KIO 299/20

Sygn. akt KIO 299/20

WYROK

z dnia 27 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Kancelarię Senatu z siedzibą w Warszawie;

przy udziale wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą

w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą

w Kielcach, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej,

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach,

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt KIO 299/20

Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

którego przedmiotem jest” „Rezerwacja, sprzedaż i dostawa do Kancelarii Senatu biletów

lotniczych na trasy międzynarodowe", numer sprawy: BPKO.SZP.350.2.2019 (dalej

„postępowanie” lub „zamówienie”).

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 2 grudnia 2019 r.

ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod numerem 2019/S 232-569399.

W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą

w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w

Kielcach (dalej „odwołujący”).

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,

wniósł odwołanie wobec następujących czynności dokonanych przez zamawiającego

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp: wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przyznania

punktów dla wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (dalej jako „LOT") niezgodnie

z procedurą opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ")

dotyczącą postępowania; zaniechania odrzucenia oferty LOT; ewentualnie zaniechania

wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia ich treści, w sytuacji, gdy złożone

dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez LOT, a jego

oferta jest niespójna.

W związku z wymienionymi czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów:

1. art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1

ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki

w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez

wykonawcę LOT oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w

której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do

realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą; ewentualnie art. 26 ust.

3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LOT do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz

naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewyjaśnienie sprzeczności w treści oferty

dotyczącej powierzenia realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz, co do

zakresu tego powierzenia z zastrzeżeniem, iż treść oferty nie może ulec zmianie;

2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie LOT

punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału

jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału

podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają

powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków

udziału w postępowaniu.

W związku z podnoszonymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy

LOT oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, bez uwzględnienia potencjału

podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta LOT

została sklasyfikowana na pierwszym miejscu i otrzymała łącznie 100 punktów. Oferta

odwołującego natomiast, sklasyfikowana na miejscu drugim, otrzymała łącznie 85,1 punktów.

Aż 40 punktów wykonawca LOT otrzymał za zaoferowanie wykonania zamówienia przez

kasjerów udostępnionych LOT przez podmiot trzeci. W przypadku uznania, iż udostępnienie

potencjału na kryteria oceny oferty było nieskuteczne, wykonawca LOT powinien otrzymać

łącznie 60 punktów i to odwołujący powinien zostać sklasyfikowany na pierwszej pozycji.

Dalej odwołujący wskazał, że dokument z którego ma wynikać możliwość

dysponowania przez LOT potencjałem podmiotu trzeciego, tj. „Zobowiązanie do oddania

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia" (dalej „Zobowiązanie") został przez LOT uzupełniony bez wezwania. Pierwotnie

złożono go wraz z ofertą i z podpisem z dnia 3 stycznia 2020 r. Następnie złożono go

ponownie z podpisem z dnia 24 stycznia 2020 r.

Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi również samo udostępnienie potencjału

przez LOT TRAVEL Sp. z o.o. (dalej „LOT TRAVEL” lub „podwykonawca”), który został

wskazany jako podwykonawca, gdyż Pan W. M., czyli osoba podpisująca oświadczenie w

tym zakresie, nie wykazał swojego umocowania do złożenia oświadczenia

o udostępnieniu potencjału. Ponadto Pan W. M. działa w postępowaniu zarówno jako

pełnomocnik LOT, jak i pełnomocnik podwykonawcy. Zdaniem odwołującego należy również

wskazać, iż w JEDZ wykonawca zadeklarował, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez

udziału podwykonawców. Tymczasem w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów LOT TRAVEL zadeklarował, iż swój potencjał udostępnia właśnie

przez podwykonawstwo. Wszystkie osoby wskazane w wykazie osób, oraz dodatkowa osoba

skierowana do realizacji zamówienia, są zatrudnione w przedsiębiorstwie podwykonawcy.

Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2

ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, w pierwszej kolejności, na treść przepisu art. 36a ust. 1

ustawy Pzp zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcy. Treść tego przepisu została przeniesiona do pkt. 8.8 SIWZ. Wnioskując

a contrario stwierdzić należy, że nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji

całości zamówienia. W części II lit. D JEDZ wykonawca LOT zaznaczył, iż nie będzie

realizował zamówienia za pomocą podwykonawców. W części II lit. C JEDZ LOT zaznaczył,

iż będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest podwykonawca, co jednoznacznie wynika z

treści Zobowiązania. Udostępnienie potencjału ma odbywać się na podstawie

podwykonawstwa i dotyczy „wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób

zdolnych do wykonania zamówienia".

Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie osoby skierowane do realizacji

zamówienia pochodzą od podwykonawcy, co jasno wynika z oferty LOT oraz

udostępnionego wykazu osób. Zdaniem odwołującego z pełnej treści oferty złożonej przez

LOT wynika, iż celem LOT było powierzenie całość realizacji zamówienia podwykonawcy, a

oznaczenie w części II lit. D JEDZ pola „NIE" stanowi omyłkę. Wykonawca LOT przewidywał

oddanie zamówienia podwykonawcy do realizacji w całości. W ocenie odwołującego złożenie

oferty przez wykonawcę LOT jest zatem niezgodne z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt 8.8

SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez LOT.

W przypadku jednak uznania przez Izbę, iż rozbieżność pomiędzy złożonym w części

II lit. D JEDZ oświadczeniem nie nadaje się do usunięcia w trybie poprawienia omyłki, to

należy wyjaśnić treść oferty LOT, a następnie wezwać LOT do złożenia odpowiednich

dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu.

Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca

może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać

na potencjale podmiotu trzeciego pod warunkiem, iż udowodni zamawiającemu, iż realnie

będzie dysponował tym potencjałem. Wykonawca LOT w celu wykazania, iż w sposób realny

będzie dysponował potencjałem podwykonawcy złożył, a następnie uzupełnił Zobowiązanie.

W Zobowiązaniu złożono oświadczenie, iż oddanie potencjału odbędzie się poprzez

podwykonawstwo, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez LOT w części II

lit. D JEDZ.

Do wyjaśnienia niejasnej treści oferty obliguje zamawiającego dyspozycja art. 87

ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast podczas prowadzenia wyjaśnień nie może ulec zmianie jej

treść. Do oferty nie zostało również załączone odpowiednie pełnomocnictwo dla Pana W. M.,

upoważniające go do złożenia oświadczenia wyrażonego w Zobowiązaniu.

W szczególności takiego upoważnienia nie stanowi pełnomocnictwo z dnia 23 maja 2014 r.,

udzielone przez LOT TRAVEL dla Pana W. M. . Pan W. M. był zarówno wystawcą, jak i

odbiorcą złożonego oświadczenia o oddaniu do dyspozycji zasobów, a złożone

pełnomocnictwo od LOT TRAVEL z dnia 23 maja 2014 r. jest to ogólne pełnomocnictwo do

uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem

podwykonawca nie jest uczestnikiem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego, a zobowiązanie podmiotu trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem

składanym przez podwykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

przez podwykonawcę - dokument ten złożył LOT, po wcześniejszym pozyskaniu go od

podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego nie jest więc możliwe przyjęcie, iż

podwykonawca skutecznie udostępnił swój potencjał LOT. Z tej przyczyny, w przypadku

uznania, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu, konieczne jest uzupełnienie dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp oraz ewentualnie pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2

ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w

której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał

procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy

ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w

zakresie warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał na uzasadnienie

poprzednich zarzutów i powołał się na te same argumenty, tj. sprzeczność z oświadczeniem

z części II lit. D JEDZ oraz na przekroczenie lub niewykazanie swojego upoważnienia przez

Pana W. M. .

W odniesieniu do przywołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż na

podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza się powoływanie na zasoby podmiotu

trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast

z przepisów ustawy Pzp nie wynika możliwość powoływania się na zasoby podmiotu

trzeciego w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. Odwołujący w pełni podziela w tym

zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 20

lutego 2018 r., sygn. akt KIO 211/18, w którym Izba podkreśliła, że spełnienie warunków

postawionych przez zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria

oceny ofert mają na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod

względem opisanych w tych kryteriach, ofertę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich

zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty

na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący

wskazał, że w pełni podziela również wykładnię przepisów prawa dokonaną przez Krajową

Izbę Odwoławczą w wyroku z 7 maja 2018 r., sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18. Natomiast,

jak podkreśliła to Izba w uzasadnieniu ww. orzeczenia: „Skoro zatem wykonawca ma

możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a

jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może

powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy

zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi."

