KIO 2473/17

Sygn. akt KIO 2473/17

WYROK

z dnia 7 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Anna Packo

Beata Pakulska-Banach

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2017 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

„DROGPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Poraju oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

„LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Saferoad Grawil

Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz J. O. prowadzącego działalność gospodarczą

Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. z siedzibą

w Chełmie Śląskim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 2

zamówienia,

b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Części 2 zamówienia, w tym

odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz J. O. prowadzącego

działalność gospodarczą Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. z

siedzibą w Chełmie Śląskim na podstawie art. 7 ust. 1

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

„DROGPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Poraju oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-

Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DROGPOL” Sp. z o.o. z

siedzibą w Poraju oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z

siedzibą w Lublińcu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………..

………………………..

…………………………

2

Sygn. akt KIO 2473/17

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, dalej:

„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez

GDDKiA, Oddział w Katowicach z podziałem na części, nr referencyjny:

O.KA.D-3.2413.45.2017, Część 2: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych

przez Rejon w Lublińcu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579

ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej (2017/S 146-301827) w dniu 2 sierpnia 2017 r.

W dniu 24 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie

Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DROGPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Poraju

oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu, dalej:

„Odwołujący”, wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 2 i ust. 3,

art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie

polegające na niewykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, tj. SAFEROAD Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i J. O.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Drogowo -

Mostowe J. O. z siedzibą w Chełmie Śląskim, dalej: „Konsorcjum”, pomimo iż nie

wykazali oni spełniania warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające

na niewykluczeniu Konsorcjum, pomimo iż złożyło nieprawdziwe informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego mające lub mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania;

3. art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15, art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 5

pkt 8 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum

i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo iż nie wykazało, że na dzień

składania ofert członek Konsorcjum, tj. J. O. nie podlega wykluczeniu

w zakresie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15

3

oraz w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające

na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum, pomimo iż nie odpowiadała ona treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”;

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczania nieuczciwej konkurencji, dalej: „znk”, poprzez jego

niezastosowanie polegające na nieodrzuceniu oferty Konsorcjum, pomimo iż jej

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znk, stypizowany

w art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. art. 3 ust. 1 znk;

6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3

ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postaci uprzywilejowanego

potraktowania Konsorcjum i dokonania wyboru jego oferty w części 2 zamówienia

jako najkorzystniejszej, pomimo iż nie wykazało, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny;

7. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znk oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

przez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień

i niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości;

8. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

9. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie w zakresie części 2 zamówienia wyboru

oferty Konsorcjum, podlegającego wykluczeniu, jako najkorzystniejszej i przez

niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

w zakresie części 2 zamówienia,

2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert

w postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia,

3. nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności wykluczenia Konsorcjum

w zakresie części 2 zamówienia,

4

ewentualnie

4. nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum

w zakresie części 2 zamówienia,

5. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,

6. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, co następuje:

I. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 2 i ust.

3, art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie

(zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niewykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału

technicznego), zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 (zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd

zamawiającego mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania),

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie

(zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum

ze względu na okoliczność, że nie odpowiada ona treści SIWZ)

Według Odwołującego Konsorcjum winno zostać wykluczone z udziału

w postępowaniu, gdyż nie wykazało, że dysponuje wymaganym przez Zamawiającego

potencjałem technicznym. Zgodnie z pkt 7.2.3b SIWZ Zamawiający żądał, aby wykonawca

dysponował w zakresie części 2 zamówienia następującym sprzętem: nośnikiem z solarką

i pługiem wykonawcy - 10 sztuk, nośnikiem wykonawcy z pługiem wykonawcy - 5 sztuk,

ładowarką z obsługą wytwórni solanki - 2 sztuki.

Konsorcjum celem wykazania spełnienia ww. warunku przedłożyło wykaz jednostek

sprzętowych zawierający nazwę jednostki sprzętowej, liczbę oraz podstawę dysponowania.

Jako podstawę dysponowania w wykazie Konsorcjum w przeważającej mierze, tj. w pozycji

1, 2, 4, 5, 6, 7 wskazało umowy dzierżawy oraz umowy użyczenia przy jednoczesnym

oświadczeniu w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, dalej: „JEDZ”, składanym

wraz z ofertą, iż nie polega na zdolnościach innych podmiotów.

Odwołujący zauważał, iż w niniejszym postępowaniu najem czy użyczenie sprzętu

przez Konsorcjum jest związane wyłącznie z realizacją tego konkretnego zamówienia

publicznego i wyłącznie na okres niezbędny do jego wykonania. Powyższe wprost

potwierdza oświadczenie Konsorcjum złożone w piśmie z dnia 8 listopada 2017 r.,

iż wszystkie umowy, będące podstawą dysponowania sprzętem wchodzą w życie

5

w momencie podpisania przez Wykonawcę umowy z Zamawiającym, objętej niniejszym

postępowaniem i mają obowiązywać przez cały okres realizacji zamówienia. W sytuacji

gdyby wskazane umowy dzierżawy czy użyczenia zostały zawarte wcześniej przez

Konsorcjum i korzystałoby ono z nośników w różnych innych celach, a następnie postanowiłoby, że zostaną one przeznaczone do realizacji niniejszego zamówienia,

wtenczas możemy mówić o dysponowaniu tym sprzętem. Natomiast umowy zostały zawarte

wyłącznie w celu wykonywania niniejszego zamówienia i wyłącznie na okres jego realizacji,

co jednoznacznie przesądza, iż Konsorcjum stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp polega

na potencjale podmiotu trzeciego.

Odwołujący podkreślił, iż na podstawie wyżej wskazanych okoliczności wprost

wynika, iż Konsorcjum polega na zdolnościach innych podmiotów, a zatem nie wykazało,

że dysponuje samodzielnie wymaganym potencjałem technicznym. Powyższe przesądza,

iż Konsorcjum winno zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz z pkt 10.2 SIWZ udowodnić

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tych

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz stosownie

do pkt 10.7 SIWZ przedstawić brak istnienia podstaw do ich wykluczenia oraz spełniania

w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby warunków udziału w postępowaniu poprzez

złożenie JEDZa, dotyczącego tych podmiotów. W ocenie Odwołującego Konsorcjum pomimo

oczywistego polegania na zdolnościach innych podmiotów nie udowodniło Zamawiającemu,

że będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tych podmiotów, nie przedstawiając na tę

okoliczność żadnego wymaganego dokumentu, czym uniemożliwiło dokonanie przez

Zamawiającego zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp oceny tych zdolności i tym samym

wykazanie potwierdzenia spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego złożenie niepolegającego na prawdzie oświadczenia

przez Konsorcjum, że nie będzie polegało na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów ma

znaczący wpływ na wynik postępowania, a co najmniej mogło mieć taki wpływ. Konsorcjum

w piśmie z dnia 8 listopada 2017 r. wskazało na zawarcie w dniu 1 września 2017 r. 6 umów

wchodzących w życie w momencie podpisania przez Wykonawcę umowy z Zamawiającym -

brak było podstaw do niewykazania na etapie składania oferty na potencjale których

podmiotów będzie polegało, gdyż umowy te zostały zawarte przed datą złożenia oferty,

tj. przed 11 września 2017 r. Nadto, brak było również podstaw do nieprzedstawienia owych

umów, gdyż w dacie składania oferty były one już zawarte. Zamawiający nie był zatem

uprawniony do uznania, że Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu odnoszący

się do obowiązku dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, a jego oferta jest

zgodna z wymogami SIZW, albowiem jak wynika ze złożonego oświadczenia Konsorcjum nie

6

dysponuje samodzielnym potencjałem technicznym, a w rzeczywistości dysponuje

potencjałem technicznym podmiotu trzeciego.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w pkt 7.2.3b SIWZ zastrzegł, iż jeżeli

wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, musi wykazać sprzęt dla każdej części osobno, tj. nie dopuszcza się wykazania tej samej jednostki sprzętowej w więcej niż jednej

części zamówienia. Konsorcjum (występując w różnej konfiguracji jako Lider i Partner)

składało ofertę na wszystkie 6 części, z uwagi natomiast na niemożliwość dublowania

sprzętu na różnych częściach - winno dysponować następującym sprzętem: 104 sztuk

solarek, w tym 10 dużych do zestawu autostradowego, 165 sztuk nośników pod pługosolarkę

i pług, w tym 10 sztuk do zestawu autostradowego, 165 sztuk pługów, w tym 10 sztuk pługów

do zestawu autostradowego, 15 sztuk ładowarek, 3 sztuk UNIMOG z osprzętem. Zgodnie

z wymaganiami SIWZ Konsorcjum winno wykazać w wykazie sprzętu, iż jest to różny sprzęt

od tego, który przedstawiło w swoich ofertach ubiegając się o udzielenie zamówienia

w pozostałych 5 częściach.

