, a konsekwencją wykonania wyroku

było uwzględnienie przy wyborze ofert, tym samym przy dokonaniu stosowych obliczeń

w ramach kryteriów a tym samym przyznania globalnie punktacji, faktu,

że w ocenie uwzględnił Zamawiający 2 oferty, a nie jak wcześniej 3 oferty. Zamawiający nie

dokonał zmiany punktowej w ocenie ofert, tzn. nie dokonał żadnej innej kwalifikacji punktowej

w stosunku do dokonanej i upublicznionej w listopadzie ubiegłego roku, nie przyznał

Pentacomp żadnych dodatkowych punktów, ani ich nie ujął.

Izba wskazuje również, że Odwołujący także nie podał żadnych nowych okoliczności, jakie

nie istniałyby w chwili dokonania przez Zamawiającego oceny i jej upublicznienia wszystkim

uczestnikom postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. 25 listopada 2019 roku.

W ocenie Izby nie stanowią nowych okoliczności i za takie nie mogą zostać uznane

informacje, jakie powziął w wyniku sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2469/10 i KIO

2473/20 oraz zapadłego wyroku, Odwołujący. Fakt wydania wyroku w sprawie nie przywraca

terminów na wniesienie odwołania oraz nie stanowi o zaistnieniu nowych okoliczności.

To rzeczą Odwołującego na etapie składania odwołania w grudniu 2019 roku na czynności

i zaniechania Zamawiającego upublicznione w dniu 25 listopada 2019 roku było

zakwestionowanie jego działań, w tym dokonanej oceny punktowej oferty Pentacomp.

Przedstawione Oświadczenie (dowód nr 13) z dnia 23 grudnia 2019 roku, którego adresatem

jest Odwołujący nie stanowi także żadnej nowej okoliczności. W zasadzie oświadczenie

to, jak również argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania odnosząca się do oceny

w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert dokonywanego już na wcześniejszym etapie,

jednoznacznie potwierdzają, że Odwołujący mógł kwestionować tą czynność oceny

w kryterium pozacenowym. Odwołujący nie uczynił tego z jedynie sobie znanych powodów,

które niewątpliwie mogły również wynikać z czynności Odwołującego podejmowanych

przez Odwołującego względem jego oferty i przedstawionych tam informacji.

W zakresie zarzutu nr 4 Izba stwierdziła, że ocena oferty wykonawcy Pentacomp

Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Pentacomp),

podobnie jak w poprzednim zarzucie, dokonana została na wcześniejszym etapie

prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie tego zarzutu

Izba wskazuje, że Odwołujący zakwestionował zaniechanie odtajnienia dokumentów, które

zostały złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wraz

z ofertą. To oznacza, że na dzień publikacji wyników oceny i badania oferty Pentacomp

zawierających się w opublikowaniu wyników postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego, tj. 25 listopada 2019 roku, Zamawiający zakończyć musiał czynności związane

również z oceną prawidłowości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych

złożonych przez Pentacomp dokumentów.

Z pisma z dnia 28 listopada 2019 roku skierowanego do Odwołującego przez

Zamawiającego jednoznacznie wynika, że Zamawiający udostępnił dokumenty stanowiące

załączniki do protokołu postępowania, które uznawał za jawne.

Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego Zamawiający miałby badać kolejny raz to co już raz

zbadał, a mianowicie prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez

Zamawiającego w zakresie dokumentów objętych tą tajemnicą złożonych przez Pentacomp

wraz z ofertą. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, z jakich to powodów,

po unieważnieniu czynności badania i oceny ofert w wyniku wyroku Izby z 20 stycznia 2020

roku sygn. akt KIO 2469/10 i KIO 2473/20, Zamawiający miałby podejmować kolejne

działania w zakresie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, których to objęcie

tajemnicą nie było kwestionowane ww. sprawach odwoławczych w odniesieniu do oferty

Pentacom.

W ocenie Izby sama argumentacja Odwołującego potwierdza prawidłowość działania Izby i

odrzucenia w zakresie tego zarzutu odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu -

art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - bowiem, wskazuje Odwołujący jako argument, że w wyniku

wyroku z dnia 27 grudnia 2019 roku sygn. akt KIO 2440/19, Izba nakazała odtajnić objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa informacje zawarte w ofercie Odwołującego. Potwierdza to tym

samym, że właściwym i prawidłowym z uwagi na terminy wnoszenia odwołania przez

Odwołującego było podnoszenie zarzutów dotyczących nieodtajnienia przez Zamawiającego

oferty Pentacomp najpóźniej w odwołaniu wniesionym w dniu 5 grudnia 2019 roku. Złożone

odwołania na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

nie kwestionowały dokonanych czynności Zamawiającego w tym zakresie.

