KIO 342/20

Sygn. akt KIO 342/20

WYROK

z dnia 22 maja 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek

Członkowie: Ernest Klauziński

Aneta Mlącka

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020 r., w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę

MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez

Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej

przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście

tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie:

Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie -

Jeziornej prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Dostawę i

wdrożenie Systemu Zarządzania Modelem Sieci (Network Model Management System -

NMMS)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2019/S 108-263983 z dnia 6 czerwca 2019 r.

W dniu 7 lutego 2020r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wykluczeniu z postępowania wykonawcy MIKRONIKA sp. o.o. z siedzibą w

Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) oraz o zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania

wykonawcy firmy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” lub

„Siemens”).

W dniu 17 lutego 2020r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 57 ust. 2 Pzp polegające na wykluczeniu

Odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu rzekomego niewykazania przez

Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełnia warunki

udziału w postępowaniu, wykazał ich spełnienie i winien być zaproszony do kolejnego etapu

postępowania,

2) naruszenie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp w zw. z art.22 ust.1b pkt 3 Pzp, art. 22d ust. 1

Pzp i § 7 ust. 3 rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.; dalej: „rozporządzenie MR”) poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowaniu wykonawcy Siemens, mimo iż wykonawca ten nie

spełnił warunków udziału w postępowania w zakresie wymagań odnośnie zdolności

technicznej i zawodowej, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania,

3) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art.22a ust.1b pkt 3 Pzp, art.22 ust.1

Pzp i art. 22a ust.2-3 i 6 Pzp, art. 7 ust.3 i art. 14 ust. 3 rozporządzenia MR poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Siemens, mimo iż wykonawca ten nie

spełnił warunków udziału w postępowania w zakresie wymagań dotyczących zdolności

technicznej i zawodowej, w szczególności wobec niespełnienia warunków udziału w

postępowaniu przez Siemens Industry Inc., nienależytego udostępnienia zasobów przez

Siemens Industry Inc., niewykazania należytego wykonania dostaw zrealizowanych rzekomo

przez Siemens Industry Inc. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

co powinno skutkować wykluczeniem Siemens z postępowania;

4) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 Pzp i w zw. z

art. 22a ust. 2-3 i ust. 6 Pzp poprzez ich niezastosowania w stosunku do podmiotu

udostępniającego zasoby Przystępującemu, tj. wobec podmiotu Siemens Industry Inc., który

to nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw z art.24 ust. 1 pkt 14 i 21 Pzp

i podlegał wykluczeniu, a tym samym bezpodstawnego uznania, że Przystępujący spełnił

warunki udziału w postępowaniu korzystając z jego zasobów,

5) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art.

22a ust. 2-3 i ust. 6 Pzp poprzez ich niezastosowania w stosunku do podmiotu

udostępniającego zasoby Przystępującemu tj. wobec podmiotu Siemens Industry Inc., co do

którego zachodzą podstawy wykluczenia z art.24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a tym samym

bezpodstawnego uznania, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu

korzystając z jego zasobów,

6) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22a

ust.2-3 i ust.6 Pzp poprzez ich niezastosowania w stosunku do podmiotu udostępniającego

zasoby Przystępującemu, tj. wobec podmiotu Siemens Industry Inc., co do którego zachodzą

podstawy wykluczenia z art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp, a tym samym bezpodstawnego uznania, że

Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu korzystając z jego zasobów,

7) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności, w szczególności przez brak wykluczenia Przystępującego,

8) naruszenie art. 2 ust.2 rozporządzenia MR i art.96 ust.3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

poprzez niewłaściwe prowadzenie protokołu z postępowania i nieujawnienia pełnej treści

protokołu wraz z załącznikami Odwołującemu mające wpływ na wynik postępowania.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu

Odwołującego z postępowania,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu

Przystępującego za spełniającego warunki udziału w postępowaniu i umieszczeniu na liście

podmiotów, do których zostanie wysłane zaproszenie do udziału w negocjacjach,

3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków,

4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania,

5) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu protokołu z

postępowania wraz z wszystkimi jego elementami, w szczególności spisu złożonych

dokumentów,

6) przeprowadzenie dowodów z:

a) opinii biegłego z zakresu informatyki i automatyki, w szczególności z dziedziny

systemów zarządzania modelami sieci elektroenergetycznych,

b) dokumentacji przetargowej oraz załączonych dokumentów, w szczególności

tłumaczenia przysięgłego e-maila z dnia 15 stycznia 2020 r. sporządzonego przez mgr B. S.

- tłumacza przysięgłego języka angielskiego, tłumaczenia przysięgłego e-maila z dnia 14

listopada 2019 r. sporządzonego przez mgr H. L. - tłumacza przysięgłego języka czeskiego

celem wykazania podnoszonych w odwołaniu twierdzeń i okoliczności, w szczególności na

okoliczność:

- spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,

- różnic pomiędzy pojęciami „obsługi przez profile specyfikacji (CIM)” a „obsługi

specyfikacji (CIM)”,

- rzeczywistej treści wyjaśnień CEPS oraz dokonania przez Zamawiającego

niewłaściwego tłumaczenia wyjaśnień CEPS,

- niespełniania przez wykonawcę Siemens sp. z o.o. warunków udziału w

postępowaniu.

Uzasadniając zarzuty dotyczącego wykluczenia go z postępowania Odwołujący

wskazał, że Zamawiający uzasadniając powyższą czynności stwierdził, że nie wykazał on

spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a Części

I SIWZ w związku z pkt 5 Części II SIWZ. Zdaniem Odwołującego powyższa czynność

Zamawiającego jest nieprawidłowa, ponieważ zgodnie z treścią sekcji III. 1.3) pkt 1

ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziału VI pkt 2.2. lit. a Części I SIWZ Zamawiający

postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: ,,O udzielenie zamówienia może

ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu

składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie zrealizował zamówienie polegające na

wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcyjnym, co najmniej jednego Systemu

NMMS.” Jednocześnie w pkt 2) Rozdziału VI Części I SIWZ Zamawiający wskazał: „Uwaga:

Definicje używanych pojęć zawarte są w Części II SIWZ.” Zaznaczył, że w pkt 5 Części II

SIWZ zdefiniowano pojęcie ,,systemu NMMS”, która została przez Zamawiającego

zmieniona w dniu 25 czerwca 2019 r. w zakresie:

- pkt 5a) - który przed zmianą brzmiał: „obsługa przez profile specyfikacji

CIM/CGMES”, a po zmianie uzyskał brzmienie: „obsługa specyfikacji CIM”

- pkt 5f) - który przed zmianą brzmiał: „obsługuje rozszerzenia modelu CIM/CGMES”, a

po zmianie uzyskał brzmienie: „obsługuje rozszerzenia modelu CIM”.

Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, zarówno w późniejszej korespondencji z

wykonawcami i podmiotami trzecimi, jak i przy ocenie wniosków (w szczególności wniosku

Odwołującego) Zamawiający opierał się na pierwotnej, niezmienionej definicji systemu

NMMS (w zakresie pkt 5a) i 5f), względnie na hybrydzie jej brzmienia pierwotnego i

zmienionego (w zakresie pkt 5a). Świadczy o tym przede wszystkim treść samego pisma

Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 r. (nr 0111-DU-SP.230.41.2019.38), zawierającego

szczegółowe uzasadnienie wykluczenia Odwołującego, w którym to piśmie Zamawiający

przywołał definicję systemu NMMS zawierającą nieistniejącą, hybrydową wersję brzmienia

pkt 5 a). Zamawiający wskazał bowiem w uzasadnieniu wykluczenia następujące brzmienie

pkt 5a): „obsługa przez profile specyfikacji CIM”, podczas gdy punkt ten po zmianie brzmi:

„obsługa specyfikacji CIM” (a przed zmianą brzmiał: „obsługa przez profile specyfikacji

CIM/CGMES”). Zamawiający pominął zatem okoliczność, iż w dniu 25 czerwca 2019 r.

usunął z pkt 5a) definicji systemu nie tylko słowo „CGMES”, ale także słowa „przez profile”.

Tymczasem usunięcie z definicji słów „przez profile” nie pozostaje bez znaczenia dla oceny

spełniania wymagań. „Obsługa przez profile specyfikacji (CIM)” to bowiem obsługa przez

interfejsy zdefiniowane danym profilem lub profilami, podczas gdy „obsługa specyfikacji

(CIM)” to każdego rodzaju obsługa, np. zdolność do obsługi jakiegoś interfejsu. Co więcej,

także w tabeli przesłanej wykonawcom wraz z pismem z dnia 23 lipca 2019 r. (znak: 0957-

DU.SP.230.41.2019.4) Zamawiający powoływał się początkowo na pierwotne brzmienie pkt

5a): „obsługa przez profile specyfikacji CIM/CGMES” i 5f): „obsługuje rozszerzenia modelu

CIM/CGMES”, a ostatecznie po skorygowaniu powyższej tabeli pismem z tej samej daty

(znak: 0961-DU.SP.230.41.2019.5) - Zamawiający zamieścił w tabeli wyżej wskazane,

nieistniejące, hybrydowe brzmienie pkt 5a): „obsługa przez profile specyfikacji CIM”.

Odwołujący podkreślił, że potwierdzenie przez niego spełnienia przez dostawy referencyjne

wymagania pkt 5a) w formie tabelarycznej nie oznacza, aby potwierdził on spełnianie

wymagania pkt 5a) w nieistniejącym brzmieniu. Odwołujący nie miał bowiem możliwości

dokonywania poprawek w przygotowanej przez Zamawiającego tabeli. Potwierdzając w

tabeli spełnienie wymogu pkt 5a) Odwołujący odnosił się do wymogu wynikającego z SIWZ

(w wersji ostatecznej, po zmianie), albowiem treść tabeli nie mogła zmieniać treści SIWZ.

Odwołujący podniósł, że również w korespondencji z podmiotem trzecim, tj. firmą

CEPS, na rzecz, której wykonywane były dostawy referencyjne, na które powoływał się

Odwołujący, Zamawiający nie odnosił się do ostatecznej, zmienionej treści SIWZ, ale do

brzmienia pierwotnego bądź wyżej wskazanego brzmienia hybrydowego. Powyższe znajduje

potwierdzenie w szczególności w:

- treści załącznika nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2019 r. skierowanego do

CEPS, w którym podano niezgodną z SIWZ definicję systemu NMMS („hybrydowe”

brzmienie pkt 5a);

- treści tabeli (wypełnionej przez Odwołującego) załączonej do pisma Zamawiającego z dnia

29 sierpnia 2019 r. skierowanego do CEPS, w której podano niezgodną z SIWZ definicję

systemu NMMS („hybrydowe” brzmienie pkt 5a);

- treści odpowiedzi CEPS z dnia 9 września 2019 r. skierowanej do Zamawiającego, w której

przedstawiciel CEPS odnosi się - zarówno w zakresie pkt 5a) jak i pkt 5f) - do formatu CIM i

CGMES (a zatem do brzmienia pierwotnego pkt 5a) i 5f) definicji).

W konsekwencji, w opinii Odwołującego ani Zamawiający, ani firma CEPS - do której

zwrócił się Zamawiający w zakresie dostaw referencyjnych podanych przez Odwołującego -

nie dokonywali oceny spełniania wymogów przez pryzmat obowiązującej treści SIWZ. Ocena

ta była dokonywana - w zakresie pkt 5a) i 5 f) - na podstawie nieistniejących wymogów. Nie

sposób zatem przyjąć, iż tak dokonana ocena (odnosząca się do pierwotnego bądź

„hybrydowego” brzmienia wymogu) mogła potwierdzać niespełnienie przez Odwołującego

wymogu innej treści (wynikającego z rzeczywistego, zmienionego brzmienia SIWZ). Już z tej

zatem przyczyny decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego jest wadliwa.

Odwołujący stwierdził ponadto, że decyzja Zamawiającego jest błędna również z

przyczyn stricte merytorycznych. Zgodnie bowiem z treścią uwag zawartych w tabeli

Zamawiającego, podstawą uznania przez Zamawiającego, iż wymagania pkt 5a) i 5f) definicji

systemu nie zostały spełnione, było stwierdzenie przez Zamawiającego, iż:

1) wdrożenie zrealizowane przez Elektrosystem a.s. nie obsługuje wsparcia formatu CIM,

2) wdrożenie CIM nie było przedmiotem umowy.

Powyższe zarzuty Zamawiającego zdaniem Odwołującego się są błędne i nie mogą

stanowić przyczyny uznania wymogów z pkt 5a) i 5f) definicji systemu za niespełnione.

Odnosząc się do punktu 1 Odwołujący wskazał, że konstatacje Zamawiającego w tym

zakresie są sprzeczne z treścią korespondencji z CEPS, gdyż treść korespondencji z CEPS

potwierdza bowiem spełnienie przez Odwołującego zmienionego wymogu. Świadczy o tym w

szczególności:

- treść wiadomości e-mail z dnia 14 listopada 2019 r., w której Pan T. K. -

przedstawiciel CEPS potwierdził, że „system RIS/SCOPT wdrożony przez Elektrosystem a.s.

i eksploatowany w CEPS a.s. obejmuje moduły obsługujące abstrakcyjny model informacyjny

(CIM), identyfikujący dane, ich relacje i połączenia, oparte o standard ustanowiony przez

komitet IEC TC 57 dla przemysłu energetycznego, poprzez jego zastosowanie w

wewnętrznych mechanizmach przetwarzania danych w systemie RIS/SCOPT. Natomiast

model ten nie jest wykorzystywany do wymiany informacji z systemami zewnętrznymi z

uwagi na wykorzystywanie przez CEPS innych formatów wymiany danych, zgodnie z

odpowiedzią na pkt 5a i 5f w piśmie z dnia 9 września 2019 r. Nr 16064/19-SKUCEPS.”

Według Odwołującego, przedstawiciel CEPS potwierdził więc jednoznacznie, że systemy

referencyjne obsługują model CIM we wskazanym w potwierdzeniu zakresie. Zamawiający

nie wyjaśnił natomiast, z jakich przyczyn ten zakres miałby być niewystarczający, w

kontekście wymagań postawionych referencyjnemu systemowi (w szczególności wobec

niesprecyzowania przez Zamawiającego, w jakiej warstwie systemu i w jakim zakresie

obsługa modelu CIM miałaby następować).

- treść wiadomości e-mail od przedstawiciela CEPS (p. Z. B.) z dnia 15 stycznia 2020r.

wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z treści wiadomości e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r. w

żadnej mierze nie wynika, jakoby w CEPS „nie został wdrożony i uruchomiony system, który

spełniałby wymogi określone w warunku udziału w niniejszym postępowaniu (w pkt 2.2 lit. a

Części I SIWZ w związku z pkt 5 Części II SIWZ). Przeciwnie, powyższa wiadomość e-mail z

dnia 15 stycznia 2020 r. zawiera wprost stwierdzenie, że w ocenie autora e-maila

(przedstawiciela CEPS) referencyjna dostawa (instalacja CEPS) spełnia wymagania

przetargowe Zamawiającego. Pan Z. B. wykazał bowiem wyraźnie, iż: „So from my point of

view, it fits to your procurement requirements, but is not precisely what you are looking for.”,

tj. “Tak więc, z mojego punktu widzenia pasuje to do Waszych wymagań dotyczących

zamówienia, ale nie jest to dokładnie to czego szukacie.” (por. załączone do niniejszego

odwołania tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez mgr B. Setkowicza. - tłumacza

przysięgłego języka angielskiego). Stwierdzenie to nie może być interpretowane odmiennie,

niż wskazuje na to jego literalne brzmienie. W szczególności zdanie to nie może być

tłumaczone w sposób, w jaki uczynił to Zamawiający, a mianowicie: „Z punktu widzenia

CEPS, nasze wdrożenie spełnia wymagania postępowania prowadzonego przez PSE, choć

nie jest to dokładnie oczekiwany przez PSE zakres wdrożenia.” Treść tłumaczenia

przedstawionego przez Zamawiającego odbiega znacząco od treści oryginalnej wiadomości i

zawiera nieuprawnione uzupełnienia, mające na celu pominięcie istotnego rozróżnienia

(które zawiera oryginalny tekst), iż czym innym są wymagania referencyjne (warunek udziału

w postępowaniu), a czym innym wymagania dotyczące zakresu oczekiwanego przez

Zamawiającego wdrożenia, które ma być przedmiotem zamówienia.

- Pan Z. B. w wiadomości e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r. wskazał wprost, że system

wdrożony w CEPS „posiada pewne możliwości CIM” (por. załączone do niniejszego

odwołania tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez mgr B. S. - tłumacza przysięgłego

języka angielskiego).