Tym samym, zdaniem Odwołującego, skoro w SIWZ istnieje wyraźny wymóg

wykazania odmienności sprzętu, oznacza to, iż sprzęt winien być indywidualnie oznaczony,

aby móc go przypisać do każdej z 6 części zamówienia, o której udzielenie starało się

Korsorcjum. Konsorcjum natomiast wskazało w ofercie, jak i w wykazie jednostek

sprzętowych, iż dysponuje następującym sprzętem: nośnik z solarką i pługiem Wykonawcy -

4 sztuki, nośnik z solarką i pługiem Wykonawcy — 1 sztuka, nośnik z solarką i pługiem

Wykonawcy - 3 sztuki, nośnik z solarką i pługiem Wykonawcy - 1 sztuka, nośnik z solarką

i pługiem Wykonawcy - 1 sztuka, nośnik Wykonawcy z pługiem Wykonawcy - 1 sztuka,

ładowarki z obsługą wytwórni solanki. Przy czym Konsorcjum w żaden sposób nie wykazało,

iż jest to inny sprzęt od tego, który przedstawiło w ofercie ubiegając się o udzielenie

Zamówienia w pozostałych 5 częściach.

Według Odwołującego wykaz jednostek sprzętowych z uwagi na złożenie

przez Konsorcjum ofert w pozostałych pięciu częściach zamówienia - jest niezgodny

z wymaganiami SIWZ. Konsorcjum winno w nazwie jednostki sprzętowej dokonać jej

indywidualizacji (wskazać numer rejestracyjny, czy też numer VIN), aby umożliwić

Zamawiającemu możliwość weryfikacji czy ta sama jednostka sprzętowa nie została

wykazana w więcej niż jednej części zamówienia. Pomimo jednoznacznego wymogu

Zamawiającego brak jest jednak jakiejkolwiek informacji indywidualizujących poszczególne

jednostki sprzętowe przez Konsorcjum. Tym samym nie jest możliwe ustalenie

czy Konsorcjum faktycznie spełniło ten warunek i przedstawione w ofercie jednostki

sprzętowe nie pokrywają się z jednostkami przedstawionymi w ofertach w pozostałych

częściach zamówienia.

7

II. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1

pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie (zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niewskazanie spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia)

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum winno zostać wykluczone z udziału

w postępowaniu także ze względu na niewykazanie wymaganego przez Zamawiającego

doświadczenia. Zgodnie z pkt 7.2.3 SIWZ Zamawiający żądał spełnienia przez wykonawców

warunku posiadania doświadczenia w postaci realizacji minimum jednej usługi (zamówienia)

polegającej na zimowym utrzymaniu dróg krajowych przy pomocy zmechanizowanych

jednostek sprzętowych o wartości co najmniej 4.000,000 zł brutto w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, udokumentowanego zgodnie z pkt 9.7.1a SIWZ

stosownymi poświadczeniami. Udokumentowanie zaś spełniania ww. warunku

oświadczeniem wykonawcy mogło nastąpić wyłącznie w sytuacji gdy z uzasadnionych

przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać takiego

poświadczenia (pkt 9.7.1a SIWZ).

Konsorcjum przedłożyło wykaz wykonywanych usług wraz z referencjami, z których

nie wynika, że dotyczą one usług zimowego utrzymania dróg krajowych realizowanych

przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych, jak wymagał tego Zamawiający.

Przedstawione referencje są, zdaniem Odwołującego, zbyt ogólne; w żaden sposób

nie wykazują, iż usługi zimowego utrzymania dróg krajowych były realizowane przy pomocy

zmechanizowanych jednostek sprzętowych.

Odwołujący podnosił, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, iż w wymaganym

okresie, a to ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (2012-2016) wartość

zamówienia w zakresie usług zimowego utrzymania dróg krajowych realizowanych

przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych wynosiła żądaną kwotę, ponieważ

wskazana jest całość kwoty na jaką opiewała umowa, 22 029 124,00 zł brutto w okresie

01.01.2011 r. - 31.10.2014 r. Przedstawione referencje są ogólne i zawierają wartość

podpisanej umowy, a nie wartość zrealizowanych robót.

Zdaniem Odwołującego w świetle pkt. 9.7.1a SIWZ referencja nie może zostać

uznane za wystarczająca dla potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia,

albowiem jest zbyt ogólna. Wystarczającego dowodu nie stanowi również oświadczenie

Konsorcjum w tym zakresie, gdyż nie zachodziły jakiekolwiek obiektywne przesłanki

uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia potwierdzającego ww. okoliczności, a zwłaszcza

okoliczność realizacji usługi przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych.

Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że Konsorcjum spełniło warunek udziału

8

w postępowaniu odnoszący się do obowiązku posiadania wymaganego

przez Zamawiającego doświadczenia, albowiem przedstawione referencje z uwagi na ich

ogólność nie są w stanie potwierdzić żądanych okoliczności, a samo oświadczenie

Konsorcjum uznać należy za niewystarczające.

III. zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15,

art. 24 ust. 5 pkt 8 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie przez Zamawiającego

wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niewykazanie przez Konsorcjum na dzień

składania ofert braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15

oraz 24 ust. 5 pkt 8)

Zgodnie z SIWZ w postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają

warunki udziału dotyczące braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których

mowa w art. 24 ust. 1, stanowiące obligatoryjne przesłanki wykluczenia oraz art. 24 ust. 5 pkt

1-5 oraz pkt 8 ustawy Pzp, stanowiące fakultatywne przesłanki wykluczenia. Wykonawca był

zobowiązany dołączyć oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca

nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, następnie zamawiający

przed udzieleniem zamówienia wzywał Wykonawcę, którego oferta została oceniona

najwyżej do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń

lub dokumentów, potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z procedurą przewidzianą w SIWZ, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy

Pzp pismem z dnia 16 października 2017 r. wezwał Konsorcjum do przedłożenia oświadczeń

i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożyło stosowne

dokumenty, przy czym przedstawione zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego

w Tychach o niezaleganiu w podatkach oraz zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu

w opłacaniu składek dotyczące członka Konsorcjum J. O. pochodzą kolejno z dnia 28

września 2017 r. i 27 września 2017 r. i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia

owego zaświadczenia, przypadającego po dacie złożenia ofert. Odwołujący zauważył,

że zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej: „rozporządzenie”, zaświadczenie

właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega

z opłacaniem podatków oraz zaświadczenie z terenowej jednostki organizacyjnej ZUS

potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia

społeczne winno zostać wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed datą składania ofert.

Według Odwołującego zaświadczenia te winny potwierdzić w swojej treści spełnienie

warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty przez Konsorcjum, tj. 11 wrzesień 2017

9

r., natomiast dokumenty dotyczące członka Konsorcjum potwierdzają stan na dzień

27 i 28 września 2017 r. Powyższe uniemożliwia wykazanie braku podstaw do wykluczenia

Konsorcjum na dzień składania ofert na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz 24 ust. 5 pkt 8

ustawy Pzp.

Zaświadczenia ZUS oraz Naczelnika Urzędu Skarbowego w Tychach przedstawione

przez Konsorcjum potwierdzają okoliczności wynikające z ich treści według stanu na dzień,

w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Konsorcjum informacja o niezaleganiu

w podatkach oraz niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne dotycząca

Członka Konsorcjum nie potwierdza według Odwołującego w sposób prawidłowy spełnienia

warunku, bowiem potwierdza ona ww. informacje na dzień 27 i 28 września 2017 r.,

tj. po terminie składania ofert. Możliwa jest zatem sytuacja, w której pomiędzy terminem

składania ofert, a datą wydania informacji podmiot ten będzie posiadał zaległości

publicznoprawne i dojdzie dopiero do ich spłaty, co wobec braku ukazania takiej informacji

danych historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym dokumencie.

Odwołujący wskazywał, że również oświadczenia Konsorcjum o niewydaniu

prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu

z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

niewydaniu zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, niezaleganiu z opłacaniem

podatków i opłat lokalnych, nieprzynależeniu do tej samej grupy kapitałowej zostały złożone

na dzień 26 października 2017 r., przez co nie są w stanie potwierdzić stosownych informacji

na dzień składania oferty. Zgodnie z pkt 9.3. SIWZ wykonawca w terminie 3 dni od dnia

zamieszczenia przez Zamawiającego na stronie internetowej informacji, o której mowa

w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności

lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt

23 ustawy Pzp. Powyższa informacja została zamieszczona na stronie internetowej przez

Zamawiającego w dniu 11 września 2017 r., a Konsorcjum powyższe oświadczenia złożyło

dopiero 26 października 2017 r., przez co nie są one w stanie wykazać braku podstaw

do wykluczenia Konsorcjum (zgodnie z wymogami zamieszczonymi w SIWZ), co winno

skutkować wykluczeniem Konsorcjum.

