KIO 2454/17

Sygn. akt: KIO 2454/17

WYROK

z dnia 6 grudnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W., ul. Nasielska 26, 05-140 Serock i T. Ś.

- prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA, ul. Wańkowicza 4 lok. 116, 02-

798 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez KZB Legionowo Spółka z o.o., ul.

marsz. Józefa Piłsudskiego 3, 05-120 Legionowo

przy udziale wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Kształtowania Terenów Zielonych M. W. i T. Ś. - prowadząca działalność gospodarczą pod

firmą T. Ś. TESTA i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. - prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W. i T. Ś. -

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. W. -

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Kształtowania Terenów

Zielonych M. W. i T. Ś. - prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. TESTA

na rzecz Zamawiającego - KZB Legionowo Spółka z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt KIO 2454/17

KZB Legionowo Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp” postępowanie

o zamówienie publiczne pod nazwą „ Utrzymanie czystości Targowiska Miejskiego przy ul.

Jana III Sobieskiego w Legionowie ” (znak postępowania: DOP-ZP- 15/2017).

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówienie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

nr 609549-N-2017 z dnia 31 października 2017 r. Specyfikacja Istotnych Warunków

Zamówienia ( dalej: „SIWZ”) została zamieszona na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 17 listopad 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty złożonej przez AG-Complex Sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046

Warszawa (zwany dalej: „AG-Complex Sp. z o.o.”).

W dniu 21 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: M. W.

działający pod firmą: Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W. oraz T. Ś. działająca pod

firmą: T. Ś. TESTA (zwani dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i

zaniechań Zamawiającego, w tym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o, pomimo, iż to oferta

Odwołującego jest najkorzystniejsza,

2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę

i zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w kryterium „Zatrudnienie na podstawie umowy

o pracę”, pomimo, iż z całej oferty wynika, iż do realizacji zamówienia Odwołujący skieruje

10 osób,

3) naruszenie art.87 ust.2 ustawy Pzp poprzez niepoprawienie oczywistej omyłki,

4) naruszenie art. 87 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień dotyczących

treści złożonej oferty.

3

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) unieważnienie czynności oceny ofert

3) powtórzenie czynności wyboru i oceny ofert, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

Odwołujący podał, iż posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ czynności

Zamawiającego doprowadziły do błędnej oceny jego oferty oraz zaniechania wyboru jego

oferty, jako najkorzystniejszej. Gdyby nie czynność Zamawiającego, polegająca na wadliwej

ocenie oferty Odwołującego, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ

uzyskałby najwyższą ilość punktów. Natomiast brak właściwej oceny oferty Odwołującego

skutkuje szkodą w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny jego oferty

i nie przyznał punktów w ramach kryterium: „Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”.

Zamawiający oceniał ofertę na podstawie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia,

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zarówno, jako warunek udziału ( min. 4 osoby)

jak i na podstawie kryterium oceny ofert, przyznając 20 pkt za skierowanie do pracy, co

najmniej 8 osób, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odwołujący stwierdził, iż

postawienie zarazem warunku jak i kryterium oceny ofert w zakresie zatrudnienia osób na

podstawie umowy o pracę, mogło spowodować niezamierzoną omyłkę podczas przygotowania

oferty. Zamawiający natomiast nie wystąpił o wyjaśnienia i nie przyznał żadnych punktów

ofercie Odwołującego, a w konsekwencji wybrał ofertę konkurencji, zaś ofertę Odwołującego

sklasyfikował na drugiej pozycji. Właściwa ocena oferty Odwołującego i przyznanie

maksymalnej ilości 20 punktów w tym kryterium spowodowałoby uznanie oferty Odwołującego,

jako najkorzystniejszą.