- Pan Z. B. w wiadomości e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r. poinformował, iż firma

Elektrosystem oferowała CEPS licencję na obsługę modelu CIM/CGMES (por. załączone do

niniejszego odwołania tłumaczenie przysięgłe sporządzone przez mgr B. S. - tłumacza

przysięgłego języka angielskiego), co wskazuje, że dostarczony system posiada

funkcjonalność obsługi modelu CIM, a jego wykorzystanie (w rozumieniu pierwotnego

wymogu pkt 5a i 5f) było możliwe po uzyskaniu odpowiedniego prawa do jego użycia przez

CEPS i dowodzi, że nie był wymagany zakup nowego systemu i dokonywanie nowego

wdrożenia dla uzyskania przedmiotowej funkcjonalności. Oznacza to tym samym, że

wdrożony system w ramach już udzielonych licencji obsługuje specyfikację CIM z różnymi

rozszerzeniami, a co więcej po zakupie odpowiednich licencji, CEPS może wykorzystywać

go do obsługi profili specyfikacji CIM/CGMES.

Odwołujący za całkowicie nieuzasadniony uznał także drugi zarzut Zamawiającego,

jakoby niespełnienie wymogu w zakresie pkt 5a) i 5f) przez referencyjny system powodowała

okoliczność, iż „wdrożenie CIM nie było przedmiotem umowy”. Podkreślił, że przedmiotem

referencyjnego zamówienia nie była stricte „dostawa obsługi specyfikacji CIM/CGMS” i w tym

kontekście umowa nie obejmowała realizacji profilu CIM, jak to wskazano w piśmie CEPS z

dnia 9 września 2019 r. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odpowiedź ta na

wniosek Odwołującego została uzupełniona wyjaśnieniami przedstawiciela CEPS zawartymi

w e-mailu z dnia 14 listopada 2019 r., w którym doprecyzował on wcześniejsze stwierdzenie i

potwierdził jednocześnie istnienie w dostarczonym systemie obsługi specyfikacji CIM

(zawartej w abstrakcyjnym modelu informacyjnym), tzn., że wdrożenie systemu w ramach

umowy objęło obsługę specyfikacji CIM i jej rozszerzeń. Odwołujący wskazał, że okoliczność

czy umowa wyraźnie przewiduje wdrożenie CIM nie decyduje o tym, czy faktycznie

przedmiotem wdrożenia jest obsługa specyfikacji CIM. CEPS nie określił w wymaganiach na

dostawę systemu użytych technologii do jego realizacji tzn. umowa nie specyfikowała

wszystkich elementów związanych ze sposobem jej realizacji. Firma Elektrosystem a.s.

wdrożyła system z wykorzystaniem technologii CIM. Na tej podstawie niewątpliwie należy

stwierdzić, iż wdrożenie CIM wraz z jego rozszerzeniami jako integralnego i niezbędnego

elementu systemu było przedmiotem umowy, gdyż bez wdrożenia abstrakcyjnego modelu

informacyjnego obejmującego CIM z różnymi rozszerzeniami system NMMS wdrożony dla

CEPS by nie funkcjonował tj. bez wdrożenia CIM nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotu

umowy przez Elektrosystem a.s. Standardowo dostarczony i wdrożony w CEPS system

zbudowany jest w oparciu o technologię opisaną specyfikacją CIM i pozwala na

wprowadzenie wszelkich danych opisujących zawartych w modelu CIM. Nie można w

związku z tym twierdzić, iż dostarczony i wdrożony produkt nie obsługuje specyfikacji CIM.

Obsługa tej specyfikacji może być realizowana w wielu warstwach systemu. Referencyjne

wdrożenie objęło obsługę specyfikacji CIM w zasadniczej części systemu, jaką jest baza

danych zawierająca dane o elementach systemu. Taki zakres wdrożenia jest wystarczający

do stwierdzenia zgodności zakresu wdrożenia referencyjnego systemu z wymaganiami

Zamawiającego. Jak już bowiem wyżej wskazano (zmiana SIWZ - wykreślenie warunku

precyzującego wymagania do CIM), Zamawiający zrezygnował z precyzowania w

odniesieniu do systemu referencyjnego, w jakiej warstwie systemu i w jakim zakresie

obsługa specyfikacji modelu CIM miałaby być wdrożona.

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, nie sposób uznać, aby referencyjny system

nie spełniał wymogów wskazanych w ramach warunku udziału w postępowaniu, w

szczególności, aby nie spełniał wymogów wynikających z treści pkt 5a) i 5f) definicji systemu

NMMS.

Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania

Przystępującego, Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie wykazał samodzielnego

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

określonej w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a Części I SIWZ (pkt III.1.3.1 ogłoszenia o zamówieniu)

oraz w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. b Części I SIWZ (pkt III.1.3.2 ogłoszenia o zamówieniu).

Odwołujący wywodził, że Przystępujący próbował wykazać spełnienie powyższych

warunków polegając na zasobach podmiotu trzeciego tj. firmy Siemens Industry Inc. z

siedzibą w Stanach Zjednoczonych, co jednak nie może zostać uznane za skuteczne,

bowiem po pierwsze poleganie na zasobach innego podmiotu wymaga wykazaniem się

dokumentami potwierdzającymi umocowanie do działania w imieniu takiego podmiotu, które

pozwoli Zamawiającemu ocenić czy złożone przez ten podmiot zobowiązanie do

udostępnienia zasobów, wymagane oświadczenia i inne dokumenty wymagane od tego

podmiotu w postępowaniu zostały złożone w sposób skuteczny i ważny. Zresztą sam

Zamawiający wskazywał w wielu miejscach SIWZ (np. w rozdziale X pkt 2), że wszelkie

dokumenty załączane do wniosku i w toku postępowania muszą być opatrzone podpisami

osób umocowanych do reprezentowania podmiotów (zgodnie z KRS lub CEiDG). Od

podmiotu udostępniającego wymagał również załączenia stosownego odpisu z rejestru

handlowego. Przystępujący nie przedstawił w złożonym przez siebie wniosku ani w toku

korespondencji z Zamawiającym dokumentów, które potwierdzałyby, że osoby, które działały

w imieniu Siemens Industry Inc. były do tego uprawnione. W szczególności nie załączono

odpisu z rejestru handlowego ani innych urzędowych dokumentów z kraju siedziby podmiotu,

które potwierdzałyby umocowanie konkretnych osób. Odwołujący wskazał, że Przystępujący

w piśmie z dnia 30 września 2019 r. wyjaśniał, że w Stanach Zjednoczonych nie jest

prowadzony rejestr przedsiębiorców ani centralna ewidencja działalności gospodarczej, które

wskazywałyby kto jest reprezentantem spółki Siemens Industry Inc. i uprawnionym do

składania oświadczeń woli w jej imieniu oraz wskazał, że uprawnieni do działania w imieniu

Siemens Industry Inc. są D. H. oraz H. S. działając wspólnie. Powyższych wyjaśnień i

wskazań osób uprawnionych do reprezentacji Siemens Industry Inc. - w opinii Odwołującego

- nie można w żaden sposób uznać za prawidłowe wykazanie umocowania do działania w

ich imieniu. Podkreślił, że praktyka wskazuje, że podmioty ze Stanów Zjednoczonych

przedstawiają w tym zakresie dodatkowe dokumenty (np. aktualny certificate of

incorporation, bylaws, uchwały spółki, akty powołania). Wyjaśnił, że według jego wiedzy w

stanie siedziby korporacji Siemens Industry Inc. funkcjonuje stanowy rejestr przedsiębiorstw

(Division of Corporations, ), z którego możliwe byłoby uzyskanie

potwierdzonych urzędowo dokumentów, co najmniej uprawdopodabniających reguły

reprezentacji tej organizacji. Przystępujący nie przedstawił natomiast żadnych dodatkowych

dokumentów w odniesieniu do Siemens Industry Inc., które mogłyby potwierdzić lub

chociażby uprawdopodobnić umocowanie D. H. oraz H. S. do działania w imieniu tego

podmiotu. Odwołujący wskazał, że we wniosku Przystępującego ani w korespondencji

kierowanej przez niego do Zamawiającego nie znajduje się jakiekolwiek oświadczenie

Siemens Industry Inc. złożone przed notariuszem albo innym uprawnionym organem, o

którym mowa w rozporządzeniu MR, w którym D. H. oraz H. S. oświadczaliby, że są

uprawnieni do reprezentacji i składania oświadczeń woli w imieniu Siemens Industry Inc. i

wymagana jest do tego ich wspólne działanie, a co mogłoby spełniać wymagania § 7 ust.3

rozporządzenia MR. Jako że Zamawiający wzywał już do uzupełnienia oświadczenia

Siemens Industry Inc. to w świetle możliwości jedynie jednokrotnego wezwania nie będzie to

już podlegało uzupełnieniu.

Zdaniem Odwołującego, nie można także uznać żadnego z pełnomocnictw firmy

Siemens Industry Inc. za odpowiednie do dokonania wszystkich wymaganych przez

Zamawiającego czynności ze względu na ich brak co do formy i treści (w tym zakresu).

Zgodnie z powyższym wszelkie dokumenty firmy Siemens Industry Inc. złożone we wniosku

wykonawcy Siemens sp. z o.o. i w toku jego korespondencji z Zamawiającym należy uznać

za niezłożone (niepodlegające rozpoznaniu) z racji braku wykazania przez Przystępującego

umocowania do działania w imieniu Siemens Industry Inc. Oznacza to, iż Siemens nie mógł

polegać na zasobach Siemens Industry Inc., a tym samym wobec braku przedstawienia

własnych zasobów nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej określonej w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a i lit. b Części I

SIWZ (pkt III.1.3.2 ogłoszenia o zamówieniu) i podlega wykluczeniu z postępowania.

Kolejno Odwołujący wskazał, że Przystępujący do wniosku o dopuszczeniu do

udziału w postępowaniu załączył dokument JEDZ podmiotu Siemens Industry Inc., który

później na podstawie wezwania Zamawiającego uzupełnił składając go ponownie. Jednak z

JEDZ uzupełnionego na podstawie wezwania Zamawiającego wynika, iż dotyczy on złożenia

wniosku przez Siemens Industry Inc. wspólnie z podmiotem Siemens AG, z którym będzie

tworzyć konsorcjum, a nie z Przystępującym. Nie ma więc podstaw do rozpatrywania JEDZ

firmy Siemens Industry Inc. w kontekście wniosku złożonego przez Siemens sp. z o.o. i nie

zostało to w żaden sposób naprawione. Jest to na tyle istotna informacja, że nie można by jej

konwalidować opierając się na jedynie na wyjaśnieniach wykonawcy. Zamawiający nie może

domniemywać woli podmiotu trzeciego. Tym samym należy uznać, że Przystępujący nie

przedstawił prawidłowego JEDZ podmiotu, z którego zasobów chce korzystać, a nie może on

zostać uzupełniony po raz drugi. Wskazane okoliczności powodują, że Siemens sp. z o.o.

nie może polegać na zasobach Siemens Industry Inc., gdyż nie spełnił on warunków udziału

w postępowaniu nie załączając właściwego dokumentu JEDZ.

Ponadto Odwołujący stwierdził, że w treści JEDZ - część III Podstawy wykluczenia -

punkt c: podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami

zawodowymi, złożono oświadczenie, że Siemens Industry Inc. nie jest winny poważnego

wykroczenia zawodowego (dodatkowo oświadczając, że niczego w tym zakresie nie zataił),

co nie znajduje potwierdzenia w powszechnie dostępnych materiałach i informacjach, z

których wynika, że do takiego wykroczenia zawodowego jednak doszło.

Odwołujący wskazał na:

1. Pozew Miasta Jackson przeciwko Siemens Industry Inc. o odszkodowanie na kwotę

ponad 450 milionów dolarów w związku z niewłaściwą realizacją kontraktu.

Link:

-

businessmen-bait-and-sw/;

-

450-million-lawsuit-siemens-subcontractors/4189681002/

oraz:

Dokument Siemens. Annual Report 2019, str. 106 dostępny na stronie firmy pod adresem:

, który stanowi:

“In June 2019, the City of Jackson, Mississippi, filed a lawsuit against Siemens Industry, Inc.,

and Siemens Corporation, USA, among others, in connection with a performance contract.

The City amended its lawsuit in November 2019 and alleges more than US$ 450 million

(approximately € 409 million) in damages in addition to further substantial unspecified future

losses, interest and punitive damages.”

Tłumaczenie:

„W czerwcu 2019 r. miasto Jackson, Missisipi, złożyło pozew przeciwko Siemens Industry,

Inc., i Siemens Corporation, USA, wraz z innymi w związku z realizacją kontraktu. Miasto

zmodyfikowało swój pozew w listopadzie 2019 i domaga się ponad 450 milionów dolarów

(około 409 milionów Euro) z tytułu szkód oprócz dalszych znacznych nieokreślonych

przyszłych strat, odsetek oraz strat moralnych.”

2. Pozew Miasta Cleveland przeciwko Siemens Industry Inc. o nieprawidłowe wykonanie

umowy oraz oszustwo i zaniedbanie. W sierpniu 2018 r. miasto złożyło pozew w Sądzie

Okręgowym Stanów Zjednoczonych dla Północnego Dystryktu Missisipi, starając się

odzyskać 3,2 mln USD kosztów pierwotnego kontraktu, kosztów wymiany systemu i

utraconych przychodów ze sprzedaży wody:

Link:

-

-

3. Pozew Miasta Monticiello przeciwko Siemens Industry Inc o oszustwo i

niewykonanie umowy o wartości 10 mln USD. Sprawa została zakończona zawartą w

sierpniu 2016 ugodą, na mocy której miasto odzyskało 4,6 mln USD z 6,7 mln USD, które

zapłaciło z góry Siemens Industry Inc. w 2014 roku. Siemens zatrzymał 2,1 mln USD różnicy

w zamian za tylko już zakończone prace. Treść porozumienia nie jest jawna.

Link:

-

-

Na podstawie powyższych informacji Odwołujący stwierdził, że można przyjąć, iż

Siemens Industry Inc. jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, co stanowi

podstawę do wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24 ust.5 pkt 2 PZP, gdyż

Zamawiający przewidział podstawę do wykluczenia z postępowania w tym zakresie w

Rozdziale VI pkt 4) lit. b części I SIWZ. Zamawiający bezpodstawnie nie podjął jednak w tym

zakresie żadnych działań.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, w związku z tym, że wykonawca ten zapewne

celowo zataił powyższe informacje podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie

art.24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Powyższe powoduje, że Przystępujący nie może polegać na

zasobach Siemens Industry Inc., gdyż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, a

tym samym wobec braku przedstawienia własnych zasobów nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej i zawodowej.

Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ

wskazał wymagane dokumenty i oświadczenia, które należało złożyć celem potwierdzenia,

że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z

postępowania, przy czym i obejmowało to również podmioty, które udostępniały swoje

zdolności. W myśl postanowień Rozdziału VIII pkt 2 lit. g Części I SIWZ w przypadku

polegania na zdolnościach innych podmiotów: „Wykonawca składa na wezwanie

Zamawiającego dokumenty wymienione w pkt 1 lit. a - d oraz lit. g-k (lub odpowiednio

dokumenty wymienione w lit. l-m) powyżej dotyczące tych podmiotów.”. Ponadto „jeżeli w

kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje

się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby

złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem

samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce

zamieszkania tej osoby”.

W opinii Odwołującego, dokumenty przedstawione na rzecz Siemens Industry Inc. nie

spełniały powyższych wymagań. Dotyczy to w szczególności spełnienia wymogu

dotyczącego braku karalności rzekomych reprezentantów spółki. Wyjaśnił, że w toku

udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień Przystępujący stwierdził w piśmie z dnia 30 września

2019 r., że ze względu na różnice pomiędzy systemami prawnymi Polski i Stanów

Zjednoczonych wystarczające dla spełnienia wymogu w zakresie potwierdzenia, że osób

reprezentujące Siemens Industry Inc. nie zostały prawomocnie skazane za przestępstwa

wskazana w art.24 Pzp jest oświadczenie notarialne. W późniejszej korespondencji

przedstawił jednak różne nowe dokumenty, a więc było to możliwe wcześniej, co potwierdza

w tym zakresie zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego i stanowiącego podstawę do wykluczenia z

postępowania na podstawie art.24 ust.1 pkt 17 Pzp. Niemniej jednak i tak załączonych

dokumentów dotyczących karalności rzekomych przedstawicieli Siemens Industry Inc. nie

można uznać za prawidłowe i spełniające wymogi Zamawiającego i Pzp. Trzeba tutaj

wskazać, iż przedstawione zaświadczenia z FBI dla D. H. oraz H. S. zostały uzyskane drogą

prywatną tj. poprzez samodzielne złożenie odcisków palców na wniosku drogą elektroniczną

(nikt nie weryfikuje czy to dana osoba złożyła swoje odciski, a więc informacja zwrotna może

odnosić się tylko do odcisków a nie do danej osoby), a więc nie mogą mieć charakteru

wiążącego i przesądzającego, zresztą widnieje na piśmie informacja, że służą tylko do

własnego użytku. Stąd też w FBI można przeprowadzić innego rodzaju procedurę, w której

odciski palców są już związane z konkretnym wnioskodawcą i weryfikowane przez

wyznaczony do tego organ i służą one uzyskaniu odpowiednich licencji czy też zatrudnienia,

a więc wiąże się z nimi już konkretne znaczenie i wydaje się w odniesieniu do rzekomych

członków rady dyrektorów Siemens Industry Inc. powinna być jeśli już zastosowana właśnie

taka procedura i należało przedstawić dokumenty potwierdzające niekaralność uzyskane w

ramach jej przeprowadzenia. Według Odwołującego, ważną kwestią jest również

okoliczność, że nawet gdyby uznać pełnomocnictwa Siemens Industry Inc. za prawidłowe to

w żadnym miejscu nie zawarto w nich upoważnienia dla pracowników Siemens do

potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów wystawionych na rzecz Siemens

Industry Inc. (wspomina się tylko o potwierdzaniu za zgodność z oryginałem dokumentów

podpisanych przez Siemens Industry Inc., ich kopii, dokumentów wystawionych przez

Siemens Industry Inc., ale nie ma w tym wykazie potwierdzania dokumentów wystawionych

na rzecz Siemens Industry Inc.), a jeśli możliwe byłoby potwierdzanie wcześniejszych

czynności to takie potwierdzenie nie obejmowałoby dokumentów złożonych po takim

potwierdzeniu. Wobec tego przedłożone dokumenty z FBI, Illinois State Police, GCIC nie

zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem i nie mogą być rozpatrywane w

postępowaniu. Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że wobec braku złożenia

jakiekolwiek dokumentu, z którego Zamawiający mógłby ustalić zakres osób uprawnionych

do reprezentacji Siemens Industry Inc. to nawet gdyby uznać za prawidłowe złożone

dokumenty dotyczące niekaralności D. H. oraz H. S. to wobec braku pewności czy są to

wszystkie osoby nie można uznać za spełniony warunku w zakresie potwierdzenia

niekaralności.