W ocenie odwołującego trzeba jednak zauważyć, iż przeprowadzona przez Izbę

w wyroku z 7 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18) wykładnia dotyczy kryteriów

kwalifikacji, a nie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zamawiający wyraźnie opisał instytucję

udostępnienia potencjału w SIWZ. Z punktów 7.6; 7.7.; 7.8.; 8.6; 13.4.7; 13.8 SIWZ jasno

wynika, iż na potencjał podmiotu trzeciego można powołać się w celu wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Taka możliwość nie została przewidziana w zakresie

kryteriów oceny ofert, czyli w szczególności w zapisach rozdziału XVI SIWZ. Zdaniem

odwołującego, w postępowaniu nie jest więc możliwe skuteczne powołanie się przez

wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w celu uzyskania punktów.

Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyznał punkty LOT

z uwagi na fakt, iż: możliwość przyznania punktów za potencjał podmiotu trzeciego nie

została przewidziana w zapisach dokumentacji postępowania; art. 22a ust. 1 ustawy Pzp

odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie kryteriów oceny ofert; udostępnienie

potencjału LOT TRAVEL jest nieskuteczne, a jakiekolwiek ewentualne uzupełnienie

dokumentów w tym zakresie może wyłącznie dotyczyć oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Nawet w przypadku nieodrzucenia oferty LOT, to oferta odwołującego powinna była

zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu i to odwołującemu powinno było zostać

udzielone zamówienie w postępowaniu.

Zamawiający, w dniu 17 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę

w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając

do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 19 lutego

2020 r.: wykonawca: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 21 lutego

2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią

oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się

z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też

stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący

złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru, jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT, natomiast oferta odwołującego została

sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania,

zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez LOT, ewentualnie

przyznania temu wykonawcy mniejszej ilości punktów, w wyniku czego oferta odwołującego

oceniona zostanie najwyżej. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący poniósł więc

szkodę, wyrażającą się w uniemożliwieniu uzyskania i realizacji przez odwołującego

zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty

przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I

SIWZ jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie

na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób

delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami,

towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych

zamawiającego przybywających do Polski. Bilety powinny być dostarczane drogą

elektroniczną lub do siedziby zamawiającego, przy ul. Wiejskiej 6/8 w Warszawie, lub w inne

miejsca wskazane przez zamawiającego.

Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w Rozdziale VII - Warunki udziału

w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia przewidział (pkt 7.1.), że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 7.1.1. Nie podlegają wykluczeniu z

postępowania (art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy); 7.1.2. Spełniają warunki udziału w

postępowaniu w zakresie: 7.1.2.1. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający

uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (a) posiada doświadczenie w

zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych, tj. w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje należycie co

najmniej 3 usługi rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na przewozy

pasażerskie na trasach międzynarodowych, o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto

każda. Przez jedną usługę zamawiający rozumie wykonaną lub wykonywaną jedną umowę.

W przypadku usług w trakcie trwania, wykonawca musi wykazać, że zrealizował już usługę w

wymienionym zakresie i na kwotę nie niższą niż wymagana przez zamawiającego, (b)

dysponuje lub będzie dysponować: 24 h serwisem z dostępem do systemu rezerwacyjnego

posiadającym numer/y telefonu/ów; punktem sprzedaży na terenie Warszawy, czynnym od

poniedziałku do piątku, minimum w godzinach 8.00-16.00, posiadającym adres e-mail,

numer/y telefonu/ów do kontaktów z zamawiającym; (c) do realizacji usługi (będącej

przedmiotem zamówienia) wyznaczy co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy

posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów

lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do

wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów

lotniczych na trasach międzynarodowych. 7.1.2.2. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.:

zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że ubezpieczył

odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 800 000,00 zł. W przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w

postępowaniu, o których mowa w ppkt 7.1.2. - musi spełniać co najmniej jeden wykonawca.

