KIO 306/20

Sygn. akt: KIO 306/20

WYROK

z dnia 28 lutego 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 26 lutego 2020 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2020 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik), Prospreco Polska spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Terra Amica spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce (pełnomocnik),

Prospreco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 306/20

Zamawiający - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy - prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Rekultywacja

odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne przy ulicy ustronie 20C w Brodnicy”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 6 listopada 2019 roku pod numerem 619202-N-2019.

14 lutego 2020 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i 2

pkt 3 i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący

wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego

podjętych w postępowaniu w dniu 10 lutego 2020 roku polegających na:

1) niezgodnym z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy wykluczeniu Odwołującego,

2) niezgodnym z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy wyborze oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu Rekultywację odpadów innych niż niebezpieczne

i obojętne przy ulicy Ustronie 20C w Brodnicy (dalej: Postępowanie).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy wykluczenie

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, pomimo niezaktualizowania się

przewidzianej we wskazanym przepisie przesłanki, oraz wybór oferty wykonawców

Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. (lider), Eco-speed sp. z o.o. w

Brodnicy (konsorcjant) - jako najkorzystniejszej, pomimo że, w świetle pkt XIV SIWZ nie

przysługują jej atrybuty o których mowa w 2 pkt 5 ustawy, co skutkuje niezgodnością

czynności Zamawiającego z art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.

Odwołujący podał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy „z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.

Przywołując w ww. zakresie uzasadnienie sformułowane przez Zamawiającego w piśmie z

dnia 10 lutego 2020 r. (nr 143/UO/2020), wskazał, że Zamawiający upatruje zasadności

wykluczenia Odwołującego na ww. podstawie prawnej w tym, że „wykonawca nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu” powołując się na następujące okoliczności:

1. „z uwagi na brak wykazania w pierwotnie złożonej ofercie, podmiotu na którego

wykonawca się powoływał w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wykonawca nie

mógł następnie powołać się na potencjał podmiotu trzeciego, w celu wykazania braku

podstaw do wykluczenia, natomiast sam ich nie spełniał”, (s. 6),

2. „w przedmiotowym postępowaniu wykonawca nie wykazał by podmiot na którego

potencjał się powołuje będzie wykonywał w ramach przedmiotowego postępowania

jakiekolwiek roboty budowlane a w szczególności roboty polegające na przemieszczaniu

mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie

nasypów, skarpowanie czyli de facto że podwykonawca wykona rekultywację, pomimo

takiego obowiązku wynikającego z w/cyt przepisu” (s.7).

Odwołujący kwestionuje zgodność ww. czynności Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt

12 ustawy, albowiem sformułowane przez Zamawiającego ustalenia nie pozostają w

zgodności z zaistniałym stanem faktycznym. Błędne ustalenia w zakresie stanu faktycznego

bezpośrednio wpłynęły na wadliwą subsumpcję względem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

Odwołujący już w pierwotnej ofercie złożył skuteczne oświadczenie o powołaniu się na

potencjał podmiotu trzeciego. Zgodnie z pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ dokumenty potwierdzające

dysponowanie „niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie

zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów”, są

przedstawiane na wezwanie Zamawiającego. Wraz z upływem terminu składania ofert ww.

postanowienie SIWZ jest wiążące zarówno dla Odwołującego jak i Zamawiającego.

Odwołujący kwestionował również niewykazanie realnego dysponowania potencjałem

podmiotu trzeciego, w zakresie doświadczenia. Zamawiający w sposób nieuzasadniony

wywodzi z art. 22a ust. 4 ustawy, iż jedyną prawnie dopuszczalną formą realnego

udostępnienia doświadczenia podmiotu trzeciego w Postępowaniu, jest umowa

podwykonawcza realizacji prac rekultywacyjnych, w szczególności wykonywania robót

polegających „na przemieszczaniu mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu,

profilowanie terenu, wykonywanie nasypów”. Powyższe ograniczenie nie wynika ani

z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy ani z treści SIWZ. Zgodnie z art. 22a ust.

3 ustawy udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaga by

podmiot „realizował roboty budowlane lub usługi, do których te zdolności są wymagane”

Przywołany przepis nie ogranicza podstaw współpracy Odwołującego z podmiotem trzecim

do podwykonawstwa.

Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy najkorzystniejszą ofertą, jest oferta która przedstawia

„najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia publicznego''' a w myśl art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający obowiązany jest

dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej „na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5

ustawy oraz pkt XIV SIWZ skutkuje niezgodnością czynności Zamawiającego z art. 7 ust. 3

ustawy przewidującego, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy”.