Odwołujący stwierdził również, że skoro Siemens Industry Inc. udostępnił

Przystępującemu zasoby w postaci doświadczenia „we wdrożeniu i uruchomieniu w

środowisku produkcyjnym Systemu NMMS”, to aby takie zobowiązanie można było uznać za

spełniające warunki udziału w postępowaniu, Siemens Industry Inc. powinien zobowiązać się

do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia również w tym zakresie. Tymczasem

treść zobowiązania Siemens Industry Inc. nie przewiduje udziału we „wdrożeniu”, co do

którego zasoby doświadczenia chciał przekazać, a stanowiącego istotny zakres

przedmiotowego zamówienia. Nie można więc przyjąć, iż w tym przypadku dojdzie do

faktycznego i realnego przekazania zasobu doświadczenia w wymaganym zakresie na rzecz

Siemens sp. z o.o., a tym samym, aby uznać zobowiązanie Siemens Industry Inc. za

wystarczające i mogące posłużyć za wykazanie przez Siemens sp. z o.o. spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a i b Części I SIWZ.

Odwołujący wyjaśnił kolejno, że zgodnie z wymogami Zamawiającego celem

wykazania spełnienia powyższych warunków należało oprócz „Wykazu wykonanych dostaw”

przedstawić na podstawie Rozdziału VII pkt 1. lit. f) Części I SIWZ „Dowody, na

potwierdzenie należytego wykonania dostaw, o których mowa w lit. e, tj. referencje bądź inne

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej

przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych

dokumentów - inne dokumenty (np. oświadczenie Wykonawcy)”. Przystępujący przedstawił

w powyższym zakresie trzy pisma, z których żadne jednak nie potwierdza wykonania

wymaganych przez Zamawiającego dostaw. W pierwszej kolejności należy wskazać, że

każde z pism odnosi się do prac wykonanych przez firmę określaną jako „Siemens” bez

dalszego uszczegółowienia, wobec czego z pism nie wynika jaki konkretnie podmiot je

wykonał, a w szczególności czy był to Siemens Industry Inc., co którego można by rozważać

udostępnienie zasobów. Trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z oficjalnymi dokumentami

Siemens AG (wspomniany już dokument Siemens. Annual Report 2019, str. 138-141) spółka

ta posiada na terenie obu Ameryk ponad 170 podmiotów, a w samym stanie Delawere

wskazuje się na ponad 20 podmiotów z użyciem słowa „Siemens” w nazwie. Wskazane

wątpliwości mające istotne znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu

nie zostały rozstrzygnięte w toku postępowania, co powoduje, że nie było podstaw do

uznania pism za wystarczające.

Zdaniem Odwołującego istotnym jest również, że przedstawione pisma o

potwierdzeniu wykonania projektu odnoszą się do zamówień, które zostały zrealizowane

ponad 7 lat temu, a więc poza okresem dopuszczanym w warunku ustalonym przez

Zamawiającego przez co nie powinny być w ogóle brane pod uwagę, a poza tym nie wynika

z nich zakres odpowiadający wymogom Zamawiającego. Pismo odnośnie do projektu PJM

wskazuje na okres realizacji 2007-2011, a odnośnie projektu do ERCOT wskazuje się, że

został zakończony w 2010 r. Dodatkowo nie wynika z nich, aby dotyczyły systemu NMMS, a

systemy obsługiwały specyfikację CIM lub obsługiwały rozszerzenia CIM, co było wymogiem

Zamawiającego. Natomiast w informacji o projekcie dla CAISO wspomina się o jego

zakończeniu w 2009 r. i choć co prawda wskazuje się, że prace były kontynuowane to jednak

tak jak w przypadku wcześniej wspomnianych projektów nie wynika z nich aby dotyczyły

systemu NMMS (podaje się co prawda skrót NMMS ale rozwija go jako Nodal Network

Model Managament System, a nie jak chciał Zamawiający Network Model Managament

System, a więc mamy tutaj sprzeczność), a systemy obejmowały swoim zakresem

specyfikację CIM lub obsługiwały rozszerzenia CIM ani tym bardziej czy późniejsze pracę

odbyły się to na podstawie jednego zamówienia. Ponadto pisma odnośnie do projektu PJM i

CAISO nie zawierają podpisu osoby składającej oświadczenia, co wywołuje kolejne

wątpliwości. Przytoczone braki nie zostały w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania

przez Zamawiającego, a są na tyle istotne, że zawierające je pisma nie mogą być podstawą

do uznania spełnienia przez Siemens sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu. Zwrócił

uwagę, że Zamawiający w stosunku do referencji przedstawionych przez Odwołującego

występował wielokrotnie do ich wystawców oraz do Odwołującego celem upewnienia się i

wyjaśnienia czy zakres wykonanych prac odpowiadał szczegółowemu opisowi systemu

NMMS zawartemu w SIWZ. Natomiast w stosunku do dostaw wykazywanych przez

Przystępującego, co do których istnieją poważne i zasadne wątpliwości wskazane przez

Odwołującego nie podjął żadnych kroków. Tymczasem były to prace wykonane na innym

kontynencie, co powinno wzbudzić dodatkowe wątpliwości Zamawiającego. Takie działanie

wzbudzają wątpliwości co do postawy Zamawiającego i stanowi o naruszeniu art. 7 ust.1 Pzp

poprzez nierówne traktowanie wykonawców.

Odwołujący stwierdził także, że w postępowaniu doszło do wielokrotnego naruszenia

zasad równego traktowania, a zwłaszcza w toku realizowania postanowień art. 26 Pzp, a

więc w ramach procedury uzupełniania dokumentów i oświadczeń oraz składania wyjaśnień.

Przede wszystkim Zamawiający wielokrotnie przesuwał i to z błahych lub lakonicznie

określonych powodów terminy, w których zobowiązywał Przystępującego do składania

wyjaśnień i uzupełniania dokumentów, a często wynikało to z zupełnie oczywistych uchybień

ze strony wykonawcy i jego nieprzygotowania. Przykładowo: termin złożenia dokumentów na

podstawie wezwania z art. 26 ust.2f Pzp wyznaczony pierwotnie na 2 sierpnia 2019 r. (i

wymagany ostatecznie od Odwołującego) był przekładany dla Przystępującego aż

trzykrotnie, a przesunięcie wyniosło łącznie prawie 50 dni, podobnie w przypadku JEDZ

wymaganego od Siemens Industry Inc. W innym przypadku przesunięcie terminu dla

Siemens sp. z o.o. wyniosło prawie 30 dni (przesunięcie dwukrotne z 5 października 2019 r.

na 3 listopada 2019 r.). Powyższe zdaniem Odwołującego miało istotny wpływ na wynik

postępowania, albowiem bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawca Siemens

sp. z o.o. nie miałby szans przedłożyć i uzupełnić dokumentów dotyczących spełniania

warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegałby wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący podkreślił, że nie miał pełnej i możliwej do uzyskania wiedzy pozwalającej

na ocenę prawidłowości działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, bowiem

Zamawiający wskutek wniosku Odwołującego przekazał wnioskowane dokumenty, jednakże

protokół z postępowania nie zawierał wymienionych załączników. W związku z tym

Odwołujący nie miał możliwości ustalenia czy wszystkie dokumenty zostały faktycznie

złożone i kiedy, co wywołuje uzasadnione wątpliwości co do prawidłowego prowadzenia

protokołu, które mogło wpłynąć na wyniki postepowania. W ten sposób Zamawiający

naruszył art. 2 ust.2 rozporządzenie MR i art.96 ust.3 w zw. z art. 7 ust.1 Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2020r. wniósł o jego

oddalenie w całości.

Wskazał, że dokonał modyfikacji treści definicji pojęcia używanego dla określenia

warunku udziału w postępowaniu, polegającej na zastąpieniu słów „obsługa przez profile

specyfikacji CIM/CGMES” sformułowaniem „obsługa specyfikacji CIM” (pkt 5a definicji

Systemu NMMS) oraz zwrotu „obsługuje rozszerzenia modelu CIM/CGMES”

sformułowaniem „obsługuje rozszerzenia modelu CIM” (pkt 5f definicji Systemu NMMS).

Zmiana została wprowadzona pismem z dnia 25 czerwca 2019 r. Pismem z dnia 2 lipca 2019

r. potwierdzono, że definicje zawarte w Części Il SIWZ należy stosować również dla

należytego rozumienia warunków udziału w postępowaniu (czyli również tego określonego w

Rozdziale VI pkt 2.2 lit. a Części I SIWZ).

Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu. W

wykazie dostaw zawartym w JEDZ wskazano dostawy zrealizowane przez Elektrosystem

a.s. Wykaz zawierał informacje o dwóch zamówieniach zrealizowanych przez ww. podmiot

na rzecz CEPS a.s. - „zamówienie ERIS” oraz „zamówienie SCOPT”.

Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie zakwestionował treści skierowanego

do niego zapytania z dnia 23 lipca 2019 r. w zakresie weryfikacji spełnienia ww. warunku

udziału w postępowaniu (prośba o wypełnienie tabeli z potwierdzeniami spełniania przez

dostarczony i wdrożony systemem wskazany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu parametrów określonych w definicji z pkt 5 Części Il SIWZ). Przedłożył on w

dniu 29 lipca 2019 r. na Platformie zakupowej dwie tabele podpisane również przez

Elektrosystem a.s., z adnotacją „Tak” w obu tabelach (dotyczących Zamówienia ERIS oraz

Zamówienia SCOPT) przy zapisach dotyczących cech Systemu NMMS o następującym

brzmieniu:

a. „obsługa przez profile specyfikacji CIM” (pkt 5a) oraz

b. „obsługuje rozszerzenia modelu CIM” (pkt 5f).

Tym samym, Odwołujący prawidłowo uznał, że zmiana użytego sformułowania polegająca

na konsekwentnym usunięciu z obu przywołanych wyżej zapisów zwrotu „CGMES”, nie

wpływa na brzmienie podstawowego warunku, jakim jest wdrożenie i uruchomienie w

środowisku produkcyjnym Systemu NMMS z obsługą specyfikacji CIM oraz rozszerzeń

modelu CIM.

Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem specyfikacji CIM należy rozumieć zbiór

standardów IEC opracowanych w ramach komitetu TC 57 Power systems management and

associated information exchange zawierający grupy następujących standardów:

a) IEC 61970,

b) IEC 61968,

c) IEC 62325.

Obejmują one swoim zakresem:

a) abstrakcyjny, pojęciowy model danych (opisujący obiekty, ich atrybuty i powiązania

między nimi), nazywany powszechnie modelem CIM,

b) standardy wprowadzania rozszerzeń modelu CIM w celu opracowania kanonicznego

modelu danych (KMD) danego przedsiębiorstwa branży elektroenergetycznej,

c) standardy interfejsów wymiany danych zawartych w modelu informacyjnym w oparciu

o zdefiniowane profile (podzbiór danych modelu KMD),

d) oraz standardy serializacji danych, których zakres definiują ustandaryzowane

interfejsy, np. pliki CIMXML lub wiadomości XML.

Podkreślił, że wprowadzona przez w dniu 25 czerwca 2019r. niego w toku postępowania

zmiana rozszerzyła zatem zakres pierwotnego warunku. W celu potwierdzenia jego

spełniania, wykonawca zainteresowany dopuszczeniem do udziału w postępowaniu,

zobowiązany był wykazać, że wdrożył i uruchomił w środowisku produkcyjnym, co najmniej

jeden System NMMS, który musiał spełniać łącznie wszystkie wymagania określone w pkt 5

Części Il SIWZ, w tym rozszerzone (w wyniku dokonanej w dniu 25 czerwca 2019 r.

modyfikacji) wymaganie w zakresie obsługi przez System NMMS specyfikacji CIM

(obejmujących wskazane powyżej trzy grupy standardów IEC), a tym samym rozszerzeń

modelu CIM.

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedkładając w dniu 29 lipca 2019 r.

wypełnione tabele nie zakwestionował użytego w nich sformułowania. Jeżeli uważał on, że

nie może potwierdzić twierdzeń w nich zawartych powinien zwrócić się do Zamawiającego o

zmianę ich treści lub samodzielnie wprowadzić do przesłanych tabel zmiany (czego nie

uczynił) lub złożyć w tym zakresie zastrzeżenia. Wskazać należy, że co najmniej

Elektrosystem a.s. (a przedstawiciel tego podmiotu podpisał się pod tabelami), jako podmiot,

który dostarczył i wdrożył system zawierający niektóre elementy systemu NMMS w CEPS

a.s, doskonale rozumiał treść postawionego w niniejszym postępowaniu warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Domniemywać należy, że miał

on świadomość, że sformułowanie „obsługa przez profile CIM” zawiera się w „obsługa

specyfikacji CIM”.

Zamawiający wyjaśnił, że zwrócił się do CEPS a.s. z prośbą o potwierdzenie zakresu

obu wdrożeń. W odpowiedzi z dnia 9 września 2019 r. CEPS a.s. stwierdził, co następuje:

a) Dla Zamówienia ERIS w zakresie pkt 5a — Wdrożenie systemów EMS, SCADA

ELECTROSYSTEM w CEPS nie zapewnia wsparcia formatu CIM (CGMES). Używamy

formatu RAW Siemens dla wymiany modeli. CIM nie znajduje się w zakresie przedmiotowym

umowy.

b) Dla Zamówienia ERIS w zakresie pkt 5f - Wdrożenie systemów EMS, SCADA

ELECTROSYSTEM w CEPS nie zapewnia wsparcia formatu CIM(CGMES). Używamy

formatu RAW Siemens dla wymiany modeli. CIM nie znajduje się w zakresie przedmiotowym

umowy.

c) Dla Zamówienia SCOPT w zakresie pkt 5a — Wdrożenie systemów EMS, SCADA

ELECTROSYSTEM w CEPS nie zapewnia wsparcia formatu CIM(CGMES). Używamy

formatu RAW Siemens dla wymiany modeli. CIM nie znajduje się w zakresie przedmiotowym

umowy.

d) Dla Zamówienia SCOPT w zakresie pkt 5f - Wdrożenie systemów EMS, SCADA

ELECTROSYSTEM w CEPS nie zapewnia wsparcia formatu CIM(CGMES). Używamy

formatu RAW Siemens dla wymiany modeli. CIM nie znajduje się w zakresie przedmiotowym

umowy.

Zamawiający zauważył, że niezależnie od treści sformułowanego przez niego

zapytania, w którym wskazano „obsługa przez profile specyfikacji CIM” zamiast „obsługa

specyfikacji CIM”, udzielona przez CEPS a.s. odpowiedź zawiera informację, że wdrożenie

CIM nie było przedmiotem umowy na wykonanie Zamówienia ERIS oraz Zamówienia

SCOPT (a tym samym nie było objęte wdrożeniem) zawartej pomiędzy CEPS a.s. a

Elektrosystem a.s., i nie odnosiła się bezpośrednio do treści zapytania Zamawiającego.