W odniesieniu do tego zarzutu i jego przedmiotowego zakresu nie znajduje żadnego

uzasadnienia argumentacja Odwołującego referująca do przedstawionego przez Pentacomp

wykazu usług wraz z załączonymi dokumentami, bowiem to nastąpiło w odpowiedzi na

wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 22 stycznia 2020 roku. Odniesienie się przez

Odwołującego do tych właśnie dokumentów również po raz kolejny potwierdza, że sam

Odwołujący zdawał sobie prawdopodobnie sprawę z tego, że odwołanie wnoszone wobec

dokumentów załączonych do oferty jest spóźnione.

Izba stoi na stanowisku, że w zakresie czynności Zamawiającego podjętych

na wcześniejszym etapie postępowania, które nie zostały kwestionowane w podnoszonych

środkach ochrony prawnej (odwołanie), oraz wyniki czynności nie zostały zmienione przez

Zamawiającego w efekcie podejmowanych czynności zgodnie z ww. wyrokiem,

termin na wniesienie skuteczne odwołania upłynął. Izba podnosi również,

że rozpoznanie zarzutów spóźnionych prowadziłoby do nieuprawnionego przywrócenia

wykonawcy terminu na wniesienie odwołania, co na tle przepisów Prawa zamówień

publicznych jest niedopuszczalne. Tym samym zasadnym i koniecznym było odrzucenie

odwołania w zakresie zarzutu odwołania numer 3 i 4.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą

stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,

że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,

z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009

roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar

udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu

zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.

akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi

skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony

procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.

akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron

w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

IV.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 4 marca 2020

roku, które zawiera odpowiedź na odwołanie i zostało złożone przez Zamawiającego

wraz z załącznikami. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone

do ww. pisma procesowego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:

- dowód nr 1 - Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 20 grudnia 2017

roku na rozbudowę systemu P1 (usługa z pozycji 2 Wykazu usług Pentacomp),

- dowód nr 2 - Opis Przedmiotu Zamówienia usługi wskazanej w pozycji 1 Wykazu

usług Pentacomp,

- dowód nr 3 - załącznik nr 1 opis aktualny i docelowy Projektu P1 do projektu Umowy

dla usługi z pozycji 1 Wykazu usług Pentacomp,

- dowód nr 4 - pismo z dnia 2 marca 2020 roku od Centrum Systemów Informacyjnych

Ochrony Zdrowia,

- dowód nr 5 - projekt umowy - załącznik nr 2a do SWIZ w postępowaniu

prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,

- dowód nr 6 - projekt umowy - załącznik nr 2b do SWIZ w postępowaniu

prowadzonym przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia,

- dowód nr 7 - Ogólny Opis Przedmiotu Zamówienia usługi wskazanej w pozycji 3

Wykazu usług Pentacomp,

- dowód nr 8 - umowa z dnia 17 stycznia 2014 roku pomiędzy Ministerstwem Finansów

a Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna,

- dowód nr 9 - Wniosek zmiany (2 wnisoki) z dnia 11 i 22 stycznia 2016 roku

- dowód nr 10 - Umowa z dnia 28 grudnia 2016 roku pomiędzy SP - ministerstwem

Finansów a Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna,

- dowód nr 11 - Aneks nr 1 do Umowy z dnia 28 grudnia 2016 roku pomiędzy SP -

ministerstwem Finansów a Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna,

- dowód nr 12 - wydruk ze strony Amway,

- dowód nr 13 - Oświadczenie z dnia 23 grudnia 2019 roku MALKOM D. M. i

Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie,

- dowód nr 20 - wydruk emaila z dnia 27 lutego 2019 roku - pytania do odpowiedzi

zawartych w dowodzie nr 4.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez uczestnika [postępowania

odwoławczego - Pentacomp w trakcie rozprawy:

- dowód nr 14 - wyciąg z listy projektów realizowanych z programu Polska Cyfrowa (3

karty) oraz zrzut ze strony internetowej Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony

Zdrowia,

- dowód nr 15 - wydruk zrzutów z systemu P1 (3 karty) oraz informacje o systemie (2

karty),

- dowód nr 16 - zlecenia w ramach umowy CIOSZ/6/2017 - zlecenie nr 15 oraz

zlecenie nr 22,

- dowód nr 17 - opracowanie własne (1 karta) zestawienie wszystkich umów, jakie

zostały zawarte w ramach EMCS PL podniesionego do EMCS PL 2,

- dowód nr 18 - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORTSWA,

- dowód nr 19 - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIRSTWA.

V.

W zakresie zarzutów odwołania merytorycznie rozpoznanych:

Na wstępie Izba wskazuje, co ma odniesienie do każdego zarzutu poddanego

rozpoznaniu w trakcie rozprawy, że w ramach środków ochrony prawnej rozpoznaniu

podlega odwołanie w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania. W tym właśnie

zakresie, z odniesieniem do przedstawionego przez Odwołującego stanowiska następuje

kontrola poprawności działania bądź bezprawnego zaniechania Zamawiającego pod

względem zgodności z przepisami ustawy.

