KIO 298/20

Sygn. akt: KIO 298/20

KIO 356/20

WYROK

z dnia 06 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aneta Mlącka

Piotr Kozłowski

Izabela Niedziałek - Bujak

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 marca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A.,

B. w dniu 20 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th

Bureau Group Co., Ltd.

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil

Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd.

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 298/20 po

stronie Odwołującego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A.,

Budimex S.A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 356/20 po stronie Odwołującego,

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro

Corporation Limited zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt KIO 298/20 oraz KIO 356/20 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 192

ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1 k.p.c. i art. 185 ust. 7

p.z.p. (opisanego w punkcie 1.1. odwołania o sygnaturze akt KIO 298/20)

2. A. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 298/20 w pozostałym zakresie

B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 356/20

3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A., oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction

Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. i

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:

A. kwotę 20000 zł 00gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

TORPOL S.A., Budimex S.A. tytułem uiszczonego wpisu od odwołania o

sygnaturze akt KIO 298/20,

B. kwotę 20000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway

19th Bureau Group Co., Ltd. tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze

akt KIO 356/20,

3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

TORPOL S.A., Budimex S.A. na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu o sygnaturze akt KIO

298/20,

3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th

Bureau Group Co., Ltd. na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu o sygnaturze akt KIO

356/20,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie: ....................................

Sygn. akt: KIO 298/20

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od

km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew -

Białystok”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 03 kwietnia 2019 roku w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem numer: 2019/S 066-155626.

Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A.

BUDIMEX S.A. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 192

ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 p.z.p.,

poprzez zaniechanie wykonania wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o

sygn. akt KIO 10/20 i KIO 16/20, tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

określonego w pkt. 8.6.1 IDW, a w konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie

spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. c) — h) IDW; art.

26. ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a - b IDW, tj. w zakresie tego czy i jakie

konkretnie doświadczenie „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” sp. z o.o. nabyło

w ramach realizacji roboty wskazanej w pozycji 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego

na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r., podczas gdy ww. roboty były wykonywane w ramach

konsorcjum, w którym „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” sp. z o.o. pełniło

funkcję Lidera, w zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej spółki w realizacji całej

wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwości powoływania się na doświadczenie

nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

określonego w pkt. 8.6.1. lit. a) - b) IDW; art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Intercor, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby w

ramach zamówienia wskazanego w pozycji 1 oraz 2 Wykazu robót budowlanych

przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. spełnia warunek udziału w postępowaniu

określonych puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW; alternatywnie art. 26 ust. 4 p.z.p. poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW,

podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby zamówienia wskazane w pozycji 1 oraz

2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. zostały

należycie wykonane; art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości, który to zarzut stanowi

konsekwencję ww. naruszeń;

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności ponownego

wyboru najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania; alternatywnie

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w

postępowaniu oraz wezwania konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu określonych w puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW, w zakresie

tego czy zamówienia wskazane w pozycji 1 oraz 2 Wykazu robót budowlanych

przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. zostały należycie wykonane; nakazanie

Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a) - b) IDW, tj. w

zakresie tego czy i jakie konkretnie doświadczenie „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

Intercor” sp. z o.o. nabyło w ramach realizacji roboty wskazanej w poz. 2 Wykazu robót

budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r., nakazanie

Zamawiającemu wykonania wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o

sygn. akt KIO 10/20 i KIO 16/20, poprzez wezwanie konsorcjum Intercor na podstawie art. 26

ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. IDW.

Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.01.2020 roku o sygn. akt KIO 10/20 i 16/20

Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórnego badania i oceny ofert, w tym do wezwania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor sp. z o.o., Stelcol Corporation,

Sinohydro Corporation Limited na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1. IDW.

Zamawiający pismem z dnia 03.02.2020 roku zawiadomił wykonawców o unieważnieniu

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i tego samego dnia wezwał konsorcjum Intercor

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.6.1. a) - b) IDW w terminie do 10.02.2020 roku.

Konsorcjum Intercor w dniu 10.02.2020 roku złożyło odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 3

p.z.p. przedkładając nowy Załącznik nr 13 do IDW-Wykaz robot budowlanych oraz dwa

pisma z dnia 06.02.2020 roku stanowiące potwierdzenie wykonania robót budowlanych

określonych punktem 8.6.1. a)- b) IDW. W wykazie pokazały się dwie nowe inwestycje:

Wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z urządzeniami srk od

km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E 75 obejmujący odcinek

Sadowne - Czyżew, umowa numer 90/101 /0039/17/Z/l (dalej zwana „umową Sadowne -

Czyżew”) w ramach której stwierdził, że wykonał przebudowę nawierzchni torowej toru

szlakowego głównego nr 1 w ilości 35,460 km toru oraz przebudowę sieci trakcyjnej w torze

nr 1 w ilości 35,460 km, przy czym zaznaczył, że realizacja zamówienia trwa nadal.

Roboty budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk

Mazowiecki (linia 447), umowa numer 90/101/0003/17/Z/l; w ramach tej pracy stwierdził, że

wykonał przebudowę nawierzchni torowej w ilości 41,650 km, a 21,060 km robót wykonana

została przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich oraz

przebudowę sieci trakcyjnej w torze nr 1 w ilości 21,600 km, przy czym zaznaczył, że

realizacja zamówienia trwa nadal.

Jako dowód określający należyte wykonanie robót budowlanych konsorcjum Intercor złożył

dwa pisma PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny datowane na ten

sam dzień 06.02.2020 rok.

Zamawiający pismem z dnia 11.02.2020 roku zawiadomił wykonawców o ponownym

wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Intercor.

Zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1

k.p.c. i art. 185 ust. 7 p.z.p.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 31 stycznia 2020 roku w sprawie o sygn. akt KIO

16/20 w pkt 2. uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu

dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w

pkt. 8.6.1 IDW i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, Stecol Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i

dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW.

Zdaniem Odwołującego, Izba w wyroku z 31 stycznia 2020 r. jednoznacznie przesądziła, iż

uwzględniła odwołanie Konsorcjum CCECC w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7

dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w

pkt. 8.6.1 IDW, a zatem zarówno pkt. 8.6.1 lit. a - b IDW, jak i pkt. 8.6.1 lit. c - h IDW.