Zamawiający wyjaśnił dalej, że Odwołujący w dniu 14 listopada 2019 r. przedstawił

Zamawiającemu e-mail od przedstawiciela CEPS a.s., w którym stwierdza się: „system

RIS/SCOPT wdrożony przez Elektrosystem a.s. i eksploatowany w CEPS a.s. obejmuje

moduły obsługujące abstrakcyjny model informacyjny (CIM), identyfikujący dane, ich relacje i

połączenia, oparte o standard ustanowiony przez komitet IEC TC 57 dla przemysłu

energetycznego, poprzez jego zastosowanie w wewnętrznych mechanizmach przetwarzania

danych w systemie RIS/SCOPT. Natomiast model ten nie jest wykorzystywany do wymiany

informacji z systemami zewnętrznymi z uwagi na wykorzystywanie przez CEPS innych

formatów wymiany danych, zgodnie z odpowiedzią na pkt 5a i 5f w piśmie z dnia 9 września

2019 r. Nr 16064/19- SKUCEPS”. Wobec niejednoznaczności wynikających z informacji,

Zamawiający w dniu 30 grudnia 2019 r. ponownie zwrócił się do CEPS z wnioskiem o

„potwierdzenie, że rozwiązanie NMMS CEPS posiada funkcjonalność obsługi Specyfikacji

CIM Rozszerzeń CIM i że zostało to gruntownie przetestowane i jest w pełni funkcjonalne.

Jeżeli CEPS nie korzysta z tych funkcjonalności odnoszących się do CIM, prosimy o

dostarczenie informacji co do testowania osiągów CIM i czy to pozwala CEPS na korzystanie

z tychże funkcjonalności w tak zwanym środowisku produkcyjnym IT” (cytat z tłumaczenia

przysięgłego przedstawionego przez Odwołującego). W dniu 15 stycznia 2020 r.

Zamawiający otrzymał odpowiedź od CEPS a.s. zawierającą następującą informację: „CEPS

nie posiada dedykowanego Systemu Zarządzania Modelem Sieci (NMMS) a my nie

korzystamy z formatu CIM (CGMES) wewnątrz naszej sieci. TRIS posiada pewne możliwości

CIM. Elektrosystem zaoferował na niego licencję, a my kilka lat temu dostarczyliśmy

Elektrosystemowi pewne modele CEPS w formacie CIM dla celów rozwojowych. Jednakże

CEPS nigdy nie zakupił licencji na wdrożenie CIM w TRIS, a nasze SLA nie pokrywa tego. W

ramach wewnętrznych, zajmujemy się przetwarzaniem modeli siatki w formacie RA W

Siemens, co jest w pełni pokrywane przez TRIS. Opracowaliśmy narzędzie konwersji

CGMES, które wykorzystywane jest dla celów wymiany modelowej w ENTSO-E”.

Zamawiający stwierdził, że z powyższych dokumentów wynika, że CEPS a.s., do

wymiany modeli używa formatu RAW firmy Siemens. Informacja ta została przekazana przez

CEPS a.s. do Zamawiającego po raz pierwszy w dniu 9 września 2019 r. W piśmie tym

pojawia się sformułowanie „Siemens RAW file format”, co w języku branżowym oznacza

„surowy” bądź „własny”, „wewnętrzny” format danych opracowany i wdrożony przed danego

dostawcę systemów informatycznych w swoich rozwiązaniach oferowanych na rynku.

Informacja ta została podtrzymana przez CEPS a.s. w odpowiedzi udzielonej email z dnia 15

stycznia 2020r., w której CEPS a.s potwierdza, że wewnętrznie, tj. w ramach swojej

organizacji CEPS a.s, przetwarza modele sieci w formacie firmy Siemens (tj. RAW), co jest w

pełni obsługiwane przez system sterowania dyspozytorskiego o nazwie TRIS. Podkreślił, że

opisana wyżej wymiana modeli z użyciem formatu Siemens RAW nie spełnia wymagania w

zakresie obsługi specyfikacji CIM:

1) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, to zamknięty, opracowany

przez producenta, czyli firmę Siemens, format danych, który natywnie wykorzystują aplikacje

tego producenta.

2) Format RAW firmy Siemens wykorzystuje inny niż CIM pojęciowy model danych.

3) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, nie wspiera natywnie obsługi

unikalnych, niepowtarzalnych i stałych identyfikatorów mRlD (ang. Master Resource

Identifier) obiektów modelu - są to identyfikatory w postaci IJUID (zgodnie ze standardem

IETF RFC 4122), które pozwalają w sposób jednoznaczny identyfikować pojedyncze

elementy modelu sieci elektroenergetycznej (na przykład linie, stacje, transformatory,

rozdzielnie , pola, elementy łączeniowe, w tym wyłączniki, odłączniki, czy uziemniki) w całym

cyklu ich życia, czyli zaczynając od procesów planowania rozwoju sieci, przez planowanie

operacyjne (na jeden i dwa dni do przodu), do procesów dnia bieżącego oraz czasu

rzeczywistego.

4) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, nie wspiera modelowania

szczegółowych charakterystyk obciążenia linii w funkcji temperatury. Obciążalność linii

elektroenergetycznych ma podstawowe znaczenie dla pracy KSE i zmienia się ona w funkcji

temperatury definiując obszar bezpiecznej pracy linii.

5) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, umożliwia modelowanie

przełączników zaczepów transformatorów ograniczone do jednego (określonego typu)

zlokalizowanego na uzwojeniu pierwotnym transformatora. Model CIM pozwala natomiast na

modelowanie wielu przełączników zaczepów, po jednym danego typu (regulacja napięcia i

regulacja przesunięcia kąta) na każdym z jego uzwojeń.

6) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, wprowadza ograniczenia w

modelowaniu liczby możliwych do zdefiniowania punktów tzw. wykresu kołowego generatora.

7) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, wprowadza ograniczenia

możliwości definiowania różniących się od siebie pod względem funkcjonalnym elementów

pola rozdzielni odpowiedzialnych za wykonywanie operacji łączeniowych linii

elektroenergetycznych, transformatorów, generatorów, odbiorów itp.

8) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, nie umożliwia stosowania

wielopoziomowego, hierarchicznego opisu wskazującego region i podregion geograficzny,

stację, rozdzielnię, pola rozdzielni, itp. wymaganego strukturą opisu dla danego elementu

systemu elektroenergetycznego.

9) Format RAW firmy Siemens, w przeciwieństwie do CIM, nie umożliwia stosowania

opisów wskazujących na typ generatora lub modułu wytwarzania energii: konwencjonalne

źródło wytwórcze (elektrownia cieplna), elektrownia wodna lub elektrownia wiatrowa.

Bez dogłębnej znajomości specyfikacji i modelu CIM, który z powodzeniem został

zaimplementowany, przetestowany, wdrożony i uruchomiony na środowisku produkcyjnym

jako podstawa działania Systemu NMMS wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w

ramach niniejszego postepowania, nie jest możliwe, w ocenie Zamawiającego, wdrożenie

takiego Systemu w PSE i osiągniecie celów, o których mowa w pkt 111.4 powyżej.

Zamawiający zauważył, że jak twierdzi Elektrosystem a.s. wskazane na

potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu systemy mogą posiadać moduły z

funkcjonalnością obsługi specyfikacji CIM. Jednak dla spełnienia warunku udziału w

niniejszym postępowaniu wskazanego w Rozdziale VI pkt 2.2 lit. a Części I SIWZ w związku

z pkt 5 Części Il SIWZ nie wystarcza tylko posiadanie ww. modułów przez określony system.

Wymagane jest bowiem nie tylko dostarczenie systemu posiadającego określone cechy, ale

przede wszystkim doświadczenie w jego wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku

produkcyjnym Zamawiającego. Jak wykazano powyżej (w pismach/informacjach

otrzymanych z CEPS a.s.) CIM nigdy nie był przedmiotem umowy na wykonanie Zamówienia

ERIS oraz Zamówienia SCOPT (a tym samym nie był objęty wdrożeniem, a w konsekwencji i

uruchomieniem w środowisku produkcyjnym) zawartej pomiędzy CEPS a.s. a Elektrosystem

a.s. Funkcjonalność obsługi specyfikacji CIM nie była zakupiona przez CEPS a.s. i nie

została tam wdrożona i uruchomiona w środowisku produkcyjnym.

Ponadto Zamawiający stwierdził, że wbrew podnoszonym przez Odwołującego

twierdzeniom, dla oceny informacji uzyskanych od CEPS a.s nie ma znaczenia użyte

sformułowanie w korespondencji kierowanej do CEPS w celu określenia wymogu w zakresie

specyfikacji CIM. Z korespondencji tej jednoznacznie wynika bowiem, że żadna

funkcjonalność CIM nie była przedmiotem umów zawieranych przez CEPS a.s. z

Elektrosystem a.s. w zakresie Zamówienia ERIS oraz Zamówienia SCOPT. Tym samym,

funkcjonalności te nigdy nie zostały zamówione, wdrożone i uruchomione w środowisku

produkcyjnym CEPS a.s. Przyczyną wykluczenia Odwołującego był więc brak wykazania, że

ma on doświadczenie (samodzielnie lub doświadczenie użyczone przez podmiot trzeci) we

wdrożeniu i uruchomieniu systemu NMMS, ze wszystkimi cechami tego systemu

wskazanymi w dokumentacji postępowania, w środowisku produkcyjnym.

Zamawiający odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący polegając

na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu, tj. na

zasobach Siemens Industry Inc. nie wykazał się dokumentami potwierdzającymi

umocowanie do działania w imieniu tego podmiotu, podkreślił na wstępie, że nie sformułował

żądania przedstawienia dokumentów rejestrowych wobec wykonawców, ani tym bardziej

wobec podmiotów trzecich, jak również, że takie wymaganie (żądania dokumentów

rejestrowych na potrzeby ustalenia zasad i osób do reprezentacji) nie wynika z przepisów

Pzp i rozporządzeń wykonawczych do Pzp, w tym w szczególności rozporządzenia MR. Brak

jest przepisów prawa obligujących, czy to wykonawcę, czy podmiot trzeci do dołączenia do

zobowiązania dokumentu rejestrowego lub jego odpowiednika, względnie do dołączenia

oświadczenia złożonego przed notariuszem lub innym właściwym organem, w celu

wykazania właściwej reprezentacji. Podkreślił, że zawarte w SIWZ żądnie złożenia

dokumentu rejestrowego nie jest związane, wbrew twierdzeniom Odwołującego, z

obowiązkiem wykazania właściwej reprezentacji danego podmiotu. Żądanie to dotyczy

obowiązku wykazania braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Tylko bowiem w

tym zakresie Pzp i rozporządzenie MR umożliwia Zamawiającemu żądanie przedłożenia

przez wykonawcę (podmiot trzeci) dokumentu rejestrowego. Jednakże, dokument ten,

składany na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp —

nawet będący dokumentem rejestrowym — nie musi wskazywać na zasady reprezentacji i

osoby uprawnione do reprezentacji. Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący powołuje

się także na wymaganie Zamawiającego, by składane dokumenty były podpisane przez

osoby umocowane. Żądnie, by dokumenty były podpisane przez osoby umocowanie nie jest

jednak równoznaczne z wymaganiem przedłożenia dokumentów rejestrowych w celu

wykazania właściwej reprezentacji. W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstaw

do żądania od Przystępującego takich dokumentów. Wyjaśnił, że zwrócił się do

Przystępującego o przedstawienie wyjaśnień, a Przystępujący odpowiadając na jego

wezwanie złożył wyjaśnienia, w których wskazał osoby uprawnione do reprezentacji Siemens

Industry Inc. oraz zasady reprezentacji. W świetle powyższego oparcie się przez

Zamawiającego w toku badania wniosku Siemens na treści wyjaśnień nie stanowi

naruszenia przepisów Pzp i już choćby z tych względów zarzut Odwołującego jest

bezpodstawny.

Niezależnie od powyższych argumentów Zamawiający podniósł także, że nieprawdą

jest, że w dokumentacji postępowania nie znajdują się żadne oświadczenia złożone przed

notariuszem, z których wynikałoby, że D. H. i H. S. są uprawnieni do reprezentacji Siemens

Industry Inc. Zamawiający otrzymał bowiem oświadczenia złożone przed notariuszem, w

którym D. H. i H. S. oświadczają, że są uprawnieni do reprezentacji Siemens Industry Inc.,

jako członkowie Rady Dyrektorów w funkcjach odpowiednio Prezesa i Dyrektora

Generalnego oraz Wiceprezesa Wykonawczego i Dyrektora Finansowego i Skarbnika. Są to

oświadczenia dotyczące niekaralności wskazanych osób. Ponadto, w dyspozycji

Zamawiającego pozostaje także dokument wewnętrzny Siemens Industry Inc. z dnia 1

kwietnia 2019 r., na mocy którego D. H. i H. S. jako odpowiednio Prezes i Dyrektor

Generalny oraz Wiceprezes Wykonawczy i Dyrektor Finansowy i Skarbnik umocowują

dalsze osoby w spółce do reprezentowania spółki w określonym zakresie. Wskazać należy,

że dokument ten załączony został do wniosku Siemens złożonego w niniejszym

postępowaniu.

Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie wykazał, iż Siemens Industry Inc. miał

możliwość pozyskania z rejestru handlowego informacji obejmujących dane o

obowiązujących w Siemens Industry Inc. zasadach reprezentacji i osobach upoważnionych

do reprezentacji tej spółki. Strona internetowa na którą powołuje się Odwołujący nie zawiera

informacji o organach spółki, ich składzie, ani zasadach reprezentacji. Co więcej, z informacji

dostępnych na tej stronie wynika, że nazwiska i adresy funkcjonariuszy i dyrektorów nie są

dostępne za jej pośrednictwem. Ponadto, dokumentem jaki można z tej strony zamówić

/wygenerować (a także zweryfikować za jej pośrednictwem) jest m.in. zaświadczenie

sekretarza stanu w stanie Delawere, które zostało Zamawiającemu przedłożone przez

Siemens.

Podsumowując Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał żadnej z

powyższych okoliczności, które miałyby zgodnie z odwołaniem stanowić o braku

umocowania do działania w imieniu Siemens Industry Inc.,

Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowość dokumentów

JEDZ Siemens Industry Inc. wskazał, że w jego opinii wpis, na który powołuje się

Odwołujący stanowi zwykłą omyłkę, a charakter w jakim występuje w postępowaniu Siemens

Industry Inc. jest oczywisty i nie wymaga wyjaśnienia. Zauważył, że ma on obowiązek oceny

całości dokumentacji złożonej przez wykonawcę. W ocenie Zamawiającego zaś całokształt

informacji zawartych w oświadczeniach i dokumentach Przystępującego jednoznacznie

określa, który podmiot i w jakim charakterze wstępuje we wniosku.

Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego JEDZ Siemens Industry Inc. w zakresie

złożonych oświadczeń oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd wskazał, że zgodnie z art.

24 ust. 5 pkt 2 oraz ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z

postępowania wyłącznie wówczas, gdy jest w stanie wykazać przy pomocy stosownych

środków dowodowych, iż do naruszenia obowiązków zawodowych doszło oraz, że było to

naruszenie poważne i nadto popełnione w warunkach winy umyślnej lub rażącego

niedbalstwa. Zamawiający wskazał natomiast, że Siemens Industry Inc. przedstawił

dokumenty, w tym urzędowe, z których wynika, iż jest firmą działającą i cieszącą się dobrą

reputacją, jak również oświadczenia złożone przed notariuszem, że nie zachodzą wobec

niego podstawy wykluczenia (w tym te wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp). Tym samym,

Zamawiający nie dysponował żadnymi środkami dowodowymi, a nawet wyłącznie

niepodpartą dowodami wiedzą, by Siemens Industry Inc. dopuścił się poważanego

wykroczenia zawodowego, co miałoby podważać jego uczciwość. Informacje jakimi

dysponował Zamawiający w toku badania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, nie budziły żadnych wątpliwości Zamawiającego i nie dawały mu żadnych

podstaw do oceny, iż wobec Siemens Industry Inc. zachodzi wskazana podstawa

wykluczenia. Odnosząc się natomiast do powołanych w odwołaniu doniesień internetowych /

prasowych, Zamawiający podkreślił, iż nie stanowią one dowodu świadczącego, iż wobec

Siemens Industry Inc. spełnione zostały przesłanki wyczerpujące podstawę wykluczenia z

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Nie dowodzą one, iż Siemens Industry Inc. jest winien poważnego

naruszenia zawodowego i to popełnionego albo celowo albo w wyniku rażącego niedbalstwa.

Sam fakt wytoczenia powództwa wobec określonego podmiotu, nie jest równoznaczny z tym,

iż do naruszenia obowiązków zawodowych w ogóle doszło (powództwo może być

niezasadne) albo że doszło do ciężkiego naruszenia takich obowiązków celowo lub w wyniku

rażącego niedbalstwa. Podobnie zawarcie ugody pomiędzy powodem a pozwanym nie

świadczy o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. W konsekwencji Zamawiający

uznał, że Odwołujący nie wykazał, by spełnione zostały przesłanki obligujące

Zamawiającego do uznania, że wobec Siemens Industry Inc. zachodzi przedmiotowa

podstawa wykluczenia. Wobec powyższego nie ma też podstaw do uznania, że składając w

JEDZ oświadczenie, iż nie jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych,

Siemens Industry Inc. wprowadził Zamawiającego w błąd. Tym samym, nie ziściła się wobec

niego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.

Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego niewykazania przez Siemens Industry

Inc. braku podstaw wykluczenia Zamawiający wskazał, że Przystępujący w piśmie z dnia 30

września 2019r. wskazał (w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie ze strony

Zamawiającego), iż według jego oceny różnice pomiędzy systemami prawnymi obu krajów

są tego rodzaju, iż wymagania Pzp w zakresie potwierdzenia niekaralności w stosunku do

pełnego katalogu przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, spełnia

oświadczenie składane przed notariuszem. Wykonawca przedstawił zatem własną ocenę

sytuacji w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, czy na terenie USA wydawane są

dokumenty stanowiące odpowiednik informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1

pkt 13 lit. a-c, 14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a-c Pzp. Zamawiający podkreślił, że

faktem notoryjnym jest, iż pomiędzy systemami prawnymi Polski i Stanów Zjednoczonych

istnieją różnice. Faktem notoryjnym jest również (a co najmniej nie zaprzeczonym przez

Odwołującego), że na terenie USA nie są wydawane dokumenty stanowiące odpowiednik

polskiej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym Pzp (tzn.

obejmujące pełen katalog przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit a-c Pzp), a

wskazać należy, że tak zostało sformułowane pytanie Zamawiającego. Zdaniem

Zamawiającego, w takiej sytuacji, wyrażenie przez wykonawcę oceny, co do tego, iż wobec

różnic systemów prawnych jego zdaniem właściwym dokumentem jest oświadczenie przed

notariuszem, nie stanowi wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Podkreślił, iż Siemens

Industry Inc. złożył stosowne oświadczenia dotyczące niekarności w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego. Niemniej następnie, kierując się ostrożnością, jak również

orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający uznał, iż oprócz oświadczeń

złożonych przed notariuszem winien uzyskać od wykonawcy także dostępne w Stanach

Zjednoczonych, dokumenty pochodzące od właściwych organów, tak aby w sumie

(dokumenty + oświadczenia w pozostałym zakresie) obejmowały pełen katalog przestępstw

wymienionych art. 24 ust. 1 pkt 13 lit a-c Pzp. Zamawiający wystosował więc takie wezwanie.

W odpowiedzi Przystępujący przedstawił wszystkie dokumenty dotyczące niekaralności osób

reprezentujących Siemens Industry Inc. W ocenie Zamawiającego Siemens wypełnił tym

samym wymagania odnośnie wykazania braku podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 14 w

zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit a-c Pzp.

Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że złożonych dokumentów

dotyczących niekaralności przedstawicieli Siemens Industry Inc. pochodzących z FBI nie

można uznać za prawidłowe i spełniające wymogi Pzp, a to dlatego iż jakoby zaświadczenie

z FBI pozyskane zostało drogą prywatną, w związku z czym nie mogą one mieć charakteru

wiążącego i przesądzającego stwierdził, że powyższe twierdzenia są bezpodstawne, jak

również niewykazane. Zaznaczył bowiem, że nie wiadomo z jakiego przepisu Pzp wywodzi

Odwołujący obowiązek zastosowania takiej a nie innej procedury pozyskania zaświadczeń z

FBI przez Siemens Industry Inc. Pzp, ani rozporządzenia wykonawcze, nie określają w jaki

sposób, czy na podstawie jakiej procedury kraju zamieszkania danej osoby, należy uzyskać

zaświadczenie o niekaralności i uznać za właściwe. Zamawiający także nie wprowadził w

tym zakresie żadnych szczególnych wymogów. W konsekwencji stwierdził, że otrzymał od

wykonawcy dokumenty pochodzące od właściwego, uprawnionego do ich wystawienia

organu - FBI, z których wynika, iż ani D. H., ani H. S., nie mają historii karnej na poziomie

federalnym. Zamawiający otrzymał także dokumenty poświadczające niekarność

wskazanych osób wydane przez organy lokalne i stanowe, a dodatkowo również ww. osoby

złożyły oświadczenie przed notariuszem w ww. zakresie. Zauważył również, iż Odwołujący

nie zakwestionował zaświadczeń FBI w innym zakresie niż sam sposób ich pozyskania z

FBI, nie wykazał też, że zaświadczenia z FBI dotyczyć mogą innych osób niż D. H. i H. S. .

Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego, że nie można rzeczonych zaświadczeń

uznać za prawidłowe, albowiem osoby, które potwierdziły kopię tych zaświadczeń za

zgodność z oryginałem nie zostały umocowane do „potwierdzania za zgodność z oryginałem

dokumentów wystawionych na rzecz Siemens Industry Inc.” wskazał, że w jego ocenie

pełnomocnictwo udzielone przez Siemens Industry Inc. dla pracowników Siemens Sp. z o.o.

jest prawidłowe i obejmuje umocowanie do poświadczenia za zgodność z oryginałem

dokumentów Siemens Industry Inc., w tym zaświadczeń z FBI.

Co do kwestii dotyczącej niewystarczającego zakresu udostępnionych zasobów przez

Siemens Industry Inc. Zamawiający wskazał, że zamówienie, które jest przedmiotem

postępowania jest dostawą w rozumieniu przepisów Pzp. Wskazano to wprost w ogłoszeniu

o zamówieniu sektorowym. Zgodnie natomiast z art. 22a ust. 4 Pzp wykonawcy mogą

polegać na zdolnościach dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia innych podmiotów, pod warunkiem, że podmioty te zrealizują roboty

budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Dyspozycja przepisu

nie obejmuje dostaw. A zatem w przypadku dostaw, wykonawca może polegać na zasobach

podmiotu trzeciego, nawet w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych czy

doświadczenia, bez obowiązku powierzania temu podmiotowi realizacji części zamówienia.

Tym samym, w przypadku przedmiotowego postępowania, wykonawca polegający na

zasobach podmiotu trzeciego nie ma obowiązku wykazywania, że podmiot trzeci będzie brał

udział w realizacji zamówienia w zakresie udostępnianego doświadczenia, w szczególności

w pełnym jego zakresie.

Odnosząc się do przedłożonych przez Siemens Industry Inc. referencji Zamawiający

wyjaśnił, iż oceniając spełnienie przez Siemens (poprzez powołanie się na doświadczenie

Siemens Industry Inc.) warunku doświadczenia uznał dwie dostawy referencyjne tj. ERCOT

(poz. 1 wyrazu dostaw) i CAISO (poz. 3 wykazu dostaw), przy czym dla wykazania

spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczająca była jedna taka dostawa.

Zamawiający podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie zamówień, funkcją referencji w postępowaniu jest

wyłącznie potwierdzenie poprawnego wykonania zamówienia, przy czym wskazuje się w

orzecznictwie, że już samo wystawienie przez Zamawiającego takiego rodzaju dokumentu,

nawet bez użycia w jego treści, iż zamówienie zostało wykonane „należycie”, stanowi

dostateczne potwierdzenie właściwej jego realizacji. W orzecznictwie wskazuje się także, iż

nie można wymagać od wykonawców przedstawienia referencji o określonej zawartości,

albowiem z reguły nie mają oni wpływu na treść wpisywaną w referencję przez wystawcę.

Wyjaśnił, że nie wymagał, by referencje odnosiły się do wszystkich cech zamówienia, które

są istotne z punktu widzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie wymagał także

by oznaczenie podmiotu, który wykonał zamówienie było precyzyjne (stąd uznał referencje,

w którym jako wykonawcę wymieniono Siemens bez wskazania, iż jest to Siemens Industry

Inc). W obu uznanych dostawach referencyjnych Siemens Industry Inc., oprócz treści

referencji, Zamawiający przy ocenie, iż dostawy zostały wykonane należycie, wziął pod

uwagę także:

1) oświadczenie własne podmiotu udostępniającego zasoby - analogicznie jak w

przypadku wniosku Odwołującego, w którym należyte wykonanie zostało potwierdzone

oświadczeniem własnym,

a) wykaz dostaw z wniosku Siemens,

b) referencje wystawione przez ERCOT i CAISO.

2) wiedzę własną na temat referencyjnej dostawy pozyskaną z powszechnie dostępnych

źródeł (głównie prasy branżowej).

Odnosząc się do systemu CAISO, Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom

Odwołującego, referencja wprost wskazuje na kwiecień 2019 r., jako na datę udanego

wdrożenia systemu. Ponadto wskazał, że referencja dotycząca systemu CAISO spełnia

wymagania definicji formy dokumentowej. Jest ona bowiem sporządzona w postaci

dokumentu (tj. nośnika informacji umożlwiającego zapoznanie się z jej treścią), jak również

umożliwia — poprzez wskazanie na dole strony, poniżej treści oświadczenia — ustalenie

osoby składającej oświadczenie. W konsekwencji Zamawiający wyjaśnił, że nie miał podstaw

do negatywnej oceny referencji złożonych przez Siemens Industry Inc. i uznania, że Siemens

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Końcowo Zamawiający wyjaśnił, że przekazał Odwołującemu wszystkie dokumenty

zgromadzone w postępowaniu, jakimi dysponował na moment wniosku o ich udostępnienie.

Zatem brak wypełnienia protokołu w części „spis załączników” pozostaje również bez

jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 2 marca 2020r. wniósł o oddalenie

odwołania w całości. Wskazał, że z treści odwołania oraz załączonych e-maili z dnia 15

stycznia 2020 r. oraz 14 listopada 2019 r., wynika, że wskazany przez Odwołującego system

TRIS „posiada pewne możliwości CIM” jednak w systemach użytkowanych przez CEPS

model CIM nie został wdrożony, ponieważ CEPS wykorzystuje inne niż CIM formaty

wymiany danych, tj. format Raw Siemens. W wiadomości e-mail z dnia 15 stycznia 2020 r.

Pan Z. B. potwierdził, że wprawdzie firma Elektrosystem oferowała CEPS licencję na

obsługę modelu CIM, jednak CEPS nigdy nie zakupiła takiej licencji. Z powyższego wynika,

że firma Elektrosystem dostarczyła system, w którym nie było wdrożonego modelu CIM, a

model taki mógł być wdrożony i uruchomiony tylko opcjonalnie, po wykupieniu odpowiedniej

licencji. W ocenie Przystępującego wdrożenie i uruchomienie modelu CIM w systemie

produkcyjnym, zatem systemie używanym do realizacji założonych celów biznesowych i

współpracującym z innymi systemami środowiska produkcyjnego, oznacza możliwość

przetestowania modelu CIM i korzystania z modelu CIM przez użytkowników środowiska

produkcyjnego. Natomiast nie jest możliwe faktyczne korzystanie z modelu CIM w systemie,

w którym użytkownik nie wykupił prawa do korzystania z tego formatu, nawet, jeśliby model

taki fizycznie stanowiłby część systemu NMMS (co nie wynika jednak z przedstawionych

dowodów). W ocenie Przystępującego, twierdzenia Odwołującego, że: „Firma Elektrosystem

a.s. wdrożyła system z wykorzystaniem technologii CIM. Na tej podstawie niewątpliwie

należy stwierdzić, iż wdrożenie CIM wraz z jego rozszerzeniami jako integralnego i

niezbędnego elementu systemu było przedmiotem umowy, gdyż bez wdrożenia

abstrakcyjnego modelu informacyjnego obejmującego CIM z różnymi rozszerzeniami system

NMMS wdrożony dla CEPS by nie funkcjonował tj. bez wdrożenia CIM nie byłoby możliwe

wykonanie przedmiotu umowy przez Elektrosystem a.s. że Elektrosystem a.s. wdrożyła

system z wykorzystaniem technologii CIM” (str. 13 Odwołania) są sprzeczne z

oświadczeniami CEPS, który potwierdził, że nie korzysta z modelu CIM, ponieważ

wykorzystuje inne formaty wymiany danych tj. Raw Siemens oraz, że nigdy nie zakupił

licencji na wdrożenie modułu CIM, a SLA również tego nie obejmuje (e-mail z dnia 15

stycznia 2020 r.). W konsekwencji, Zamawiający zasadnie uznał, że zrealizowane przez

Elektrosystem a.s. dostawy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu, a tym samym

Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących złożonych w postępowaniu dokumentów

Siemens Industry Inc. Przystępujący wskazał, że Odwołujący pominął fakt, że z uwagi na

odmienności systemów prawnych w poszczególnych krajach nie jest możliwe przenoszenie

wprost wymogów dotyczących dokumentów wydawanych w Polsce na wykonawców

zagranicznych. Niemniej jednak ustawodawca ma świadomość istniejących odmienności i

nie wymaga od wykonawców zagranicznych składania dokumentów takich samych jak

podmioty mające siedzibę w Polsce, a dopuszcza składanie dokumentów równoważnych.

Dokumenty takie zostały złożone w ramach postępowania. Wyjaśnił, że wbrew stanowisku

Odwołującego, Przystępujący złożył Zamawiającemu oficjalny dokument w postaci

Zaświadczenia o ustanowieniu spółki z dnia 19 lipca 2019, który stanowi dokument

równoważny odpisowi z Krajowego Rejestru Sądowego, poświadczający utworzenie oraz

istnienie danej spółki. Dokument ten nie zawiera jednak informacji o organach spółki oraz o

osobach wchodzących w skład organów spółki. Przystępujący potwierdził, że w Stanach

Zjednoczonych nie można uzyskać dokumentu, który byłby odpowiednikiem polskiego

odpisu z KRS i w którym byłby ujawniany skład organów danego przedsiębiorcy. Również

pod wskazanym przez Odwołującego adresem nie można

uzyskać informacji o organach danego przedsiębiorcy jak i o składzie tych organów. Na

przedmiotowej stronie znajduje się wyraźna informacja, że nazwiska i adresy urzędników i

dyrektorów spółki nie są dostępne za pośrednictwem tejże strony. Według Przystępującego

nietrafne jest również stanowisko Odwołującego, że Przystępujący powinien był złożyć

oświadczenie przed notariuszem dotyczące zasad reprezentacji oraz składu osobowego

organu zarządzającego zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia MR. Wyjaśnił, że zgodnie z

przepisami Pzp, odpis z KRS jest składany na potwierdzenie, że wobec danej spółki nie

otwarto likwidacji lub nie ogłoszono upadłości. W przypadku, gdy nie wydaje się dokumentu

potwierdzającego powyższe okoliczności, zastępuje się ten dokument oświadczeniem

złożonym przed notariuszem. Rozporządzenie MR nie przewiduje natomiast obowiązku

złożenia oświadczenia przed notariuszem w zakresie zasad reprezentacji i osób

upoważnionych do reprezentacji danego podmiotu w przypadku, gdy w danym kraju nie jest

wydawany odpowiednik odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Przystępujący potwierdził,

że wszystkie pełnomocnictwa udzielone przez Siemens Industry Inc. zostały podpisane

przez osoby reprezentujące spółkę oraz zgodnie z zasadami reprezentacji spółki.

Odnosząc się odnośnie do zarzutu jakoby dokument JEDZ Siemens Industry Inc.

dotyczył wniosku Siemens Industry Inc. oraz Siemens AG jest niezasadne. Wyjaśnił, że

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez niego. Treść

wniosku jednoznacznie wskazuje, kto występuje w roli wykonawcy (Siemens Sp. z o.o.).

Natomiast z dokumentów załączonych do wniosku bezsprzecznie wynika, w jakim

charakterze w postępowaniu występuje Siemens Industry Inc., tj. jako podmiot trzeci, na

zasobach którego polega Przystępujący. Powyższe potwierdza treść zobowiązania Siemens

Industry Inc. do udostępnienia zasobów Siemens Sp. z o.o., w którym wyrażona została wola

Siemens Industry Inc. do uczestniczenia w postępowaniu w charakterze podmiotu trzeciego.

Również treść pełnomocnictw udzielonych przez Siemens Industry Inc. nie potwierdza tezy

Odwołującego, że Siemens Industry Inc. występuje w postępowaniu jako wykonawca

wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia razem z Siemens AG Z uwagi na powyższe,

informacje w JEDZ Siemens Industry Inc. w części Il A — Informacje na temat wykonawcy —

rubryka „Rodzaj uczestnictwa” i jej rozwinięcie, dotyczące Konsorcjum Siemens Industry Inc.

i Siemens AG należy uznać za zwykłą omyłkę, która nie modyfikuje w żaden sposób treści

oświadczenia zawartego w JEDZ oraz nie uniemożliwia zrozumienia treści tego

oświadczenia.

Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu wskazał, że przesłanką wykluczenia

wykonawcy z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp jest zawinione poważne naruszenie obowiązków

zawodowych, podważające uczciwość wykonawcy, w szczególności, gdy wykonawca w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawca nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

stosownych środków dowodowych. Skuteczność podstawy wykluczenia jest uzależniona od

zawinionego postępowania wykonawcy. Nie każdy natomiast rodzaj winy taką podstawę

stanowi. Tylko zamierzone (wina umyślna) naruszenie obowiązków zawodowych przez

wykonawcę albo naruszenie spowodowane jego rażącym niedbalstwem (kwalifikowana

postać winy nieumyślnej) jest brane pod uwagę przy ocenie podstawy wykluczenia.