Dalej, w pkt 7.2. zamawiający przewidział, że wykonawca może, w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu

do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub

zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując

zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów,

w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w celu oceny przez

zamawiającego, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty

dostęp do ich zasobów. Ww. dokument w swojej treści musi określać w szczególności: (i)

zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (ii) sposób wykorzystania

zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

(iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv)

czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia zrealizuje usługi, których wykazane zdolności dotyczą. Zgodnie z pkt 7.5.

zamawiający oceni czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne

lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 i ust.

5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy. 7.6. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach

innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są

wymagane.

7.7. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,

odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów,

za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych

zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 7.8. Jeżeli zdolności

techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który

udostępnia wykonawcy zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,

zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 7.8.1.

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub 7.8.2. zobowiązał się do

osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne

lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ppkt 7.1.2.

Zgodnie z pkt 7.9. SIWZ ocena spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu dokonana

zostanie w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach

wyszczególnionych w dalszej części SIWZ. Z treści załączonych przez wykonawcę

oświadczeń i dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że wyżej wymienione warunki

udziału w postępowaniu zostały spełnione.

Ponadto, w Rozdziale VIII SIWZ, zatytułowanym: Wykaz oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw

wykluczenia zamawiający, w pkt 8.4. wskazał, że w celu wstępnego potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o których

mowa w rozdziale VII, wykonawcy muszą przesłać zamawiającemu drogą elektroniczną wraz

z zaszyfrowaną ofertą JEDZ (załącznik nr 6 do SIWZ) opatrzony tak, jak oferta,

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. JEDZ wraz z plikami stanowiącymi ofertę winien

być skompresowany do jednego pliku ZIP, a następnie załączony do formularza do składania

ofert. JEDZ winien być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy

w postępowaniu. Zamawiający informuje, że wykonawcy mogą ograniczyć się do

wypełnienia części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji, sekcja 1 - Ogólne oświadczenie dotyczące

wszystkich kryteriów kwalifikacji i w związku z tym nie muszą wypełniać pozostałych sekcji w

części IV JEDZ. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wspólnego ubiegania się o

zamówienie przez wykonawców oświadczenie JEDZ, o którym mowa w pkt 8.4., składa

każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. JEDZ potwierdza spełnianie

warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym

każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak

podstaw wykluczenia. Oświadczenia JEDZ winny być podpisane kwalifikowanym podpisem

elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania każdego wykonawcy wspólnie

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ponadto, wykonawca, który powołuje się na

zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw

wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków

udziału w postępowaniu, składa Oświadczenia JEDZ dotyczące tych podmiotów, podpisane

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania

podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołuje. W przypadku powierzenia przez

wykonawcę części zamówienia podwykonawcy/om wykonawca składa oświadczenie JEDZ

dotyczące tego lub tych podwykonawcy/ów, podpisane kwalifikowanym podpisem

elektronicznym przez osoby upoważnione do jego/ich reprezentowania. Wykonawca może

powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku udziału

podwykonawcy/ów przy realizacji zamówienia, zamawiający żąda wskazania przez

wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy/om. W

przypadku braku takiego wskazania w JEDZ, zamawiający uzna, że wykonawca będzie

realizował zamówienie bez udziału podwykonawcy/ów. Jeżeli powierzenie

podwykonawcy/om wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji

wykonawca, na żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie, o którym mowa w art.

25a ust. 2 ustawy, oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego

wykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy/om nie zwalnia

wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.

Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale XVI SIWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami

będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz wskazał wagi tych kryteriów.

Przy ocenie ofert zamawiający brał pod uwagę: (i) cenę opłaty transakcyjnej brutto

za wystawienie jednego biletu wyrażona w PLN „C” - 45%; (ii) wysokość rabatu określonego

w % od ceny każdego biletu lotniczego przewoźnika „R” - 15%; (iii) doświadczenie osób

(kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz (iv)

dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%.