Zamawiający uwzględnił ww. zarzut odwołania. Przystępujący - Wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

Stecol Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited - oświadczył w trakcie posiedzenia z

udziałem stron, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w całości.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp:

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Intercor w poz. 2 Wykazu robót budowlanych wykazało

się robotą budowlaną realizowaną w ramach konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług

Technicznych Intercor sp. z o.o. (Lider konsorcjum), MOSTY ŁÓDŹ S.A. (Partner

konsorcjum). Robota ta wskazana była na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1. a) i b) IDW. Pomimo faktu, iż poprzednie

postępowanie, zakończone wyrokiem KIO z 31 stycznia 2020 r. dotyczyło analizy faktycznie

realizowanych robót budowlanych przez członka konsorcjum, Zamawiający nie wezwał

Konsorcjum Intercor do wyjaśnień czy i jaki zakres robót był realizowany przez

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. w ramach projektu na linii kolejowej

Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447), a zatem w konsekwencji nie zostało w

sposób jednoznaczny wykazane, czy Konsorcjum Intercor legitymuje się doświadczeniem

określonym w pkt. 8.6.1. lit. a) i b) IDW.

Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi istotne naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 p.z.p.

w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 12 p.z.p., a także przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakazuje

Zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i równy.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. oraz art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.

W zakresie robót wykazanych w treści wykazu przez Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Stecol

Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited, Odwołujący wskazał, że przedstawione w

wykazie roboty były realizowane na podstawie umów, które opierają się na warunkach

kontraktu FIDIC, zgodnie z którymi Roboty (roboty budowlane) uznaje się na należycie

wykonane oraz wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone po Odbiorze Końcowym Robót (lub Odcinka) lub wystawieniu Świadectwa

Przejęcia dla Robót (lub Odcinka).

Odwołujący wskazał na treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia i podniósł argument, iż konsorcjum Intercor winno

złożyć dowody określające czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane

należycie, w szczególności informację o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego

roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z

powyższego Odwołujący wywiódł, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu musi

opierać się na wykonanych i odebranych robotach budowlanych.

Odwołujący podkreślił, ze Konsorcjum Intercor wykazało się dwiema inwestycjami, których

termin realizacji do dziś dnia nie uległ zakończeniu.

W ramach umowy Sadowne - Czyżew, Odwołujący dodatkowo wskazał, że dla oceny czy

roboty budowlane wykonywane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC zostało wykonane w

sposób prawidłowy należy stosować klauzule warunków kontraktowych FIDIC.

Odwołujący wskazał na Subklauzulę 8.1 WSz Umowy Sadowne - Czyżew, z której wywiódł,

że roboty będą obejmowały każdą pracę, która jest konieczna do spełnienia wymagań

Specyfikacji, a zatem skwitowanie należytego lub nienależytego wykonania prac na tej

inwestycji obejmować będzie całość Robót (lub całość Robót w podziale na Odcinki).

Zdaniem Odwołującego, nie można przyjąć, że wykonanie części prac składających się na

Roboty, może dowodzić zdobyte doświadczenie. Roboty te nie zostały bowiem „kontraktowo”

odebrane. Kontraktowo odebrane, czyli w taki sposób aby zdecydowanie stwierdzić,

wykonanie należyte i zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.

Umowa dotycząca odcinka Sadowne - Czyżew nie ma podziału robót budowanych, które

umożliwiłyby odbiory i przejęcia częściowe Robót w zakresie części A tj. odbioru osobno

torów nr 1 czy osobno sieci trakcyjnej, co oznacza, że konsorcjum Intercor nie może

legitymować się tą inwestycją, ponieważ prace te nie zostały jeszcze odebrane w myśl

Umowy Sadowne - Czyżew.

Odwołujący wskazał na definicje, takie jak: Okres Zgłaszania Wad - subklauzula 1.1.3.7.,

Odbiór końcowy - subklauzula 1.1.6.25, które w jego ocenie dowodzą, że strony umowy w

myśl art. 647(1) k.c. przyjęły możliwość Odbioru końcowego całości Robót lub Odbioru

końcowego Odcinka Robot, o ile takie odcinki zostały w umowie wyodrębnione. Odwołujący

wywiódł, że tylko Odbiór końcowy (całości Robót lub Odcinka) jest czynnością,

potwierdzającą należyte wykonanie Robót w ramach umowy Sadowne - Czyżew. Po

dokonaniu takiego Odbioru końcowego (całości Robót lub Odcinka) wystawia się Protokół

Odbioru Końcowego, a finalnie inwestor może wystawić wykonawcy referencje.

Odwołujący podkreślał, że aby dokonać prawidłowego stwierdzenia, że w ramach umowy

Sadowne - Czyżew, wykonano należycie roboty budowlane (torowe i sieciowe), należy

przedstawić do oceny Protokół Odbioru Końcowego. Ponadto, o tym, czy Roboty zostały

wykonane w myśl umowy Sadowne - Czyżew świadczy również dokument o nazwie

Świadectwo Przejęcia, wydawany na podstawie subklauzuli 10.1 oraz 10.2 WSz umowy

Sadowne - Czyżew. Zgodnie z subklauzulą 10.1 WSz umowy Sadowne - Czyżew

zamawiający przejmuje Roboty lub ich Odcinki, wykonane zgodnie z kontraktem i jego

zmianami, w drodze wystawienia świadectw przejęcia. Do dowodów należytego wykonania

robót zalicza się pomyślne wyniki prób końcowych oraz podpisanie Protokołu Odbioru

Końcowego, o których mowa w subklauzuli 2.7 WSz umowy Sadowne - Czyżew i subklauzuli

9 WSz umowy Sadowne - Czyżew.

Zatem w ocenie Odwołującego, Świadectwo Przejęcia uznaje się za dokument

potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie, zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru. Natomiast w przypadku umowy Sadowne -

Czyżew dla Robót lub Odcinków do dziś dnia nie wydano Świadectwa Przejęcia, co zdaniem

Odwołującego oznacza, że Roboty lub Odcinki nie zostały jeszcze wykonane. Brak tych

dokumentów, w opinii Odwołującego nie pozwala konsorcjum Intercor na wykazanie się

zdobytym doświadczeniem w wykonaniu przebudowy nawierzchni torowej oraz przebudowy

sieci trakcyjnej. Wykonywanie tych prac bowiem nadal trwa.

Dalej Odwołujący wskazał na klauzulę 10.2 WSz, zgodnie z którą, przed wystawieniem

Świadectwa Przejęcia zamawiający jest uprawniony jedynie do tzw. tymczasowego

użytkowania wykonanych robót w sposób uzgodniony między stronami lub przewidziany

kontraktem. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nawet jeśli roboty torowe i

sieciowe wykonane przez konsorcjum Intercor są obecnie tymczasowo użytkowane przez

Zamawiającego, co nie jest niczym nadzwyczajnym na gruncie procesu budowlanego, to nie

oznacza, że zostały należycie wykonane. Taka konstrukcja umowy, jak wskazywał

Odwołujący, ma na celu pozwolić Zamawiającemu na ciągłe prowadzenie ruchu pociągów,

pomimo braku zakończenia Robót. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający dokonał odbioru

Robót lub Odcinków wykonanych przez konsorcjum Intercor, a w świetle warunków FIDIC

tylko takie czynności świadczą o ich (należytym) wykonaniu.