Ustawodawca wskazał, że zakres rozstrzygnięcia z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść

odwołania oraz kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty.

Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno

wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się

niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać

żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie

odwołania.

Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego

czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie

tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej

się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu

faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,

który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności

lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Rozpoznanie zarzutu możliwe będzie, jeżeli

zostanie w szczególności przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego

Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, oraz przypisana

im kwalifikacja prawna. Rozpoznanie zarzutów odwołania możliwe jest jedynie w zakresie,

jaki został podniesiony w odwołaniu również co do uzasadnienia faktycznego danego

zarzutu. Podnoszenie nieznanej, nowej argumentacji faktycznej w zasadzie stanowi

nieuprawnione rozszerzanie zarzutu lub stawianie nowych zarzutów opartych o te same

podstawy prawne, lecz zakorzenionych w innych okolicznościach faktycznych.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych, jak również Krajowej Izby

Odwoławczej, wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede

wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym

jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem

proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można

je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę

ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w

uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie

postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.”

Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy

prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka

zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt

III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące

dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w

aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr

3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika

powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować

ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych

uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN

252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne

mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (...) Niedopuszczalne

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,

który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również

ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może

przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby

należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe

znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego

i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

W efekcie, jedynie w zakresie okoliczności, jakie wyartykułowane zostały przez

Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania, możliwa jest ocena

podniesionych naruszeń.

W zakresie zarzutu 1:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw.

z art. 24 ust. 4 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia

Pentacomp z postępowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo

tego, że Pentacomp nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie

wskazanym w: Rozdziale IV pkt 3.1 SIWZ (Zarzut 1.1), Rozdziale IV pkt 3.2 SIWZ (Zarzut

1.2), Rozdziale IV pkt 3.3 ppkt. 8) SIWZ (Zarzut 1.3) - Izba zarzut uznała za niezasadny.

W zakresie zarzutu 1.1 -

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3.1 Rozdziału IV SIWZ dla Części I Zamówienia - dla

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej Zamawiający wymagał:

„że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi o

wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto (trzy miliony każda), polegające na

zaprojektowaniu architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego

oferującego usługi publicznie dostępne dla co najmniej 20 000 identyfikowanych

użytkowników w sieci internet i system charakteryzował się co najmniej 3 z następujących

cech: (...)

Pentacomp w Wykazie usług, na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunku wskazał :

- pozycja 1 - usługę realizowaną na rzecz Centrum Systemów Informatycznych Ochrony

Zdrowia („CSIOZ”) „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1”

realizowaną w okresie od 02 lutego 2017 roku do 31 stycznia 2018 roku,

- pozycja 2 - „Rozbudowa Systemu P1” realizowana na rzecz CSIOZ w okresie 1 czerwca

2018 roku 15 października 2018 roku.

Izba mając na uwadze treść odwołania, zarzutów oraz podniesionego faktycznego

uzasadnienia uznała, że rozpoznanie odwołania nie może obejmować stanowiska

Odwołującego wskazanego na rozprawie a odnoszącego się do tego, że podmiot realizujący

usługi w pozycji 1 i 2 Wykazu usług „nie zaprojektował architektury” rozwiązania systemu

teleinformatycznego. Tak argumentacja nie była podnoszona, zgodnie więc z wyrażonym

powyżej stanowiskiem Izby, Izba uznała, że odwołanie nie obejmuje tego zakresu tym

samym nie może poddać ocenie takiej argumentacji Odwołującego. Takie samo stanowisko

prezentuje Izba w odniesieniu do podnoszonej argumentacji przez Odwołującego

wskazującej na „usługi publicznie dostępne” - ta część wykazania spełnienia warunku

również nie była kwestionowana w odwołaniu.

W odniesieniu do argumentacji podnoszonej w odwołaniu Izba wskazuje,

że w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, przedstawiony przez strony i uczestnika

postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że w zakresie usługi z pozycji 1 wykazu usług

„Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1” wykonywane były prace

w zakresie pierwszego przyrostu systemu P1 realizowanego w ramach II Fazy realizacji

projektu P1. Faza II projektu realizowana była od roku 2016 i dotyczyła dokończenia budowy

i wdrożenia systemu P1, realizowana do 31 stycznia 2018 roku. Z wyciągu z listy projektów

realizowanych z programu Polska Cyfrowa (dowód nr 14) wynika, że Faza I projektu P1

zakończyła się z końcem 2015, a faza II rozpoczęła się w lutym 2016, przy czym wskazał

Pentacomp, że tabela ta - dowód nr 14 - nie obejmuje okresu kwalifikowalności wydatków w

tym projekcie, który rozpoczyna się 1 stycznia 2016 roku. Izba wskazuje, że fakt ten nie był

kwestionowany przez Odwołującego. Wymaga przede wszystkim podkreślenia, że Faza I

projektu zakończyła się 31 grudnia 2015 roku.

Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że wdrożenie systemu P1 nastąpiło w ramach umowy z

roku 2017 (WZP.270.101.2017) w części I pomiędzy CSIOZ a konsorcjum EC2 s.a., S&T

Poland sp. z o.o. i S&T Services Polska sp. z o.o..

Z dowodu nr 15 wynika, że system P1 został produkcyjnie uruchomiony 15 lutego 2018 roku,

co dotyczy w szczególności usługi z pozycji 1 wykazu usług. Izba zaznacza, że ta sama

informacja wynika z pisma CSIOZ z dnia 2 marca 2020 roku (dowód nr 4), gdzie wskazano,

że „usługa e-recepta została w systemie P1 uruchomiona w połowie lutego 2018 r. - i była

dostępna dla farmaceutów i techników farmaceutycznych, lekarzy i pielęgniarek oraz

pacjentów Pentacomp podkreślił również, że umowa z konsorcjum S&T zawarta była

w marcu 2018 - umowa CIOSZ/26/2018. Odwołujący natomiast nie przedstawił umowy

z 2017 roku, czy też wcześniejszej, która potwierdzałaby, że to nie Pentacomp realizował

zamówienie na podstawie umowy CIOSZ/6/2017 roku w zakresie określonym tą umową jak

również wynikającym z referencji. W ocenie Izby również dowód nr 16 - zlecenia do umowy

CIOSZ/6/2017 potwierdzają realizację w ramach tej umowy zarówno projektowania jak

i wdrażania systemu P1. Izba zaznacza również w tym miejscu, że dokumenty

te potwierdzają także, że Penatacomp realizował zlecone w ramach umowy, w oparciu

o poszczególne zlecenia czynności i jak wynika to ze zlecenia (dowód nr 16) mógł to czynić

zarówno w siedzibie Zamawiającego jak również poza nią w wyniku indywidualnych

uzgodnień.

W ocenie Izby argumentacja wskazana w trakcie rozprawy a odnosząca się do charakteru

umowy dla zadania „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej fazy Projektu P1”,

a wskazująca na charakter „body leasingowy” nie została zawarta w uzasadnieniu zarzutów

odwołania, nie została przytoczona przez wykonawcę w podstawie faktycznej. Izba zauważa,

że sam Odwołujący w swojej argumentacji podniósł, że w ramach braku wątku wdrożenia

określonego w odwołaniu wskazuje, że umowa w ramach usługi z pozycji 1 miała charakter

„body leasingowy”. Oznacza to w ocenie Izby, że ta argumentacja stanowi nowe twierdzenia

stanowiące uzasadnienie faktyczne dla podniesionej podstawy prawnej. Tym samym stanowi

ona nieuprawnione, przedstawione po terminie rozszerzenie zarzutów odwołania.

Uwzględniając powyższe w ocenie Izby bezzasadne było twierdzenie Odwołującego o braku

wykonywana wdrożenia przez Pentacomp w ramach umowy z 2017 roku, co jednoznacznie

potwierdzają dowody przedstawione przez Pentacomp, jak również fakt, że System P1 został

produkcyjnie uruchomiony 15 lutego 2018, a umowa z konsorcjum S&T podpisana została

dopiero w marcu 2017 roku.

W odniesieniu do argumentacji Odwołująco, w zakresie usług wskazanych przez

Pentacopm w pozycji 1 i 2 Wykazu usług tj. „Pierwszy przyrost Systemu P1 w ramach drugiej

fazy Projektu P1” oraz „Rozbudowa Systemu P1”, odnoszącej się do niespełnienia warunku

z uwagi na to, że systemy te były uruchamiane w ramach wykazywanych przez Pentacomp

usług na środowisku testowym, a nie wdrażane produkcyjnie - Izba zarzut uznała w tym

zakresie również za bezzasadny.

Izba wskazuje, że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki podaje

warunki udziału w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie -

obecnie Zamawiający wskazuje warunek udziału w postępowaniu, a nie dokonuje opisu

sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca

2016 roku, nadal aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów

powszechnych. Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie

wskazuje się w orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane

(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca

984/08).

W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalona przez lata teza, że postanowienia

w zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować przede wszystkim

z zastosowaniem wykładni gramatycznej. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w

postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie

pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc wymagania, które określa

Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok

Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga

446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie

ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości

na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc

dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału

w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić

interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy

o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny.

Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej

należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi, zgodnie z treścią jaka została zawarta

w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

Izba wskazuje, że w ukształtowanym przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu

o udzielnie zamówienia warunku udziału w postępowaniu jest mowa o zaprojektowaniu

architektury rozwiązania, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego.

