KIO 365/20

Sygn. akt KIO 365/20

WYROK

z dnia 5 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Monika Kawa-Ogorzałek

Ernest Klauziński

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie 5 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

21 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A.

z siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług nadzoru

inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy

System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we

Wrocławiu i w Opolu - drogi A4 i A8 oraz CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania

O.WR.D-3.2410.123.2019)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy: Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej -

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia

i udostępnienia dokumentów zawartych w ofercie Ayesa Polska sp. z o.o.

z siedzibą w Rudzie Śląskiej.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia

i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Ayesa Polska sp. z

o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i nakazuje po unieważnieniu wyboru

najkorzystniejszej oferty udostępnienie tych wyjaśnień wraz z załącznikami

Odwołującemu.

3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

z siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych

i Autostrad Oddziału we Wrocławiu) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,

„pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na usługi pn. Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania

pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym

na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we Wrocławiu i w Opolu - drogi A4 i A8 oraz

CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania O.WR.D-3.2410.123.2019).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_105 pod poz. 256039.

Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

11 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym

w postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania -

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą

w Rudzie Śląskiej {dalej również: „Ayesa"}.

21 lutego 2020 r. MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie również ubiegają się o udzielenie tego zamówienia

{dalej również: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii

Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Ayesa

oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów oferty i wyjaśnień dotyczących

ceny oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 - przez nieuzasadnione

przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Ayesa, tj. informacje zawarte w formularzu

2.2.a pn. „Kryterium oceny ofert - doświadczenie eksperta”, w wykazie osób, o którym

mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, w formularzu 2.2. lit. d pn. „Kryterium

oceny ofert - jakość (organizacja realizacji zamówienia)” oraz w wyjaśnieniach Ayesa

z 17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia

wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia

naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania,

a także do pozbawienia możliwości kompleksowej weryfikacji oferty Ayesa pod kątem

zgodności z SIWZ oraz z ustawą pzp.

2. Art. 89 ust. 1 pkt - przez zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa, mimo że oferta

ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

3. Art. 91 ust. 1 - przez wybór oferty wykonawcy Ayesa, mimo że to oferta Odwołującego

jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za

odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Ayesa, w tym: a) formularza

2.2 lit. a pn. „Kryterium oceny ofert - doświadczenie eksperta", b) wykazu osób,

o którym mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, c) formularza 2.2.d pn.

„Kryterium oceny ofert - jakość (organizacja realizacji zamówienia)”, d) wyjaśnień Ayesa

z 17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

3. Odrzucenia oferty Ayesa.

4. Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu

lub nieuznawanych za odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 1.listy zarzutów}

Odwołujący podniósł, że zasada jawności postępowania jest uznawana za jedną

z naczelnych zasad w prawie zamówień publicznych, która ma zagwarantować wszystkim

uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prawo do kontroli decyzji

podejmowanych przez zamawiającego, tym samym gwarantuje przejrzystość postępowania

oraz zmierza do poszanowania reguł zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Odwołujący zwrócił uwagę, że definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została

określona w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r, poz. 1010 ze. zm.) {dalej również jako: „uznk"), zgodnie

z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji

lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę

przedsiębiorstwa musi spełniać łącznie wszystkie przesłanki określone w cytowanym

przepisie, tj.: a) informacja musi mieć charakter informacji poufnej, b) informacja musi

posiadać wartość gospodarczą, c) w stosunku do informacji muszą zostać podjęte

odpowiednie działania mające na celu zachowanie stanu poufności - zgodnie z brzmieniem

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Odwołujący podkreślił w ślad za uzasadnieniem wyroku Izby z 9 lipca 2018 r. sygn.

akt: KIO 1234/18, KIO 1276 (w którym odwołano się również do innych orzeczeń Izby),

że Zamawiający nie bada samodzielnie - wyłącznie na podstawie treści samych informacji

podawanych przez wykonawcę, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale że Zamawiający ocenie poddaje to, czy

wykonawca wykazał, zastrzegając informacje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. I chociaż ustawodawca

nałożył na wykonawcę obowiązek "jedynie" wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia),

że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do

złożenia przez wykonawcę oświadczeń czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia

wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący.

Wykonawcy wolno więc zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jednak nie wolno mu - o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców

uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zrobić mniej niż

wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa .

Odwołujący wywiódł, że po analizie sposobu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

dla wszystkich trzech dokumentów objętych zarzutami odwołania uznać należy, ze Ayesa nie

sprostała obowiązkowi skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

gdyż podane uzasadnienia są gołosłowne, lakoniczne, w przeważającej mierze

ograniczające się do przytoczenia przepisów prawa oraz orzeczeń Krajowej Izby

Odwoławczej i sądów powszechnych, a ponadto nie zawierają żadnych dowodów, które

potwierdzałaby, że zastrzegane informacje powinny być traktowane jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Ayesa nie dochowała tym samym należytej staranności sporządzając

przedmiotowe zastrzeżenia, choć jako profesjonalista objęta jest wymogiem dochowania

szczególnej staranności w przygotowywaniu dokumentów. Przykładem niedbalstwa bądź

niewiedzy jest przykładowo powoływanie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, która

obowiązywała przed 4 września 2018 r. i zawarta była w art. 11 ust. 4 uznk.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Ayesa nie podjęła próby wyceny wartości

gospodarczej, co jest równoznacznie z niespełnieniem przesłanek do uznania danej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdziwienie Odwołującego budzi również częściowe utajnienie uzasadnienia

dotyczącego wyjaśnień w zakresie wyszczególnienia środków stanowiących zabezpieczenie

przed ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które w przypadku pozostałych dokumentów

było jawne. Niemniej Odwołujący przyjął, że również w tym przypadk, poza wymienieniem

środków służących zabezpieczeniu informacji poufnych przed ich ujawnieniem, Ayesa nie

przedstawiła żadnych dowodów wskakujących, że rzeczywiście takie środki zostały

zastosowane.

Odwołujący podniósł, że konsekwencją nieskutecznego zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa winno być odtajnienie dokumentów przez Zamawiającego i ich

udostępnienie Odwołującemu, do czego jednak nie doszło.

Odwołujący podkreślił, że uniemożliwienie wglądu do ofert powinno służyć tylko

i wyłącznie ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie utrudnianiu uczciwej konkurencji.

Wykonawcy powinni mieć wgląd do dokumentacji postępowania po to, aby we własnym

zakresie móc ocenić zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego (lub

zaniechań) z ustawą pzp.

{ad pkt 2. listy zarzutów}

Odwołujący zarzucił, że w ofercie Aysesy ceny jednostkowe zawarte w formularzu

cenowym pod pozycją nr 1.1. „Biuro Wykonawcy” oraz pod pozycją nr 1.2. „Personel

Administracyjny” (składające się łącznie na pozycję nr 1 „Koszty administracyjne”) są rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.

Odwołujący zrelacjonował, że w ofercie Ayesy poz. nr 1.1. została wyceniona 3500,00

zł brutto miesięcznie (co stanowi równowartość 119000,00 zł w całym okresie obowiązywania

umowy).

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami bezpieczeństwa

i higieny pracy powierzchnia i wysokość pomieszczeń pracy powinny zapewniać spełnienie

wymagań bezpieczeństwa i higieny pracy, z uwzględnieniem rodzaju wykonywanej pracy,

stosowanych technologii oraz czasu przebywania pracowników w tych pomieszczeniach,

z tym że na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej

pracy powinno przypadać co najmniej 13 m3 wolnej objętości pomieszczenia oraz co

najmniej 2 m2 wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.)

Za pomieszczenie stałej pracy w świetle rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej

z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy

(tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 ze zm.) uważa się pomieszczenie pracy,

w którym łączny czas przebywania tego samego pracownika w ciągu jednej doby przekracza

4 godziny. Ponieważ w realizację przedmiotowego postępowania zaangażowane będzie co

najmniej 20 osób (vide formularz cenowy, rozdz. 3 Opisu przedmiotu zamówienia),

co oznacza, że wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o powierzchni co

najmniej 40 m2 (20 x 2 m2). Dodatkowo zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.2. OPZ „w ciągu 21 dni

od podpisania umowy, IK RPW zapewni na potrzeby Zamawiającego i IK CPW

pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 20 m2 zlokalizowane w tym samym

budynku co biuro IK RPW lub w bezpośrednim sąsiedztwie”. Ponadto zgodnie z wymogami

Opisu przedmiotu zamówienia (rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt iii lit. d): „Biuro IK RPW będzie

wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonani usługi,

w szczególności: salę konferencyjną dla minimum 25 osób (...)”. Odwołujący podsumował,

że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie

o powierzchni co najmniej 80 m2. Przy czym zgodnie z rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt ii Opisu

przedmiotu zamówienia: „IK RPW w całym okresie trwania umowy zapewni Biuro w

odległości nie większej niż 10 km od lokalizacji Oddziału GDDKiA we Wrocławie (...)”.