Odwołujący podniósł analogiczną argumentację w odniesieniu do Inwestycji pn. Roboty

budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk

Mazowiecki (linia 447), umowa numer 90/101/0003/17/Z/l, gdyż postanowienia tej umowy są

zbieżne z postanowieniami umowy Sadowne - Czyżew.

Również w zakresie tej umowy Odwołujący wskazał, że do dziś dnia nie została wykonana, a

wykonawca pozostaje opóźniony w stosunku do pierwotnie przyjętych terminów.

Odwołujący również w zakresie tej umowy podkreślał, że Zamawiający aktualnie interpretuje

ww. warunek udziału w ten sposób, że uznaje go za spełniony także przez wykonawców,

którzy nadal realizują określone w nim roboty, a zatem niezgodnie z przepisami m.in.

rozporządzenia dotyczącego rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawców.

Odwołujący wskazywał, że za przyjętym przez niego rozumieniem spełnienia warunku

udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1. IDW przemawiają przepisy prawa,

m.in. art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym

dokumentami kwitującymi wykonanie robót budowlanych są protokoły odbiorów częściowych

i końcowych robót budowlanych. Odwołujący wskazał także na § 8 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki,

tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i

ochrony zdrowia, zgodnie z którym protokoły związane z budową lub sporządzane w trakcie

wykonywania robót budowlanych wpisuje się do dziennika budowy. Oznacza to, że gdyby

doszło do odbioru kwitującego należyte wykonanie przebudowy nawierzchni torowej oraz

przebudowy sieci trakcyjnej, to takie wpisy winny znaleźć się w tych dokumentach (wpisy

zarówno inwestora, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektanta, kierownika budowy,

kierowników robót budowlanych - upoważnionych uczestników procesu budowlanego w

rozumieniu art. 17 ustawy Prawo budowlane).

W ocenie Odwołującego niewykonanie w/w umów, w rozumieniu ich zapisów, stawia pod

znakiem zapytania możliwość legitymowania się doświadczeniem wykonania przebudowy

nawierzchni torowej oraz przebudową sieci trakcyjnej na w/w inwestycjach. Przyjęcie

stanowiska przeciwnego zaburzyłoby dotychczasową praktykę przyjętą przy wykazywaniu

się doświadczeniem w wykonaniu kontraktów opartych na warunkach FIDIC.

Odwołujący przywołał także treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016

roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym referencję przywołuje się jako dokument

potwierdzający należyte wykonanie umowy. Jednak, jak zaznaczył Odwołujący, w tym

konkretnym przypadku, referencje z dnia 06.02.2020 roku należy przyjąć z dużą dozą

ostrożności, gdyż dokument taki winien być wystawiony po wykonaniu całości Robót (lub

Odcinka) potwierdzone Protokołem Odbioru Końcowego Robót (lub Odcinka) oraz

Świadectwem Przejęcia Robót (lub Odcinka). Zdaniem Odwołującego, tylko referencja

wystawiona po Odbiorze końcowym Robót zamówienia mogłaby odzwierciedlać rzeczywisty

stan faktyczny, potwierdzający wykonanie robót budowlanych torowych i sieciowych w

ramach Umowy Sadowne - Czyżew oraz Umowy linii 447.

Odwołujący wskazał także, że Zamawiający otrzymując od konsorcjum Intercor wykaz

niewykonanych inwestycji, powinien zbadać przyjęte na tych inwestycjach warunki

kontraktowe i ocenić, czy dokonanie odbioru eksploatacyjnego (więc jedynie użytkowanie

tymczasowe Robót) będzie odpowiadało wymogowi: wykonania robót budowlanych. W tym

przypadku Zamawiający zaniechał czynności wezwania konsorcjum Intercor do złożenia

wyjaśnień w zakresie doświadczenia jakim chce się legitymować na spełnienie warunku

udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić

treść wykazu i referencji, nie powinien poprzestać na bezkrytycznym przyjęciu złożonego

tam oświadczenia, w szczególności posiadając wiedzę o tym, że wskazane w wykazie robót

w pozycji nr 1 i 2 zamówienia nadal trwają i nie odbyły się Odbiory Końcowe.

W ocenie Odwołującego, wystawione w dniu 06.02.2020 roku referencje, niepoprzedzone

stosownymi odbiorami dokonanymi przez inspektorów nadzoru, użytkowników i

zamawiającego, a finalnie bez Świadectwa Przejęcia, są dokumentem bezwartościowym i

nie poświadczającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Sygn. akt: KIO 356/20

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie:

China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group CO.,

LTD. wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako

najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Intercor Sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust.

1 PZP w zw. z §2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania,

podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu

określonych w punktach 8.6.1 lit. a) - b), ponieważ przedstawione przez tego wykonawcę w

wyniku uzupełnienia roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i

Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w

Postępowaniu, a już w szczególności powyższe nie zostało przez Konsorcjum Intercor

wykazane, ewentualnie zarzucił naruszenie: art. 26 ust. 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12

PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z §2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego

poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie

uzupełnionych przez tego wykonawcę dokumentów, podczas gdy wykonawca ten nie

wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w punktach 8.6.1 lit. a) -

b), ponieważ przedstawione przez tego wykonawcę w wyniku uzupełnienia roboty budowlane

dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo

ukończone na dzień składania ofert w Postępowaniu, a już w szczególności powyższe nie

zostało przez Konsorcjum Intercor wykazane.

Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art.

7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania,

podczas gdy wykonawca ten, działając co najmniej w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w zakresie

zgodności robót budowlanych realizowanych na Inwestycji na Linii 447 z warunkami udziału

w Postępowaniu określonymi w punkcie 8.6.1 lit. a) - b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu

wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, ewentualnie w przypadku uwzględnienie

wyłącznie zarzutu oznaczonego w punkcie 2 - nakazanie Zamawiającemu wezwanie

Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w trybie ar. 26 ust. 4 PZP, zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie

przedłożonej faktury VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 31 stycznia 2020 r. wydała wyrok w sprawie o sygn. KIO

16/20. Zgodnie z sentencją wyroku, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

wezwanie Konsorcjum Intercor do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w art. 8.6.1 IDW.

W związku z powyższym w dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru

najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu i wezwał Konsorcjum Intercor, pod rygorem

wykluczenia z Postępowania, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych,

dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane

zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków, o

których mowa w punkcie 8.6.1 lit. a) - b) IDW.

Konsorcjum Intercor zostało zobowiązane do wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert wykonał:

a) co najmniej dwie roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres

których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej

dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych

torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20.0 km. przy

czym co najmniej 10.0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach

sąsiednich.

b) co najmniej dwie roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres

których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami

wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej

lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów

szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym

co najmniej 10.0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.