IV. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich

niezastosowanie (zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z uwagi

na niepotwierdzenie przez Konsorcjum na dzień składania ofert warunków udziału

w postępowaniu)

Odwołujący podnosił, że Konsorcjum winno zostać wykluczone na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż nie potwierdziło warunków udziału w postępowaniu

10

na dzień składania ofert. Konsorcjum przedstawiło oświadczenia i dokumenty mające

potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a to m.in. wykaz osób, wykaz

usług, wykaz jednostek sprzętowych, które w przeważającej mierze datowane są na dzień

26 października 2017 r., a więc po dacie złożenia ofert. Zaświadczenia te winny potwierdzić w swojej treści spełnienie warunku przez Konsorcjum najpóźniej na dzień złożenia

oferty,

tj. 11 wrzesień 2017 r., natomiast dokumenty te potwierdzają stan na dzień 26 października

2017 r. Tym samym złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają

według Odwołującego w sposób prawidłowy spełniania warunków na dzień udzielenia

zamówienia, a potwierdzają żądane okoliczności na dzień przypadający po dacie składania

ofert, co zdaniem Odwołującego winno skutkować wykluczeniem Konsorcjum stosownie

do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wobec niepotwierdzenia przez Konsorcjum spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

V. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3

ust. 1 znk (nieodrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji, tj. przedmiot zamówienia będzie wykonany za cenę poniżej

kosztów jego świadczenia)

Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum podlegała odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 znk, gdyż w ocenie Odwołującego

jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znk, stypizowany

w art. 15 ust. 1 pkt 1 znk. Według Odwołującego uwzględniając zaoferowaną przez

Konsorcjum cenę świadczone przez Konsorcjum usługi polegające na utrzymaniu dróg

krajowych, chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych na terenie Rejonu

w Lublińcu wraz z ustawieniem, utrzymaniem i demontażem zasłon przeciwśnieżnych będą

sprzedane poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

W ocenie Odwołującego niemożliwym jest wykonanie usług objętych przedmiotem

zamówienia po cenie wskazanej przez Konsorcjum w treści oferty. Zakres usług będących

przedmiotem zamówienia, jak również obszar i okres ich wykonywania, nie przystaje

do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Konsorcjum.

Odwołujący podnosił, iż w jego ocenie sprzedaż usług poniżej kosztów

ich świadczenia ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, gdyż specyfika usług

świadczonych zarówno przez Konsorcjum, jak i Odwołującego polega na tym, iż w dużej

mierze są one nabywane na rynku na podstawie przetargów organizowanych w trybie

ustawy Pzp, jak również w przetargach organizowanych poza ww. ustawą, gdzie

podstawowym, a nie rzadko wyłącznym kryterium decydującym o wyborze oferty danego

wykonawcy jest cena.

11

Wskazywał, że Konsorcjum podało jako cenę jednostkową za „nośnik z pługiem

Wykonawcy” kwotę 500,00 zł, podczas gdy średnia arytmetyczna ze wszystkich ofert na tą

pozycję wynosi: 3 972,70. Kalkulacje Odwołującego wskazują, iż cena ta jest znacznie

zaniżona. Odwołujący uwzględniając wszystkie koszty i wymogi zawarte w SIWZ oszacował cenę za nośnik z pługiem na poziomie 2.200,00 zł, podczas gdy najwyższą ceną

w przedmiotowym postępowaniu była kwota 10.000,00 zł w ww. pozycji.

Zdaniem Odwołującego minimalna cena, za jaką Konsorcjum, czy tez każdy inny

Wykonawca mogłoby wykonać usługę objętą przedmiotem zamówienia stanowi kwota

co najmniej 7 335 489,60 zł wynikająca z urealnienia ceny jednostkowej nośnika z pługiem

Wykonawcy przy założeniu wykorzystania sprzętu w zakresie 10% w skali miesiąca;

co jest skrajnie minimalnym założeniem.

Odwołujący podnosił, iż zastosowanie przez Konsorcjum ceny, która stanowi cenę

poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem, równocześnie będącą ceną

rażąco niską, a nadto utajnienie przez Konsorcjum wyliczeń, na podstawie których dokonano

kalkulacji ceny oferty, pomimo, iż zdaniem Odwołującego brak było przesłanek do utajnienia,

a nadto wobec braku rzetelności kalkulacji cen przedstawionych w ofercie, których wynik

stanowi ceny zaniżone, niewątpliwie są działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami,

a w przedmiotowym przypadku naruszają i zagrażają naruszeniem interesów zarówno

przedsiębiorcy — Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający.

W ocenie Odwołującego przedstawiona przez Konsorcjum oferta jest oderwana

od rzeczywistych kosztów wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia,

zaś zachowanie to ukierunkowane jest na nieuprawnione obniżenie ceny oferty.

Skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów świadczenia usług stanowi bezpośrednie

zagrożenie dla Zamawiającego, którego obowiązkiem jest zapewnienie zimowego

utrzymania dróg krajowych, chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych na terenie

Rejonu w Lublińcu wraz z ustawieniem, i demontażem zasłon utrzymaniem

przeciwśnieżnych. Zaś otrzymanie przedstawionej przez Konsorcjum w ofercie ceny

za zamówione usługi nie pozwoli na sprostanie wymogom Zamawiającego.

VI. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90

ust. 3 ustawy Pzp (uprzywilejowane potraktowanie Konsorcjum i dokonanie wyboru

jego oferty w części 2 zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten

nie wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny)

Odwołujący podkreślał, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest o 30,22% niższa w stosunku do średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co odzwierciedla obecne na rynku usług

12

objętych zamówieniem tendencje. Cena zaoferowana przez Konsorcjum odbiega więc

od cen rynkowych. Tym samym Zamawiający mając na względzie charakter przedmiotu

zamówienia i wskazane przez wykonawców ceny wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

Konsorcjum do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej

przez nich ceny. Zaniechanie przez

Zamawiającego dokonania udostępnienia ww. wyjaśnień, przez uznanie, iż wyjaśnienia te

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co Odwołujący uznaje za niezgodne z prawem,

doprowadziło do okoliczności, iż nie zostało udowodnione w przedmiotowym postępowaniu,

czy zaoferowana przez Konsorcjum cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Odwołującego,

którego oferta wyższa jest od oferty Konsorcjum o kwotę 954.806,40 zł, to jego oferta była

najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu okoliczności, iż nie oferuje on w żadnym wypadku

ceny niepokrywającej kosztów świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia.

Wskazał, iż oferowanie „nośnika z pługiem Wykonawcy” w cenie 500,00 zł jest

oferowaniem go za cenę co najmniej symboliczną, co najmniej czterokrotnie mniejszą

od rynkowych cen dla tego rodzaju usług. Zdaniem Odwołującego minimalna jednostkowa

cena pracy nośnika z pługiem Wykonawcy to kwota 1082,00 zł albowiem wynika ona

z następujących założeń:

 Zamawiający wymaga dyspozycyjności od godz. 0.00 dnia poprzedniego do godz. 0.00

dnia następnego czyli 24 h.

 Przyjęto 30 dni/miesiąc daje 30 x 24h= 720 h/miesiąc, a zatem przy wykorzystaniu

nośnika z pługiem w zakresie tylko 10% z 720h wynosi 72 h /miesiąc pomnożone przez

stawkę godzinową netto najniższego wynagrodzenia, tj. 8,30 zł (wyliczona przy założeniu średniej 176h w miesiącu), to sama robocizna daje 597,60 zł. Remonty

bieżące nośnika i pługu przyjęte w kwocie 200,00 zł (sama wymiana lemieszy

gumowych 4xl00,00 zł przynajmniej raz na sezon daje 80,00 zł/miesiąc plus koszty

remontów bieżących nośnika), koszty pośrednie 40% oraz zysk 5%. W sumie stawka jednostkowa przy założeniu tak niskich stawek wynosi 1082,00 zł za 1 komplet sprzętu

- nośnik z pługiem Wykonawcy.