Odwołujący zarzucił, że koszt najmu lokalu na terenie Wrocławia w znacznym stopniu

przekracza cenę zaoferowaną przez Ayesa w pozycji nr 1.1. formularza cenowego, gdyż

średnio wynosi ok. 4000 zł za lokal o powierzchni 80 m2, co potwierdzają przykładowe

ogłoszenia najmu lokalów użytkowych na terenie Wrocławia. Co istotne, podawane ceny

najmu nie uwzględniają kosztów eksploatacyjnych lokalu, zadeklarowanych kosztów szkoleń,

kosztów wyposażenia biura, kosztów zapewnienia oprogramowania oraz kosztów

zapewnienia telefonów komórkowych dla wszystkich inspektorów (dowód: ogłoszenia najmu

lokalów użytkowych)

Odwołujący zrelacjonował, że cena jednostkowa personelu administracyjnego

w ofercie Ayesy została określona na 7700,00 zł brutto miesięcznie (co daje kwotę

261800,00 zł w całym okresie realizacji umowy). Co istotne, Zamawiający w formularzu

cenowym w polu „Uwagi Zamawiającego" wyraźnie wskazał, jakie składniki kosztotwórcze

należy uwzględnić, szacując koszty administracyjne, na które składają się koszty biura

wykonawcy oraz koszty personelu administracyjnego:

1. Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizację Umowy,

a w szczególności wszelkie koszty związane z realizacją wymagań opisanych w pkt. 5 OPZ.

2. Pozycja 1.2 „Personel administracyjny" musi obejmować całość kosztów związanych

z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura oraz wszystkich

asystentów, którzy nie zostali wymienieni w innych kategoriach, a którzy są niezbędni do

prawidłowego wykonania Umowy.

3. Zamawiający wymaga, aby wszystkie dodatkowe działania wskazane przez Wykonawcę

w kryterium pozacenowym „Jakość” były przyjęte na potrzeby realizacji Umowy, a całość

kosztów z nimi związana była uwzględniona w Kosztach administracyjnych.

Zgodnie natomiast z rozdz. 3. pkt 3.1. ppkt 3.1.1. Opisu przedmiotu zamówienia:

Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, Podwykonawcę, dalszych

Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks

pracy: osób wykonujących wszystkie czynności administracyjne, w szczególności obsługę

sekretarsko-administracyjną przedmiotowej umowy przez cały okres obowiązywaniu.

Według Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca musi zapewnić co najmniej

dwie osoby do wykonywania pracy biurowej.

Ponadto z doświadczenia Odwołującego wynika, że wykonawca będzie zobowiązany

do zatrudnienia asystentów osób wymienionych w formularzu cenowym (co do zasady

ustanawia się asystenta dla inżyniera kontraktu), co wiąże się z dodatkowymi kosztami, które

zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego zawartym w cytowanych wyżej uwagach, powinny

być uwzględnione w pozycji personel administracyjny.

Z wyliczeń Odwołującego wynika, że koszt pracodawcy (wykonawcy) zatrudnienia

jednej osoby, której będzie przysługiwało minimalne miesięczne wynagrodzenie, które w roku

2020 wynosi 2 600,00 zł brutto, stanowi kwotę co najmniej 3 171,48 zł. Ponadto do tej kwoty

należy dodać pozostałe koszty związane z zatrudnieniem pracownika takie jak koszty

zastępstwa pracownika w czasie jego nieobecności, koszty szkolenia BHP, koszty odzieży

roboczej, koszty uczestnictwa w ZFŚS, koszty szkoleń branżowych, koszty dofinansowania

do prywatnej opieki medycznej, koszty dofinasowania do kart sportowych (dowód:

szczegółowe wyliczenia kosztów zatrudnienia pracownika)

Odwołujący zrelacjonował również, że Ayesa w „Kryterium oceny ofert - jakość

(szkolenia dla Zamawiającego)" zadeklarowała wykonanie wszystkich 3 szkoleń dla

Zamawiającego, które również powinny zostać ujęte w pozycji personel administracyjny.

Zgodnie z rozdz. 19. pkt 19.1.1.1. ppkt 2. SIWZ IDW szkolenie dotyczące wskaźników KP ma

trwać 1 dzień, szkolenie dotycząca SLA ma trwać 2 dni, z kolei szkolenie w zakresie

weryfikacji poprawności działania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych ma trwać od 2

do 3 dni, a każde z trzech szkoleń ma być przeprowadzone dla 15 osób,

Według Odwołującego koszty szkoleń zadeklarowanych przez Ayesę na rynku

szacuje się na ok. 1290 zł brutto za szkolenie dla jednej osoby, .zatem łączny koszt szkoleń

wynosi (1290,00 zł brutto x 15 osób x 3 rodzaje szkoleń) 58050,00 zł brutto (dowód: oferta

przeprowadzenia szkolenia).