Konsorcjum Intercor odpowiedziało na wezwania Zamawiającego, uzupełniło przedłożony

pierwotnie wykaz robót budowlanych o dwie pozycje.

Jedną z nich było zamówienie polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku

Sadowne - Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach

projektu CEF dla Unii E75 obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew („Inwestycja Sadowne-

Czyżew").

W ramach Inwestycji odbyła się przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej

dwutorowej zelektryfikowanej. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu

pojazdów kolejowych po torze sąsiednim. Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z

punktu 8.6.1 lit. a) IDW. W ramach tej samej inwestycji miała być także realizowana

przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi toru szlakowego i toru

głównego zasadniczego nr 1 na dwutorowej, zelektryfikowanej linii kolejowej nr 6 od km

71,800 do km 107,260 - tj. 35,460 km sieci trakcyjnej. Przy czym całość tych robót

wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim

Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. b) IDW.

Do wykazu zostało dołączone referencje, w których znalazła się informacja, że opisane

roboty zrealizowane zostały w okresie od dnia 13 czerwca 2017 r. (data podpisania umowy)

do dnia 10 marca 2019 r. (data przekazania do eksploatacji toru nr 1), a także potwierdzenie,

że ww. roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną.

Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane Protokołem odbioru i oddane do

eksploatacji z prędkością rozkładową.

Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie „Zakończenie realizacji

zamówienia” Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w zakresie warunku

udziału w Postępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW zostały zakończone

dla Inwestycji Sadowne-Czyżew w marcu 2019 r., a realizacja zamówienia w odniesieniu do

innych prac nadal trwa.

Konsorcjum Intercor dodatkowo wskazało jeszcze jedną pozycję obejmującą roboty

budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk

Mazowiecki (linia 447).

W ramach tej Inwestycji odbyła się przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej

dwutorowej, zelektryfikowanej przy łącznej długości przebudowywanych torów szlakowych i

torów głównych zasadniczych 41,650 km, przy czym 21,600 km robót wykonywana była przy

prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Powyższe miało

potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. a) IDW. W ramach tej samej inwestycji

miała być także realizowana przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi

na linii kolejowej dwutorowej, zelektryfikowanej przy łącznej długości przebudowywanej sieci

trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych

zasadniczych 36,800 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonywana była przy

prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Powyższe miało

potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. b) IDW.

Do wykazu zostało dołączone także pismo, w którym znalazła się informacja, że opisane

powyżej roboty zrealizowane zostały w okresie od dnia 3 kwietnia 2017 r. (data podpisania

umowy) do dnia 8 listopada 2018 r. (data odbioru eksploatacyjnego), a także potwierdzenie,

że ww. roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną.

Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane protokołem odbioru technicznego

i eksploatacyjnego. Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie

Zakończenie realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w

zakresie warunku udziału w Postępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW

zostały zakończone dla Inwestycji na Unii 447 w listopadzie 2018 r., a realizacja zamówienia

w odniesieniu do innych prac nadal trwa.

Zamawiający zaakceptował przedłożone mu dokumenty odnoszące się zarówno do

Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak również Inwestycji na Linii 447, co w konsekwencji

doprowadziło do ponownego wyboru w dniu 11 lutego 2020 r. w Postępowaniu jako

najkorzystniejszej oferty złożonej prze Konsorcjum Intercor.

Odwołujący podkreślił, że zarówno roboty budowlane na Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i

na Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w

Postępowaniu tj. na 19 sierpnia 2019 r.

Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (punkt 8.6.1 IDW)

wykonawca zobowiązany był posiadać doświadczenie w wykonaniu (aspekt dokonany), a nie

w wykonywaniu (aspekt niedokonany) wskazanych w kolejnych literach robót budowlanych.

Przyjęcie, jak czyni to obecnie Zamawiający, że możliwe było wykazanie się także

doświadczeniem w realizacji inwestycji zakończonej po 19 sierpnia 2019 r. (a nawet taką,

która w ogóle jeszcze nie została zakończona), byłoby zdaniem Odwołującego, nie do

pogodzenia z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał na treść Rozporządzenia Dokumentowego, w szczególności §2 ust. 4

pkt 1, zgodnie z którym do wykazu robót budowlanych wykonawcy dołączają dowody

określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji

o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone. Nie można uznać, że Rozporządzenie dopuszcza wykazanie się

doświadczeniem w robotach budowlanych wykonywanych (wciąż) a nawet tych, które są już

w trakcie ukończenia.

Bez znaczenia w ocenie Odwołującego, pozostaje podjęta przez Konsorcjum Intercor próba

„wydzielenia" z całych inwestycji jedynie pewnego zakresu robót, który (po takim „formalnym"

wyodrębnieniu) rzekomo miałby potwierdzać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu

wskazanych w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW. Nie jest w ogóle możliwe wydzielenie

wymaganych IDW robót budowlanych z Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i z Inwestycji na

Linii 447. Roboty budowlane, którymi stara się wykazać Konsorcjum Intercor, nie stanowią

odrębnych (od całych inwestycji) bytów i jako takie stanowią elementy składowe tych

inwestycji.

Odwołujący wskazywał na dokument w postaci Świadectwa Przejęcia, które w jego ocenie

jako jedyne (potwierdzające wykonanie wydzielonych robót budowlanych przed 19 sierpnia

2019 r.) mogłoby być ewentualnie właściwym dokumentem potwierdzającym prawidłowe

ukończenie danego zakresu (wydzielonych z całej inwestycji) robót. Jak wskazał dalej

Odwołujący, zgodnie z umową zawartą na wykonanie Inwestycji Sadowne-Czyżew,

ewentualne uzyskanie Świadectw Przejęcia było uzależnione od uzyskania pozwolenia na

użytkowanie. Dokument ten jest zatem dużo dalej idącym niż sam odbiór techniczny lub

eksploatacyjny (co w ocenie Konsorcjum Intercor miałoby być wystarczające na potrzeby

wykazania prawidłowości ukończenia tego fragmentu robót).

Odwołujący analogiczną argumentację odniósł do Inwestycji na Linii 447.

Podkreślił, że ani na Inwestycji Sadowne-Czyżew, ani na inwestycji na Linii 447, nie wydano

jakichkolwiek Świadectw Przejęcia, które mogłyby w jakimkolwiek stopniu potwierdzać, że

sztucznie „wydzielone" przez Konsorcjum Intercor roboty budowlane były prawidłowo

ukończone na dzień złożenia ofert w Postępowaniu (tj. na 19 sierpnia 2019 r.). W przypadku

obu inwestycji występowały opóźnienia w realizacji robót budowlanych, co także mogło mieć

wpływ na brak możliwości uzyskania przez Konsorcjum Intercor stosownych dokumentów

(poświadczeń) dotyczących całych inwestycji.