W zakresie doświadczenia kasjerów zamawiający opisał, iż wymaga (wymagania

minimalne), aby wykonawca wyznaczył do realizacji usługi co najmniej dwóch kasjerów

lotniczych, którzy ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów oraz

posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów

lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do

wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów

lotniczych na trasach międzynarodowych. W celu przyznania dodatkowych punktów

zamawiający rozszerza ww. wymagania minimalne i będzie punktował dłuższe

doświadczenie zawodowe kasjerów lotniczych w następujący sposób: dwóch kasjerów

lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 25 pkt; jeden kasjer

lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 15 pkt; dwóch kasjerów

lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -10 pkt;

jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -

5 pkt. Dalej w SIWZ zamawiający opisał, że wykonawca otrzyma 0 pkt w przypadku, gdy

oświadczy, że dwóch kasjerów lotniczych wyznaczonych do realizacji zamówienia posiada

wymagane co najmniej 3 - letnie doświadczenie. Do oceny w kryterium „Doświadczenie osób

(kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawca poda w załączniku

do formularza oferty następujące informacje: - okresy „od mm/rrrr do mm/rrrr”,

potwierdzające doświadczenie kasjerów lotniczych, nazwy i dane teleadresowe

podmiotu/podmiotów, w których osoba/y pracowała/ły na stanowisku kasjera lotniczego;

nazwę systemu/ów rezerwacyjnego/ych (GDS), w jakich pracował/pracowali kasjer/kasjerzy.

Należy wypełnić tylko jedną z czterech pozycji załącznika do formularza oferty. W przypadku

niewypełnienia żadnej z czterech pozycji lub wypełnienia więcej niż jednej pozycji

zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób (kasjerów lotniczych)

wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W ramach tego kryterium można otrzymać

maksymalnie 25 pkt. Do wypełnienia załącznik do formularza oferty - Wykaz doświadczenia

osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia. Ww. załącznik nie

podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei z SIWZ

wynikało, że ramach kryterium dodatkowy kasjer lotniczy „K” można otrzymać maksymalnie

15 pkt. Jeżeli wykonawca w formularzu oferty zadeklaruje, że przeznaczy do realizacji usługi

jednego kasjera ponad dwóch wymaganych, posiadającego co najmniej 3-letnie

doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach

międzynarodowych i ukończone kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów

lotniczych na trasach międzynarodowych i dołączy do oferty certyfikaty lub inne równoważne

dokumenty potwierdzające kwalifikacje, otrzyma 15 pkt. Wykonawca, który nie zadeklaruje

dodatkowego kasjera ponad dwóch wymaganych lub nie dołączy do oferty certyfikatów lub

innych równoważnych dokumentów potwierdzających kwalifikacje dodatkowego kasjera, nie

otrzyma punktów w tym kryterium. Ocena końcowa oferty była sumą punktów „P” za

wszystkie opisane wyżej kryteria oceny ofert.

Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta LOT

oraz odwołującego.

Zamawiający, w dniu 3 lutego 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT.

Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją, z powyższych powodów 13 lutego

2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,

rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty

naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez

udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty

wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym

oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą.

Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami zasadne jest

sformułowanie kilku uwag natury ogólnej. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 3

ustawy Pzp zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy. Z kolei wykonawcę definiuje się jako osobę fizyczną, osobę prawną

albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o

udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie

zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 9 b ustawy

Pzp zdefiniowano co należy rozumieć przez umowę o podwykonawstwo tj. umowę o

charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane

stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez

zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień

publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą

lub między dalszymi podwykonawcami.

Z kolei stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może

powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady,

przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy).

Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część”

zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o

które dany wykonawca się ubiega. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający

może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części

zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług), bądź też obowiązek osobistego

wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach

zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może

powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez

zamawiającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi

zrealizować osobiście.