Przystępujący oświadczył natomiast, że w sprawach przeciwko Siemens Industry Inc., które

zostały przywołane w odwołaniu, nie doszło do poważnego naruszenia obowiązków

zawodowych, przewidzianego w art. 24 ust. 5 pkt. 2 Pzp. Wywody Odwołującego wskazują

jedynie, że toczą się postępowania sądowe z udziałem Siemens Industry Inc., jednak nie

można takich informacji uznać za równoznaczne z udowodnieniem istnienia omawianej

przesłanki wykluczenia. Podkreślił, że teza Odwołującego nie została poparta żadnymi

dowodami. Nie można bowiem uznać za dowód artykułów prasowych powołanych w

odwołaniu czy też wzmianki w Annual Report o powództwach, które wpłynęły przeciwko

Simens Industry Inc. Powyższe stanowią jedynie informację o istnieniu sporu między

kontrahentami, nie potwierdzają natomiast ciężkiego naruszenia przez Siemens Industry

Inc., obowiązków zawodowych. Przystępujący wyjaśnił także, że w sprawie z powództwa

miasta Monticello doszło do zawarcia ugody. W ugodzie nie stwierdzono żadnego ciężkiego

naruszenia obowiązków zawodowych przez Siemens Industry Inc., podważającego jego

uczciwość.

Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że wbrew stanowisku Odwołującego przedstawił

wszystkie wymagane dokumenty o których mowa w Rozdziale VIII pkt 2 lit g Części I SIWZ,

w szczególności dostarczył dokumenty poświadczające niekaralność reprezentantów

Siemens Industry Inc. Przedstawił Zamawiającemu zarówno złożone przed notariuszem

oświadczenia Dyrektorów Zarządzających Siemens Industry Inc. o ich niekaralności jak i

urzędowe dokumenty poświadczające niekaralność reprezentantów Siemens Industry Inc.

wydane przez organy lokalne, stanowe oraz federalne. Przystępujący nie wprowadził w błąd

Zamawiającego co do dokumentów potwierdzających niekaralność reprezentantów Siemens

Industry Inc. W piśmie nr 19-000479-E1-W4 z dnia 30 września 2019 poinformował

Zamawiającego, że z uwagi na różnice pomiędzy systemami prawnymi Polski i Stanów

Zjednoczonych oświadczenia składane przed notariuszem w zakresie niekaralności

reprezentantów Siemens Industry Inc. najpełniej odzwierciedlają wymogi przepisów PZP.

Przystępujący w żadnym piśmie nie stwierdził, że w Stanach Zjednoczonych nie są

wydawane zaświadczenia o niekaralności. Nie mógł więc wprowadzić w błąd Zamawiającego

co tych okoliczności. Stwierdził, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że

dokumenty wystawione przez FBI na temat niekaralności dla D. H. i H. S. są niewłaściwe.

Zauważył, że rozporządzenie MR nie przewiduje, że dokument poświadczający niekaralność

danej osoby ma być uzyskany przez podmiot zatrudniający taką osobę. Nie jest istotne czy

dokument został pozyskany osobiście przez daną osobę fizyczną czy za jej zgodą przez

pracodawcę. Istotna jest bowiem treść dokumentu o niekaralności oraz czy został wydany

przez podmiot do tego upoważniony.

Przystępujący zakwestionował stanowisko Odwołującego dotyczące braku

umocowania jego pracowników do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów

dotyczących Siemens Industry Inc. Treść pełnomocnictwa udzielonego przez Siemens

Industry Inc. przeczy tym twierdzeniom.

Zauważył, że przedmiotem niniejszego postępowania są dostawy, w związku z czym

przepis art. 22a ust. 4 Pzp nie ma zastosowania w sprawie.

Kolejno podkreślił, że przepisy Pzp czy rozporządzenia MR nie określają treści

referencji. Jedyne, co musi z nich wynikać, to potwierdzenie należytego wykonania

zamówienia. Z dokumentu tego nie muszą wynikać ilości czy rodzaj dostawy, miejsce

dostawy oraz inne informacje dotyczące przedmiotu zrealizowanego zamówienia, ponieważ

wykonawcy nie mają wpływu na treść oświadczeń zamieszczanych w referencjach przez

inny, odrębny od wykonawcy, podmiot. Szczegółowe informacje dotyczące zakresu

zrealizowanych zamówień, wymaganego przez Zamawiającego są określane w wykazie

doświadczenia. Zgodnie z powyższym, cechy systemów, które dostarczył Siemens Industry

Inc., zostały określone w Wykazie dostaw zrealizowanych przez Siemens Industry Inc. w

sposób niebudzący wątpliwości co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Projekty CAISO oraz ERCOT, które są wymienione w Wykazie dostaw, były realizowane na

przestrzeni wielu lat, jednak dostawa, wdrożenie i uruchomienie systemów NMMS z

funkcjonalnościami wymaganymi przez poszczególnych kontrahentów i wymienionymi w

przedłożonych przez Przystępującego dokumentach złożonych w postępowaniu, w

szczególności z obsługą specyfikacji CIM oraz obsługą rozszerzenia modelu CIM, nastąpiło

w ciągu ostatnich 7 lat przed wszczęciem postępowania. Realizacja tych projektów (CAISO

oraz ERCOT) polegała na dostarczeniu, wdrożeniu i uruchomieniu oprogramowania NMMS

wraz z wyżej wskazanymi funkcjonalnościami, poprzez dostarczenie, wdrożenie i

uruchamianie nowych wersji całego systemu NMMS uwzględniającymi nowe, wymagane

przez kontrahenta funkcjonalności. Projekt PJM, jest nadal realizowany i jak wynika z

załączonych referencji jest wykonywany należycie. Jest to również projekt polegający na

dostawie, wdrożeniu i uruchomienie systemu NMMS, który obsługuje specyfikacje CIM oraz

ich rozszerzenia. Informacje o przebiegu, zakończeniu realizacji projektów oraz cechach

dostarczonych systemów wskazanych przez Przystępującego, dla osób z branży informatyki

i automatyki są znane i publicznie dostępne w prasie branżowej, a także przedstawiane na

specjalistycznych konferencjach przez podmioty, które takie systemy posiadają. W ocenie

Przystępującego, Zamawiający nie tylko na podstawie złożonych przez niego dokumentów,

ale w również w oparciu o dostępne powszechnie informacje, może czerpać wiedzę o

szczegółach zrealizowanych przez Siemens Industry Inc. projektów. Te informacje są spójne

z dokumentami złożonymi przez Przystępującego. W ocenie Przystępującego, złożone przez

niego dokumenty potwierdzają spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonej w Rozdziale VI pkt 2.2 lit a Części

SIWZ.

W ocenie Przystępującego również zarzut dotyczący naruszenia przez

Zamawiającego jest bezpodstawny. Wskazał, że częstą praktyką Zamawiających, dozwoloną

przez przepisy prawa, jest przesuwanie na wniosek wykonawców terminów na złożenie

wyjaśnień czy uzupełnienie dokumentów, nie tylko względem podmiotów zagranicznych, ale

również w stosunku do podmiotów prowadzących działalność w Polsce. Zachowanie

Zamawiającego w niniejszym postępowaniu i uwzględnienie wniosków Przystępującego nie

odbiega od przyjętych praktyk ani nie stoi w sprzeczności z przepisami PZP.

Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego z zakresu informatyki i automatyki. Stwierdził, że okoliczności, które mają być

przedmiotem dowodu jak i ustalenie stanu faktycznego w ramach przedmiotowego

postępowania, nie wymagają wiedzy specjalistycznej z zakresu informatyki i automatyki.

Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia, dlaczego nie jest możliwe ustalenie okoliczności

sprawy bez wiedzy specjalnej. Podkreślił, że nie może być także przedmiotem dowodu z

opinii biegłego ocena spełniania lub niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Opinia

mogłaby ewentualnie tylko dostarczyć informacje potrzebne do takiej oceny — jednak nie są

one wymagane w ramach postępowania.

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 marca 2020r. podtrzymał stanowisko

zawarte w odwołaniu i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na

odwołanie podkreślił, że Zamawiający konsekwentnie pomija, że warunkiem udziału w

postępowaniu nie było wdrożenie i uruchomienie w środowisku produkcyjnym obsługi

odrębnej, samoistnej funkcjonalności CIM. Warunkiem udziału w postępowaniu było, zgodnie

z treścią sekcji III.1.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziału VI pkt 2.2. lit. a Części I

SIWZ wykazanie należytego zrealizowania zamówienia polegającego „na wdrożeniu i

uruchomieniu w środowisku produkcyjnym, co najmniej jednego Systemu NMMS.”, który to

system — na Podstawie uwagi zawartej w pkt 2) Rozdziału VI Części I SIWZ — miał

odpowiadać definicji zawartej w pkt 5 części Il SIWZ, tj. stanowić „system informatyczny,

który spełnia łącznie wszystkie z poniższych wymagań: (...)", w tym m.in. wymagania z pkt

5a) i 5f). Wymóg dotyczył więc wdrożenia i uruchomienia w środowisku produkcyjnym całego

systemu, a nie poszczególnych funkcjonalności. W ocenie Odwołującego wykazał, iż

podmiot, na którego zasobach polegał — ELEKTROSYTEM a.s. — wdrożył i uruchomił w

środowisku produkcyjnym (w CEPS a.s.) system odpowiadający definicji systemu NMMS

zawartej w pkt 5 Części Il SIWZ (z uwzględnieniem wprowadzonych przez Zamawiającego w

dniu 25 czerwca 2019 r. zmian). W szczególności wdrożony i uruchomiony w CEPS a.s.

system spełnia wymaganie zawarte w pkt 5a) i pkt 5f) definicji systemu NMMS, a mianowicie

obsługuje specyfikację CIM wraz z rozszerzeniami.

Ponownie podkreślił, że podstawową przyczyną niezasadnego wykluczenia go z

postępowania jest posługiwanie się przez Zamawiającego nieistniejącymi i

niezwerbalizowanymi w treści definicji systemu wymogami. Zamawiający bowiem opiera się

na błędnym założeniu, nie uwzględniającym dokonanej zmiany postanowień SIWZ i domaga

się potwierdzenia wdrożenia w oparciu o pierwotne brzmienie pkt 5a) definicji systemu, tj.

użycia formatu CIM do wymiany informacji z systemami zewnętrznymi (a zatem obsługi

„przez profile” specyfikacji CIM/CGMES), pomijając z uporem okoliczność, iż dokonał zmiany

pkt 5a) definicji, wskutek której obsługa specyfikacji CIM nie musi następować ani przez

profil CGMES, ani przez żaden inny skonkretyzowany profil. a zatem może być realizowana

w dowolnej warstwie systemu, w tym także - jak to ma miejsce w systemie referencyjnym - w

wewnętrznych mechanizmach przetwarzania danych. Zdaniem Odwołującego, powyższy

błąd wpłynął na treść pytań kierowanych przez Zamawiającego do CEPS a.s., a te z kolei

zdeterminowały treść odpowiedzi CEPS a.s. Wprowadzenie natomiast CEPS w błąd przez

Zamawiającego co do treści wymogu, miało istotny wpływ na treść jego wyjaśnień i stanowi

poważne wykroczenie po stronie Zamawiającego. Niemniej jednak, zdaniem Odwołującego,

z korespondencji z CEPS wynika jasno, iż wdrożony system spełniał wszystkie wymagania

zawarte w definicji systemu NMMS, w tym także zawarte w pkt 5a) i 5f) — w brzmieniu po

zmianach. Odwołujący stwierdził także, że nie jest prawdą, aby niespełnianie wymogu

„obsługi przez profile specyfikacji CIM” było równoznaczne z niespełnieniem wymogu

„obsługi specyfikacji CIM”. Jest całkowicie odwrotnie: to pojęcie „obsługi przez profile

specyfikacji CIM” zawiera się w szerszym pojęciu „obsługi specyfikacji CIM”, a w

konsekwencji niespełnianie, „obsługi przez profile specyfikacji CIM” nie oznacza

automatycznie niespełniania „obsługi specyfikacji CIM”. Pojęcie „obsługi specyfikacji CIM"

jest bowiem zbiorem szerszym i dotyczy obsługi specyfikacji CIM w dowolnej warstwie

systemu, nie tylko na płaszczyźnie wymiany danych z systemami zewnętrznymi.

Odwołujący podtrzymał również w całości stanowisko dotyczące niezasadnego, w

jego opinii, zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego.

Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 11 marca 2020r. podtrzymał stanowisko

zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Podkreślił, że Odwołujący nie wykazał obsługi w swoim

systemie jakiegokolwiek profilu i serializacji zdefiniowanej specyfikacją CIM, w związku z

czym uznał, że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Ponadto

stwierdził, że argumentacja Odwołującego jakoby niespełnienie „przez profile specyfikacji

CIM” nie musi oznaczać niespełnienia „obsługi specyfikacji CIM” jest błędna, ponieważ

„profile specyfikacji CIM” są częścią „specyfikacji CIM”. Tym samym niespełnienie „obsługi

przez profile specyfikacji CIM” oznacza niespełnienie „obsługi specyfikacji CIM”.

Zamawiający podkreślił również, że jak wynika z treści wiadomości uzyskanej od

CEPS z dnia 15 stycznia 2020r. funkcjonalność obsługi specyfikacji CIM nie była zakupiona

przez CEPS i nie została tam wdrożona oraz uruchomiona w środowisku produkcyjnym.

Ponadto wskazał, że skoro wdrożenia podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie tj.

Elektrosystem a.s. nie obejmowało licencji na wdrożenie CIM, to niemożliwym jest uznanie,

że wdrożenia wskazane przez Odwołującego odpowiadają zakresowi wymaganemu definicją

systemu NMMS.

Zamawiający podtrzymał ponadto stanowisko dotyczące oferty złożonej przez

Przystępującego.

Przystępujący przy piśmie procesowym z dnia 9 marca 2020 r. podtrzymał

stanowisko zawarte w piśmie procesowym z dnia 3 marca 2020r. oraz wniósł o

przeprowadzenie i opuszczenie dowodów:

1) Informacje o Siemens Industry, Inc. umieszczone na stronie internetowej

stanowego rejestru przedsiębiorców (zrzut strony oraz wyciąg

ze strony ) - dowód nr 1 i 1a

- dla wykazania, że w Stanach Zjednoczonych nie jest możliwe uzyskanie ze

stanowego rejestru przedsiębiorców informacji o organach spółki oraz o składzie osobowym

organów spółki, stanowiącej odpowiednik odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, o którym

mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca

2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126);

- dla wykazania, że Siemens Industry Inc. nie mogła złożyć odpisu ze stanowego

rejestru przedsiębiorców, zawierającego informacje o organach spółki oraz o składzie

osobowym organów spółki, stanowiącego odpowiednik odpisu z Krajowego Rejestru

Sądowego, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126)

2) Wydruk ze strony internetowej stanowego rejestru przedsiębiorców

zawierający informację, że dokumenty możliwe do pobrania z

przedmiotowej strony nie będą zawierały informacji o osobach pełniących funkcje w

organach spółki - dowód nr 2

- dla wykazania, że nie jest możliwe uzyskanie ze stanowego rejestru

przedsiębiorców informacji o organach Siemens Industry, Inc. oraz o składzie osobowym

organów Siemens Industry Inc.

3) Zaświadczenie Sekretarza Stanu w stanie Delaware z dnia 17 lipca 2019 wraz

z tłumaczeniem, dotyczące zaktualizowanego Aktu Założycielskiego Siemens Industry, Inc.

(dowód 3a) obejmujące dodatkowo:

a) Zaktualizowany akt założycielski Siemens Industry, Inc. z dnia 24 maja 2012 r.

poświadczony przez Sekretarza Stanu w stanie Delaware wraz z tłumaczeniem -

dowód nr 3aa,

b) Zaświadczenie o połączeniu i przekształceniu Ruggedcom (USA) Inc. w Siemens

Industry Inc. złożone dnia 26 września 2012 r. wraz z tłumaczeniem - dowód nr 3b,

c) Zaświadczenie o połączeniu i przekształceniu Republic Inteligent Transportation

Services Inc. w Siemens Industry Inc. złożone dnia 28 września 2012 r. wraz z

tłumaczeniem - dowód nr 3c,

d) Zaświadczenie o połączeniu i przekształceniu Siemens Rail Automation

Corporation w Siemens Industry, Inc. złożone dnia 31 marca 2014 r. - dowód nr 3d,

e) Zaświadczenie o połączeniu i przekształceniu Electrocon International Inc w

Siemens Industry, Inc. złożone dnia 18 grudnia 2018 r. - dowód nr 3e

- dla wykazania, że osoby podpisujące dokumenty złożone do sądu są osobami

upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry, Inc. i są jedynymi reprezentantami

Siemens Industry, Inc.,

- dla wykazania, że Pan D. H. oraz Pan H. S., podpisujący wspólnie jako jedyni

upoważnieni przedstawiciele Siemens Industry Inc. dokument Akt Założycielski Siemens

Industry, Inc., złożony do sądu w dniu 18 grudnia 2018, na dzień podpisywania

pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w Postępowaniu byli jedynymi

osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry, Inc.