Jednocześnie należy zaznaczyć, na co wskazywał w swoim stanowisku również

Zamawiający, że w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie

zostało zdefiniowane, w jaki sposób Zamawiający będzie rozumiał „wdrożenie”

potwierdzające spełnienie określonego warunku udziału w postępowaniu. Co istotne,

Zamawiający nie poczynił również w dokumentacji postępowania, w odniesieniu

do rozumienia pojęcia „wdrożenie” odwołania do jakiegokolwiek dokumentu technicznego,

wytycznych czy zasad lub standardów ISO. Dokonywanie wykładni pojęć ujętych w warunku

udziału w postępowaniu, na etapie oceny ofert, przez odniesienie np.: do standardów ISO

w ocenie Izby prowadziłoby do działania niezgodnie z obowiązującymi przepisami i w efekcie

stanowiłoby naruszenie zasad prawa zamówień publicznych (art 7 ust. 1 ustawy).

Izba w zakresie oceny tego zarzutu stwierdziła, że nie można w obliczu tak ukształtowanego

warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie zdefiniować co to jest wdrożenie w

znaczeniu oczywiście tego warunku, w tej rozpoznawanej sprawie. Odwołujący nie wykazał,

że rozumienie pojęcia „wdrożenia”, jakie prezentował w trakcie rozprawy, jest jedynym

przyjętym w obrocie oraz, że tak należy je rozumieć przy ocenie warunku udziału w

postępowaniu.

Odwołujący w odwołaniu odniósł się ogólnie, jednym zadaniem, do elementu warunku

dotyczącego „wdrożenia”. Kolejno założył w uzasadnieniu swojego stanowiska, że spełnienie

warunku udziału w postępowaniu może zostać wykazane jedynie przez wykazanie

w realizacji wdrożenia produkcyjnego. Izba podkreśla, że w odwołaniu jak i stanowisku

prezentowanym w trakcie rozprawy Odwołujący pominął, nie odnosił się i zarazem nie

kwestionował dokonania wdrożenia integracyjnego. Odwołujący nie wykazał także czym

różni się ewentualnie wdrożenie na środowisko integracyjne od wdrożenia na środowisko

produkcyjne. Odwołujący w ogóle pomija w swoim stanowisku ten fakt, tym samym nie

odnosi się w zupełności do wskazanych w dokumentach referencyjnych z dnia 31 stycznia

2020 roku, dla każdej z usług informacji z pozycji 1 i 2 Wykazu usług, wdrożenia systemu na

środowisko integracyjne.

W ocenie Izby Odwołujący koncentrując się - w zasadzie w jednym zdaniu uzasadnienia -

na braku wykonania wdrożenia produkcyjnego nie wykazał, aby wdrożenia, jakimi posługuje

się wykonawca Pentacomp, które wskazane zostały w Referencji z 31 grudnia 2020 roku

oraz Liście Referencyjnym z 31 grudnia 2020 roku, były niewystarczające do wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także

podnoszonego w trakcie rozprawy argumentu, że system teleinformatyczny - w obliczu treści

warunku udziału w postępowaniu - nie mógł być wdrażany również przez inny podmiot,

co należy stwierdzić niezależnie od tego, że sama argumentacja w tym zakresie stanowi

nowe, niezwarte w uzasadnieniu odwołania uzasadnienie faktyczne zarzutu, które nie było

znane przed rozprawą.

W kontekście zarzutu odwołania dotyczącego oceny spełnienia warunku udziału

w postępowaniu nie znajduje również uzasadnienia argumentacja dotycząca przenoszenia

stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2469/10

i KIO 2473/20 na ocenę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu i wykazania jego

spełnienia przez Pentacomp. Wymaga podkreślenia, że argumentacja zawarta w ww. wyroku

dotyczyła innych niż warunki udziału w postępowaniu elementów postępowania o udzielnie

zamówienia, a po drugie, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego jest

postępowaniem kontradyktoryjnym i to po stronie wykonawcy ciąży obowiązek wykazania

i dowiedzenia twierdzeń jakie podnosi. Jak Izba wskazała wyżej, Odwołujący pominął

w swojej argumentacji wdrożenie na środowisko integracyjne.

W ocenie Izby w zakresie zarówno usługi w pozycji 1 jak i 2 Wykazu usług, mając na uwadze

całą powyższą argumentację, Pentacomp w świetle brzmienia warunku udziału

w postępowaniu wykazał jego spełnienie.

W zakresie zarzutu 1.2 -

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ dla Części I Zamówienia pkt 3.2

Zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określił warunek udziału

w postępowaniu zgodnie z którym, wykonawca:

„w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych również wykonuje) co najmniej 1 usługę polegającą na administrowaniu systemem

teleinformatycznym o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł w chmurze obliczeniowej przez

okres minimum 12 miesięcy.