Dokonanie wyboru oferty wykonawców Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych w

Lipnie sp. z o.o., z siedzibą w Lipnie (lider), Eco-speed sp. z o.o., z siedzibą w Brodnicy

(konsorcjant) - jako najkorzystniejszej, narusza ww. przepisy albowiem w świetle pkt XIV

SIWZ, nie uzyskała ona największej ilości punktów (nie zawierała najkorzystniejszych

warunków transakcyjno-kontraktowych w myśl pkt XIV SIWZ). Oferta ww. wykonawcy

plasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert najkorzystniejszych. Największą ilość

punktów powinna uzyskać oferta Odwołującego. O powyższym świadczy zestawienie

zaoferowanych w Postępowaniu warunków transakcyjno-kontraktowych zamieszczone w

informacji po otwarciu ofert z dnia 4 grudnia 2019 r. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją

art. 91 ust. 1 ustawy oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej narusza art. 91 ust. 1 w zw.

z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.

Odwołujący podał, że uwzględniając powyższe Zamawiający swoimi czynnościami naruszył

art. 24 ust. 1 pkt 12; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy oraz art. 7 ust. 3 ustawy.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

podjętej dnia 10 lutego 2020 r.

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

podjętej dnia 10 lutego 2020 r.

3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia oceny ofert, uwzględniającej ofertę

Odwołującego,

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Wykluczenie

Odwołującego, skutkujące z mocy prawa odrzuceniem złożonej przez niego oferty, a która

zgodnie z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy i pkt XIV SIWZ, powinna zostać wybrana

jako najkorzystniejsza w sposób bezpośredni narusza interes Odwołującego. Niezgodne

z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, kwestionowane niniejszym odwołaniem,

stanowią jedyną przeszkodę w uzyskaniu przez Odwołującego zamówienia. Niezgodne

z przepisami ustawy nieudzielenie Odwołującemu zamówienia skutkuje powstaniem po jego

stronie szkody, materializującej się w nieosiągnięciu korzyści, w tym finansowych,

wynikających z realizacji zamówienia. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę

do wniesienia odwołania Odwołujący powziął dnia 10 lutego 2020 r. z informacji przesłanych

przez Zamawiającego za pośrednictwem poczty e-mail (pismo nr 143/UO/2020 i pismo nr

145/UE/2020). Zważając na powyższe termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182

ust. 1 pkt 2 ustawy został zachowany.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał:

I. W zakresie czynności wykluczenia Odwołującego, podniósł Odwołujący,

że narusza ona art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy albowiem Odwołujący spełnia warunki udziału

w Postępowaniu i okoliczność tę wykazał w sposób zgodny z przepisami ustawy oraz treścią

SIWZ.

Zamawiający w pkt V ust. 3. 1) SIWZ sformułował warunek udziału w Postępowaniu,

w zakresie zdolności zawodowej zgodnie z którym:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonali należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli

co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na rekultywacji składowiska odpadów innych

niż niebezpieczne obejmującą między innymi roboty ziemne polegające na przemieszczaniu

mas ziemnych, np. wymiana gruntów, niwelacja terenu, profilowanie terenu, wykonywanie

nasypów, skarpowanie, o powierzchni łącznej co najmniej 0,50 ha, na kwotę minimum

200.000,00 zł netto.".

Spełnienie ww. warunku, zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy, może nastąpić przez poleganie

na zdolnościach zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego

stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podmiotem trzecim. Wykazanie powyższego,

tj. dysponowania zdolnością podmiotu trzeciego jak również tego, że potencjał ten jest

wystarczający dla spełnienia postawionych warunków następuje przez złożenie

odpowiednich dokumentów, w trybie i na zasadach przewidzianych w SIWZ.

Zgodnie z pkt VII ust. 1 SIWZ „do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania

ofert: Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu”.

Pozostałe oświadczenia i dokumenty, zgodnie z pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, wykonawca

obowiązany jest złożyć na wezwanie Zamawiającego. W zakresie dokumentów składanych

na wezwanie Zamawiającego wymieniono m.in.:

„W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na

zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w

stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy

stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich

zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:

a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia publicznego;

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu

do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których

wskazane zdolności dotyczą. ”

(pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ) oraz

„Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych

podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu

do tych podmiotów dokumentów wymienionych w p-cie VII2. 1)-4)” (pkt VII ust. 2 pkt 7

SIWZ).

Wyartykułowane w pkt VII ust. 2 pkt 6 SIWZ typy dokumentów, zostały wskazane wprost

za § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia i stanowią one tzw. zobowiązanie podmiotu trzeciego o którym mowa w art. 22a

ust. 2 ustawy.

Żądanie Zamawiającego o którym mowa w pkt VII ust. 2 i 3 SIWZ, co do zasady, wyrażane

jest w procedurze o której mowa w pkt VII ust. 4 pkt 2 SIWZ (odpowiadającego treści art. 26

ust. 2 ustawy), tj. wezwania wykonawcy, „do złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy (niepodleganie

wykluczeniu oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu).”.

Przedmiotowym wezwaniem było wezwanie z dnia 13 grudnia 2019 r., nr 1165/UO/2019.