Odwołujący podsumował, że minimalne koszty dla poz. nr 1 w formularzu cenowym

pn. „Koszty administracyjne” kształtują się na poziomie 517.540,96 zł brutto w całym okresie

realizacji umowy. Odwołujący dodał, że nie doliczył tej kwoty pozostałych kosztów

związanych w utrzymaniem powierzchni biurowej oraz związanych z zapewnieniem

urządzeń i innych materiałów wymaganych przez Zamawiającego. Według Odwołującego,

mając na uwadze chociażby wyliczone przez niego składniki cenotwórcze, uznać należy,

że wskazana przez Ayesa cena w przypadku pozycji koszty administracyjne jest nierealna

i nieadekwatna do wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ, zatem istnieje

poważna obawa, że Ayesa nie jest w stanie zapewnić prawidłowego wykonania przedmiotu

zamówienia.

W odpowiedzi na odwołanie z 4 marca 2012 r. Zamawiający {abstrahując od

zgłoszenia wniosku o częściowe odrzucenie odwołania} wniósł o jego oddalenie,

w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

Zdaniem Zamawiającego Ayesa z następujących względów wykazała istnienie

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Na wstępie wyjaśnień podała, że zawierają one elementy kosztowe wskazujące na

sposób kalkulacji cenowej dokonanej przez Wykonawcę, obrazują politykę wewnętrzną

wynagrodzeń stosowaną u Wykonawcy, jak również przedstawiają wysokość naliczonej

marży. Przedstawiają również wynegocjowane stawki pozostałych elementów

cenotwórczych. Wykonawca podkreślił, że informację te niewątpliwie mają dla niego wartość

handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło

informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób wpłynęłoby na obniżenie jego

konkurencyjności na rynku.

Według Zamawiającego brak podania konkretnej wartości gospodarczej jest

irrelewantny, gdyż taka wycena jest trudna i zazwyczaj dokonuje się jej na etapie

formułowania roszczeń w przypadku nieuprawnionego ujawnienia takich Informacji. Nie jest

też ona Zamawiającemu potrzebna na etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Wykonawca wskazał też, że informacje te nie są powszechnie znane oraz wykazał

konkretne działania, które podjął w celu zachowania ich w poufności. W szczególności

wyraźnie wskazał, które dokładnie osoby lub grupy osób mają do nich dostęp, jak również

wyjaśnił, że w zakresie stosowanej polityki wynagrodzeń oraz zastosowanej marży

uprawnione do dostępu do tych informacji są jedynie wskazane w wyjaśnieniach osoby.

Wskazano też na zabezpieczenia mające chronić informacje. A powyższe znajduje

potwierdzenie w załączonym do wyjaśnień dowodzie.

Zamawiający uznaje podane uzasadnienie za wystarczające, zwłaszcza w kontekście

szczegółowych informacji, które wyjaśnienia zwierają, w tym faktur, umów, deklaracji

kontrahentów i szczegółowych wyjaśnień innych elementów cenotwórczych, w tym

ponoszonych kosztów i sposobu ich optymalizacji, wynagrodzeń, okoliczności wskazujących

na oszczędności metody wykonania zamówienia, które stanowią bez wątpienia ścisły know-

how Ayesa, gdyż wyjaśniają czynniki wpływające na możliwość zaproponowania

konkurencyjnej ceny. Nie są to przy tym ogólne stwierdzenia, lecz konkretne dane.

Zamawiający wyjaśnił, że ponieważ uznaje te informacje na zasługujące na ochronę, nie

będzie ich w odpowiedzi na odwołanie przytaczał, pozostawiając ocenę Izbie, która ma

wgląd do pełniej dokumentacji.

Zdaniem Zamawiającego przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

definiujący tajemnicę przedsiębiorstwa przed i po zmianie nie różni się znacząco. Aktualnie

obowiązująca definicja została uszczegółowiona, jednakże kluczowe elementy pozostały

niezmienione. Stąd odwołanie się do nieaktualnego ustępu w przepisie nie ma znaczenia dla

sporu.

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w dokumentach złożonych w postępowaniu

(pn. „Dotyczy Szczegółowej Kalkulacji Wynagrodzenia” oraz „Dotyczy wykazu osób”)

dokładnie te same informacje (wyjaśnienia ceny raz wykaz osób) uznaje za własną tajemnicę

przedsiębiorstwa, uzasadniając to z powołaniem się na orzecznictwo sądów i Izby i

popełniając ten sam błąd co do wskazania na art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 uznk.

Według Zamawiającego w tych okolicznościach za naganne i sprzeczne z dobrymi

obyczajami jest zarzucanie podmiotom konkurencyjnym lub jemu naruszenia przepisów.

{ad pkt 2. listy zarzutów}

Zamawiający zestawił kwoty określone przez Przystępującego i Odwołującego (poz.