Pentacomp na tą okoliczność wskazał usługę w pozycji 3 Wykazu usług tj.: System

Przemieszczania oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych EMCS PL, termin realizacji

od 14 lutego 2014 roku do 13 listopada 2018 roku, o wartości usługi ponad 900 000 zł.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że EMCS PL i EMCS PL2 to dwa odrębne systemy.

Natomiast ten element stanowił uzasadnienie stanowiska Odwołującego właśnie opartego

na stwierdzeniu, że EMCS PL i EMCS PL2 to odrębne systemy i stanowił argumentację

zawartą w odwołaniu.

Odwołujący powołując definicje zawarte w umowie z dnia 17 stycznia 2014 roku (dowód nr 8)

podniósł, że wskazują one na to, że EMCS PL i EMCS PL2 to odrębne systemy, przy czym

co należy zauważyć poza powołaniem treści nie wyjaśnił, które elementy tych definicji

potwierdzają odrębność systemów. Samo cytowanie treści definicji czy też ich podanie

(przeklejenie) do treści odwołania nie powoduje, że stanowisko Odwołującego jest w jakimś

stopniu wykazane. Również w trakcie rozprawy Odwołujący ograniczył swoje wystąpienie

w odniesieniu do tego elementu do ponownego cytowania treści definicji.

Izba mając na uwadze treść ww. umowy (dowód nr 8) uznała, że opisany przedmiot umowy

w paragrafie 1 tej umowy potwierdza, że EMCS PL został podniesiony do wersji EMCS PL2

właśnie na podstawie tej umowy, a w ramach umowy wykonywany był rozwój funkcjonalności

EMCS PL oraz implementacja nowych funkcjonalności. Spójne jest to ze stanowiskiem

prezentowanym przez Pentacomp, wskazującym, że podniesienie do wersji EMCS PL2

i określenie „2” związane było z finansowaniem ze środków europejskich - a którego

to stanowiska nie kwestionował Odwołujący. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił,

nie wykazał, że EMCS PL i EMCS PL2 to dwa odrębne systemy a nie jeden system, który

został podniesiony do wersji „2”

Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że w odwołaniu brak jest argumentacji odnoszącej się

do niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez system EMCS PL

podniesiony do wersji EMCS PL2 (jeden system). Odwołujący zbudował swoją argumentację

na tym, że są to dwa odrębne systemy, tym samym, w okolicznościach sprawy, Izba uznała

zarzut za niezasadny. Argumentacja, jaka została podjęta przez Odwołującego w zakresie

systemu EMCS PL oraz systemu EMCS PL2, z uwagi na uznanie przez Izbę, że jest to jeden

system pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania zarzutu. Mając na uwadze powyższe

ustalenia i stanowisko Izby, Izba uznała, że bezprzedmiotowe dla rozpoznania tego zarzutu

były dowody tj. dowód nr 9 i dowód nr 17.

W zakresie zarzutu 1.3 -

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ dla Części I Zamówienia pkt 3.3 ppkt 6 SIWZ

Zamawiający żądał wykazania się dysponowaniem osobami (Kluczowym Personelem)

skierowanymi do realizacji zamówienia, wskazując między innymi:

6. Administratorem systemu utrzymywanego w chmurze Obliczeniowej/DeyOps (co najmniej

1 osoba), który spełnia łącznie następujące warunki: (...)

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił w sumie przez okres

minimum 24 miesięcy funkcję administratora albo Inżyniera DevOps dla co najmniej 2

systemów teleinformatycznych, z których każdy oferował usługi publicznie dostępne dla

co najmniej 20 000 Identyfikowanych użytkowników w sieci Internet, utrzymywanych

w środowisku chmury obliczeniowej wdrożonych jako kontenery uruchamiane w środowisku

chmurowym** (.).

Odwołujący stawiając zarzuty odwołania uzasadnił swoje stanowisko wskazując, że system

wskazany w referencyjnym projekcie „nie jest dostępny publicznie”.

W ocenie Izby argumentacja prezentowana przez Odwołującego w odwołaniu jak

i na rozprawie nie znajduje uzasadnienia, bowiem naturą usługi publicznie dostępnej -

zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że warunek odnosił się do realizowanej usługi - jest w

ramach warunku - jej dostępność w ramach oferowanego systemu. W ocenie Izby

nieuprawnione jest utożsamianie zwrotu „usługi publicznie dostępnej” z „usługa publiczną”

jak również z niczym nieograniczoną dostępnością systemu referencyjnego.

Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że Zamawiający w dokumentacji postępowania

nie zdefiniował pojęcia „usługi publicznie dostępnej” w ramach wskazanego systemu

teleinformatycznego, Zamawiający podał jedynie, że usługi te mają być dostępne

dla co najmniej 20 000 Identyfikowanych użytkowników w sieci Internet. Niepodanie przez

Zamawiającego definicji nie pozwala, na tym etapie postępowania na dokonywanie

jakichkolwiek wykładni tego pojęcia, które w jakikolwiek sposób zakreślają sposób

rozumienia warunku. Brak wskazania definicji powoduje, że na etapie oceny nie można

w sposób inny, zawężający, wynikający z intencjonalnej wykładni warunku rozumieć jego

znaczenia. Nie istniej również żadna definicja legalna pojęcia „usługi publicznie dostępnej” i

takiej też nie wskazywał Odwołujący.