Przywołane postanowienia SIWZ wprost określają zdarzenie, którego zaistnienie

zaktualizowało obowiązek złożenia przez Odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego -

wezwanie Zamawiającego. Nie sposób zatem, ze zgodnego z zapisami SIWZ zachowania

Odwołującego wywodzić dla niego negatywnych konsekwencji prawnych, w tym przypisywać

mu „powołania się na potencjał podmiotu trzeciego” dopiero w momencie przedstawienia

zobowiązania podmiotu trzeciego (na wezwanie Zamawiającego - zgodnie z SIWZ).

Odwołujący ujawnił Zamawiającemu, okoliczność powołania się na zasób podmiotu

trzeciego w terminie składania ofert. Powyższe nastąpiło przez Terra Amica sp. z o.o. sp. k.

oświadczenia, w załączniku nr 4a do SIWZ. Skuteczność złożenia oświadczenia uzależniona

jest od prawidłowości złożenia podpisu przez osobę uprawnioną. Powyższe nie może być

negowane przedłożeniem przez Odwołującego zobowiązania w terminie wyznaczonym

w SIWZ, tj. na wezwanie Zamawiającego a nie wraz z ofertą.

W szczególności należy podkreślić, że z dokumentów złożonych Zamawiającemu wprost

i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Odwołujący dysponował zasobem podmiotu

trzeciego już w terminie składania ofert. Powyższe ukazuje data w której Pro-Inż. P. G.

zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu doświadczenia (19 listopada 2019 r., a więc

na 3 dni przed upływem terminu składania ofert).

Skuteczność powołania się przez Odwołującego na potencjał podmiotu trzeciego

(doświadczenia) nie była kwestionowana przez Zamawiającego, który dnia 3 stycznia 2020 r.

wezwał Odwołującego do wyjaśnienia pkt 3 oświadczenia (zobowiązania podmiotu

trzeciego) określającego zakres uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, „w szczególności

poprzez wskazanie jakie czynności będzie wykonywał Pro-Inż. P. G. w zakresie robót

budowlanych”. Zamawiający w ww. piśmie jedynie zawnioskował o „wyjaśnienie

rozbieżności1’ polegającej na tym, że „w załączniku nr 4 w zakresie oświadczenie dotyczące

podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca nie wpisał nazwy podmiotu

na którego zasoby powołuje się w niniejszym postępowaniu, natomiast po wezwaniu z dnia

13 grudnia 2019 r. Wykonawca dostarczył zamawiającemu dokumenty z których wynika,

że powołuje się na zasoby podwykonawcy Pro-Inż P. G. w zakresie wiedzy

i doświadczenia”.

Zamawiający, po otrzymaniu wyjaśnień Odwołującego, zmienił sposób interpretacji

postanowień SIWZ, wzywając pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. do „uzupełnienia (...)

dokumentów o których mowa poniżej w celu wykazania, że wykonawca spełnia osobiście

lub w ramach konsorcjum warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej”.

W zakresie skuteczności złożenia oświadczenia o powołaniu się na potencjał podmiotu

trzeciego Odwołujący podnosi, że powyższe nastąpiło poprzez złożenie oświadczenia

w formularzu nr 4a, stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 78 § 1

K.c., który znajduje zastosowanie mocą art. 14 ust. 1 P.z.p. „do zachowania pisemnej formy

czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie

obejmującym treść oświadczenia woli.”. Odwołujący prawidłowo podpisał sformułowany

w formularzu nr 4a projekt oświadczenia, czym skutecznie złożył oświadczenie

o przedmiotowej treści. Niewskazanie na skutek omyłki, w treści oświadczenia danych

identyfikujących podmiot trzeci, nie wpływa na skuteczność oświadczenia Odwołującego

(tj. wskazania, że powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego).

Zważając na powyższe oświadczenie Odwołującego w ww. zakresie podlega sanowaniu,

w trybie i na zasadach art. 26 ust. 3 ustawy (uzupełnienie dokumentu). Wbrew stanowisku

Zamawiającego, wskazana procedura sanacyjna, polegająca na uzupełnieniu danych

identyfikacyjnych podmiotu trzeciego, nie jest tożsama z powołaniem się na zasoby

podmiotu trzeciego, po upływie terminu składania ofert. Jej zastosowanie nie skutkuje

również „przekazaniem nowego dokumentu” w myśl wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r.,

C-387/14, Esaprojekt (Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego

do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2

tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po

upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki

uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,

których nie zawierała jego pierwotna oferta). Procedura sanacyjna, skutkuje wyłącznie

uzupełnieniem oświadczenia o wskazanie danych identyfikacyjnych, które w wyniku omyłki,

nie zostały wskazane w oświadczeniu, zachowującym swoją moc i wywołującym prawem

przewidziane skutki (jest to procedura „uzupełnienia” dokumentu a nie „złożenia” - które

wyraźnie wyodrębnia art. 26 ust. 3 ustawy).

Uwzględniając, że zgodnie z art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy, w procedurze przewidzianej w art.