4) Zaświadczenie potwierdzające istnienie Siemens Industry Inc. oraz jej

prawidłowe funkcjonowanie, poświadczone przez Sekretarza Stanu w stanie Delaware z dnia

19 lipca 2019 r. wraz z tłumaczeniem - dowód nr 4

- dla wykazania, że Siemens Industry, Inc. została założona i działa zgodnie z

przepisami prawa, w tym dla wykazania, że reprezentanci spółki zostali powołani zgodnie z

przepisami.

5) Jednogłośna pisemna zgoda na wybór D. H. na stanowisko Prezesa Zarządu

Spółki Siemens Industry Inc z dnia 14 października 2014 r. wraz z tłumaczeniem - dowód nr

5

- dla wykazania, że Pan D. H. na dzień podpisywania pełnomocnictw,

oświadczeń i dokumentów, złożonych w postępowaniu był upoważniony do reprezentowania

Siemens Industry Inc.

- dla wykazania, że Pan D. H. oraz Pan H. S., na dzień podpisywania

pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w postępowaniu byli jedynymi

osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry Inc.

6) Jednogłośna pisemna zgoda Rady Dyrektorów (Board of Directors) Spółki

potwierdzającej wybór D. H. na stanowisko Prezesa Zarządu i Dyrektora Generalnego Spółki

oraz wybór L. G. na stanowisko Sekretarza Siemens Industry Inc. z dnia 11 października

2014 r. wraz z tłumaczeniem — dowód nr 6

- dla wykazania, że Pan D. H. na dzień podpisywania pełnomocnictw,

oświadczeń i dokumentów, złożonych w Postępowaniu był upoważniony do reprezentowania

Siemens Industry, Inc,

- dla wykazania, że Pan D. H. oraz Pan H. S., na dzień podpisywania

pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów - złożonych w Postępowaniu byli jedynymi

osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry Inc.

7) Jednogłośna pisemna zgoda Rady Dyrektorów (Board of Directors) Spółki

potwierdzająca wybór H. S. na stanowisko Członka Zarządu i Wiceprezesa, dyrektora

Finansowego oraz Skarbnika Spółki Siemens Industry, Inc. z dnia 1 listopada 2017 wraz z

tłumaczeniem - dowód nr 7

- dla wykazania, że Pan H. S. na dzień podpisywania pełnomocnictw,

oświadczeń i dokumentów, złożonych w Postępowaniu był upoważniony do reprezentowania

Siemens Industry Inc.

- dla wykazania, że Pan D. H. oraz Pan H. S., na dzień podpisywania

pełnomocnictw, oświadczeń i dokumentów, złożonych w Postępowaniu byli jedynymi

osobami upoważnionymi do reprezentowania Siemens Industry Inc.

8) Oświadczenie Siemens Industry Inc. z dnia 2 marca 2020 poświadczające

zrealizowanie projektów dla California Independent System Operator (CAISO), PJM

Interconnection oraz Electric Reliability Council of Texas, Inc. (ERCOT) przez Siemens

Industry, Inc., wraz z tłumaczeniem - Dowód nr 8

- dla wykazania, że Siemens Industry lnc. zrealizowała należycie zamówienia

dla California Independent System Operator (CAISO), PJM Interconnection oraz Electric

Reliability Council of Texas, 4nc (ERCOT) na dostawę, wdrożenie i uruchomienie NMMS.

9) Oświadczenie Siemens Industry, Inc. z dnia 2 marca 2020 dotyczące sporów

sądowych, wraz z tłumaczeniem - Dowód nr 9

- dla wykazania, że Siemens Industry, Inc. nie naruszyła poważnie, w sposób

zawiniony obowiązków zawodowych, co podważałoby uczciwość spółki, podczas realizacji

zamówień dla miasta Monticello, dla Miasta Jackson oraz Miasta Cleveland, ani w żadnym

innym przypadku i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

10) Referencje z dna 28 stycznia 2020 udzielone przez California Independent

System Operator (CAISO) wraz z tłumaczeniem - Dowód nr 10

- dla wykazania, że Siemens Industry Inc. w okresie ostatnich 7 lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należycie

zrealizowała zamówienie dla California Independent System Operator (CAISO) polegające

na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcyjnym Systemu NMMS.

11) Referencje z dnia 2 marca 2020 udzielone przez ERCOT wraz z

tłumaczeniem - Dowód nr 11

- dla wykazania, że Siemens Industry Inc. w okresie ostatnich 7 lat przed

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należycie

zrealizowała zamówienie dla ERCOT, polegające na dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w

środowisku produkcyjnym Systemu NMMS.

Przystępujący odnosząc się do pisma Odwołującego z dnia 9 marca 2020r.

podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Siemens sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z

art. 57 ust. 2 Pzp, Izba ustaliła:

Zamawiający w oraz rozdziale VI pkt 2.2. lit. a Części I SIWZ postawił warunek

udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się

Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie zrealizował zamówienie polegające na

wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku produkcyjnym, co najmniej jednego Systemu

NMMS. Definicja systemu NMMS znalazła się w Części II SIWZ.

Zgodnie z pkt 5 Części II SIWZ (w brzmieniu nadanym przez Zamawiającego w dniu

25 czerwca 2019 r.) Zamawiający w następujący sposób System NMMS (ang. Network

Model Management System):

System informatyczny, który spełnia łącznie wszystkie z poniższych wymagań:

1) zadaniem, którego jest tworzenie, utrzymywanie i rozwijanie modelu sieci

przesyłowej i dystrybucyjnej systemu elektroenergetycznego;

2) zasila poszczególne procesy planowania pracy systemu

elektroenergetycznego prowadzenia ruchu sieciowego oraz system SCADA/EMS;

3) posiada funkcjonalność w postaci weryfikacji modeli sieci

elektroenergetycznych poprzez mechanizmy walidacji stanowiące funkcjonalność danego

Systemu NMMS;

4) zapewnia wymianę danych na potrzeby innych aplikacji lub systemów IT, w

tym także aplikacji lub systemów zewnętrznych, wspierających obsługę procesów

biznesowych podmiotu, u którego wdrożono System NMMS;

5) spełnia następujące wymagania:

a) obsługa specyfikacji CIM,

b) posiada funkcjonalność budowania modeli systemu elektroenergetycznego dla

różnych horyzontów czasowych (time-based model),

c) posiada funkcjonalność walidacji modeli czasowych, o których mowa w pkt e

powyżej, obejmujących sprawdzenie poprawności struktury modelu, spójności oraz

sprawdzane obliczeniami rozpływowymi (Power Flow AC) i analizami bezpieczeństwa

(Security Analysis tj. N-1),

d) posiada funkcjonalność tworzenia dowolnej ilości modeli czasowych systemu

elektroenergetycznego na podstawie danych przyrostowych,

e) rozmiar modelu obsługiwany i zarządzany przez System NMMS u OSP (tj.

podmiotu spełniającego definicję zawartą w pkt 5 powyżej), nie może być mniejszy niż:

i. ilość stacji elektroenergetycznych: 300.

ii. ilość węzłów w modelu systemu elektroenergetycznego: 5000,

iii. ilość gałęzi: 600

f) obsługuje rozszerzenia modelu CIM,

g) posiada Interfejs użytkownika do obsługi i zarządzania modelem sieci

obejmujący:

i. edytor tabelaryczny z funkcjami filtrowania i sortowania danych,

ii. edytor graficzny do tworzenia schematów jednokreskowych,

h) zapewnia obsługę modelu siec przez minimum dziesięciu użytkowników

jednocześnie według posiadanych uprawnień,

i) jest wykorzystywany do oceny skutków planowanych wyłączeń w procesie

planowania krótkookresowego,

j) dostarcza aktualny model dla systemu SCADA/EMS OSP, (tj. podmiotu

spełniającego definicję zawartą w pkt 5 powyżej).

Kolejno Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2020 r. poinformował

Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp, tj. z powodu niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w postępowaniu

określonego w Rozdziale VI pkt 2.2. lit. a Części I SIWZ w związku z pkt 5 Części II SIWZ.

Zamawiający uzasadniając powyższą czynność wskazał, że Odwołujący nie wykazał,

że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

należycie zrealizował zamówienie polegające na wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku

produkcyjnym, co najmniej jednego Systemu NMMS, spełniającego łącznie wszystkie z

wymagań określonych w pkt 5 Części II SIWZ, tj. w zakresie:

1) usługa - Projekt ERIS, przedmiot umowy „ERIS - aktualizacja funkcjonalności

zintegrowanego dyspozytorskiego zarzadzania siecią”, gdyż:

a) wdrożenie i uruchomienie systemu ERIS nie spełnia wymagania w zakresie

wskazanym w pkt 5a definicji systemu NMMS, tj. wdrożenie i uruchomienie systemu ERIS

nie obejmowało obsługi przez profile specyfikacji CIM;

b) wdrożenie i uruchomienie systemu ERIS nie spełnia wymagania w zakresie

wskazanym w pkt 5f definicji systemu NMMS, tj. wdrożenie i uruchomienie systemu ERIS nie

obejmowało obsługi rozszerzeń modelu CIM;

2) usługa - Projekt SCOPT, przedmiot umowy „SCOPT - podsystem bezpiecznej

optymalizacji przesyłu dla sieci przesyłowej”, gdyż:

a) wdrożenie i uruchomienie systemu SCOPT nie spełnia wymagania w zakresie

wskazanym w pkt 5a definicji systemu NMMS, tj. wdrożenie i uruchomienie systemu SCOPT

nie obejmowało obsługi przez profile specyfikacji CIM;

b) wdrożenie i uruchomienie systemu SCOPT nie spełnia wymagania w zakresie

wskazanym w pkt 5f definicji systemu NMMS, tj. wdrożenie i uruchomienie systemu SCOPE

nie obejmowało obsługi rozszerzeń modelu CIM.

Uwzględniając treść postawionego w odwołaniu zarzutu oraz dokonanej przez

Zamawiającego czynności rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy wskazane przez

Odwołującego w wykazie dostawy zrealizowane przez Elektrosystem a.s. spełniają warunek

udziału w postępowaniu.

Izba w składzie orzekającym, uwzględniając złożony przez strony materiał dowodowy

oraz zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie stanowiska, stwierdziła, że

Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania nie naruszył przepisu art. 24 ust. 1

pkt 12 Pzp a w konsekwencji art. 57 ust. 2 ustawy poprzez niezakwalifikowanie

Odwołującego na kolejnego etapu postępowania.

Uwzględniając treść warunku udziału w postępowaniu, tj. aby wykonawca w okresie

ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: należycie

zrealizował zamówienie polegające na wdrożeniu i uruchomieniu w środowisku

produkcyjnym, co najmniej jednego Systemu NMMS oraz okoliczność, że zgodnie z lit. a i f

punktu 5 II Części SIWZ wymaganymi przez Zamawiającego cechami systemu NMMS była

m.in. obsługa specyfikacji CIM oraz obsługa rozszerzenia modelu CIM skład orzekający

stwierdził, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu konieczne było wykazanie

przez wykonawcę, że wdrożył i uruchomił w środowisku produkcyjnym, co najmniej jeden

System NMMS, który musiał spełniać łącznie wszystkie wymagania określone w pkt 5 Części

Il SIWZ, w tym rozszerzone (w wyniku dokonanej w dniu 25 czerwca 2019 r. modyfikacji)

wymaganie w zakresie obsługi przez System NMMS specyfikacji CIM (obejmujących

wskazane powyżej trzy grupy standardów IEC), a tym samym rozszerzeń modelu CIM.

Jak natomiast wynika z korespondencji Zamawiającego prowadzonej z CEPS, w tym

z maila z dnia 15 stycznia 2020r. „CEPS nie posiada dedykowanego Systemu Zarządzania

Modelem Sieci (NMMS) a my nie korzystamy z formatu CIM (CGMES) wewnątrz naszej

sieci. TRIS posiada pewne możliwości CIM. (...) CEPS nigdy nie zakupił licencji na

wdrożenie CIM w TRIS, a nasze SLA nie pokrywa tego. W ramach wewnętrznych,

zajmujemy się przetwarzaniem modeli siatki w formacie RAW Siemens, co jest w pełni

pokrywane przez TRIS.” Ponadto jak wynika, z informacji uzyskanej przez Zamawiającego

od CEPS (pismo z 9 września 2019r.) CEPS a.s wykorzystuje inne niż CIM formaty wymiany

danych, tj. format RAW SIEMENS. Ponadto CEPS wyjaśniło, że CIM nigdy nie był

przedmiotem umowy na wykonanie zamówienia ERIS oraz zamówienia SCOPT.”

W konsekwencji więc skład orzekający uznał, że jak wynika ze zgromadzonych w

postępowaniu dowodów funkcjonalność obsługi CIM nie była zakupiona przez CEPS a.s. i

nie została tam wdrożona oraz uruchomiona w środowisku produkcyjnym, a w konsekwencji

nie sposób uznać, że Odwołujący posiada doświadczenie stanowiące warunek udziału w

postępowaniu wynikający z powołanych wyżej postanowień SIWZ. Uznano bowiem, że

wdrożenie i uruchomienie systemu mającego możliwość obsługi specyfikacji CIM, nie jest

tym samym co wdrożenie i uruchomienie systemu obsługującego specyfikację CIM.

W związku z powyższym Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający w

sposób prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania, co z kolei

skutkowało niezaproszeniem tego wykonawcy do kolejnego etapu postępowania.

Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących oferty Przystępującego zawartych w

punktach 2-8 odwołania, Izba zarzuty te uznała za niezasadne.

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący braku

należytego umocowania osób do działania w imieniu Siemens Industry Inc. Izba ustaliła, że

Przystępujący w dniu 30 września 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

24 września 2019 r. (dowód 3b złożony przez Zamawiającego) wyjaśnił, że: „. według

naszej wiedzy w Stanach Zjednoczonych nie jest prowadzony rejestr przedsiębiorców ani

centralna ewidencja działalności gospodarczej, dlatego nie jest możliwe uzyskanie odpisu z

rejestru handlowego lub informacji o działalności gospodarczej, potwierdzającego, że spółka

nie podlega likwidacji lub że nie znajduje się w upadłości, nie został zatwierdzony przez sąd

żaden układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym i nie przewidziano zaspokojenie wierzycieli

przez likwidację majątku Siemens Industry Inc.

Dokument Departamentu Skarbu, Urząd Podatkowy, wystawiony w dniu 25 marca

2019 r. potwierdza okoliczność, że spółka jest podatnikiem.

Dokument wystawiony przez Sekretarza Stanu w Stanie Delaware z dnia 1 9 lipca

2019r. potwierdza, że spółka jest w dobrej sytuacji i działa zgodnie z przepisami i jest to

odpowiednik dokumentu wskazanego w kolumnie 2 z pkt 1 Wezwania.

Niezależnie od powyższego, z ostrożności Siemens Industry Inc. złożyła dodatkowo

oświadczenie przed notariuszem, potwierdzające, że spółka nie podlega likwidacji, że nie

znajduje się w upadłości, nie został zatwierdzony przez sąd żaden układ w postępowaniu

restrukturyzacyjnym i nie przewidziano zaspokojenie wierzycieli przez likwidację majątku

Siemens Industry Inc.

2. Dokument z Urzędu podatkowego z dnia 25 marca 2019 poświadcza, że spółka

jest podatnikiem.

Dokument wystawiony przez Sekretarza Stanu z dnia 19 lipca 2019 r. potwierdza, że

spółka opłaciła podatki z tytułu prowadzone działalności i jest to odpowiednik dokumentu

wskazanego w kolumnie 2 z pkt 2 Wezwania. Niezależnie od powyższego, z ostrożności,

Siemens Industry Inc. złożyła dodatkowo oświadczenie przed notariuszem, potwierdzające,

że nie zalega z opłacaniem podatków.

3. W Stanach Zjednoczonych nie jest wydawany oficjalny dokument (odpowiednik

dokumentu wskazanego w kolumnie 2 z pkt 3 Wezwania) poświadczający, że spółka nie

naruszyła obowiązków dotyczących płatności opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne

lub zdrowotne. Z powyższych względów, zgodnie z przepisami prawa zamówień

publicznych, Siemens Industry Inc. złożyła oświadczenie przed notariuszem, potwierdzające,

że nie zalega z opłacaniem opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

4. Według naszej oceny ze względu na różnice pomiędzy systemami prawnymi Polski

i Stanów Zjednoczonych oświadczenie przed notariuszem złożone przez Siemens Industry

Inc. spełnia wymogi przepisów Prawa Zamówień Publicznych w zakresie potwierdzenia, że

osoby reprezentujące Siemens Industry Inc. nie zostały prawomocnie skazane za

przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 1 3 ustawy Prawo

Zamówień Publicznych, a także oświadczenie złożone przez Siemens Industry Inc.,

potwierdzające, że nie zachodzą wobec spółki przesłanki wykluczenia określone w art. 24

ust. 5 pkt. 5 i 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Również w stosunku do spółki

Siemens Industry Inc. zostało przedłożone oświadczenie przed notariuszem, potwierdzające,

że wobec spółki nie został orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. W

Stanach Zjednoczonych nie jest wydawany dokument potwierdzający, że nie orzeczono

wobec spółki zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia

5. Wyjaśniamy, że w Stanach Zjednoczonych nie jest prowadzony rejestr

przedsiębiorców ani centralna ewidencja działalności gospodarczej, dlatego nie jest możliwe

uzyskanie odpisu z rejestru handlowego lub informacji o działalności gospodarczej,

potwierdzającego kto jest reprezentantem spółki i mogą składać w imieniu spółki

oświadczenia woli i wiedzy.