1.1. Ayesa 3500 zł brutto, MGGP 11500 zł brutto; poz. 1.2. Ayesa 7700 zł brutto, MGGP:

10000 zł brutto) i oceniał, że nie różnią się one aż tak drastycznie, aby różnica pomiędzy

nimi sama w sobie uzasadniała tezę o nierealności cen Ayesy. Według Zamawiającego

zestawienie to równie dobrze może wskazywać na rażąco wysokie koszty Odwołującego

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zapomniał, że istotą zamówienia publicznego

jest konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania

zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty

różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza

zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny know-how, inną strategię

realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne.

Zamawiający podkreślił, że Ayesa złożyła obszerne wyjaśnienia w zakresie

elementów kształtujących cenę (datowane na 17 grudnia 2019 r.). Ponieważ są one objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zastrzegł, że odniesie się do nich jedynie ogólnie,

a Izba ma dostęp do pełniej ich treści, stąd może je w pełni ocenić.

Według Zamawiającego odnośnie biura wykonawcy Ayesa przedstawiła dane

świadczące o wzięciu pod uwagę wszystkich wymogów SIWZ w tym zakresie i udowodniła

realność założonych kosztów. W szczególności załączyła do wyjaśnień ofertę wynajmu

lokalu znajdującego się we Wrocławiu o powierzchni przekraczającej 100 m2

z pomieszczeniem na salę konferencyjną na minimum 25 osób, w odległości od siedziby

Zamawiającego zgodnej z wymaganiami SIWZ (załączono dowód w postaci mapy), za kwotę

znacznie niższą niż wskazana w odwołaniu. Wykazano koszty eksploatacyjne, w tym opłaty

za media zgodnie z załączoną ofertą, koszty ubezpieczenia, zakupu materiałów

eksploatacyjnych i biurowych, uwzględniono oprogramowanie, koszt szkoleń. Przedstawiono

w formie tabeli zestawienie kosztów zgodnych z ceną ofertową. Zdaniem Zamawiającego

Ayesa wykazała w tym zakresie spełnienie wszystkich wymagań SIWZ i realność

zaoferowanej ceny.

W ocenie Zamawiającego odnośnie personelu administracyjnego Ayesa również

przedstawiła wiarygodne dane potwierdzające realność zaoferowanej ceny. W szczególności

potwierdziła: zatrudnienie odpowiedniej (wskazanej konkretnie) liczby osób, spełnianie

wymogów przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, w tym kosztów

składek zabezpieczenia społecznego, urlopów, zwolnień lekarskich, kosztów wyposażenia

stanowiska pracy oraz badań lekarskich i szkoleń.

Zamawiający podkreślił, że Ayesa załączyła do wyjaśnień szereg dowodów, z których

niektóre zostały wyżej wskazane. Zatem całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami

potwierdza realność zaoferowanej ceny.

Natomiast Odwołujący według Zamawiającego udowodnił jedynie to, że on sam nie

byłby zdolny do realizacji zamówienia przy cenach ustalonych na poziomie z oferty Aysa, co

nie ma jednak żadnego przełożenia na ofertę Ayesy.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.

189 ust. 2 pzp.

Natomiast Izba stwierdziła, że zasadny jest wniosek Zamawiającego o odrzucenie

odwołania w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów

zawartych w ofercie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na ich podniesienie

z przekroczeniem zawitego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp.

Izba ustaliła, że oferta, w której Ayesa objęła tajemnicą przedsiębiorstwa formularz

2.2a („Doświadczenie eksperta”), formularz 2.2.d (dot. organizacji realizacji zamówienia) i

wykaz osób, została złożona 11 października 2019 r. Następnie Konsorcjum 15 października

2019 r. złożyło wniosek o wgląd do wszystkich złożonych ofert. W odpowiedzi 23

października 2019 r. Zamawiający udostępnił te oferty, jak to wprost wskazał, „z wyłączeniem

dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum nie

zakwestionowało takiego zakresu udostępnienia aż do wniesienia odwołania.

W tych okolicznościach należy uznać, że Odwołujący mógł i powinien wnieść

odwołanie w terminie 10 dni od 23 października 2020 r., kiedy dowiedział się, że jego

wniosek o udostępnienie w całości ofert został przez Zamawiającego rozpatrzony

negatywnie w zakresie dokumentów oferty objętych przez Ayesę tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć decyzję o zastrzeżeniu dokumentów

jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie

skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został wprost uregulowany

w ustawie pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w świetle orzecznictwa Izby,

co najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III

CZP 74/05). Ponieważ ustawa pzp nie określa odrębnego terminu, w jakim zamawiający

powinien zakończyć takie badanie {nie wynika to również ze wskazanej powyżej uchwały