26 ust. 3 ustawy, istnieje możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem

(podmiotami), na co wskazuje m.in.: wyrok KIO z dnia 19 listopada 2018 r., KIO 2114/18;

KIO 2130/18, w którym Izba wskazała, że z art. 22a ust. 6 P.z.p. „wynika (...) zasada

dopuszczalności zmiany w zakresie wskazanego przez wykonawcę podmiotu trzeciego na

inny podmiot lub samego wykonawcę - w odniesieniu do wykazywania spełnienia

określonego warunku udziału w postępowaniu; wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., KIO

1643/18, w którym Izba uznała, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. daje wprost

możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie

prowadzonej przez Zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę

odpowiednich zdolności”, oraz stanowisko Prezesa UZP wyrażone w opinii „Relacja art. 22a

ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” oraz interpretacji wydajne na

wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, dnia 20 marca 2019 r. - w załączniku

wraz z wnioskiem o wydanie opinii (://www.cupt.gov.pl/images/AgaM/Opinia

Urz%C4%99du Zam%C3%B3wie%C5%84 Publicznvch.pdf). W Opinii z dnia 20 marca 2019

r. wskazano, że „zauważyć należy, iż art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE nie

wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego. (...) Jednocześnie, nie sposób odmówić

wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy

zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które

miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia.

Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu

wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na

zasobach podmiotu trzeciego." to stosując regułę inferencyjną argumentum a maiori ad

minus należy dopuścić możliwość uzupełnienia oświadczenia Odwołującego o wskazanie

danych identyfikujących podmiot trzeci.

Wskazanie danych identyfikujących podmiot trzeci, nie stanowi elementu konstytutywnego

oświadczenia o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego - skoro istnieje możliwość

skutecznego i zgodnego z ustawą zastąpienie go innym podmiotem. Poprzez zmianę

podmiotu trzeciego, wskazanego w oświadczeniu, następuje modyfikacja podmiotowa

oświadczenia pierwotnego (dołączonego do oferty), a nie złożenie zupełnie nowego

oświadczenia (taka sytuacja ma miejsce, gdy oświadczenie składane jest po terminie

składania ofert i do niej odwołał się TSUE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14,

Esaprojekt).

Elementem konstruującym analizowane oświadczenie, jest wyrażenie zamiaru powołania się

na zasoby podmiotu trzeciego. Takie oświadczenie zostało skutecznie złożone przez

Odwołującego w terminie składania ofert.

W konsekwencji oświadczenie Odwołującego, sformułowane w załączniku nr 4a do oferty,

podlegało sanowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Stosowne oświadczenie Odwołujący

złożył Zamawiającemu, w załączeniu do wyjaśnień z dnia 22 stycznia 2020 r.

W zakresie w jakim Zamawiający uzasadnia czynność wykluczenia Odwołującego,

niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu z powołaniem na potencjał

podmiotu trzeciego, Odwołujący podniósł, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy (wiernie

powtórzony w pkt VII ust. 4 pkt 6 SIWZ) nie wyraża wymogu, by podmiot trzeci na

doświadczenie, którego powołuje się Odwołujący, musiał zostać podwykonawcą robót. Taki

wymóg, w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, podnosi Zamawiający („czyli de facto że

podwykonawca wykona rekultywację, pomimo takiego obowiązku wynikającego z w/cyt

przepisu”).

Wskazany przepis wprost wskazuje na konieczność zapewnienia udziału podmiotu trzeciego

w realizacji robót do realizacji, których te zdolności są wymagane. Powyższe, w świetle

orzecznictwa KIO, nie musi sprowadzać się do podwykonawstwa. We wskazanym zakresie

wystarczy przywołać następujące orzeczenia KIO: wyrok z dnia 15 stycznia 2020 r., KIO

2659/19, wyrok KIO z dnia 10 lipca 2019 r., KIO 1162/19, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r.,

KIO 1336/18.

Uzupełniająco, w kontekście powyższego, wskazał Odwołujący, że realizowanie robót, nie

może być postrzegane w sposób zawężający - wyłącznie w warstwie czynności

wykonawczych, lecz musi być postrzegane szerzej jako przeprowadzenie procesu robót.

Odmienne spojrzenie nakazywałoby przyjąć, że kierownik budowy czy inspektor nadzoru

inwestorskiego nie uczestniczą w realizacji „robót”. Jeżeli zamiarem Zamawiającego byłoby

weryfikowanie, tak rozumianego doświadczenia (postrzeganego jako faktyczne

zrealizowanie czynności stricte wykonawczych) to wymóg sformułowany zostałby względem

osób „skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”. To bowiem osoby

wykonują tak rozumiane czynności wykonawcze a nie przedsiębiorca (wykonawca) uzyskują

takie doświadczenie. Zważając na sposób sformułowania warunku, należy uznać, że służy

on zapewnieniu, by wybrany wykonawca (podmiot rynkowy), gwarantował odpowiednie

zorganizowanie inwestycji, dobór odpowiednich metod i narzędzi, zapewnienie odpowiedniej

kadry (w tym w sposób bezpośredni zatrudnionej) koordynowanie prac, rozwiązywanie

bieżących i strategicznych problemów powstałych w toku wykonania zamówienia itp.