Izba podkreśla, że w konstrukcji warunku zawartej w SIWZ Zamawiający nie wyłączył żadnej

potencjalnej kategorii użytkowników, jak również nie określił, że usługi te mają być dostępne

dla każdego (kogokolwiek) oraz że mają być bezpłatne. Publiczna dostępność usługi

w ramach referencyjnego systemu została zdefiniowana przez Zamawiającego przez

wskazanie ilości potencjalnych identyfikowanych użytkowników usługi dostępnej przez sieć

Internet.

W ocenie Izby, również Odwołujący - na co zwracał uwagę także Zamawiający - odczytywał

na etapie składania oferty ten warunek w taki sam sposób, jak prezentowany przez Izbę i jaki

był przyjęty przez Zamawiającego. Potwierdza to fakt przedstawienia przez Odwołującego

w tym zakresie doświadczenia w realizacji referencyjnej usługi systemu Amway (dowód nr

12), który wymaga również w celu zalogowania się podania informacji o własnym profilu,

który będzie identyfikować przedsiębiorcę, tym samym potrzebne jest wcześniejsze

utworzenie takiego profilu.

W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia i nie może być uznana za prawidłową wykładania

dokonana przez Odwołującego w trakcie rozprawy, zgodnie z którą przez usługę publicznie

dostępna należałoby rozumieć usługę, z której może skorzystać każdy użytkownik,

a użytkownikiem jest ten, kto może skorzystać z tego systemu, nie musi podpisywać umowy

ponieważ system jest dostępny dla wszystkich. Wymaga zaznaczenia, że Zamawiający

również nie zdefiniował pojęcia „użytkownik” na potrzeby rozumienia tego warunku.

Zamawiający nie zdefiniował również ujętych w warunku pojęć w odpowiedzi na pytanie z 1

października 2019 roku, tym samym nie wprowadził jakiegoś szczególnego rozumienia

warunku, który prezentuje na etapie odwołania Odwołujący. Zamawiający wskazał w ww.

odpowiedzi, że wymaganie dotyczy systemu zbudowanego do obsługi co najmniej 20 000

użytkowników, co potwierdza, że Zamawiający oczekiwał dostępności w ramach systemu, a

nie systemu dostępnego publicznie.

Jakakolwiek próba dookreślania warunku na tym etapie postępowania przez wybiórcze

definiowanie „usługi publicznie dostępnej” lub ”użytkownika” musi być uznana za spóźnioną

i niemogącą stanowić podstawy oceny warunku. Fakt, że nie istnieje żadna definicja „usługi

publicznie dostępnej” potwierdził w odwołaniu sam Odwołujący wskazując na jedno z

orzeczeń. To każdorazowe regulacje zawarte w dokumentacji postępowania pozwalają na

dokonanie oceny w zakresie ukształtowanego warunku, natomiast w przypadku

jakichkolwiek niejasności czy wątpliwości zawsze - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem -

muszą być oceniane na korzyść wykonawcy.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że w ramach realizowanych usług wskazanych

na potwierdzenie wypełnienia warunku udziału w postępowaniu, jedna z nich nie dotyczyła

systemu oferującego usługi publicznie dostępne w rozumieniu ukształtowanego przez

Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut Izba uznała

za niezasadny.

W zakresie zarzutu 2:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy w zw. z art. 24 ust 4 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez przyjęcie

dokumentów i informacji składanych przez Pentacomp w zakresie spełnienia warunków

udziału w Postępowaniu i zaniechanie wykluczenia Pentacomp z postępowania,

a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa Pentacomp (ewentualnie lekkomyślności

lub niedbalstwa) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje mają istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu - Izba zarzut uznała

za niezasadny.

Izba wskazuje, że zgodnie z uzasadnieniem faktycznym wymienionych w zarzucie

nr 2 naruszeń prezentowanym przez Odwołującego w uzasadnieniu dowołania, stanowisko

swoje Odwołujący oparł o „opisane powyżej działania”, co oznacza, że zarzuty te oparł na

naruszeniach zawartych w zarzucie nr 1.

Mając na uwadze, że żaden z zarzutów zawartych w zarzucie 1.1, zarzucie 1.2 jak i zarzucie

1.3 nie został uwzględniony przez Izbę, to zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego

czynności Pentacomp nie prowadzą do naruszenia wskazanych w zarzucie nr 2 przepisów.

Tym samym nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, alternatywnie art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy w zw. z art. 24 ust 4 ustawy. W ocenie Izby nie został naruszony również przepis art.