Odwołujący podał, iż w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta AG-Compłex Sp.

z o.o. oraz oferta Odwołującego. Zamawiający przyznał 87,37 punktów ofercie AG-Complex

Sp. z o.o., natomiast ofercie Odwołującego przyznał tylko 80 punktów. Większą ilość punktów

Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego w kryterium cena — 60 punktów, natomiast oferta

AG-Complex Sp. z o.o. otrzymała 47,37 punktów. Odwołujący zaoferował cenę 29 160 zł,

natomiast AG- Complex Sp. z o.o. zaoferowała cenę 39 936 zł. Odwołujący wyjaśnił, iż cena

ofert dotyczy usługi wykonywanej przez 1 miesiąc, natomiast usługa będzie wykonywana

przez okres 12 miesięcy, dlatego wartość zamówienia przekracza 30 000 euro. Oferta

Odwołującego została oceniona na drugiej pozycji, ponieważ uzyskała mniejszą ilość punktów

( o 20 pkt) w kryterium „Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę”.

4

Odwołujący wyjaśnił, iż w formularzu oferty Odwołujący wskazał, że do realizacji

zamówienia skieruje 4 pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ponieważ

potraktował tę ilość pracowników, jako potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu, natomiast w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wskazał 10 osób. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w formularzu oferty nie

zaznaczył, czy wskazana ilość pracowników ma być podana na potwierdzenie spełniania

warunku, czy także do oceny w ramach kryteriów oceny ofert.

W ocenie Odwołującego ofertę należy rozpatrywać w całości, Zamawiający nie może brać

pod uwagę tylko formularza oferty. Wykaz dotyczy osób skierowanych do realizacji

zamówienia i jest to, zdaniem Odwołującego, jednoznaczne, że dotyczy to treści oferty

i realizacji przyszłej umowy oraz stanowi treść oferty. Odwołujący stwierdził, iż w ramach tego

kryterium powinien uzyskać 20 punktów, natomiast Zamawiający, w przypadku wątpliwości,

mógł wystąpić o wyjaśnienie, ewentualnie dokonać poprawienia omyłki, jeśli uważał, że

w formularzu oferty należało podać łączną ilość pracowników, tj. zarówno na potwierdzenie

spełniania warunku jak i do oceny w ramach kryterium. W ramach udzielonych wyjaśnień,

według Odwołującego, nie nastąpiłaby zmiana treści oferty, natomiast Zamawiający uzyskałby

pewność, że do realizacji zamówienia Odwołujący skieruje wskazaną w wykazie ilość osób tj.

10 pracowników.

Odwołujący stwierdził, iż ustawa Pzp nie zakazuje wyjaśnień treści oferty, nawet, jeśli

dotyczy to kryterium oceny ofert. Wykonawca zatrudnia wskazane 10 osób na podstawie

umowy o pracę i skieruje je do realizacji zamówienia. Zamawiający nie może podchodzić do

ofert tylko formalistycznie, nie zważając na to, w jaki sposób będzie faktycznie realizowana

umowa. Przez takie formalistyczne i subiektywne podejście, Zamawiający dokonał wyboru

oferty droższej, w której będzie mniejsza ilość pracowników zatrudnionych na podstawie

umowy o pracę (8 osób), natomiast Odwołujący zatrudnia i skieruje do realizacji umowy 10

osób. Według Odwołującego Zamawiający mógł dokonać poprawienia omyłki, co nie

powodowałoby zmian w treści oferty, ponieważ Odwołujący zadeklarował właściwą ilość

pracowników w wykazie osób, albo powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień

i przyznać 20 punktów, ponieważ Odwołujący zatrudnia i faktycznie skieruje do realizacji 10

osób, wskazanych w ofercie, rozumianej jako całość dokumentów stanowiących o treści oferty.

Natomiast akceptacja stanowiska Zamawiającego oznacza wybór nie tylko droższej oferty, ale

także oferty Wykonawcy, który skieruje do realizacji umowy mniejszą ilość pracowników.

Pismem z dnia 23 listopada 2017 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania.