Powyższe zostało zagwarantowane udziałem Pro-Inż P. G. w realizowaniu robót będących

przedmiotem zamówienia. Przywołując we wskazanym zakresie treść zobowiązania Pro-Inż

P. G. z dnia 27 listopada 2019 r. jak również wyjaśnień Odwołującego, z dnia 7 stycznia

2020 r., należy wskazać, że realizacja w trakcie zamówienia, następujących

wyszczególnionych robót:

1) bieżące i stałe (przez okres trwania stosownych prac) konsultowanie, doradztwo,

koordynacje i współkierownictwo przy sporządzaniu i aktualizacji harmonogramu

i przebiegu wykonania prac rekultywacyjnych, w tym w zakresie doboru i

zastosowania odpowiednich rozwiązań, metod, sprzętu itp.; terminu i kolejności

wykonywania prac itp.;

2) współpracę przy organizacji i koordynacji prac osób wykonujących czynności w

ramach prac rekultywacyjnych;

3) kierowanie zaleceń w zakresie sposobu, terminu i metody realizacji prac

rekultywacyjnych oraz współuczestniczenie w sporządzaniu dokumentacji

zrealizowanych prac rekultywacyjnych;

4) weryfikację przebiegu poszczególnych etapów prac rekultywacyjnych, w tym pod

kątem zgodności z przedmiotową dokumentacją,

5) systematyczną ocenę przebiegu prac rekultywacyjnych i ewentualne formułowanie

rekomendacji w zakresie modyfikacji sposobu, metody, terminu realizacji prac,

konieczności ponowienia czynności itp.

6) rozwiązywanie sytuacji problemowych, awaryjnych i krytycznych związanych z

realizacją prac rekultywacyjnych, jak również ograniczenie ich negatywnych

następstw dla procesu realizacji zamówienia,

7) doradztwo w zastosowaniu i wdrażaniu rozwiązań alternatywnych, w przypadku

zaistnienia okoliczności wpływających dezaktualizująco na przyjęte sposobu, metody

realizacji prac rekultywacyjnych,

- skutkuje wypełnieniem dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy albowiem podmiot trzeci będzie

wspólnie z Odwołującym realizował zamówienie. We wskazanym zakresie można przywołać

m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., KIO 2658/19.

Zważając na powyższe czynność Zamawiającego z dnia 10 lutego 2020 r. polegająca

na wykluczeniu Odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

II. W zakresie czynności wyboru oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. oraz Eco-speed sp. z o.o. - jako oferty najkorzystniejszej,

podniósł Odwołujący, że narusza ona art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy i art. 7 ust. 3

ustawy albowiem oferta wskazanego wykonawcy nie uzyskała największej ilości punktów,

spośród ofert złożonych w Postępowaniu.

Zgodnie z pkt XIV SIWZ kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej oferty są: 1) cena (z

VAT) - znaczenie kryterium - 60%; 2) okres gwarancji na wykonane prace - znaczenie

kryterium - 40%.

Uwzględniając treść „informacji z otwarcia ofert”, w tym zaproponowanych przez

wykonawców warunków transkacyjno-kontraktowych, ww. oferta plasuje się na drugim

miejscu w rankingu. Ofertą korzystniejszą od oferty wykonawcy jest oferta Odwołującego.

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2020 r. (nr

145/UE/2020) Zamawiający dokonał wyboru ww. oferty m.in. dlatego, że nie podlega ona

odrzuceniu. A contrario oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza ze

względu na podjęcie czynności wykluczenia Odwołującego, skutkującej z mocy art. 24 ust. 4

ustawy uznaniem złożonej przez Odwołującej oferty za odrzuconą. Zważając na powyższe,

Odwołujący podnosi, że unieważnienie niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego,

polegającej na wykluczeniu Odwołującego z powołaniem na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy,

wywołuje konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia

oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania

oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału

w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania

odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 14 lutego 2020 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez

Strony na posiedzeniu.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą

stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,

że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,

z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009

roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar

udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu

zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.

akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi

skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony

procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.

akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron

w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

IV.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 26 lutego

2020 roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone przez Zamawiającego

na posiedzeniu z udziałem Stron.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:

- Dowód nr 1 - wydruk standardowego formularz Jednolitego Europejskiego

Dokumentu Zamówienia

V.

W zakresie zarzutów odwołania:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez wykluczenie

Odwołującego z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego - Izba uznała zarzut za

niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

(1) nie podlegają wykluczeniu;

(2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia

zainteresowania.

Warunki udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy mogą dotyczyć: (1)

kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika

to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności

technicznej lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy wykonawca może,

w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych

sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej

innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków

prawnych.

Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić

Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami

tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania

mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ocenia, czy udostępniane

wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja

finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec

tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5

ustawy.

Zaznaczenia wymaga także, że ustawodawca wprowadził również dodatkowy

warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług

stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów,

jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności

są wymagane. Podobnego zastrzeżenia, co należy podkreślić, ustawodawca nie zawarł

w odniesieniu do zamówień polegających na dostawie.

Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego argumentacji, budowanej

w oparciu o orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4 maja 2017 r.

w sprawie C-387/14, które - co również należy mieć na uwadze - wydane było w oparciu

o inny stan prawny (tj. sprzed nowelizacji z 2016 r., którą dodano właśnie art. 22a ustawy),

w odniesieniu do przedmiotowej sprawy odwoławczej, należy w szczególności zaznaczyć,

że ww. orzeczeniu inny podmiot był wskazany w JEDZ-u, a kwestionowano doświadczenie,

które było wskazane dla tego podmiotu.

Możliwość uzupełnienia dokumentu składanego na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu została wprost wskazana w tym orzeczeniu poprzez odesłanie

do art. 51 dyrektywy 2004/18, zawierającego delegację dla instytucji zamawiającej wezwania

wykonawcy do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-

50 lub o ich wyjaśnienie. W art. 48 dyrektywy opisane zostały środki, które mogą stanowić

dowód możliwości technicznych, w tym między innymi wykaz głównych dostaw lub

usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz

odbiorców, publicznych lub prywatnych (...). Udzieloną odpowiedź Trybunału należy

analizować w kontekście zadanego pytania, które zostało opisane w motywie 30 przez

wskazanie na dopuszczalność powoływania się przez wykonawcę - gdy uzupełnia on na

wniosek instytucji zamawiającej dokumenty - na dostawy inne niż te, które wskazał on w

swojej pierwotnej ofercie, oraz możliwości powoływania się przez owego wykonawcę w

tym względzie na zamówienia zrealizowane przez inny podmiot, na którego zasoby nie

powołał się on w pierwotnej ofercie. Tej kwestii dotyczyło pytanie pierwsze na które udzielił

odpowiedzi Trybunału odnosząc się faktycznie do możliwości przedłożenia dokumentu,

którego nie zawierała oferta takiego jak umowa w sprawie zamówienia zrealizowanego

przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy

zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał uznał,

co należy podkreślić w kontekście rozpoznawanej sprawy odwoławczej, że powołanie się

na podmiot trzeci i dokumenty dotyczące jego sytuacji (których nie było w ofercie) stanowią

istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej

oferty (motyw 42). Takie uzupełnienie dokumentów warunkuje samą tożsamość wykonawcy,

któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie publiczne oraz wpływa na wynik

weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący twierdził, że Zamawiający dokonał błędnych

ustaleń w zakresie stanu faktycznego, a to miało wpływ na wadliwą subsumpcję względem

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny i dokonał właściwej subsumcji

stanu faktycznego do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem Odwołujący nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.

W istocie, stan faktyczny sprawy istotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania dotyczy

ustalenia tego, że w ofercie Odwołujący przedstawił wymagany załącznik 4a do SIWZ

(do takiego bowiem referuje odwołanie), zgodnie z rozdziałem VII SIWZ. W treści tego

załącznika, w zakresie objętym zarzutem odwołania, wykonawca miał podać „informacje

w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”, gdzie wykonawca miał

oświadczyć, że „w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu,

określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polega

na zasobach następującego/ych podmioutu/ów:”. W tym miejscu miał podać podmiot

(nazwę), a następnie oświadczyć, że polegać będzie na tych zasobach „w następującym

zakresie” i miał „określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”.

Izba ustaliła, tak samo jak i Zamawiający, że w treści załącznika nr 4a Odwołujący

w wymaganym, a wskazanym wyżej zakresie nie podał żadnych informacji. Izba zaznacza,

że w nie zostały wypełnione przez Odwołującego puste miejsca oświadczenia składanego

na druku przygotowanym przez Zamawiającego. Natomiast należy zaznaczyć,

że Odwołujący złożył pod ww. oświadczeniem podpis.

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego oraz uznała,

że nie można uznać, że zostało złożenie Zamawiającemu oświadczenie, a tym samym uznać

w sposób niebudzący wątpliwości, że Odwołujący dysponował zasobem innych podmiotów

już w terminie składania ofert. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie Odwołujący zapewne

nie złożył oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego wykonawcy. Brak podania

informacji na temat tego wykonawcy, jak również zakresu w jakim dysponuje tymi zasobami

uniemożliwia uznanie, że wykonawca złożył takie oświadczenie. Należy odpowiedzieć na

pytanie: czy dla skuteczności złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych

podmiotów (ewentualnie dla jego wyjaśnienia czy uzupełnienia), w zakresie jakiego wymagał

Zamawiający, wystarczające jest podpisanie przez wykonawcę druku przygotowanego przez

Zamawiającego bez jego uzupełnienia. W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Izby mamy

do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów,

bowiem, samego oświadczenia nie można - mając na uwadze obowiązek wykazania,

udowodnienia Zamawiającemu dysponowania - sprowadzić do złożenia podpisu w druku,

który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści. W ocenie

Izby, w rozpoznawanej sprawie Odwołujący składając z ofertą druk załącznika nr 4a

nie wykazał, że spełni warunki udziału w postępowaniu określonych w SIWZ polegając

na zasobach innych podmiotów w określonym zakresie.