Odwołujący wskazał także, że na dzień składania ofert w Postępowaniu wykonawca

omawianych inwestycji nie był jeszcze zobowiązany do świadczeń w ramach rękojmi czy

gwarancji, co pośrednio mogłoby wskazywać na fakt prawidłowego ukończenia tych robót.

Nie zostało jeszcze także zwrócone wówczas (w odniesieniu do „wydzielonych" robót

budowlanych) zabezpieczenie należytego wykonania umowy, co oznacza, że nie można

uznać, że „wydzielone" roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone.

Odwołujący podkreślił, że dla „wydzielonych" z Inwestycji Sadowne-Czyżew jak i na

Inwestycji na Linii 447 robót budowlanych nie przedstawiono zgodnych z treścią

Rozporządzenia Dokumentowego dowodów potwierdzających wprost, że zostały one

(zgodnie z treścią §2 ust. 4 pkt 1) prawidłowo ukończone.

Odwołujący wskazał, że wobec faktu, że Konsorcjum Intercor było już raz wzywane na

podstawie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w punktach 8.6.1 lit. a) oraz b), nie jest

możliwe na obecnym etapie ponowne wezwanie tego wykonawcy do jakichkolwiek

uzupełnień. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Intercor powinno

zostać wykluczone z Postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art, 24 ust. 1 pkt

12 PZP.

Odwołujący podniósł alternatywnie, że nawet gdyby uznać, że Konsorcjum Intercor nie

podlega wykluczeniu (z czym Odwołujący się nie zgadza), to powinno ono zostać wezwane

w trybie art. 26 ust. 4 PZP do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień odnoszących się do

Inwestycji Sadowne-Czyżew jak i z Inwestycji na Unii 447 w kontekście spełnienia przez

roboty budowlane realizowane na tych inwestycjach warunków udziału w Postępowaniu.

W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Intercor podlega także wykluczeniu z Postępowania z

uwagi na ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w odniesieniu do informacji

przekazanych przez Konsorcjum Intercor w zakresie Inwestycji na Linii 447.

Jak wskazał Odwołujący, Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu informację,

zgodnie z którą roboty budowlane obejmujące przebudowę nawierzchni torowej na linii

kolejowej dwutorowej przedstawione w wykazie były wykonywane przy prowadzonym ruchu

pojazdów kolejowych po torach sąsiednich.

Powyższe stanowiło wymóg z punktu 8.6.1 lit. a) do b) IDW, który należy odczytywać w

świetle przedmiotu zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie.

Linia kolejowa, która będzie realizowana w ramach niniejszego zamówienia (tj. linia kolejowa

E75), jest linią kolejową dwutorową. Prace na niej będą właśnie odbywały się w ten sposób,

że najpierw wyłączony zostanie jeden odcinek tej linii (i cały ruch zostanie skierowany na

drugi tor, przy toczących się robotach budowlanych na pierwszym torze), po czym nastąpi

zmiana i roboty budowlane rozpoczną się na drugim torze (przy skierowaniu całego ruchu

kolejowego na pierwszy tor). W przypadku linii kolejowej 447 obejmuje ona dwa tory (tor 3

oraz tor 4). W trakcie realizacji Inwestycji na Linii 447 zarówno jeden jak i drugi tor były

praktycznie przez cały okres realizacji inwestycji (nie licząc zaledwie 14 dni), tj. robót

torowych i trakcyjnych, wyłączony z ruchu pojazdów kolejowych.

W trakcie realizacji Inwestycji na Linii 447 zapewniona była dla pasażerów autobusowa

komunikacja zastępcza.

Dodatkowo Odwołujący zauważył, że przez okres od 3 września 2017 r. do 4 września 2018

r. na żadnym torze linii kolejowej 447 nie odbywał się jakikolwiek ruch pojazdów kolejowych.

W konsekwencji nie jest zdaniem prawdziwym, że jakiekolwiek roboty budowlane dotyczące

toru 3 lub toru 4 tej linii odbywały się w tym okresie przy prowadzonym ruchu pojazdów

kolejowych po torze sąsiednim. Trudno też twierdzić, że w okresie od 5 września 2018 r. do

20 września 2018 r. (tj. przez 15 dni), kiedy po jednym z torów linii kolejowej 447 prowadzony

był już ruch pojazdów kolejowych, wykonane zostały wszystkie roboty budowlane na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie punktu 8.6.1 lit a) do

b) IDW.

Odwołujący podkreślił, ze bez znaczenia pozostaje fakt, że Konsorcjum Intercor przedstawiło

„nadprogramowo" dwie inwestycje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu, w sytuacji kiedy w zupełności wystarczającym (w razie potwierdzenia

spełnienia warunku udziału) byłoby wykazanie wyłącznie jednej. W stosunku do każdego z

przekazywanych doświadczeń wykonawca zobowiązany jest podać tylko prawdziwe

informacje.

Zdaniem Odwołującego, nie można również przyjąć, że w tym konkretnym przypadku

Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd wyłącznie z uwagi na fakt, że on sam był

inwestorem przy realizacji Inwestycji na Linii 447.

W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Intercor powinno zostać

wykluczone z Postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Sygn. akt KIO 298/20

Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania złożył

oświadczenie, że uwzględnia zarzut odwołania o sygnaturze akt KIO 298/20, opisany w

punkcie 1.1 odwołania, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego artykułu 192 ust. 2 i 3

pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 1212 § 1

k.p.c. i art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykonania

wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 i KIO

16/20, tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW, a

w konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie wezwania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro

Corporation Limited do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w

postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1. lit. c) — h) IDW.

Przystępujący po stronie Zamawiającego - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation,

Sinohydro Corporation Limited nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego powyższego zarzutu.

Wobec powyższego, odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegało umorzeniu.

W pozostałym zakresie odwołanie o sygnaturze akt KIO 298/20 podlegało oddaleniu.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Prawo zamówień publicznych, dotyczący braku możliwości powoływania się przez

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. na doświadczenie zdobyte w

ramach konsorcjum z Mosty Łódź S.A. nie zasługuje na uwzględnienie.

Wykonawca - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol

Corporation, Sinohydro Corporation Limited w treści wykazu powołał się na doświadczenie w

ramach inwestycji, którą realizowało Konsorcjum, w skład którego wchodziły podmioty

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. oraz Mosty Łódź S.A.