Stwierdzić należy wprawdzie, że nie ma, w świetle postanowień ustawy Pzp,

możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w SIWZ,

że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też

ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części

zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu

z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również

postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia

do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział

podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie

postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają

na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne

wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział

w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców.

Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa

klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja

zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie

do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia,

której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby

podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało

zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z

dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w

sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca

dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa).

Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak

też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia,

stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji

podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez

część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej

granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania

podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla

wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac

powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania

zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy

Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w

ramach ustawowej procedury.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba wzięła pod uwagę,

że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę

kluczowych części zamówienia. W treści SIWZ zostały natomiast przywołane przepis ustawy

Pzp, dotyczące możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia.

Przystępujący, składając swoją ofertę, załączył do niej JEDZ, w którym w części IV

- Kryteria kwalifikacji lit. C - Zdolność techniczna lub zawodowa w wierszu: Wykonawca

zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia

wpisał: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych

przewoźników”. Przystępujący przedłożył również, wraz z ofertą, JEDZ dla swojego

podwykonawcy - LOT TRAVEL. Jednocześnie z treści Zobowiązania do oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia

wynikało, że LOT TRAVEL odda do dyspozycji przystępującemu niezbędne zasoby, celem

realizacji przedmiotowego zamówienia. W Zobowiązaniu, jako zakres i okres udziału innego

podmiotu w wykonaniu zamówienia wpisano: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych oraz

udostępnienie i zapewnienie 24 godzinnego serwisu przez cały okres realizacji zamówienia

- umowa o współpracy”. Jednocześnie w załączniku do Formularza oferty - Wykaz

doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wskazano

osoby oraz opisano ich doświadczenie, które wyznaczone zostaną do realizacji zamówienia.

Zgodnie z opisem osoby te obecnie zatrudnione są w LOT TRAVEL.

Zgodnie z opisem w SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest rezerwacja,

sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach

międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych

przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących

delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego

przybywających do Polski. Jednocześnie we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 10

do SIWZ - §10 określono szereg obowiązków, które będą spoczywały na wykonawcy,

świadczącym przedmiotowe usługi. I tak, zgodnie z ust. 1 zamawiający wyznaczy do obsługi

zamawiającego w swoim punkcie sprzedaży na terenie Warszawy (czynnym od poniedziałku

do piątku w godzinach od 8 do 16) kasjerów lotniczych, wymienionych w ofercie. Ponadto,

zgodnie z ust. 4 zadaniem wykonawcy będzie dostarczenie dokumentów, które nie mogą

zostać przekazane za pośrednictwem poczty elektronicznej do siedziby zamawiającego, na

wskazany tam adres.

Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego, złożonych na rozprawie, złożone przez

niego oświadczenie w zakresie, w jakim zamierza korzystać przy realizacji zamówienia

z podwykonawców, z czym koresponduje treść oświadczenia złożonego w JEDZ wykonawcy

oraz Zobowiązania LOT TRAVEL - zmierza do zlecenia podwykonawcy usług w zakresie

określonym w treści załącznika do oferty tj. osób skierowanych do realizacji zamówienia,

pracujących na stanowiskach kasjerów lotniczych. Osoby te bowiem wykonują zadania

w postaci rezerwacji i sprzedaży biletów. Pozostała natomiast część kontraktu, jak

np. wymieniony powyżej punkt sprzedaży, czy też system rezerwacyjny służący do

rezerwacji biletów, są własnością wykonawcy tj. LOT. Tym samym nie sposób wywieść,

że podwykonawcy powierzona zostanie całość usług, objętych przedmiotem zamówienia.

Wprawdzie odwołujący kwestionował stanowisko LOT twierdząc, że nie jest prawdą,

że system rezerwacyjny LOT udostępniany jest wyłącznie LOT TRAVEL na potrzeby tego

postępowania oraz, że w przypadku udostępnienia przez LOT tego systemu inaczej

kalkulowana jest oferta, niż w przypadku udostępnienia tego systemu agentom, którzy mają

swoje systemy rezerwacyjne, Izba uznała, że w tym zakresie odwołujący nie przedstawił

jednak żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mając na uwadze powyższe Izba

doszła do przekonania, że nie można uznać, że LOT powierzył realizację zamówienia w

całości podwykonawcy, dla którego JEDZ przedłożył tj. LOT TRAVEL.