W ocenie Izby, tak podpisane oświadczenie w załączniku nr 4a w zasadzie stanowi

o złożeniu przeciwnego, do wskazywanego przez Odwołującego oświadczenia -

a mianowicie, takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie

o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów. Potwierdza taki sposób oceny złożonego

w załączniku nr 4a oświadczenia, fakt złożenia również tylko podpisu w załączniku nr 4

(co wynika z dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego złożonej przez

Zamawiającego, a stanowiącej akta sprawy odwoławczej): po pierwsze - w odniesieniu

do podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, które nie zostało uzupełnione

o dane podmiotu (nazwa/firma dane identyfikujące), co ponownie w ocenie Izby potwierdza,

że Odwołujący na etapie składania oferty nie powoływał się na zasoby innego wykonawcy.

Po drugie - Odwołujący podpisał również oświadczenie dotyczące podwykonawcy

niebędącego podmiotem, na zasoby którego powołuje się wykonawca, także nie wskazując

nazwy ani innych danych tego podmiotu. Podpisanie przez Odwołującego ww. załączników

w poszczególnych miejscach tych załączników, bez jednoczesnego podania identyfikujących

a wymaganych przez Zamawiającego danych nie może być uznane za złożenie

oświadczenia o określonych treściach - takich jak potwierdzające dane dysponowanie

potencjałem czy też potwierdzające udział podwykonawcy.

Izba wskazuje, że za pismem z dnia 16 grudnia 2019 roku Odwołujący złożył

Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych

do wykonania zadania, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWIZ. Tym samym uczynił to dopiero

po terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, ze wymóg złożenia ww. oświadczenia

na etapie wezwania do złożenia dokumentów (pkt VII ust. 2 pkt 6 SWIZ) Zamawiający zawarł

w SWIZ i nie wymagał go wcześniej. Izba zaznacza w tym miejscu, że art. 22a ust. 2 ustawy

jest artykułem dyspozytywnym dla wykonawcy - co oznacza, że to na wykonawcy ciąży

obowiązek wykazania, udowodnienia, i to już na etapie oferty, że realizując zamówienie

będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów. Ocena wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, również przy pomocy

doświadczenia innego podmiotu tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym przypadku,

następuje na etapie wstępnych oświadczeń. Wtedy też wykonawca powinien, zgodnie z

obowiązującymi przepisami udowodnić dysponowanie tymi zasobami.

Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa zamówień

publicznych zaprezentował Prezes UZP w opinii pt. "Czy zobowiązanie

podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w

postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1

i 2 ustawy Pzp" (zamieszczonej na stronie internetowej uzp.gov.pl w zakładce

"Baza wiedzy"). Zgodnie z powyższa opinią argumentowano, że zobowiązanie podmiotu

trzeciego obligatoryjnie załączone być musi do oferty wykonawcy i wskazano:

„Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia

wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy

Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to

stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału postępowaniu dokonywanej

przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenie

wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego

europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE - w ramach

"zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków

udziału w postepowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie wykonawca wykazuje

spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki

zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest

wskazany dokument".

Wyżej wskazana wykładania pozwala w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że wstępne

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj.

przez pryzmat wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu i

zobowiązaniu podmiotu trzeciego. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Odwołujący nie

złożył skutecznego oświadczenia w załączniku nr 4a - jak wskazała Izba, w zasadzie

oświadczył, że nie będzie korzystał z potencjału innego podmiotu do wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu - również nie przedstawił wraz z ofertą żadenego

dokumentu, który potwierdzałby udostępnienie potencjału innego podmiotu wykonawcy, choć

jednoznacznie wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (art. 22a ust. 2

ustawy) jak również zostało jednoznacznie wskazane w SIWZ. Zgodnie z pkt VII ust. 4 ppkt 4

SIWZ, „wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi

udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów

do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”.

Wymaga podkreślenia, że to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia tego oddania

potencjału do dysponowania na potrzeby wykonania zamówienia.

Brak przedstawienia przez wykonawcę odwołującego się wraz z ofertą jakiegokolwiek

dokumentu potwierdzającego oddanie do dyspozycji zasobów przez inny podmiot, jak

również brak podania w złożonych oświadczeniach jakichkolwiek informacji w tym zakresie

powoduje, że przedstawienie informacji o podmiocie udostępniającym zasoby o terminie

składania ofert należy uznać za działanie niezgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi

i stanowiące niedopuszczalną prawem zmianę sposobu realizacji zamówienia dokonaną

po terminie składania ofert (tak też ww. orzeczenie ETS).