Zamawiający wyjaśnił, że na etapie badania i oceny spełnienia przez wykonawcę warunku

udziału w postępowaniu dokonał weryfikacji posiadanej dokumentacji związanej z realizacją

tego zamówienia. Przedstawił jako dowód Umowę konsorcjum z dnia 24 marca 2017 r., w

której strony w § 7 ustaliły procentowy udział w realizacji zamówienia. Z treści umowy

wynika, że lider Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usług technicznych Intercor sp. z o.o.

zobowiązał się do realizacji 99,5 % prac związanych z inwestycją na linii 447. Wykonawca -

Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation,

Sinohydro Corporation Limited potwierdził w trakcie rozprawy, że firma Przedsiębiorstwo

Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. zrealizowała całość tego zamówienia.

Zamawiający powoływał się również na dowód w postaci sprawozdania z monitoringu

wizyjnego - potwierdzający, że firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o.

uczestniczyła w realizacji zamówienia.

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, tak w treści odwołania, jak i podczas

rozprawy, z którego wynikałaby okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

Intercor sp. z o.o. nie nabyło doświadczenia przy realizacji inwestycji linii 447 w ramach

konsorcjum z firmą Mosty Łódź S.A., uprawniającego go do legitymowania się

doświadczeniem określonym w punkcie 8.6.1. lit a i b IDW.

W powyższych okolicznościach należało uznać, że nie istniała podstawa do stwierdzenia,

aby Wykonawca - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o.,

Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited nie mógł powoływać się na

doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji (zrealizowanej przez jednego z

konsorcjantów Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. wspólnie z Mosty

Łódź S.A.).

Izba uznała za zasadne twierdzenie Zamawiającego, że wobec okoliczności, że w pełni

dysponował wiedzą dotyczącą sposobu wykonywania zamówienia oraz podziału prac

pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, kierowanie do firmy Przedsiębiorstwo Usług

Technicznych Intercor sp. z o.o. wezwania do złożenia wyjaśnień co do zakresu

realizowanych przez nią prac w ramach konsorcjum byłoby działaniem nadmiarowym,

stojącym w sprzeczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który

umożliwia Zamawiającego żądanie jedynie tych dokumentów, jakie są niezbędne dla

przeprowadzenia postępowania. Nie zaistniała zatem podstawa do kierowania wezwania do

Przystępującego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol

Corporation, Sinohydro Corporation Limited do złożenia wyjaśnień co do zakresu prac

realizowanych przez firmę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. w

ramach konsorcjum z Mosty Łódź S.A. przy realizacji inwestycji na linii 447. Zamawiający nie

naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem zarzut podniesiony

przez Odwołującego jest bezzasadny. W konsekwencji należało uznać, że nie zachodziła

także podstawa do wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sygn. akt KIO 298/20 i KIO 356/20

Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 24 ust. 1 pkt 12 oraz

artykułu 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący (w sprawie o sygnaturze akt KIO 298/20 i 356/20) zakwestionowali możliwość

uznania, że doświadczenie nabyte w ramach Inwestycji Czyżew - Białystok oraz Linii 447

może zostać uznane jako wystarczające na potrzeby uznania, że Wykonawca - Konsorcjum

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro

Corporation Limited spełnia warunki udziału w postepowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1

SIWZ- IDW.

Okolicznością bezsporną jest, że dla inwestycji Sadowne - Czyżew oraz inwestycji na linii

447 zostały dokonane odbiory eksploatacyjne. W ocenie Odwołujących jedynie w przypadku

wykonania wszystkich robót wchodzących w zakres przedmiotu umowy i uzyskania

świadectwa przejęcia, wykonawca miałby możliwość powoływania się na zdobyte

doświadczenie w ramach danego zamówienia. Swoje twierdzenia Odwołujący opierali na

treści umowy dotyczącej Inwestycji.

Zamawiający w piśmie procesowym potwierdził, że roboty zostały wykonane w sposób

zgodny z projektem, Zamawiający dokonał odbioru robót, a aktualnie wybudowana

infrastruktura kolejowa jest eksploatowana przez Zamawiającego. W tym zakresie

Zamawiający przedstawił jako dowód protokoły odbiorów eksploatacyjnych dla Inwestycji

Sadowne - Czyżew, z których wynika, że Zamawiający dokonał pozytywnego odbioru robót

(wydzielona część zamówienia - wbrew twierdzeniom Odwołującego), a wykonane roboty w

dalszej kolejności będą umożliwiać Zamawiającemu korzystanie z wybudowanych

elementów infrastruktury kolejowej. Przedstawił także protokół odbioru eksploatacyjnego dla

Linii 447, z którego wynika, że Zamawiający dokonał pozytywnego odbioru robót (wydzielona

część zamówienia - wbrew twierdzeniom Odwołującego), a wykonane roboty w dalszej

kolejności będą umożliwiać Zamawiającemu korzystanie z wybudowanych elementów

infrastruktury kolejowej.

Żaden z Odwołujących nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odwołujący nie wykazali, aby

wymagane w treści warunku prace nie zostały wykonane należycie. Odwołujący -

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zmówienia Torpol S.A., Budimex S.A.

przedstawił fotografie, które miały potwierdzić, ze prace nie zostały zakończone. Fotografie

przedstawiały m. in. nieukończone prace przy przejściach dla pieszych przy stacji kolejowej

Małkinia czy pozostawiony sprzęt budowlany.

Należy jednak zauważyć, że treść warunku 8.6.1. w punkcie a wskazywała na wymóg

wykazania przez Wykonawcę wykonania łącznie nawierzchni torowej na linii kolejowej

dwutorowej o zakresie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót

zrealizowane powinno zostać przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Zatem

warunek w tej części odnosił się do wykonania określonej ilości robót budowlanych na

torach. Jedynie interpretacją Odwołujących było, że wykazanie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu oznacza zakończenie i zrealizowanie przez wykonawcę wszystkich prac,

także tych, które nie są robotami torowymi czy trakcyjnymi. Argumentacja Odwołującego nie

znajduje uzasadnienia wobec brzmienia treści warunku. Zamawiający w treści warunku nie

żądał zakończenia umowy, inwestycji czy zadania, a jedynie wykonania określonego rodzaju

prac, co oznacza, że wykazanie prawidłowego zrealizowania prac w zakresie infrastruktury

torowej i robót trakcyjnych odpowiada wykazaniu spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

Ponadto w niniejszym postępowaniu znaczenie ma sformułowanie przez Zamawiającego

całości warunku udziału w niniejszym postępowaniu (8.6.1).

Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wykazali się umiejętnością zrealizowania

poszczególnych zadań wymienionych w kolejnych punktach tego warunku. Podpunkt a i b

dotyczyły zrealizowania robót budowy i przebudowy nawierzchni torowej, sieci trakcyjnej

wraz z konstrukcjami wsporczymi w określonym w treści warunku zakresie. Pozostałe punkty

odnosiły się m. in. do budowy lub przebudowy co najmniej 20 rozjazdów kolejowych, budowy

lub przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej, budowy lub przebudowy co najmniej 1

systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) na

stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic, budowy lub przebudowy co najmniej 2 blokad

liniowych wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego. Oznacza to, że w ramach całego

warunku Zamawiający oczekuje od Wykonawców wykazania się umiejętnością zrealizowania

poszczególnych przedsięwzięć budowlanych, jednakże w ramach każdego z punktów tego

warunku należało wykazać fakt zrealizowania ściśle określonych prac. Powyższe także

potwierdza, że w ramach punktów a i b przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu

Zamawiający nie żądał przedstawienia dowodów na okoliczność zrealizowania kilku różnych

przedsięwzięć, ale oczekiwał dowodów na potwierdzenie zrealizowania robót budowlanych w

zakresie infrastruktury torowej i trakcyjnej o określonym zakresie.

W odniesieniu do odbiorów eksploatacyjnych należy wskazać, że na gruncie instrukcji

określonych przez Zamawiającego, mogą one stanowić potwierdzenie wykonania robót. Po

przeprowadzeniu odbiorów eksploatacyjnych możliwe jest otwarcie toru i korzystanie z

wybudowanej infrastruktury. Protokoły eksploatacyjne potwierdzają zatem wykonanie prac

budowlanych, co stanowi podstawę do uznania potwierdzenia warunku, którego treść

referowała właśnie do wykazania wykonania określonej ilości infrastruktury torów. Jak

wskazał Zamawiający, wykonanie odbiorów eksploatacyjnych poprzedzone jest

przeprowadzeniem odbiorów technicznych dla poszczególnych branż. Powyższe oznacza

także, że możliwe stało się odebranie części robót.

Wprawdzie Odwołujący dokonywali interpretacji spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w oparciu o analizę treści umów i warunków kontraktowych FIDIC, jednakże w

świetle postanowień umowy zastosowanie znajdują także inne regulacje. Zgodnie z

pkt. 1.1.6.23 WSz „Regulacje Zamawiającego” oznaczają obowiązujące: instrukcje,

wytyczne, standardy techniczne, dokumenty normatywne, warunki techniczne, zasady i

procedury obowiązujące w spółce PKP PLK S.A., których tekst znajduje się na stronie

internetowej oraz w Załączniku Nr 7 do Warunków Szczególnych. Zatem w

niniejszym postępowaniu znalazły zastosowanie powoływane przez wszystkie strony

postępowania „Warunki i zasady odbiorów robot budowlanych na liniach kolejowych PKP

PLK S.A.” W § 5 tego dokumentu wyróżniono kilka rodzajów odbiorów, w tym odbiory

eksploatacyjne. Trafnie wskazywali Odwołujący, że odbiór końcowy (także wymieniony w

ww. dokumencie) stanowi potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy

po całkowitym zakończeniu części lub całości robót oraz po wykonaniu z wynikiem

pozytywnym pomiarów i badań.

Jednakże treść warunku dotyczyła jedynie wykonania robót budowlanych o określonym

zakresie. Zamawiający nie żądał zakończenia zadania, umowy, inwestycji. Nie żądał także,

aby wykonanie robót znalazło oparcie w protokole odbioru końcowego czy świadectwie

przejęcia.

Zgodnie z ww. Instrukcją Zamawiającego, odbiory eksploatacyjne to odbiory wykonywane w

celu przywrócenia eksploatacji linii kolejowej lub jej części po wykonanych pracach. Oznacza

to, że protokół eksploatacyjny stanowi potwierdzenie wykonania prac, co referuje do treści

warunku 8.6.1 pkt a i b.

Ponadto zgodnie z § 12 ww. dokumentu, do zadań komisji odbioru eksploatacyjnego należy

również stwierdzenie jakości robót w porównaniu z dokumentacją oraz obowiązującymi

przepisami, ustalenie wad w wykonywanych robotach oraz terminu ich usunięcia. Oznacza

to, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaistniała podstawa do wystawienia na

podstawie protokołu eksploatacyjnego referencji jako dokumentu zawierającego ocenę

wykonanych przez Wykonawcę prac.

Izba oddalając odwołania w niniejszej sprawie przede wszystkim miała na uwadze

okoliczność szczególną. Zamawiający przyznał, że w postępowaniach przez niego

prowadzonych praktyką jest uznanie za wystarczające doświadczenia w wykonaniu robót

objętych odbiorem eksploatacyjnym. Jako przykłady takich działań i pozytywnej oceny ww.

doświadczenia Zamawiający powołał się na Wykaz robót firmy TORPOL S.A., złożony w

postępowaniu pn. Wykonawstwo zastępcze na wykonywanie robót budowlanych na liniach

kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linię Kolejowe S.A., w którym powołano się na

doświadczenie z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru

eksploatacyjnego, Wykaz robót firmy PORR S.A. złożony w postępowaniu pn. „Modernizacja

systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku

Krzyż - Dobiegniew, od km 81,877 do km 105,820, w którym powołano się na doświadczenie

z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru eksploatacyjnego;

Wykaz robót złożony przez SARINŻ Sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Dostosowanie

infrastruktury pasażerskiej na stacji Warszawa Gdańska do obsługi zwiększonej liczby

pasażerów” realizowanego w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 „Prace na linii średnicowej w

Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia”, w którym powołano

się na doświadczenie z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru

eksploatacyjnego.

Powyższe oznacza, że przedstawienie protokołu eksploatacyjnego jako dokumentu

potwierdzającego wykonanie prac stanowi praktykę i konsekwentne działanie w przypadku

niniejszego Zamawiającego, nie stanowi precedensu utworzonego na potrzeby pozytywnej

oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Konsorcjum Intercor.

W świetle powyższego, w szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba przychyliła

się do stanowiska Zamawiającego, że uznanie zarzutów obu odwołań za zasadne

prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający w zależności od postępowania w jednym z

nich dokonuje akceptacji doświadczenia, o którym mowa powyżej, a w innym postępowaniu

neguje zasadność przyjęcia takiego rozwiązania, co mogłoby prowadzić do braku

zachowania równości w ocenie wykonawców i sytuacji, w której wykonawca przystępujący

do postępowania nie będzie posiadał pewności, czy dane doświadczenie, pozytywnie

ocenione na gruncie poprzedniego przetargu, zostanie zaakceptowane również i w tym

postępowaniu.