VII. zarzut naruszenia 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znk oraz w zw. z art. 8

ust. 1 ustawy Pzp (błędna ocena skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum jako

tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp wyjaśnień i niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości)

Zamawiający pismem z dnia 26 września 2017 r. wezwał Konsorcjum do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum wyjaśnienia złożyła zastrzegając je

w całości, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie

13

dokumentów stanowiących korespondencję po otwarciu ofert dotyczących części 2

zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał jedynie pozostałą korespondencję, a także

informację, iż „ (...)wyjaśnienia konsorcjum dot. rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa i nie podlegają odtajnieniu. ”

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że zastrzeżenie Konsorcjum zostało

przez Zamawiającego uznane za skuteczne, bowiem nie udostępnił żadnej informacji

związanej z ww. wyjaśnieniami. Zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia

Odwołującemu wyjaśnień Konsorcjum jest niezgodne z obowiązującym prawem, gdyż

Konsorcjum nie wykazało w sposób prawidłowy, że zastrzegane przez niego informacje

spełniają wymogi wynikające z art. 11 ust. 4 znk.

Odwołującemu nie przedstawiono żadnej informacji w przedmiocie uzasadnienia

zastrzeżenia przedstawionych przez Konsorcjum wyjaśniań jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

nie można zatem uznać, za „wykazania” spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 znk względem

konkretnych, zastrzeganych przez Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu informacji.

Co więcej, nie został też spełniony wymóg podjęcia przez wykonawcę odpowiednich kroków

ku temu, by zachować zastrzegane informacje w tajemnicy, bowiem co do tego wymogu

również nie przedstawiono żadnych wyjaśnień, więc nie wykazano zasadności zastosowania

zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego w tym miejscu wskazać także należy, że nawet gdyby

uznać, iż zasadnym było uznanie przedstawionych przez Konsorcjum wyjaśnień w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp za tajemnicę przedsiębiorstwa, to w żadnym wypadku nie można

mówić o zasadności uznania wszystkich przedstawionych w wyjaśnieniach informacji

za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane, takie jak koszty pośrednie, koszty stałe, czy kwota

zysku, same w sobie, jako pojedyncze informacje, bez uzupełniającego je opisu,

nie stanowią istotnej wartości gospodarczej, wobec czego nie mogą stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa i winny zostać udostępnione. Na marginesie warto podkreślić,

że wyjaśnienia mają charakter wtórny wobec treści oferty wykonawcy, która jest w całości

jawna. W szczególności zaś jawna jest specyfikacja sprzętu jaki ma być dostarczony

w ramach niniejszego postępowania. Trudno zatem wyjaśnić dlaczego np. informacje

czy Konsorcjum uwzględniło w cenie oferty wszystkie wymagania zamawiającego określone

w SIWZ oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności

zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i osób niezbędnych do prawidłowej realizacji

przedmiotowej usługi, miałyby być poufne skoro stanowią one element niezbędny

zakwalifikowania Konsorcjum do przystąpienia do postępowania o udzielenie

przedmiotowego zamówienia w ogóle.

14

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku

oraz J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo-Drogowo-

Mostowe J. O. z siedzibą w Chełmie Śląskim, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o

oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron przedłożył pismo

procesowe wskazując, co następuje.

1. Zarzut dotyczący dysponowania wymaganym przez Zamawiającego potencjałem

technicznym

W ofercie Przystępującego nie doszło do żadnej rozbieżności w odniesieniu

do oświadczeń składanych w JEDZ oraz w ofercie. Przystępujący czyniąc zadość

wymaganiom Zamawiającego postawionym w SIWZ wskazał w ofercie, że dysponuje

wymaganym potencjałem technicznym przedstawiając stosowny wykaz jednostek

sprzętowych. Czyniąc zadość ww. wymaganiom Przystępujący zawarł stosowne umowy

dzierżawy czy użyczenia sprzętu (wymaganych jednostek sprzętowych) i informację taką

zawarł w ofercie, jednocześnie wskazując w JEDZ, że nie będzie korzystał z jakiegokolwiek

potencjału podmiotów trzecich. Użyczony czy wydzierżawiony sprzęt będzie pozostawał

bowiem już od momentu zawarcia stosownych umów w pełnej i bezpośredniej dyspozycji

Przystępującego.

Wskazywał, że ani przepisy ustawy Pzp, ani przepisy wykonawcze do tej ustawy,

w szczególności rozporządzenie nie nakazują aby wykonawcy posiadali na własność zasoby

niezbędne do realizacji zamówienia. Kluczowe jest dysponowanie daną jednostką sprzętową

na etapie realizacji zamówienia, tzw. realne dysponowanie daną rzeczą, z którym to

dysponowaniem nie można automatycznie utożsamiać instytucję powoływania się na zasoby

podmiotów trzecich.

Przystępujący poprzez zawarte umowy dzierżawy, czy użyczenia jest bezpośrednim

dysponentem wymaganego przez Zamawiającego sprzętu i może nim samodzielnie

dysponować, tj. używać go w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W żaden więc sposób Przystępujący nie wprowadził, a także nie zamierzał

wprowadzać Zamawiającego w błąd odnośnie faktu (podstawy prawnej) dysponowania

wymaganym potencjałem technicznym. Wezwanie Zamawiającego skierowane

do Przystępującego upewniło Zamawiającego, że już w momencie złożenia oferty i złożenia

stosownych oświadczeń Przystępujący w pełni dysponuje wymaganymi jednostkami

sprzętowymi i to dysponowanie jest zagwarantowane stosownymi umowami, które

pozwalają Przystępującemu bezpośrednio używać rzeczy bez jakiegokolwiek udziału

15

podmiotu użyczającego, czy też wynajmującego — co byłoby niezbędne w przypadku

udostępnienia tych zasobów (potencjału technicznego) z wykorzystaniem podmiotu

trzeciego.

Zamawiający był uprawniony do uznania, że Przystępujący dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym i tym samym spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek

udziału w Postępowaniu. Przystępujący składając wiążącą ofertę zadbał, aby już

w momencie jej składania zagwarantować sobie możliwość bezpośredniego dysponowania

odpowiedni potencjałem technicznym na etapie realizacji umowy poprzez zawarte umowy,

chociaż wymogiem Zamawiającego było „dysponowanie nim na etapie realizacji

zamówienia”.

Zamawiający nie przewidywał dokładnej weryfikacji danej jednostki sprzętowej,

co przejawia się także w wezwaniu Zamawiającego skierowanym do Przystępującego z dnia

16.10.2017 r. przed wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej, w którym to Zamawiający

wskazał wprost, jakich informacji oczekuje w odniesieniu do wymaganego potencjału

technicznego. Zamawiający nie oczekiwał takich informacji, jak np. numer rejestracyjny,

czy numer VIN. Nie można zatem czynić zarzutów Przystępującemu, że uczynił zadość

wezwaniu Zamawiającego i przedstawił takie informacje, jakich oczekiwał Zamawiający.

Gdyby Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowych informacji, jak marka, typ, numer

rejestracyjny, rok produkcji etc., dałby temu wyraz w odpowiednich formularzach.

2. Zarzut dotyczący braku wykazania odpowiedniego doświadczenia przez Przystępującego

Przystępujący podkreślał, że referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału

w postępowaniu. Zgodnie z rozporządzeniem fakt ten potwierdza sam wykonawca

w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie

należyte wykonanie konkretnego zamówienia. Zatem badanie doświadczenia na podstawie

składanych referencji jest nieuprawnione. Ponadto, referencje nie są wystawiane

na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny.

Nie sposób twierdzić, że w świetle obowiązujących przepisów, poświadczenia

(czyli np. referencje) nie służą powtórnemu udowodnieniu danych i okoliczności

wskazanych w złożonym wykazie, lecz jedynie udowodnieniu należytego wykonania

podanych usług. Do takiego wniosku prowadzi bowiem zarówno wykładnia językowa,

jak i wykładnia celowościowa.

Mając na uwadze powyższe, nieuprawnionym jest wymaganie, aby wykonawcy

ubiegający się o zamówienie każdorazowo na potrzeby konkretnego przetargu pozyskiwali

nowe referencje, które stopniem szczegółowości odpowiadałyby sformułowaniom

Zamawiającego określonym w SIWZ.

16

3. Zarzut dotyczący braku wykazania na dzień składania ofert braku podstaw o wykluczenia

Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, przy czym dokumenty i oświadczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia.

Z ustawy Pzp wynika więc obowiązek składania przez wykonawców dokumentów

i oświadczeń „aktualnych”, a więc takich, które niezależnie od daty ich wystawienia nadal

odzwierciedlają zgodny z prawdą stan faktyczny. Dokumenty aktualne na dzień złożenia,

to zatem takie, które mimo upływu czasu od ich wystawienia nadal odzwierciedlają aktualną

sytuację wykonawcy. Wymagania, aby przedkładane dokumenty wykazywały (potwierdzały)

spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert są nieuprawnione.

4. Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji oraz rażąco niskiej ceny oferty

Przystępującego

Sam fakt, że dana cena za wykonanie określonych usług, czy zaangażowania

sprzętu jest niższa od średniej ceny rynkowej nie dowodzi tego, że wykonanie usług

za wskazaną cenę przez danego wykonawcę nie jest możliwe, w szczególności wówczas

gdy wykonawca dysponuje korzystniejszymi niż przeciętny wykonawca w danej branży

warunkami realizacji zamówienia, a przede wszystkim posiada już doświadczenie

w realizacji takich usług, a więc kalkulując daną cenę oferty opiera się na swoich

doświadczeniach i założeniach. W niniejszej sprawie Przystępujący wykazał,

że skalkulował ceny w realny, wykonanie usług, sposób umożliwiający

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z dowodami, które

uwiarygodniły zaoferowane ceny jednostkowe i cenę oferty jako cenę realną, wiarygodną

wystarczającą dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.

Wyjaśnienia Przystępującego zostały dodatkowo poparte dowodami, które potwierdzają

rzetelność wyjaśnień i przedstawionych Zamawiającemu kalkulacji. W tych okolicznościach

należy uznać, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia. Nieuprawnione są

zatem twierdzenia Odwołującego o rażąco niskiej cenie bez próby jakiegokolwiek

podważenia ceny oferty Przystępującego. Zaprezentowane lakoniczne wyliczenia

dotyczące tylko zaangażowania nośnika z pługiem są tylko wyliczeniami własnymi

Odwołującego na potrzeby jak się zdaje tylko sformułowania zarzutu. Nie zostały w żaden

sposób udowodnione, poprzez przedstawienie dokumentów, z których wynikałyby

prezentowane założenia.

Stawiając zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 znk należy udowodnić konkurentowi

sprzedaż poniżej kosztów własnych, poniesionych przez sprawcę czynu, a więc sprzedaż

17

ze stratą. W tym stanie faktycznym, jak wynika z treści wyjaśnień Przystępującego,

wykonawca ten nie zaoferował realizacji świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia.

Wycena oferty Przystępującego, stanowi opłacalność jej realizacji. Nawet, gdyby

teoretycznie i hipotetycznie przyjąć, że Przystępujący dopuścił się manipulacji swoją ceną oferty, co w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie nie występuje, to koniecznym byłoby

wykazanie przez Odwołującego, że Przystępujący poprzez zaoferowanie ceny

na określonym poziomie, działał w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.

Koniecznym byłoby więc udowodnienie, że sprzedaż przedmiotowej usługi

za oferowaną cenę byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego

z przedsiębiorców działających w określonej branży. Odwołujący w żaden sposób się

do tego nie odniósł i nie próbował nawet udowodnić tych okoliczności, co wobec brzmienia

przepisu art. 15 ust. 1 pkt. 1 znk jest niezbędne. Odwołujący nie przedstawił żadnych

dowodów na dopuszczenie się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji.

5. Zarzut dotyczący błędnej oceny skuteczności zastrzeżeń jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego

Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego odnoszące się do ceny oferty, kalkulacji

tej ceny podlegały zastrzeżeniu jako jeden z istotnych elementów składanych wyjaśnień,

które posiadają znaczną wartość gospodarczą. Ujawnienie tych informacji mogłoby

negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami.

Złożone przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w pełni wyczerpuje przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp, wobec czego Zamawiający

miał obowiązek zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Zamawiający na posiedzeniu przedłożył odpowiedź na odwołanie wnosząc

o oddalenie w całości odwołania i wskazując, co następuje.

1.

W ocenie Zamawiającego powoływanie się na umowę dzierżawy czy też użyczenia

nie oznacza automatycznie powoływania się na zasoby innych podmiotów. Z żadnego

z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum w postępowaniu nie wynika, że w celu

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Konsorcjum polega

na zdolnościach innych podmiotów. Odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że skoro

Konsorcjum wskazało jako podstawę dysponowania umowę dzierżawy czy też użyczenia,

to jest to równoznaczne z powoływaniem się na zasoby innych podmiotów. Takie stanowisko

pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji w zamówieniach

publicznych, gdyż w oczywisty sposób prowadziłoby do utrudnienia tej konkurencji. Przyjęcie

18

argumentacji Odwołującego musiałoby prowadzić do stwierdzenia, że z udostępnieniem

potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy jedynie do czynienia w przypadku wykazania

przez Konsorcjum prawa własności wymaganego sprzętu.

W ocenie Zamawiającego umowa dzierżawy czy też użyczenia zapewnia wystarczający tytuł do dysponowania jednostkami sprzętowym. Wobec bezpośredniego

uprawnienia Konsorcjum do dysponowania wskazanym sprzętem (co zresztą Konsorcjum

potwierdziło w złożonych przez siebie dokumentach) brak jest podstaw do uznania,

że sprzęt ten stanowi potencjał innego podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp,

w konsekwencji czego Konsorcjum nie było zobowiązane do złożenia zobowiązania tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z dokumentami

wskazanymi w SIWZ w odniesieniu do tych podmiotów.

Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc właścicielami

rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy.

W ocenie Zamawiającego istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia

wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem

i bezpośredniego używania jej w sposób realny nie jest równoznaczne z powoływaniem się

na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślić należy, że Konsorcjum złożyło oświadczenie

z treści, którego wynika, że jest to dysponowanie bezpośrednie. W ocenie Zamawiającego

nie ma podstaw, aby kwestionować wiarygodność tego oświadczenia.

2.

Odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że złożone przez Konsorcjum

wraz z wykazem usług poświadczenie powinno opisywać dokładnie zakres przedmiotu

zamówienia w odniesieniu do którego zostało wystawione. Brak jest jednak podstawy

prawnej, aby z dokumentów sporządzanych przez osoby trzecie (na przykład referencji

czy poświadczeń) wynikało coś więcej poza potwierdzeniem, że dane zamówienie zostało

wykonane należycie. Szczegółowe informacje mają wynikać z oświadczenia wykonawcy,

którym jest stosowny wykaz i zawarte w nim informacje. Referencje bądź inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, mogą mieć charakter

ogólny i powinny potwierdzać przede wszystkim należyte wykonanie zamówienia. Szczegóły

polegające na wskazaniu terminu realizacji, zakresu zamówienia i jego wartości musi

potwierdzać składany przez wykonawcę wykaz, nie zaś referencja/poświadczenie,

której celem jest wykazanie należytego wykonania zamówienia.

O tym jaki zakres informacji powinien być zawarty w wykazie usług,

a jaki - w referencjach bądź innych dokumentach wystawionych przez podmiot, na rzecz

którego usługi były wykonywane, stanowi §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 ust.

19

4 pkt 2 rozporządzenia z treści wykazu usług przedkładanego przez wykonawcę

w postępowaniu powinny wynikać takie informacje, jak: wartości, przedmiot, daty wykonania

i nazwy podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Z kolei załącznikiem do tego

dokumentu są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, których rolą jest jedynie potwierdzenie, że zamówienie, na które

powołuje się wykonawca, zostało zrealizowane (jest realizowane) należycie.

Z uwagi na fakt, że ww. dokumenty w przeciwieństwie do wykazu nie są

dokumentami pochodzącymi od wykonawcy, który się na nie powołuje, a ich szczegółowa

treść zasadniczo (poza wspomnianą powyżej okolicznością) nie wynika z przepisów prawa,

nie sposób twierdzić, że winny mieć określony kształt, czy potwierdzać okoliczności inne niż

należyte wykonanie (wykonywanie) zamówienia.

Dodatkowo należy w tym miejscu wskazać, że pomiędzy treścią poświadczenia

a wykazem usług złożonym przez Konsorcjum w postępowaniu nie występuje żadna

sprzeczność lub inne informacje, które mogłyby budzić wątpliwości. Dokumenty złożone

przez Konsorcjum w tym zakresie są spójne. Zamawiający nie znalazł podstaw,

aby kwestionować prawdziwość oświadczenia Konsorcjum i dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie usługi.

Ponadto, Zamawiający nie zamieścił w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu

dodatkowych wymagań związanych z koniecznością wykazywania przez wykonawców,

w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, numerów

rejestracyjnych danej jednostki sprzętowej.

3.

W znowelizowanych przepisach nie chodzi o zbadanie wykonawcy na konkretny

dzień, ale o takie zbadanie wykonawcy, aby zminimalizować możliwość udzielenia

zamówienia podmiotowi, który powinien zostać wykluczony. Nawet jeżeli podstawa

do wykluczenia zaistniała już po upływie terminu składania ofert.