Wyjaśniamy, że w imieniu spółki Siemens Industry Inc. oświadczenia woli i wiedzy

zakresie całej działalności spółki Siemens Industry Inc. może składać D. H. oraz H. S., którzy

jako Dyrektorzy Wykonawczy (Executive Directors) są członkami Rady Dyrektorów (Board of

Directors). Osoby te mogą reprezentować w pełnym zakresie spółkę Siemens Industry Inc,

działając łącznie we dwóch.

Poniżej wskazuję wszystkie funkcje pełnione przez Pana D. H. i Pana H. S. .

D. H. jest Prezesem i Dyrektorem Generalnym Spółki (President and Chief Executive

Officer of the Company).

H. S. jest natomiast Wiceprezesem Wykonawczym, Dyrektorem Finansowym i

Skarbnikiem Spółki (Executive Vise President, Chief Financial Officer and Treasurer of the

Company).

Poza wskazanymi powyżej osobami nikt nie jest członkiem Rady Dyrektorów. Spółka

posiada jeszcze Sekretarza Spółki, panią L. G. (L. G.), która jest upoważniona do

poświadczania okoliczności faktycznych dotyczących spółki. Nie jest natomiast upoważniona

do składania oświadczeń woli. Nie może reprezentować spółki.

W spółce nie ma żadnych innych organów ani reprezentantów w funkcji prokurentów

spółki.

Powyżej wskazane osoby zostały powołane do reprezentowania spółki w zakresie i

na zasadach określonych powyżej przed 2019 i nadal nieprzerwanie pełnią swoje funkcje i

są upoważnione do reprezentowania spółki w zakresie i na zasadach określonych powyżej i

potwierdzamy, że były one upoważnione do działania w imieniu spółki w dniu udzielenia

złożonych pełnomocnictw, a także w dniu 2 lipca 201 9 i 22 lipca 201 9 r.

Z uwagi na powyższe wskazujemy, że złożone pełnomocnictwa do działania w

imieniu Siemens Industry Inc. zostały podpisane i udzielone zgodnie z zasadami

reprezentacji spółki przez osoby upoważnione do reprezentowania spółki. Zatem

pełnomocnicy, którzy podpisali dokumenty w imieniu i na rzecz Siemens Industry Inc. są

należycie umocowanie.”

W ocenie Izby przedłożony Zamawiającemu przez Przystępującego dokument, tj.

oficjalny dokument w postaci Zaświadczenia o ustanowieniu spółki z dnia 19 lipca 2019r.

oraz udzielone wyjaśnienia Przystępującego są w pełni wystarczające do ustalenia, że pan

D. H. oraz H. S. są uprawnieni do reprezentowania spółki Siemens Industry Inc. Powyższa

okoliczność znajduje również potwierdzenie w otrzymanych przez Zamawiającego

oświadczeniach dotyczących niekaralności, złożonych przed notariuszem, w którym D. H. i

H. S. oświadczają, że są uprawnieni do reprezentacji Siemens Industry Inc., jako członkowie

Rady Dyrektorów w funkcjach odpowiednio Prezesa i Dyrektora Generalnego oraz

Wiceprezesa Wykonawczego i Dyrektora Finansowego i Skarbnika.

Podkreślić również należy, że przywołana przez Odwołującego w odwołaniu strona

internetowa icis.corp.delaware.gov nie umożliwia pozyskania informacji o organach danego

przedsiębiorcy jak i o składzie jego organów. Ponadto Izba wskazuje, że niezasadne jest

stanowisko Odwołującego dotyczące konieczności złożenia przed notariuszem oświadczenia

co do zasad reprezentacji spółki i jej składu osobowego na podstawie § 7 ust. 3

rozporządzenia MR. Taki wymóg nie wynika ani z przepisów Pzp, rozporządzenia MR czy

też z SIWZ.

W konsekwencji więc skład orzekający uznał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do

udostępnienia zasobów zostało złożone przez podmioty upoważnione, a Odwołujący nie

zdołał wykazać okoliczności przeciwnej. Poza gołosłownym twierdzeniem, że „podmioty ze

Stanów Zjednoczonych przedstawiają w tym zakresie dodatkowe dokumentu (aktualny

certificate of incorporation, bylaws, uchwały spółki, akty powołania)” nie wykazał, że na

podstawie tych dokumentów możliwe jest ustalenie zasad reprezentacji.

Skład orzekający za niezasadny uznał także zarzut dotyczący nieprawidłowości

dokumentów JEDZ Siemens Industry Inc., poprzez wskazanie, że spółka ta będzie tworzyć

konsorcjum ze spółką Siemens AG, a nie z Przystępującym, tj. Siemens sp. z o.o.

Izba ustaliła, że z dokumentacji postępowania wynika, że wniosek o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu został złożony przez Przystępującego. Do wniosku zostało ponadto

dołączone zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. spółki Siemens Industry Inc. do

udostępnienia zasobów Siemens sp. z o.o., w którym spółka ta potwierdziła chęć

uczestnictwa w postępowaniu w charakterze podmiotu trzeciego. Izba stwierdziła ponadto,

że także treść udzielonego przez Siemens Industry Inc. pełnomocnictwa nie potwierdza

twierdzeń Odwołującego, że spółka ta występuje w postępowaniu jako wykonawca

ubiegający się o udzielenie zamówienia razem z Siemens AG. Zauważyć ponadto należy, że

w treści zobowiązania spółki Siemens Industry w sposób wyraźny wskazano nazwę

Przystępującego, Zamawiającego, nazwę postępowania i jego numer, a skoro wniosku o

dopuszczenie udziału w postępowaniu nie złożyła spółka Siemens AG, to Izba podzieliła

stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że wskazanie w treści dokumentu JEDZ, w

części II A - Informacje na temat wykonawcy - rubryka „Rodzaj uczestnictwa” i jej

rozwinięcie, dotyczące składu konsorcjum tj. wpisanie Siemens AG stanowiło omyłkę

pisarską, co wynika wprost z całości dokumentacji postępowania.

Skład orzekający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący zaniechania

wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i w

konsekwencji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że Izba nie jest zobowiązania do dociekania

prawdy materialnej, a postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter

kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje

nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt: V Ca 571/08,

kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę

dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.

Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w

postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna

poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na

której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy

powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".

Uwzględniając powyższą zasadę obowiązującą w postępowaniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą wskazać należy, że Odwołujący stawiając zarzut dotyczący nieprawidłowego

dokumentu JEDZ spółki Siemens Industry Inc. w zakresie złożonych w części III oświadczeń

błąd Zamawiającego nie udowodnił w żaden sposób, iż Siemens Industry dopuścił się

zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Odwołujący w odwołaniu

powołał się jedynie na artykuły prasowe zawarte na anglojęzycznych stronach oraz na

Annual Raport o powództwach, które wpłynęły przeciwko Siemens Industry Inc. W tym

miejscu podkreślić należy, że zgodnie § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,

wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w

języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje,

przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W związku z powyższym skład orzekający

pominął dowód zgłoszony przez Odwołującego, dotyczący pozwu złożonego przez Miasto

Clevland oraz Miasta Monticiello zawartych na tych stronach internetowych, z uwagi na fakt,

iż informacje tam zawarte sporządzone są w języku angielskim, a Odwołujący nie przedłożył

ich tłumaczenia na język polski.

W zakresie zaś informacji dotyczących pozwu złożonego przez Miasto Jackson

przez Siemens Industry Inc. Izba zauważą, że przesłanką wykluczenia wykonawcy na

podstawie 24 ust. 5 pkt 2 Pzp jest możliwe jedynie w sytuacji wykazania, że wykonawca ten

dopuścił się zawinienia poważnego i było ono przez niego zawinione. Natomiast z

powołanego przez Odwołującego fragmentu dokumentu Siemens Annual Report 2019

wynika jedynie, że w stosunku do spółki Siemens Industry Inc. toczą się postępowania

sądowe z udziałem tej spółki. Informacje te jednak w żadnym razie nie udowadniają, że

spółka ta dopuściła się wykroczenia skutkującego wykluczeniem wykonawcy na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. W konsekwencji nie sposób uznać, że Przystępujący wprowadził

Zamawiającego w błąd, co skutkowałoby koniecznością wykluczenia go z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego niewykazania braku podstaw do

wykluczenia Siemens Industry Inc. stwierdzić należy, że zarzut ten okazał się niezasadny.

Skład orzekający stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego

wynika, że Przystępujący przedstawił Zamawiającemu oświadczenie Dyrektorów

Zarządzających Siemens Industry Inc. o ich niekaralności złożone przed notariuszem oraz

odpowiadając na wezwanie Zamawiającego urzędowe dokumenty poświadczające

niekaralność reprezentantów Siemens Industry Inc. wydane przez FBI. W tym miejscu

wskazać należy, że Izba stwierdziła, iż Odwołujący poza wskazaniem, że dokumenty złożone

przez pana D. H. i H. S. są niewłaściwe nie udowodnił, że w USA obowiązują inne

dokumenty urzędowe składane dla powyższych celów. Tym samym skłąd orzekający

stwierdził, że Przystępujący w sposób prawidłowy, za pomocą złożonych dokumentów,

wykazał niekaralność Dyrektorów Zarządzających Siemens Industry Inc.

Odnosząc się natomiast do zarzutu Odwołującego, że złożonych zaświadczeń

pochodzących od FBI nie można uznać za prawidłowe, gdyż osoby, które potwierdziły kopię

tych zaświadczeń za zgodność z oryginałem nie zostały do tego umocowane, Izba w

składzie orzekającym zarzut ten również uznała za bezzasadny. Podkreślić należy, że

pełnomocnictwo udzielone przez Siemens Industry Inc. dla pracowników Siemens sp. z o.o.

(dowód nr 9 złożony przez Zamawiającego) obejmuje swoim zakresem m.in. „prawo do

poświadczania wszystkich kopii dokumentów Siemens Industry Inc. jako kopii zgodnych z

oryginałem, w szczególności na wniosek Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A.”. Tym

samym pracownicy Przystępującego, którym zostało powyższe pełnomocnictwo udzielone

posiadali uprawnienie do poświadczania dokumentów spółki Siemens Industry.

Przechodząc kolejno do zarzutu dotyczącego niewystarczającego zakresu

udostępnionych zasobów przez Siemens Industry Inc., stwierdzić należy, że jest on

bezzasadny.

Odwołujący powołując się na zapis Części I SIWZ Rozdział VI pkt 4 lit c, gdzie

wskazano, iż dowód udostępnienia zasobów powinien określać w szczególności: „...4) czy

podmiot na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w

postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub warunków udziału,

zrealizuje dostawy/usługi, których wskazane zdolności dotyczą”, wywodzi iż zakres

udostępnienia zasobów przez Siemens Industry Inc, jest niewystraczający bowiem spółka ta

oddaje do dyspozycji Siemens Sp. z o.o. zasoby w postaci doświadczenia we wdrożeniu i

uruchomieniu w środowisku produkcyjnym Systemu NMMS”, i aby takie zobowiązanie

można uznać za spełniające warunki udziału w postępowaniu, Siemens Industry powinien

zobowiązać się również do wdrożenia, tymczasem treść zobowiązania nie przewiduje

udziału we „wdrożeniu”.

Wskazać należy, że zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu

sektorowym przedmiotem zamówienia są dostawy. Zgodnie natomiast z art. 22a ust. 4 Pzp w

odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W

związku z powyższym, wbrew stanowisku Odwołującego, skład orzekający stwierdził, że

Przystępujący nie był zobligowany do wykazania, że spółka Siemens Industry Inc., jako

podmiot trzeci udostępniający zasoby, będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie

także wdrożenia. Co więcej Zamawiający uwzględniając treść powołanego wyżej przepisu

nie mógł wprowadzić do SIWZ takiego wymogu.

Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała także zarzut dotyczący złożonych

przez Przystępującego referencji.

Wskazać należy, że referencje złożone w postępowaniu czytane wraz z wykazem

dostaw zrealizowanych przez Siemens Industry Inc. zawierają szczegółowe informacje na

temat zakresu oraz terminu realizacji poszczególnych zamówień. Również listy referencyjne

złożone w postępowaniu potwierdzają należyte wykonanie zamówień. Okoliczność ta

znajduje potwierdzenie w dowodach złożonych przez Przystępującego przy piśmie z dnia 9

marca 2020r. potwierdzające, że spółka ta zrealizowała projekty dla California Independent

System Operator (CAISO), PJM Interconnection, Electric Reliability Council of Texas, Inc.

(ERCOT) (Dowód nr 8) oraz potwierdzenia należytego wykonania projektów dla CAISO oraz

ERCOT (odpowiednio Dowód nr 10 i Dowód nr 11)

Podkreślić należy, że list referencyjny nie musi zawierać szczegółowych danych na

temat ilości czy rodzaju dostawy, miejsca dostawy oraz innych informacji dotyczących

przedmiotu zrealizowanego zamówienia. Jedyne, co musi wynikać z referencji to

potwierdzenie należytego wykonania zamówienia i ta okoliczność wynika z treści

przedłożonych przez Przystępującego referencji.

Co istotne w niniejszym postępowaniu, to to, że sam Zamawiający potwierdził, że

posiada wiedzę na temat referencyjnych dostaw, zarówno dostaw realizowanych przez

Siemens Industry, Inc., pozyskiwaną z powszechnie dostępnych źródeł (prasy branżowej)

czy też materiałów z konferencji branżowych takich jak „The CIM Users Group-Americas

2017 Meeting", listopad 7-9, 2017 w New Albany, Ohio, która zawiera szczegółowe

informacje dotyczące systemu uruchomionego w ERCOT oraz etapów jego wdrożenia i

uruchomienia.

W związku z powyższym skład orzekający uznał, że w niniejszym postępowaniu

niedoszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Izba postanowiła oddalić wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego, stwierdzając,

że stan sprawy ustalony w toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego nie

wymaga wiadomości specjalnych do wydania orzeczenia.

Odnośnie ekspertyzy biegłego sądowego z dnia 2 marca 2020r. złożonej przez

Odwołującego wraz z pismem z 9 marca 2020r., Izba przypomina za judykaturą, że mają one

charakter opinii prywatnych, które, jednakże nie mogą stanowić dowodu w sprawie

wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona

przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN

922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia

biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do

akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W

konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna jest stanowiskiem strony, w tym

wypadku Odwołującego, to uznać ją należy jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją

podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania

zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że

ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do

stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby

ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie

procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN

w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Podkreśla się również, że

gdy o wyborze osoby biegłego rozstrzyga jedna ze stron, która ze względów oczywistych nie

może być bezstronna w swojej sprawie w sensie procesowym (nemo iudex in causa sua), to

przekłada się na wątpliwości co do bezstronności biegłego. Tym bardziej, gdy materiał

badawczy określa strona, która swobodnie udostępnia (lub nie) pełne informacje o

okolicznościach faktycznych istotnych dla opiniowania. W takiej sytuacji: „nie można

wykluczyć swoistego „dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb zlecającego,

„solidaryzowania się" jej autom z poglądami zlecającego, obdarzenia go sympatią czy

wreszcie motywu finansowego (skoro zlecono komuś wykonanie za wynagrodzeniem

stosownego opracowania w określonym celu, zleceniobiorca może czuć się w obowiązku

wykonać zamówienie, by cel ten został osiągnięty)” - tak m.in. w wyroku SO w Łodzi z

30.06.2017 r., sygn. akt: III Ca 531/17. Nadto należy stwierdzić, za wyrokiem KIO z

25.02.2019 r., sygn. akt: KIO 181/19, że: „w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą

wnioski dowodowe, których celem nie jest stwierdzenie faktów, a transponowanie do

materiału dowodowego subiektywnych ocen, ocen co do prawa, stanowiska co do wykładni

czy polemik o charakterze prawnym są z zasady niedopuszczalne, jako nieznane procedurze

postępowania przed Izbą. Omawiany „dowód” ma taki właśnie charakter - nie został

powołany na okoliczność faktów, a stanowi nic więcej, jak próbę transponowania do

materiału dowodowego ocen, twierdzeń i subiektywnych przekonań autora co do tego jak

należy interpretować treść korespondencji pomiędzy Zamawiającym a CEPS a.s. Powyższa

zaś kwestia należy zaś do składu orzekającego Izby, a nie autora opinii prywatnej. Z uwagi

na to, wniosek dowodowy w tym zakresie należało pominąć jako niedopuszczalny, albowiem

nie zmierzający do ustalenia faktów, z których strona wywodzi skutki prawne.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:..........................................

Członkowie:................................................

52