Nie są uzasadnione twierdzenia Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. odnoszące się do osiągnięcia prędkości

docelowej jako okoliczności, która oznacza zakończenie prac, a więc w konsekwencji

możliwość legitymowania się uzyskanym doświadczeniem w ramach postawionego warunku

udziału w postępowaniu. Przede wszystkim treść warunku 8.6.1 nie zawierała takiego

wymagania. Ponadto nawet uzyskanie przez Wykonawcę świadectwa przejęcia (które,

stosownie do treści odwołania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. miało stanowić dokument stanowiący podstawę do

legitymowania się zdobytym doświadczeniem w ramach przedmiotowego warunku) nie

oznacza dopuszczenia do ruchu o docelowej prędkości. Dopuszczenie do ruchu o docelowej

prędkości wymaga dłuższej procedury, celem uzyskania certyfikacji. W konsekwencji

należało stwierdzić, że brak wskazanych dokumentów nie może stanowić dowodu na

nienależyte wykonanie robót budowlanych.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A.,

wskazywali na przedstawiony przez siebie dowód w postaci wyciągu z informacji o wyniku

kontroli NIK dotyczącej zadania modernizacji linii kolejowej E75 Rail Baltica na terytorium

Polski. Z dokumentu tego wynikały okoliczności opóźnienia prac. Po pierwsze, należy

zauważyć, że wykonawca nie przedstawił pełnej wersji raportu, a jedynie kilka stron. Ponadto

kontrola została przeprowadzona pomiędzy 7 maja 2018 r. a 27 września 2018 r., natomiast

odbiór tych prac nastąpił w pierwszym kwartale 2019 r. Stąd raport ten nie może stanowić

dowodu na okoliczność, że Przystępujący Konsorcjum Intercor nie zrealizował wymaganych

w treści warunku robót budowlanych. Również nie są takim dowodem przedstawiane

informacje prasowe o opóźnieniach robót. Zamawiający nie zaprzeczał okoliczności

występowania opóźnienia w realizacji całości inwestycji, jednakże przedmiotem oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu była prawidłowość zrealizowanych robót

torowych w określonym zakresie, potwierdzona protokołem eksploatacyjnym i technicznym,

a także wystawione referencje, które potwierdzały zrealizowanie zamówienia.

Podobnie brak rozpoczęcia biegu terminu gwarancji, z uwagi na okoliczność, że może być

uregulowane odrębną umową, nie może wpływać na ocenę spełnienia warunku udziału w

niniejszym postępowaniu.

Na marginesie, niezależnie od powyższej argumentacji, wskazać należy, że do wykazania

spełnienia warunku udziału w postepowaniu konieczne było wykazanie dwóch inwestycji dla

każdego z punktów warunku (a i b). Odwołujący zakwestionowali dwie inwestycje, natomiast

należy wziąć pod uwagę okoliczność, że w wykazie widnieją także inne,

niezakwestionowane prace, a zatem spośród dwóch zakwestionowanych prac,

wystarczającą do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest jedna robota

budowlana.

W kontekście powyższego, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zaniechania wezwania

Wykonawcy Konsorcjum Intercor do wyjaśnień.

Jak wskazał Zamawiający, dysponuje on szeregiem dokumentów związanych z realizacją

Inwestycji Sadowne - Czyżew oraz Linii 447, zatem posiada szczegółową wiedzę na temat

wszystkich okoliczności podniesionych w uzasadnieniu odwołania. Kierowanie do

Konsorcjum Intercor jakiegokolwiek wezwania stanowiłoby działania nadprogowe stojące w

sprzeczności z art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma prawo żądać jedynie

dokumentów, które są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania.

Sygn. akt KIO 356/20

Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że posiada doświadczenie wykonywania

robót „przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich”.

Zdaniem Odwołującego, z uwagi na okoliczność, że prace na torach nr 3 i 4 linii kolejowej nr

447 były prowadzone niemal przez cały okres realizacji prac w ramach Kontraktu 447 to oba

tory pozostawały zamknięte, co oznacza brak uzyskania doświadczenia przy prowadzeniu

ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich.

Odwołujący wywodził, że aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego w treści

SIWZ, Wykonawcy winni wykazać się doświadczeniem wykonywania robót przy

prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich - na torach tej samej linii.

Przystępujący po stronie Zamawiającego - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation,

Sinohydro Corporation Limited wyjaśnił, że zapewnił ruch pojazdów kolejowych po torach

sąsiednich na linii nr 1, z którą sąsiaduje linia 447 (dotyczy to toru nr 3 linii 447). W czasie

trwania prac w ramach Kontraktu 447 linia kolejowa nr 1 nie była wyłączona z ruchu. Zatem

21,6 km robót torowych i trakcyjnych (wartość ta, wskazana w Wykazie robót, odpowiada

pracom na torze 3) wykonywana była „przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po

torach sąsiednich”.

Jak wskazano powyżej, zgodnie z treścią warunku, Zamawiający wymagał, aby co najmniej

10,0 km robót zostało zrealizowane przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. W treści

warunku brak jest ograniczenia, na jakie wskazywał Odwołujący, aby ruch pojazdów

kolejowych odbywał się po torach sąsiednich wyłącznie w ramach torów tej samej linii. W

związku z powyższym, nie można uznać, aby Wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol

Corporation, Sinohydro Corporation Limited wykazując posiadane doświadczenie

zapewnienia ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich na linii nr 1, z którą sąsiaduje

linia 447, nie spełnił wymagania postawionego w treści warunku.

Odwołujący nie wykazał, aby informacje przedstawione przez Wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp.

z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited w jakikolwiek sposób mogły

wprowadzić Zamawiającego w błąd.

W konsekwencji nie można uznać, aby Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited wprowadził

Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia wymagania SIWZ.

Dodatkowo należy wskazać, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy

pozostaje podniesiona przez Przystępującego po stronie Odwołującego - Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. argumentacja

dotycząca § 25 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 lipca 2005 roku w sprawie

ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji. Z treści tego paragrafu

wynika, że wyprawienie pociągu na szlak jednotorowy lub na tor szlaku, w przypadku

wprowadzenia ruchu jednotorowego dwukierunkowego, może nastąpić na podstawie

porozumienia się dyżurnych ruchu sąsiednich posterunków zapowiadawczych

ograniczających ten szlak i po uzyskaniu od dyżurnego ruchu posterunku ruchu

przyjmującego pociąg pozwolenia na wyprawienie pociągu. Zdaniem Przystępującego,

paragraf ten wskazuje na sposób rozpatrywania pojęcia toru sąsiedniego - tj. należy przyjąć,

iż tor sąsiedni należy rozpatrywać w ramach szlaku, co z kolei oznacza, że takie rozumienie

należy przyjąć w ramach interpretacji warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu.

Argumentacja powyższa jest bezzasadna. Ww. paragraf stanowi jedynie instrukcję dla

dyżurnych ruchu i nie może referować do treści warunku.

W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited z postępowania z

uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd jest bezzasadny.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

Członkowie:

27