Wykonawca wezwany do złożenia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26

ust. 1 lub 2 ustawy Pzp może złożyć dokument wystawiony nie wcześniej niż wynika

to z odpowiedniego przepisu rozporządzenia, przy czym może on być wystawiony także

po upływie terminu składania ofert. Wykonawca składając każde oświadczenie (w tym

również JEDZ wraz ofertą) jednocześnie oświadcza, iż nadal odzwierciedla on obowiązujący

stan faktyczny.

W niniejszym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na dzień 11

września 2017 r. W dniu 16 października 2017 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust.

1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania

20

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału

w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ. Termin na złożenie ww. dokumentów

został wyznaczony do dnia: 27 października 2017 r. Konsorcjum przedłożyło dokumenty

w terminie.

Za aktualne należy zatem uznać dokumenty złożone w niniejszym postępowaniu

przez Konsorcjum, w tym również m.in.: zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z dnia

28 września 2017 r. oraz zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia

27 września 2017 r, dotyczące członka Konsorcjum, a także przedłożony przez Konsorcjum

wykaz osób oraz wykaz usług.

4.

W toku postępowania Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez

Wykonawców w celu ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1

i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brano pod uwagę takie

kryteria jak:

a. Kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez

z szacunkowa Zamawiającego należytą starannością wartość zamówienia,

powiększona o podatek od towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia

podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 8 300 785,97 zł brutto.

b. Kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen

wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna

cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 10 421 793,09 zł.

W wyniku ww. analizy ustalono, że zachodzi konieczność uruchomienia procedury,

o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty nr 4 złożonej

przez Konsorcjum. Cena oferty ww. wykonawcy okazała się niższa ok. 30,22% od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się

do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia

ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu w celu ustalenia czy oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie

wymagania zawarte w SIWZ.

W niniejszej sprawie wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum w piśmie z dnia

2 października 2017 r., jak również pozostałe załącznik do ww. pisma zostały zastrzeżone,

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający, na podstawie analizy tych

wyjaśnień i przedstawionych dowodów, ustalił że cena oferty Konsorcjum została

21

skalkulowana rzetelnie i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Konsorcjum, złożyło obszerne

wyjaśnienia, które w sposób jasny i przejrzysty uzasadniają to że oferta została

skalkulowana racjonalnie i prawidłowo.

Konsorcjum przedstawiło szczegółową kalkulację ceny uwzględniającą elementy

i okoliczności o charakterze finansowym mające wpływ na wycenę (w tym m.in.: koszty

wynagrodzeń, nakłady remontowe, robociznę, zysk). Przedstawiło również kalkulację

kosztów dotyczących m.in. nośnika z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy, nośnika

z pługiem Wykonawcy, ładowarki wraz z obsługą wytwórni solanki, koszty związane z pracą

sprzętu przy zimowy utrzymaniu, odśnieżaniu i zwalczaniu gołoledzi, chodników, ścieżek

rowerowych, kładek dla pieszych.

Z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum wynika, że przy kalkulacji ceny brano

pod uwagę specyfikę realizacji usług tego rodzaju i przeprowadzono rozpoznanie cenowe

lokalnego rynku, co pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i racjonalnego wynagrodzenia

czynności wykonywanych przez operatorów sprzętu zimowego utrzymania i odpowiednie

wykorzystanie osób zatrudnionych na stanowiskach kierowców. Oferta została sporządzona

przez Konsorcjum z uwzględnieniem wieloletniego doświadczenia uczestników konsorcjum

w realizacji usług zimowego utrzymania dróg.

Informacje o kalkulacji ceny oferty zawierające odpowiedź na pytania Zamawiającego

zawarte w wezwaniu do wyjaśnień nie pozostawiają wątpliwości Zamawiającego,

co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób staranny,

z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego

realizacji określonych w SIWZ.

W świetle złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, należy stwierdzić, że są one

obszerne i poparte wyliczeniami, zawierają kalkulacje cenowe dla usługi będącej

przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw, aby kwestionować ich

wiarygodność.

Z analizy przeprowadzonej przez Zamawiającego dotyczącej cen ofertowych wynika,

że Wykonawcy wyceniali indywidualnie poszczególne pozycje Formularza cenowego

z uwzględnieniem specyfiki realizowanych usług w oparciu o posiadane doświadczenie

w wykonywaniu podobnych usług oraz przewidywane warunki terenowe i klimatyczne

wpływające na zaangażowanie w dostosowaniu do nich odpowiednich sił i środków. Należy

podkreślić, że w odniesieniu do usług, które są przedmiotem niniejszego zamówienia

nie obowiązują żadne oficjalne katalogi cenowe, które mogłyby stanowić punkt odniesienia

w tym zakresie, a kalkulacje poszczególnych wykonawców mają charakter indywidualny

z uwzględnieniem obiektywnych czynników wpływających na oferowaną cenę.

22

Uwzględniając powyższe bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, że oferta ta zawiera

rażąco niską cenę i Zamawiający powinien ją odrzucić.

Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia, nie ma więc mowy o naruszeniu w ramach postępowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wybór najkorzystniejszej oferty odbył się

zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz wymogami SIWZ, a twierdzenie, że złożenie tej oferty

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji jest bezzasadne.

Cena ofertowa Konsorcjum jest jedynie tylko w niewielkim stopniu niższa od średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Co więcej fakt, że cena ofertowa Konsorcjum

jest niższa ok. 30,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, aktualizuje

„jedynie” obowiązek zamawiającego do zwrócenia się do takiego wykonawcy o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływa

na wysokość ceny, o czym przesądza przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.

Informacje zawarte w piśmie Konsorcjum z dnia 2 października 2017 r. są w ocenie

Zamawiającego wiarygodne, obszerne i wskazują na realną możliwość wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą oraz wymogami zawartymi w SIWZ.

5.

Czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum dokumentów

i informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, została przeprowadzona przez Zamawiającego

ze szczególną starannością, w oparciu o złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia. W ocenie

Zamawiającego, Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone informacje należą do kategorii

informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa ponieważ mają

dla Konsorcjum wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może przynieść Konsorcjum szkodę.

Należy mieć na względzie, że to, czy dane informacje można uznać za tajemnicę

przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich

treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona

i czy została zastrzeżona prawidłowo.

W ocenie Zamawiającego złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia,

co do zaoferowanej ceny nie mają ogólnego charakteru. Stanowią szczegółowe zestawienie

informacji na temat okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę, w tym uzasadnienie

wysokości cen jednostkowych oraz ich kalkulacje i uwzględniając powyższe, w ocenie

Zamawiającego uprawnione było zastrzeżenie poufności informacji.

23

Informacje zawarte w wyjaśnieniach Konsorcjum spełniają przesłanki niezbędne

do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawierają informacje dotyczące

rozwiązań organizacyjnych oraz kalkulację ceny i nie sposób uznać, aby informacje

w zakresie przyjętych rozwiązań przez Konsorcjum były udostępnione publicznie. W tym zakresie Konsorcjum podjęło działania mające na celu zachowanie poufności tych

informacji.

Należy stwierdzić, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie

precyzują dokładnie, jakim konkretnie działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice

przedsiębiorstwa (informacje nieujawnione), aby można było traktować je jako poufne.

Wskazuje się jedynie, że działania te muszą być „odpowiednie", „rozsądne w danych

okolicznościach", zaś ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych

w rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności

od okoliczności konkretnego przypadku.

Konsorcjum w treści swoich wyjaśnień, według Zamawiającego, przedstawiło jakie

kroki podjęło celem zachowania poufności przedmiotowych informacji, stąd też Zamawiający

dokonał prawidłowej weryfikacji zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przez Konsorcjum.

W wyniku tej oceny, zdaniem Zamawiającego, brak było uzasadnionych podstaw

do zakwestionowania zasadności zastrzeżenia przez Konsorcjum klauzuli tajemnicy

przedsiębiorstwa, wobec czego informacje te nie podlegają odtajnieniu.

Jednocześnie Zamawiający, z daleko idącej ostrożności procesowej, wskazuje,

że nawet gdyby uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,

powinny podlegać odtajnieniu, to w świetle złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień brak jest

podstaw do stwierdzenia, iż cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej ceny i podlega

odrzuceniu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, oferty złożonej przez przystępującego, informacji zamawiającego o wyborze

oferty najkorzystniejszej, jak również dowody z dokumentów złożonych przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego w toku rozprawy w dniu 6 grudnia 2017 r.

oraz załączone do pisma procesowego Przystępującego.

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez Przystępującego,

24

a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 grudnia 2017 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia w zakresie części 2 jest zimowe utrzymanie dróg krajowych

administrowanych przez Rejon w Lublińcu. Zakres zamówienia obejmuje zimowe utrzymanie

dróg krajowych, chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych na terenie Rejonu

w Lublińcu wraz z ustawieniem, utrzymaniem i demontażem zasłon przeciwśnieżnych.