5

Odnosząc się do treści odwołania Zamawiający podał m.in., iż w odpowiedzi na pismo

z dnia 16.11.2017 r., dotyczące sprostowania oczywistej omyłki w formularzu ofertowym KZB

Legionowo Sp. z o.o., poinformował Odwołującego, że powyższe działanie jest

niedopuszczalne zgodnie przepisami ustawy Pzp oraz opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak możliwości

dokonywania zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert, co wynika z art. 87 ust.1 ustawy

Pzp. Zamawiający stwierdził, iż od tej zasady ustawa przewiduje dwa wyjątki: pierwszy dotyczy

trybu dialogu konkurencyjnego, w którym wykonawca może sprecyzować i doprecyzować

treść oferty oraz przedstawić informacje dodatkowe, a drugi - możliwości poprawiania przez

zamawiającego omyłek określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do treści przepisu

art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie,

oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych

poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Brzmienie tej regulacji, zdaniem Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości co do braku

swobody Zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko można ją zaliczyć do

katalogu określonego w przywołanym wyżej przepisie. Nie jest przy tym konieczne podjęcie

przez wykonawcę działania w tym celu. Poprawienie przez zamawiającego oczywistych

omyłek pisarskich oraz rachunkowych i konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek

nie wymaga uzyskania zgody wykonawcy. Wykonawca może nie wyrazić zgody na

poprawienie przez zamawiającego innych omyłek polegających na niezgodności oferty

z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Oświadczenie w tym zakresie musi

złożyć w terminie 3 dni od dnia otrzymania o dokonaniu poprawki w treści jego oferty.

Zamawiający wskazał, co rozumie przez omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy

Pzp podając, iż:

1) Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku, jest niezamierzona

niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń.

Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd,

wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego,

a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko

taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można

zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść

oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie

zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy.

6

2) Oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na

liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania

matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem

możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem omyłka

rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na

pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych

działań na małych liczbach. Zamawiający stwierdził, iż w ocenie Krajowej Izby

Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający

jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez

zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego

stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki

rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek rachunkowych

występujących w ofercie, ani też ich istotność.

3) Trzecią grupę omyłek stanowią omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Możliwość ich poprawiania wprowadzona została nowelizacja ustawy Pzp, która miała

miejsce w 2008 r. Celem tej regulacji - jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu tej

ustawy - było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie

sporządzania kosztorysu ofertowego. Intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury

udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia

postępowań. Z analizy orzecznictwa wynika, że cel powyższej regulacji został osiągnięty,

bowiem liczba ofert odrzucanych, z powodu omyłek w ich treści, uległa znacznemu

zmniejszeniu. Poprawienie tych omyłek uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:

a) zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania

wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej

treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z

powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów

niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą

mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie

materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w

tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”;

b) poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem

odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej

poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana

7

miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub

elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej

poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających

dokonanie poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy

poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli

wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany

poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa

wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że

w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od

wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust. 1

ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazując, iż

niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą.

Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy, Zamawiający wyraził pogląd, że poprawienie

ilości zatrudnionych pracowników na umowę o pracę w formularzu ofertowym, nie mieści się

w katalogu omyłek stosownie do treści przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto

Zamawiający wskazał, iż zastosował procedurę odwróconą, w związku z czym

w pierwszej kolejności dokonana była ocena ofert, a następnie zbadanie, czy Wykonawca,

którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia

warunki udziału w postępowaniu. Procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa Pzp jest

swego rodzaju uproszczeniem etapu badania ofert. Od procedury standardowej różni się tylko

tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta

została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich wykonawców.

Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał m.in. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17, w wyroku z dnia 13 marca 2017,

sygn. akt KIO 359/17, wyrok Sądu Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt

II Ca 51/17.