SN} należy przyjąć, że mieści się ono w ramach czynności badania i oceny ofert, a zatem

najpóźniej może zakończyć się z chwilą uzewnętrznienia rezultatów tych czynności. Wynika

to z faktu, że po rozstrzygnięciu postępowania zamawiający nie może prowadzić badania

ofert, gdyż jest to - co do zasady - ostania czynność postępowania, po której następuje

udzielenie zamówienia przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Z kolei ponieważ ustawa pzp nie wymaga zawiadomienia przez zamawiającego

o wynikach badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy

przedsiębiorstwa, od woli zamawiającego zależy, czy dokona takiego zawiadomienia i kiedy

tego dokona. Przy czym wyłącznie w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji

zastrzeżenia poczynionego przez wykonawcę, zamawiający musi o tym wprost

poinformować odrębnym zawiadomieniem, jeżeli chce udostępniać te dokumenty

zainteresowanym wykonawcom przed rozstrzygnięciem postępowania. Natomiast nie ma

takiej konieczności w przypadku utrzymywania zastrzeżenia w mocy, gdyż za ujawniające

wolę zamawiającego w sposób wystarczający należy uznać nieudostępnienie części

dokumentacji oferty, pomimo wniosku o udostępnienie jej w całości (jak w tej sprawie).

Analogicznie według art. 92 ust. 1 pzp nie jest to obligatoryjny element zawiadomienia

o rozstrzygnięciu postępowania, a jedynie z tego, że jest to czynność kończąca, wnioskuje

się o utrzymaniu przez zamawiającego w mocy nieuchylonych zastrzeżeń odnośnie

utajnienia części dokumentów oferty.

Reasumując, skoro podstawą do wniesienia odwołania może być wyłącznie

sprzeczna z przepisami ustawy pzp czynność zamawiającego polegająca na utrzymaniu

w mocy zastrzeżenia uczynionego przez wykonawcę lub zaniechanie przez zamawiającego

czynności weryfikacji takiego zastrzeżenia, termin na wniesienie odwołania na taką czynność

lub jej zaniechanie biegnie bądź od czynności ujawniającej w sposób wystarczający wolę

zamawiającego, że uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia

poinformowania o rozstrzygnięciu postępowania. Takie stanowisko było już uprzednio

wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby, m.in. w wyroku z 20 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO

1402/15).

Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia

postępowania odwoławczego sprawa, z wyjątkiem powyższych zarzutów, została skierowana

do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie

liczyć.

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów}

Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną

w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co

wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3

pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie

później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to

zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia

obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany

art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic

przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady

jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane

do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce

patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.

wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności

wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku

2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich

regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,

a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek

wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków

jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę

sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej

aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 pzp

wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W doktrynie

i orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że w przypadku informacji zawartych w innych

dokumentach niż oferta czy wniosek, analogicznie wraz z ich złożeniem i zastrzeżeniem jako

tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać jego zasadność.

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05

przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada

skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania

informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać kumulatywne

spełnienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej

de lege lata w art. 11 ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający

wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem

sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest obiektywne posiadanie przez daną

informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze

technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa

może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą

(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,

że pozostanie poufna.

Izba stwierdziła, że Ayesa składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie wykazała

wartości gospodarczej zawartych w nich informacji. Przystępujący powinien sprecyzować

i wykazać już w ramach uzasadnienia zamieszczonego na wstępie tych wyjaśnień, w jaki

sposób odtajnienie konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję

rynkową, czemu nie sprostał.

Nie może być uznane za wystarczające uzasadnienie ogólnikowe twierdzenie,

że wyjaśnienia obrazują politykę wewnętrzną wynagrodzeń stosowaną u Wykonawcy [,] jak

również przedstawiają wysokość naliczonej marży. Przedstawiają również wynegocjowane

stawki pozostałych elementów cenotwórczych. A także zapewnienie, że informacje te mają

dla Wykonawcy wartość handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie

stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób

wpłynęłoby na obniżenie konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Nie wiadomo, na czym

polega rzekomo zarówno handlowy, gospodarczy, jak i organizacyjny charakter informacji

zawartych w wyjaśnieniach. Nie zostało również skonkretyzowane, w jaki sposób ujawnienie

poszczególnych lub całości informacji zawartych w tym dokumencie (oraz w załączonych

do niego dokumentach) może wymiernie negatywnie wpłynąć na rynkową pozycję Ayesy.