Zimowe utrzymanie będzie odbywać się przy pomocy:

a) nośnika z solarką i pługiem Wykonawcy w ilości -10 szt.

b) nośnika Wykonawcy z pługiem Wykonawcy w ilości - 5 szt.

c) ładowarki z obsługą wytwórni solanki w ilości - 2 szt.

Umowa zostanie zawarta na czas określony i będzie obowiązywać do dnia 30.04.2021 r.

Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełniają warunki udziału dotyczące :

1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,

o ile wynika to z odrębnych przepisów :

Zamawiający nie określa żadnych warunku w w/w zakresie.

2) sytuacji ekonomicznej i finansowej:

Zamawiający nie określa żadnych warunków w w/w zakresie.

3) zdolności technicznej lub zawodowej:

a) Wykonawcy:

Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania zamówienia to taki, który

wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał

lub wykonuje 1 zamówienie obejmujące swym zakresem lub polegające na zimowym

utrzymaniu dróg krajowych przy pomocy zmechanizowanych jednostek sprzętowych,

o wartości zamówienia co najmniej 4.000.000,00 PLN brutto. (…)

b) Potencjału technicznego:

25

Wykonawca musi dysponować na etapie realizacji zamówienia wskazanym poniżej sprzętem

(oddzielnie dla każdej z części) i gwarantującym wykonanie zamówienia zgodnie

z wymaganiami opisanymi w SIWZ. (..)

Dla Część 2:

a) nośnika z solarką i pługiem Wykonawcy w ilości 10 szt.

b) nośnika Wykonawcy z pługiem Wykonawcy w ilości 5 szt.

c) ładowarki z obsługą wytwórni solanki w ilości 2 szt.

Uwaga! Jeżeli Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, musi wykazać sprzęt

dla każdej części osobno, tj. nie dopuszcza się wykazania tej samej jednostki sprzętowej

w więcej niż jednej części zamówienia.

Termin składania ofert wyznaczono na dzień 11 września 2017 r.

W dniu 26 września 2017 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie

w trybie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny. Konsorcjum w wymaganym terminie złożyło wyjaśnienia

wraz z załącznikami, zastrzegając wszystko (w tym uzasadnienie utajnienia) jako tajemnicę

przedsiębiorstwa.

W dniu 16 października 2017 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum wezwanie

w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia wymaganych dokumentów. Konsorcjum

w wyznaczonym terminie przedstawiło Zamawiającemu żądane dokumenty.

Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2017 r. wezwał Konsorcjum do złożenia

wyjaśnień dotyczących podstawy dysponowania jednostkami oraz okresu na jaki umowy

zostały zawarte. W odpowiedzi pismem z dnia 8 listopada 2017 r. Konsorcjum oświadczyło,

iż spełnia ww. warunek, gdyż dysponowanie winno być rozumiane jako realna możliwość

skorzystania z rzeczy, wskazując że wszystkie umowy, będące podstawą dysponowania

sprzętem wchodzą w życie w momencie podpisania przez Wykonawcę umowy

z Zamawiającym, objętej niniejszym postępowaniem i mają obowiązywać przez cały okres

realizacji zamówienia

W dniu 15 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.

Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentów stanowiących

korespondencję po otwarciu ofert dotyczących części 2 zamówienia. W odpowiedzi

Odwołujący otrzymał korespondencję, a także informację, że wyjaśnienia konsorcjum dot.

rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają odtajnieniu.

26

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych

przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego

na podstawie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia, w znaczeniu również innych dokumentów

składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia określających sposób

realizacji zamówienia (zwłaszcza mających wpływ na jego wycenę), jak projekt umowy.

Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być

przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest

nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,

aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka,

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby

nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu

zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia

zimowego utrzymania dróg.

Ponadto badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy odnieść również do cen

jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem

o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne

ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie

czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne,

aby badanie cen jednostkowych, dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę

27

rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, składających się

na zamówienie.

W okolicznościach niniejszej sprawy Izba ustaliła, że przedstawione

przez Przystępującego wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo. Nie są one spójne i przekonujące, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Co więcej, wyjaśnienia te wskazują, że kwota stała za prace nośnika z pługiem została

dodana do ryczałtu miesięcznego dla innej pozycji jako płatnej przez Zamawiającego

niezależnie od warunków pogodowych. W żadnym miejscu Przystępujący nie udowodnił,

że zaproponowana cena 500 zł nie jest rażąco niska, co więcej sam potwierdził,

że nie pokrywa nawet kosztów amortyzacji sprzętu, a sposób jego wyceny na tak niskim

poziomie ma na celu obejście postanowień przyszłej umowy. Izba doszła do przekonania,

że taki sposób wyceny nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego.

Zgodnie z pkt 15 SIWZ cenę oferty należało wyliczyć w oparciu o Formularz cenowy,

dalej: „Formularz”, wraz z tabelą wartości elementów scalonych. Wykonawca zobowiązany

był określić wartości netto dla wszystkich wymienionych pozycji, a obliczając cenę oferty

musiał uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu. Cena musiała uwzględniać

wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty

związane z realizacją zamówienia. Ponadto, zgodnie z §4 wzoru umowy podstawą

do rozliczenia wykonanej usługi miały być ceny jednostkowe zawarte m.in. w przedłożonych

do oferty kosztorysach ofertowych. Przyjęto, że wykonawca powinien uwzględnić w cenach

jednostkowych wszystkie koszty wynikające z wymagań umowy, a niezbędne do realizacji

przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowana wszelkich kosztów

związanych z realizacją przedmiotu umowy.

Oznacza to, że Zamawiający oczekiwał określenia ekwiwalentu za świadczenie,

za pewnego rodzaju usługi, które mogą stanowić odrębny przedmiot zamówienia. Natomiast

sam Przystępujący przyznał, że w istocie nie dokonał pełnej wyceny tego świadczenia,

wskazując jednocześnie, że dodał cenę do innej pozycji Formularza. Próżno szukać takiego

postanowienia SIWZ, które umożliwiałoby przeniesienie wyceny z jednej pozycji do drugiej

Formularza. Niezależnie od tego, powyższe nie mieściłoby się w granicach prawa. Oceniając

zaś wyjaśnienia Przystępującego należy wskazać, że potwierdziły one, że zaoferowana cena

nie ma charakteru realistycznego.

Wymaga podkreślenia, że nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia winien

zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda

na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SIWZ jest niezgodna

z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

28

Tym samym wykonawcy, którzy przerzuciliby koszty jednej pozycji do drugiej w Formularzu,

byliby w lepszej sytuacji, gdyż, jak przyznał sam Przystępujący, pewną część kosztów

należałoby uwzględnić w pozycji, która nie jest obarczona ryzykiem zmniejszenia wpływów

wykonawcy.

Z uwagi na powyższe Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez

Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej

przez Przystępującego. Tym samym potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, bowiem zastosowana inżynieria cenowa nie znajduje żadnego uzasadnienia

w treści SIWZ, a ponadto prowadzi do zaburzenia uczciwej konkurencji i nierównego

traktowania wykonawców, faworyzując sposób kalkulacji ceny Konsorcjum. Zatem

Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał oceny wyjaśnień Przystępującego

faworyzując tego wykonawcę, co potwierdza naruszenie przez niego art. 7 ust. 1

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to,

że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie opisanym w odwołaniu –

Izba uznała, że jest on bezzasadny.

Wyjaśnienia ceny oferty, złożone przez Przystępującego, które nie powinny zostać

uwzględnione przez Zamawiającego, nie oznaczają jeszcze same przez się, że wykonawca

ten utrudniał innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, w tym przez sprzedaż usług poniżej

kosztów ich świadczenia, właśnie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący

w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez

Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa powyżej.

Ponadto, czyn ten musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący

stawiając ten zarzut powinien był więc udowodnić, że czyn został dokonany celowo

i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący

nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty

przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym w ocenie Izby,

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, szczegółowej kalkulacji, załączników do niej, a także samego uzasadnienia

zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajności

wyjaśnień Przystępujący ograniczył się w zasadzie do przywołania przesłanek określonych

w art. 11 ust. 4 znk oraz orzecznictwa sądów okręgowych, a także do wskazania ogólnych

twierdzeń dotyczących zasadności uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie

29

ogólnikowe stwierdzenia to zbyt mało, aby chociaż uprawdopodobnić uznanie danej

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nie uzasadniono również na czym polega wartość gospodarcza informacji zawartych

w szczegółowej kalkulacji i kolejnych załącznikach, czy to w odniesieniu do informacji o kosztach, czy też możliwym do osiągnięcia zysku. Przystępujący nie wykazał

istnienia ustawowych przesłanek wyłączenia jawności. Jedynie w stosunku do kilku

dokumentów można mówić o zasadności ich utajnienia, jak chociażby faktur VAT

podwykonawców zawierających ceny za poszczególne usługi (załącznik nr 11 do wyjaśnień),

czy też zarządzenia w sprawie ochrony bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w spółce Grawil Sp. z o.o (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Natomiast

na pewno takiego przymiotu nie mają informacje z postępowań publicznych organizowanych

przez inne podmioty, wykaz wyciągów z ofert z postępowań prowadzonych w trybie ustawy

Pzp czy korespondencja z zamawiającym publicznym.