Zamawiający poinformował, iż postępowanie zostało wszczęte po raz drugi, bowiem

pierwsze postępowanie zostało unieważnione w dniu 30.10.2017r. na podstawie Art. 93 ust. 1

pkt. 4 ustawy Pzp z uwagi na to, iż cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną

przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W związku z powyższym Odwołujący miał wystarczająco dużo czasu aby zapoznać się

8

z warunkami postępowania ewentualnie, w razie wątpliwości, prosić o wyjaśnienie zapisów

SIWZ.

Zamawiający wskazał także, iż postępowanie pod nazwą "Utrzymanie czystości

targowiska miejskiego przy ul. Jana III Sobieskiego w Legionowie” było przeprowadzane

w 2016 r. i warunki pozostały bez zmian. Odwołujący złożył w 2016 r. prawidłową ofertę, która

została najwyżej oceniona, co skutkowało zawarciem umowy na wykonanie zadania.

Pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2017 r.

wykonawca – AG-COMPLEX Sp. z o.o. ( dalej: „Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do

postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania

w całości i wskazał, iż ma interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie

Zamawiającego, ponieważ jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w szczególności Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertami

złożonymi w postępowaniu, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk

i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdza, iż wpis został

wniesiony w ustawowym terminie. Tym samym odwołanie podlegało merytorycznemu

rozpoznaniu.

Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania

w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, ponieważ została wypełniona

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu

w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która

według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia zarzutów

odwołania mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Wybór oferty konkurencyjnej skutkuje

pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji

możliwością poniesienia szkody.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania po stronie

Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust.

2 ustawy Pzp, w tym z wykazaniem interesu Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na

korzyść Zamawiającego.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

9

Zamawiający w Rozdziale XIV SIWZ przewidział trzy kryteria oceny ofert: cenę z wagą

60%, czas reakcji na usuniecie zgłoszonych nieprawidłowości, z wagą maksymalnie 20% przy

najkrótszym z podanych w SIWZ przedziałów czasu, tj. czasem 30 minut i mniej oraz

zatrudnienie na podstawie umowy o pracę z wagą maksymalnie 20% - w przypadku

zaoferowania przez wykonawcę zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób

w liczbie równej lub większej niż 8. Zamawiający jednocześnie określił, iż w przypadku

zatrudnienia na umowę o pracę minimalnej liczby osób, tj. 4 osoby, Wykonawca nie otrzyma

punktów w tym kryterium.

W rozdziale XIII pkt 4 SIWZ znajduje się zapis: „ Zamawiający na podstawie art. 24aa

ust. 1 PZP – informuje, że w pierwszej kolejności dokona oceny ofert w niniejszym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie zbada, czy Wykonawca,

którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia

warunki udziału w postępowaniu.”

Z rozdziału X pkt 14 SIWZ wynika, iż na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać:

a) wypełniony formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru

stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ,

b) oświadczenia w zakresie wskazanym w załącznikach 3 i 4 do SIWZ tj. dotyczącym

przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału

w postępowaniu z zaznaczeniem, iż informacje zawarte w oświadczeniu będą

stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz

spełnia warunki udziału w postępowaniu.

c) dowód wpłaty wadium,

oraz - o ile dotyczy:

d) pełnomocnictwo,

e) zobowiązanie podmiotu trzeciego

W pkt 4 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, znajduje się

oświadczenie wykonawcy: „Oświadczam/y, że do realizacji zamówienia skierujemy …..

pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz zobowiązujemy się do

utrzymania deklarowanej liczby pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę

przez cały okres obowiązywania umowy”.

Składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wypełniając ten

Formularz wstawił cyfrę 4.

W Rozdziale III zawierającym opis przedmiotu zamówienia w pkt 6 Zamawiający,

powołując się na art. 29 ust. 3a ustawy Pzp oraz art. 22 §1 Kodeksu pracy, zawarł wymóg

10

zatrudnienia przez wykonawcę/ podwykonawcę na podstawie umowy o prace co najmniej 4

osób wykonujących w zakresie realizacji zamówienia, czynności związane z utrzymaniem

czystości Targowiska Miejskiego.