Przedmiot zamówienia dotyczy usługi nadzoru inwestorskiego, która ma charakter

standardowy i jest świadczona przez wiele podmiotów funkcjonujących na rynku tego typu

usług. Jednocześnie wskazane w wyjaśnieniach okoliczności - takie jak: wykorzystanie

prywatnych samochodów pracowników do celów służbowych rozliczane wg przepisów

powszechnie obowiązujących, zatrudnienie pracowników biurowych na umowę o pracę

za wynagrodzeniem minimalnym i przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy wynikających

z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym związanych z absencją z powodu choroby

i urlopu, oraz kosztów badań lekarskich i BHP, korzystnie z usług specjalistów prowadzących

własną działalność gospodarczą (tzw. samozatrudnienie), wieloletnia współpraca w zakresie

obsługi prawnej czy informatycznej, dysponowanie w pełni wyposażonym w sprzęt

komputerowy i oprogramowanie oraz umeblowanym biurem - powinny być oczywiste dla

każdego przedsiębiorcy działającego w tej branży i per se nie mają wartości gospodarczej.

Z kolei skoro wysokość dniówek specjalistów została wskazana w formularzu cenowym,

który już został odtajniony przez Zamawiającego, czego Przystępujący nie zakwestionował,

również wysokość wynagrodzenia tych osób siłą rzeczy nie może mieć dla niego szczególnej

wartości gospodarczej. Ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe

wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową

stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji,

gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość

gospodarczą.

O tym, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają dla Ayesy konkretnej wartości

gospodarczej świadczy najlepiej przebieg rozprawy, na której członek zarządu de facto

ujawnił w obecności przedstawicieli Konsorcjum szczegółowe informacje odnośnie wysokości

skalkulowanych na potrzeby tego zamówienia kosztów administracyjnych, w tym kosztów

wynagrodzenia pracowników biurowych i kosztów wynajmu pomieszczeń biurowych (wraz z

kosztem mediów). Jednocześnie takie zachowanie przekreśla ewentualnie podjęte uprzednio

działania mające na celu zachowanie w poufności tych informacji.

Z uwagi na oczywisty brak spełnienia pierwszej i drugiej przesłanki definiujących

tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma potrzeby szczegółowego odnoszenia się do wskazanych

przez Ayesę działań mających na celu zachowanie w poufności informacji zawartych

w wyjaśnieniach. Tym niemniej sprowadza się to do ogólnikowego wskazania na stosowanie

określonego obiegu dokumentów, systemu loginów i haseł, oprogramowania antywirusowego

i klauzul o zachowaniu poufności w umowach z innymi podwykonawcami, bez załączenia

jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków.

Ayesa nie sprostała także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie

zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte niezbędne działania celem

zachowania z tego względu, że z dokumentów, które pochodzą od innych podmiotów

(zobowiązań współpracy, ofert cenowych, faktur) nie wynika ani że uważają one

przekazywane informacje (w tym ewentualnie udzielonych rabatów) za stanowiące ich

tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że zostały zobowiązane do zachowania tych informacji

w poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania

w celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Stąd nie jest wystraczające samo

zapewnienie o tym, że umowy z kontrahentami zawierają klauzule poufności. Wyjątkiem jest

oferta dotycząca szkoleń, gdzie przynajmniej zaznaczono w stopce, że ma charakter poufny,

jednak nie została ona załączona do wyjaśnień, a złożona została dopiero na rozprawie.

Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego

orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za

w pełni adekwatne również w tej sprawie.

Natomiast za oczywiście błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby

sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie

wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z

przywołanego powyżej przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew

brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż bezprawnie uniemożliwiło Odwołującemu

zweryfikowanie treści wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum w zakresie, w jakim nie zostały one

zaskarżone, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp

- orzekła, jak w pkt 2. sentencji.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}

Pismem z 10 grudnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pzp zwrócił się

do Ayesy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny złożonej oferty, gdyż wobec odbiegania tej ceny o niemal 31% od średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz o 47% od ubruttowionej wartości szacunkowej

powziął podejrzenie jej rażącego zaniżenia.

Zamawiający sprecyzował m.in. (w pkt 1.), że oczekuje wyjaśnienia, jakie koszty

zostały uwzględnione w zakresie kosztów administracyjnych, w szczególności dotyczy to,

przy uwzględnieniu wymogu lokalizacji biura w odległości nie większej niż 10 km od siedziby

oddziału GDDKIA we Wrocławiu, kosztów związanych z urządzeniem, utrzymaniem

i likwidacją biura, pomieszczenia dla Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu CPW.

Zamawiający wskazał również, że dowody w zakresie ponoszonych kosztów

administracyjnych należy przedstawić np. w formie zakończonych lub bieżących umów

najmu, opłat, rachunków, faktur lub rozliczeń zużycia mediów lub odpowiednich umów

przedwstępnych w tym zakresie.

Pismem z 17 grudnia 2019 r., które w całości zostało zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, Ayesa udzieliła wyjaśnień odpowiadających powyższemu zakresowi

wezwania t.j. zawierających w szczególności kalkulację kosztów administracyjnych, w tym

kosztów wynajmu konkretnie wskazanej przestrzeni biurowej o powierzchni większej niż 100

m2 wraz z kosztami mediów, ubezpieczenia lokalu oraz kosztu zakupu materiałów

eksploatacyjnych, na potwierdzenie ich wysokości załączając oferty cenowe lub faktury.