89 ust. 1 pkt 5 ustawy - przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, natomiast zgodnie z ww. przepisem z

postępowania zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który został

wykluczony z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub nie został zaproszony

do składania ofert.

Izba wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania

normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki,

a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością

(2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez

Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji

musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną

kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji

przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd

Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub

niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia

jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1

pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO

2736/17, wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17).

Mając na uwadze powyższe Odwołujący obowiązany jest do odniesienia się w swojej

argumentacji do każdej z przesłanek wskazując okoliczności potwierdzające jej zaistnienie.

Brak odniesienia się do nich, uzasadnienia stanowiska w zakresie każdego z elementów

których spełnienie musi być kumulatywnie wykazane powoduje, że wskazane naruszenia

Izba uznać musi za niezasadne. Odnoszenie się w odwołaniu do treści orzeczeń oraz ich

cytowanie może jedynie wzmacniać argumentację Odwołującego, ale nie zastępuje

konieczności wykazania spełnienia każdej z przesłanek w zakresie wskazywanych naruszeń

przepisów w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu 5:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez

niewłaściwą ocenę oraz wybór oferty Pentacomp jako oferty najkorzystniejszej

w Postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi

w Postępowaniu wykonawca ten winien był otrzymać niższą punktację - Izba zarzut uznała

za niezasadny.

Izba zaznacza w tym miejscu, że podobnie jak w zarzucie nr 2, Odwołujący

uzasadnienie zarzutu nr 3 sprowadził do czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych

w ramach zarzutów nr 1 - nr 3, co doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego

i wykluczenia Pentacomp z postępowania. W konsekwencji naruszyło art. 91 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający obowiązany jest do dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Izba nie

stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w

SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów

oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych

kryteriów oceny ofert. Odwołanie się do zarzutów nr 1 do nr 3 również nie stanowi

uzasadnienia wyboru oferty w oparciu inne niż określone w SIWZ kryteria oceny ofert.

W zakresie zarzutu 6 (zarzut ewentualny):

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania

do wyjaśnień wykonawcy Pentacomp w zakresie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu wskazanego w Rozdziale IV pkt 3.1 i 3.2 SIWZ, podczas gdy przedłożone

na potwierdzenie należytego wykonania dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez

Pentacomp warunków udziału w postępowaniu - Izba zarzut uznała za niezasadny.

Odwołujący zarzut ten przedstawił jako zarzut ewentualny, w przypadku gdyby Izba

nie podzieliła argumentacji przedstawionej w zarzucie nr 1 i nr 2 odwołania. Izba uznała za

niezasadne zarzuty nr 1 (zarzut 1.1, 1.2 oraz 1.3) jak również zarzut nr 2, tym samym

poddała pod rozpoznanie przedmiotowy zarzut nr 6.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, w podniesionym zarzucie, jak i uzasadnieniu

faktycznym do przedstawionego zarzutu, co powinno było wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które skutkowałyby wezwaniem Pentacomp

do złożenia w trybie art. 26 ust.4 ustawy wyjaśnień w zakresie tychże dokumentów. Izba

zaznacza, że Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych

dokumentów, jednakże wezwanie to musi być oparte o jakieś wątpliwości, niezrozumienie,

nieczytelność - czyli jakąś podstawę.

Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego Zamawiający powinien był „przynajmniej

nabrać poważnych wątpliwości” w odniesieniu do wskazanych projektów w wykazie usług

i wykazania dzięki nim spełnienia warunków. W celu wykazania istnienia wątpliwości

odwołujący winien był wskazać, co w jego ocenie powinno podlegać wyjaśnieniu.

Odwołujący nie podał, dlaczego Zamawiający miałby mieć wątpliwości, jak również nie

wyjaśnił, dlaczego uważa, że Zamawiający takie wątpliwości miał.

Izba dostrzegła również, że w zakresie zarzutu ewentualnego istnieje rozdźwięk

w twierdzeniach odwołującego, ponieważ w samym zarzucie odnosi się do usług

wskazanych na potwierdzenie warunków określonych Rozdziałem IV dla Części I

Zamówienia pkt 3.1 oraz 3.2 SIWZ, natomiast w uzasadnieniu stanowiska referuje do

konieczności wyjaśnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków z

Rozdziału IV SIWZ dla Części I Zamówienia pkt 3.2 oraz Rozdziału IV SIWZ dla Części I

Zamówienia pkt 3.3 ppkt 6.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest

dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę

prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest

przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami

wszystkich uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo

szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego

sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt

z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków

finansowych.

Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest

doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być

utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SIWZ.

W ocenie Izby w ramach czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu

o udzielnie zamówienia publicznego, w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie nie

doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 2w sprawie

(Dz. U. 2018, poz. 972 ze zm.).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

41