Tym samym Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego, że zaznaczenie

przez LOT w części II lit. D JEDZ pola „NIE” stanowiło omyłkę z tego powodu, że celem

przystępującego było powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Sposób

wypełnienia formularza potwierdza intencje LOT, co do zamiaru powierzenia podwykonawcy

tej części zamówienia, która związana jest z koniecznością wyznaczenia do świadczenia

usług określonych osób - kasjerów lotniczych. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść

formularza JEDZ w zakresie tytułów sekcji C i D. Sekcja C zatytułowana jest bowiem:

„Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”. Poleganie na zdolności

innych podmiotów może być realizowane na podstawie dowolnego stosunku prawnego m.in.

w poprzez podwykonawstwo. Z tego powodu w swoim JEDZ LOT, który będzie polegał na

potencjale LOT TRAVEL zaznaczył kwadrat „TAK”. Złożone oświadczenie koresponduje

z oświadczeniem zamieszczonym w dokumencie zatytułowanym: Zobowiązanie do oddania

do dyspozycji niezbędnych zasobów z 3 stycznia 2020 r. Tytuł sekcji D natomiast brzmi:

„Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”.

Użycie frazy „nie polega” wskazuje, że w sekcji tej mowa jest o podwykonawstwie i

podwykonawcach nieuwzględnionych w sekcji C.

Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego formułowanych w odniesieniu

do treści pełnomocnictwa, udzielonego dla Pana W. M., który podpisał oświadczenie

wyrażone w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Kwestionowane

pełnomocnictwo z 23 maja 2014 r. upoważnia Pana W. M. do reprezentowania LOT TRAVEL

w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie sposób wywieść, jak chce tego

odwołujący, że wyłącza ono zatem możliwość złożenia oświadczenia o udostępnieniu

zasobów. Jak wywodził odwołujący oświadczenie takie składane jest poza postępowaniem

przez podwykonawcę - wykonawcy. Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują

szczególnych wymagań w zakresie treści pełnomocnictwa, które przedstawia wykonawca

wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci. Owych szczególnych

wymagań w tym zakresie nie zawarł również zamawiający w treści SIWZ. Należało zatem

zgodzić się z zamawiającym, że na podstawie ogólnego pełnomocnictwa, udzielonego Panu

W. M. z dnia 23 maja 2014 r., był on umocowany do reprezentowania spółki LOT TRAVEL w

postępowaniach, bez względu na rolę jaką miała ona odgrywać w danym postępowaniu tj.

również w zakresie w jakim składane jest w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego

do udostępnienia zasobów.

Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego, prezentowanej na rozprawie,

że w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału, Pan W. M. był

bowiem zarówno wystawcą, jak też odbiorcą złożonego oświadczenia, gdyż był

on zarówno pełnomocnikiem podwykonawcy, jak też wykonawcy w postępowaniu. Izba

uznała, że wprawdzie przywoływany art. 108 kodeksu cywilnego wyklucza co do zasady

sytuacje, w których pełnomocnik może reprezentować obydwie strony czynności prawnej.

Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten przewiduje jednak pewne wyjątki od tej zasady.

Do odstępstw od zasady wykluczającej możliwość dokonywania czynności niejako z samym

sobą należą następujące przypadki: (i) gdy sam mocodawca upoważnił w pełnomocnictwie