Jak powyżej wskazano, Ayesa powołała się na już posiadany sprzęt komputerowy,

oprogramowanie oraz umeblowanie, załączając również w tym zakresie stosowne faktury

potwierdzające ich nabycie. Zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja obejmuje również sposób

wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników biurowych.

Odwołanie dotyczy kosztów administracyjnych, które w ofercie Ayesa stanowią mniej

niż 10% ceny oferty.

Nie znajdują oparcia w treści opisu przedmiotu zamówienia przyjęte w odwołaniu

założenia co do liczby osób, które należy zatrudnić do obsługi biurowej, gdyż nie zostało to

wprost określone przez Zamawiającego, podobnie jak brak jest wymagania zatrudnienia

asystentów dla personelu kluczowego.

W tych okolicznościach Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty

Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu

w trybie 90 ust. 1 i 1a pzp wyjaśnieniach Przystępujący wykazał jednoznacznie, że realnie

wycenił koszty administracyjne, a ponadto kwota zarzucanego zaniżenia nie może zostać

uznana za odnoszącą się do istotnej części składowej ceny oferty, a tym samym przesądzić,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania

zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków

wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie

odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów

o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co

najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów

i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które

nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem

odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco

niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów

okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,

wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby

z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.

(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat

i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,

zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów

i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży

i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność

i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie

według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX

Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy

zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie

od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu

lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy

w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia

przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala

na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu

oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco

niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,

m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego

z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również

przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,

wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,

roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,

po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,

„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów

niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),

powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych

przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie

wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie

wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się

odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej

jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).

Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego

jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy

przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej

wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość

rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne

do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących

w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny

rażąco niskiej.

W tej sprawie Odwołujący zdecydował się skarżyć w ciemno wycenę tylko

nieznacznej części oferty Konsorcjum, bez próby nawet odniesienia się, w jaki sposób

wskazywane przez niego zaniżenie, kwotowo nieznaczne w skali ceny całej oferty, miałoby

powodować stwierdzenie rażącego zaniżenia co najmniej istotnej części składowej ceny

oferty. Niezależnie od tego przedstawione w odwołaniu założenia i wyliczenia oraz załączone

na ich poparcie dowody są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro wyjaśnienia złożone

przez Ayesę odnośnie wyceny kosztów administracyjnych Zamawiającemu były

szczegółowe, konkretne, a ponadto poparte w wystarczającym zakresie załączonymi

dokumentami źródłowymi. Co istotne, Przystępujący w pełni podtrzymał te wyjaśnienia

w toku postępowania odwoławczego.

Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem

postępowania odwoławczego. Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja

dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego nie zwalniała

Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu, które zainicjowało to postępowanie,

okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 4 pzp. Odwołujący, który na rozprawie wskazał na nowe w stosunku do treści

odwołania okoliczności (kolejne elementy składające się na te koszty), zdaje się nie

rozróżniać okoliczności faktycznych konstytuujących zarzut, czyli określonych twierdzeń

o faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 190

ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody

na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać

do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza w odniesieniu

do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły, że

wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki

prawne, i to w zawitym terminie na wniesienie odwołania. Natomiast jedynie dowody

odnośnie tych okoliczności zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp można przedstawiać aż do

zamknięcia rozprawy.

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez

wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu

prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają

prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego

odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga

92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz

z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Nawet w sytuacji, gdy

Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut, jeżeli chce mieć szansę na jego

uwzględnienie, powinien sprecyzować w pełnym zakresie alternatywną kalkulację, gdyż jej

uzupełnienie na rozprawie należy uznać za spóźnione i bez znaczenia dla sprawy

rozpatrywanej w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.

Zaznaczyć należy, że w razie wniesienia odwołania po zapoznaniu się z treścią

odtajnionych wyjaśnień, Odwołujący nie będzie już uprawniony do ich kwestionowania

w zakresie kosztów administracyjnych, gdyż dotyczy to materii, która już została

rozstrzygnięta w tej sprawie.

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów}

Ponieważ zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do powyższych zarzutów,

nie wymaga odrębnego rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp - orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając po równo Odwołującego

i Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis. Skoro

spośród zarzutów zawartych w odwołaniu potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania

odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, odrzuceniu podlegały pozostałe zarzuty

związane z tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie potwierdził się zarzuty dotyczący ceny rażąco

niskiej, który miał ograniczony zakres, można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała

spór w połowie.

23