Ogólne deklaracje, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorcy

są niewystarczające, aby uznać zastrzeżenie za skuteczne w świetle art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To na wykonawcy

żądającym wyłączenia jawności poszczególnych informacji ciąży obowiązek wykazania

istnienia wszystkich przesłanek uzasadniających takie wyłączenie. W niniejszej sprawie

Przystępujący tych przesłanek nie wykazał.

Niemniej w stanie obecnym sprawy nakazanie przez Izbę odtajnienia i udostępnienia

ww. informacji, które nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wpłynie na wynik

postępowania, zważywszy na konieczność odrzucenia oferty Przystępującego

(art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).

W zakresie zaś niewykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu

dotyczącego dysponowania określonym sprzętem należy wskazać, co następuje. W ocenie

Izby przedłożone na rozprawie umowy dzierżawy sprzętu zostały przez Konsorcjum zawarte

wyłącznie w celu wykonywania niniejszego zamówienia i wyłącznie na okres jego realizacji,

co jednoznacznie przesądza, iż Konsorcjum stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp

polegało na potencjale podmiotu trzeciego. Wskazuje na to jednoznacznie treść

przedstawionych umów dzierżawy, z których wynika, że zostały zawarte w związku

z przetargiem na część 2 zamówienia oraz na okres od 1.09.2017 r. do 30.04.2021 r.

(czyli przewidywany okres realizacji umowy). Ponadto, zgodnie z §3 ww. umów w przypadku

nie pozyskania przez dzierżawcę umowy z Zamawiającym lub przedterminowego

rozwiązania tejże umowy, umowy dzierżawy zostają rozwiązane ze skutkiem na chwilę

rozwiązania umowy pomiędzy Zamawiającym a dzierżawcą, bądź zawarcia umowy między

30

Zamawiającym a innym wykonawcą w przypadku niekorzystnego dla dzierżawcy

rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Jest to więc typowe dysponowanie zasobem

innego podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp.

Należy zauważyć, że Konsorcjum nie było wzywane na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. Gdyby oferta Przystępującego nie podlegała

odrzuceniu, Zamawiający byłby zobowiązany wezwać Przystępującego do uzupełnienia

wykazu sprzętu zgodnie z deklaracją zawartą w JEDZ w zakresie korzystania jedynie

z własnych zasobów poprzez wskazanie własnych jednostek sprzętowych, które mogłyby

zostać wykorzystane przy realizacji zamówienia w tej części. Niemniej, skoro oferta

Konsorcjum podlega odrzuceniu, wezwanie takie staje się bezprzedmiotowe. Zgodnie

bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Stan faktyczny sprawy nie potwierdził jednak twierdzenia, aby Odwołujący złożył

informacje nieprawdziwe czy wprowadzające Zamawiającego w błąd, bowiem oświadczenia

Przystępującego są jasne i pokazują istniejący stan faktyczny (dzierżawę sprzętu).

Natomiast wynika z nich, że Przystępujący nieprawidłowo przypisał stan faktyczny

do obowiązujących przepisów prawa (jako sprzęt własny).

Irrelewantne dla niniejszego rozstrzygnięcia pozostają rozważania Odwołującego

w zakresie wykazania, iż oferowany w części 2. zamówienia sprzęt jest inny

od przedstawionego w pozostałych 5 częściach. Pomimo iż Zamawiający nie dopuszczał

wykazania tej samej jednostki sprzętowej w więcej niż jednej części zamówienia,

nie sprecyzował w jaki sposób będzie ww. wymóg weryfikować. Żadne postanowienie SIWZ

nie zawierało obowiązku dokonania stosownej indywidualizacji sprzętu poprzez wskazanie,

tak jak życzyłby sobie Odwołujący, numeru rejestracyjnego czy też numeru VIN. Zatem, brak

było podstaw do uznania, że z uwagi na powyższe, oferta Konsorcjum winna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Skład orzekający nie dopatrzył się również naruszenia przez Zamawiającego ustawy

Pzp mającego się wyrażać zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi

31

na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

zawodowej.

Okoliczności sprawy wskazują, że Odwołujący błędnie zakłada, że z załączonego

poświadczenia wykonania usługi winna wynikać wartość zimowego utrzymania dróg

oraz charakterystyka zrealizowanych prac. Ocena sytuacji podmiotowej wykonawcy,

w zakresie zdolności zawodowej, dokonywana jest na podstawie wykazu usług. Załączane

do niego referencje winny potwierdzać jednie należyte wykonanie zamówienia, na które

wykonawca powołuje się w składanym wykazie. Zatem z treści przedstawionych referencji

nie można wyprowadzać wniosku o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu.

Nie przemawia również za istnieniem podstaw do wykluczenia Konsorcjum okoliczność,

że wykaz wykonywanych usług zawiera jedynie informacje powielone z warunku udziału

w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.3 SIWZ. Jakkolwiek za nieprawidłową praktykę

wykonawców należy uznać kopiowanie do wykazu usług (w kolumnie dotyczącej przedmiotu

usługi) tylko i wyłącznie treści warunku udziału w postępowaniu, bez podania szczegółowych

konkretnych informacji pozwalających jednoznacznie stwierdzić, czy wskazywana usługa

wymogi warunku spełnia, czy też nie. Niemniej nie można stwierdzić, iż Przystępujący

powinien z tego powodu zostać wykluczony z postępowania, wykaz ten bowiem również

podlegałby ewentualnemu uzupełnieniu.

W zakresie zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie przesłanki określonej

w art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp skład

orzekający uznał, że posłużenie się przez Przystępującego zaświadczeniami z ZUS i US

oraz innymi oświadczeniami (oświadczeniami o braku wydania prawomocnego wyroku sądu

lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat

lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, braku wydaniu zakazu ubiegania się

o zamówienia publiczne, niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych,

nieprzynależeniu do tej samej grupy kapitałowej), a także wykazem usług, sprzętu czy też

osób, wystawionymi po terminie składania ofert, było wystarczające. Wynika

to jednoznacznie z treści art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, który mówi o dokumentach aktualnych

na dzień ich złożenia. Jest to słuszne założenie ustawodawcy, gdyż nie wymusza

na wykonawcach antydatowania dokumentów. Zgodnie z obecną procedurą Przystępujący

wraz z ofertą złożył JEDZ stanowiący wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania, którą to okoliczność

następnie potwierdził przedstawiając stosowne dokumenty, w tym m.in. zaświadczenia

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i urzędu skarbowego.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że samo niedochowanie terminu, określonego

w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, na złożenie oświadczenia o nieprzynależeniu do tej samej

32

grupy kapitałowej, nie powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

W przypadku braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę ww. oświadczenia zamawiający

winien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia takiego

dokumentu, wyznaczając odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu winien skutkować

wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Zgodnie z motywem 85 dyrektywy klasycznej istotne jest, by decyzje instytucji

zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi

o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko,

np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się

nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań

z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Koncepcja ta odpowiada również intencjom

ustawodawcy krajowego, który w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że Zamawiający

przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta

została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie

aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1. Oświadczenia lub dokumenty aktualne na dzień złożenia

to te, które umożliwiają ocenę podmiotu na podstawie możliwie najnowszych informacji.

Jeżeli natomiast Odwołujący powziął informacje, iż pomimo przedstawienia ww. oświadczeń

i dokumentów, między terminem składania ofert, a datą wydania informacji, Konsorcjum

posiadało jakiekolwiek zaległości publicznoprawne, powinien podjąć działania zmierzające

do ich udowodnienia, czego nie uczynił.

Izba podzieliła w tym miejscu stanowisko Zamawiającego, iż oświadczenia

lub dokumenty aktualne na dzień złożenia to te, które niezależnie od daty wystawienia,

nadal odzwierciedlają zgodny z prawdą stan faktyczny. Zatem, zarzut wykluczenia

Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8

ustawy Pzp nie potwierdził się.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

33

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie: ……………………………

…………………………….

34