Pomijając w tym miejscu kwestię sposobu uzupełnienia dokumentów samodzielnie przez

wykonawcę czy to na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która nie jest

objęta zarzutami odwołania, wskazać należy, że w dokumentach przedstawionych

Zamawiającemu za pismem z dnia 22 stycznia 2020 roku, Odwołujący załączył wypełniony

załącznik nr 4 i 4a do SWIZ. Izba dostrzegła również, że w każdym z tych załączników

została, w przypadku podmiotu na zasoby którego powołuje się Odwołujący, podana nazwa

tego podmiotu, a w przypadku załącznika nr 4a również zakres udostępnienia zasobów.

Tym samym dopiero na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia wykonawca złożył

skuteczne oświadczenia, co uwzględniając złożenie oświadczenia podmiotu

udostępniającego za pismem z 16 grudnia 2019 roku powoduje, że w złożonej ofercie

nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na korzystanie z potencjału innego

podmiotu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Izba dostrzegła również, że w załączniku nr 4 złożonym za pismem z dnia 22 stycznia 2020

roku Odwołujący nie zmienił wcześniej wskazanego w ofercie podpisu pod oświadczeniem

dotyczącym podwykonawcy niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się

wykonawca. Tym samym w ocenie Izby potwierdza to aktualność stanowiska Izby,

że w ofercie przedstawiono odwrotne do wskazywanych na późniejszym etapie

postępowania o udzielnie zamówienia oświadczenia. To znaczy w ofercie przestawiono

oświadczenia o niekorzystaniu z zasobów innych podmiotów oraz nie przedstawiono za tym

informacji związanych z poleganiem na zasobach podmiotów trzecich - tj. przedstawiono

oświadczenie o niepowoływaniu się na te zasoby. Potwierdza to także złożenie oświadczenia

o braku podwykonawcy, niebędącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się

wykonawca.

W realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający prawidłowo zidentyfikował bark powołania

się przez Odwołującego przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu

na potencjał innego podmiotu. Zasadnie również w ocenie Izby uznał Zamawiający,

że dopuszczenie na etapie po składaniu ofert informacji o korzystaniu przez Odwołującego

z doświadczenia innego podmiotu (trzeciego) celem wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu stanowiłaby nieuprawnioną zmianę, bowiem na etapie składania ofert

w ocenie Izby Odwołujący potwierdził samodzielnie, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ (załącznik nr 4a).

Odwołujący w trakcie rozprawy wskazała na brak należytej staranności w działaniu

Zamawiającego, w ocenie Izby to Odwołujący składając ofertę w postępowaniu nie dochował

należytej staranności przy uwzględnieniu, że chciał posłużyć się potencjałem innego

podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje

podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego składane w sposób

celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ

warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie

staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego

charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej

działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają

zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca

na przedstawieniu informacji Zamawiającemu należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym,

a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej

od uczestnika postępowania. Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku

sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny.

Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego

optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego

i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim

wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie

zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,

decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana

doświadczeniem życiowym możliwość / powinność przewidywania odpowiednich następstw

zachowania.” Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia

zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,

zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego

prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.

W powyższym kontekście Izba wskazuje również na brak wyjaśnienia przez Odwołującego

na czym polegała „omyłka” - na jaką powołał się w odwołaniu Odwołujący, która skutkowała

niepodaniem danych identyfikujących podmiot udostępniający swoje zasoby. Izba zaznacza,

że nie został również podany zakres udostępnienia w załączniku nr 4a, co również nie

została wyjaśnione przez Odwołującego. W ocenie Izby odwołanie się przez Odwołującego

do „omyłki” potwierdza także brak złożenia oświadczenia o powołaniu się na zasoby innego

podmiotu przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Natomiast samo

wskazanie na omyłkę potwierdza przyjęte przez Izbę stanowisko, że doszło do złożenia

przez Odwołującego odmiennego od oświadczenia tj. oświadczenia o niepowoływaniu się

na zasoby innego podmiotu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Izba wskazuje, że brak wskazania na etapie ofertowania korzystania przez

Odwołującego z potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków

zamówienia bezzasadną stanowi argumentację dotyczącą zakresu udziału tego podmiotu w

realizacji zamówienia. Niemniej Izba wskazuje, że ustawodawca wprowadził warunek

w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług

stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów,

jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności

są wymagane - art. 22a ust. 4 ustawy. Prowadzi to do wniosku, co ugruntowane jest

już w orzecznictwie i doktrynie tematu, że podmiot udostępniający w rzeczywistości musi

realizować roboty budowlane wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, które wykazuje

własnym doświadczeniem w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Ww. przepis stanowi jasno, że podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane

w zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania

takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy przez dokonanie wyboru

oferty, która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów - Izba nie stwierdziła

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ

kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów

oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych

kryteriów oceny ofert.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest

dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę

prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest

przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami

wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo

szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego

sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt

z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków

finansowych.

Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest

doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być

utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,

a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna

z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował

w dokumentacji postępowania. Każdy z wykonawców składających ofertę

w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest

to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy

kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie

zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić

do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady

te obowiązują.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 2w sprawie

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ................................................

23