(w jego treści) swojego pełnomocnika do dokonywania czynności prawnych, których drugą

stroną jest ten pełnomocnik; (ii) jeżeli ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest

możliwość naruszenia interesów mocodawcy. W doktrynie podkreśla się że to, czy treść

czynności prawnej wyłącza możliwość naruszenia interesów mocodawcy należy oceniać

wyłącznie według kryteriów obiektywnych, a nie według subiektywnego przekonania

pełnomocnika, że jego działanie nie miało na celu pokrzywdzenia mocodawcy. Pojęcie

interesów mocodawcy należy w tym kontekście rozumieć szeroko, a więc jako dotyczące

zarówno sfery prawnej, jak i czysto faktycznej. Dopuszczalność ta zazwyczaj wynika z treści

stosunku podstawowego łączącego mocodawcę z umocowanym. W powyższych zatem

sytuacjach czynność prawna dokonana przez pełnomocnika "z samym sobą" będzie ważna

i skuteczna. W tych wypadkach leży to bowiem w interesie zarówno samego mocodawcy,

jak i jego pełnomocnika, a więc nie zachodzi naruszenie interesów mocodawcy. W niniejszej

sprawie mamy właśnie do czynienia z drugą z opisanych okoliczności, nie sposób bowiem

uznać, że podpisanie Zobowiązania o udostępnieniu zasobów naruszało w jakikolwiek

sposób interes mocodawcy. Tym samym czynność dokonaną w postępowaniu przez Pana

W. M. należy uznać za ważną i skuteczną.

Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło

do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez

przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie

potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny

potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący w tym zakresie

wskazał, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu

trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie można zaś

dokonywać oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych

w SIWZ.

Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących powodów.

Jak wskazują przepisy art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz

w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach

technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2.

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający

ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub

zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust.

5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty

te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.

Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,

odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za

szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,

chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Nie ulega wątpliwości, że w

przepisach tych mowa w istocie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, celem

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bazując jednak wyłącznie na

treści powyższych regulacji nie sposób przesądzić, że ustawodawca wprowadził

ograniczenie co do możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach

kryteriów oceny złożonych ofert.

Zgodnie z 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. z kolei w artykule 91 ust. 2 ustawy Pzp wymieniono dostępny dla

zamawiającego katalog kryteriów oceny ofert. Wśród nich, wymieniono w pkt 5 - organizację,

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli

mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie składu

orzekającego przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby

podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa pzp nie

wskazuje bowiem, że osoby wyznaczone do realizacji zamówienia mają stanowić wyłącznie

zasób własny wykonawcy.

Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

26 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1093/18, która stwierdziła, że „istotne znaczenie dla

rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mają również

uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia

zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu

wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości

wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W

myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować

przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one

możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają

skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile

oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające

skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie

wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw.

kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca

dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał

podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką

możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jednocześnie określając

zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego

postępowania oraz przedmiotu zamówienia.”

Jak ustaliła Izba, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w SIWZ,

że punktacji w ramach kryterium: doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych

do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%, będzie

podlegał wyłącznie personel stanowiący zasób własny wykonawcy. Nie opisał wprawdzie i

nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, jednakże skoro

nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a zakazu

takiego nie ustanawia ani ustawa Pzp, ani cytowane wyżej przepisy dyrektywy, wnioskować

należy, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na

potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający

taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie

wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt

KIO 1093/18 oraz w wyroku z 23 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO

1321/18.

Nie pozostaje też bez znaczenia okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu

potencjał kadrowy, oceniany w kryteriach oceny ofert to kasjerzy, przy pomocy których

wykonawca będzie realizował zamówienie. Treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp determinuje

konieczność faktycznego wykonania zamówienia, w przypadku powoływania się na zasoby

podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp,

aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału

w wykonaniu zamówienia. Kwestionowane punkty, jakie zostały przyznane przez

zamawiającego w kryterium oceny ofert dotyczą elementów, które mogą mieć znaczący

wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający opisując bowiem doświadczenie tych

osób i zasady przyznawania punktów, położył nacisk na doświadczenie kasjerów

skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym bez znaczenia dla uzyskania lepszej

jakości wykonania zamówienia pozostaje podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to

dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie

(zasób podmiotu trzeciego).

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów

ustawy Pzp, przyznając przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert, punktując

potencjał podmiotu trzeciego, który złożył stosowne Zobowiązanie do udostępnienia

zasobów w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia, a zamawiający nie uczynił

w SIWZ zastrzeżenia w tym zakresie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: .................................

21