SIWZ w Rozdziale V określającym warunki udziału w postępowaniu ust. 1 lit. c) pkt 2)

zawiera zapis, iż wykonawca spełni warunek udziału w postepowaniu dotyczący zdolności

technicznej lub zawodowej, m.in. jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co

najmniej 4 osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W Rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” w pkt. 3 lit.

c) znajduje się zapis wskazujący, iż Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie

krótszym niż 5 dni, terminie „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz

z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia

i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami – sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ.”

Odwołujący, pomimo ww. postanowień SIWZ, złożył wraz z ofertą wykaz osób,

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, sporządzony według załącznika nr

7 do SIWZ, zawierający 10 osób, przy których widnieje wskazanie, iż są zatrudnione na umowę

o pracę i stanowią zasób Odwołującego.

Pismem z dnia 16 listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą

o poprawienie w jego ofercie omyłki, polegającej na tym, iż w Formularzu ofertowym powinna

być wstawiona liczba 10 w miejsce cyfry 4 tj. liczba podana w załączniku nr 7, zawierającym

wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia. W odpowiedzi,

powtórzonej następnie w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający podał

m.in., iż w jego ocenie poprawienie wnioskowanej przez Odwołującego omyłki nie mieści się

w katalogu omyłek, o którym mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Przystępujący na rozprawie stwierdził mi.in., że według jego oceny treść SIWZ jest

jasna i wynika z niej, że dokumentem, w którym powinna być podana liczba pracowników

zatrudnionych na umowę o pracę służąca ocenie oferty jest formularz ofertowy, ponieważ to

na podstawie tego dokumentu Zamawiający dokonuje oceny ofert, a dopiero po jej dokonaniu

występuje o przedłożenie między innymi wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.

W ocenie Przystępującego ofertą jest formularz ofertowy, a nie wykaz osób skierowanych do

11

realizacji zamówienia, co potwierdza także informacja zawarta w załączniku numer 7,

zawierającym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, dotycząca możliwości

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, poprzez poleganie na zdolności technicznych

lub zawodowych lub sytuacji zawodowej lub ekonomicznej innych podmiotów, która przesądza

o charakterze wykazu jako dokumentu służącego potwierdzeniu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. Nadto Przystępujący zwrócił uwagę, iż przedmiotowy wykaz osób

Odwołujący przedłożył wraz z ofertą samodzielnie, natomiast zgodnie z przepisami ustawy

Zamawiający jest zobowiązany do wysłania wykonawcy, którego oferta została najwyżej

oceniona wezwania do złożenia takiego wykazu, o ile go przewidział w SIWZ. Art. 26 ust 2

ustawy Pzp nie przewiduje odstępstwa od takiego wezwania w sytuacji. Ponadto, zdaniem

Przystępującego, Zamawiający nie mógłby wywieść, iż wykonawca przedłoży analogiczny

wykaz w przypadku wezwania do jego złożenia. Z wykazu nie wynika zobowiązanie do

realizacji zamówienia na konkretnych warunkach - takie zobowiązanie wynika z formularza

ofertowego.

Na potwierdzenie swojego stanowisko Przystępujący przywołał m.in. wyroki Krajowej

Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 117/12, KIO 2050/15 i KIO 2051/15.

Z orzeczeń tych wynika, iż jeśli dany dokument służy potwierdzeniu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu to nie można z niego wywodzić treści dalej idących, niż

jedynie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący podaje, iż

SIWZ wskazuje na to, iż w postępowaniu została zastosowana procedura odwrócona,

a ta charakteryzuje się szybkością postępowania i związku z tym nie można do niej stosować

interpretacji, jak miało to miejsce przed nowelizacją ustawy, jak również w przypadku, gdy nie

jest zastosowana procedura odwrócona. W ocenie Przystępującego samodzielne

przedkładanie dokumentów przez wykonawcę nie rodzi skutków prawnych, ponieważ i tak

Zamawiający musi zrealizować procedurę wezwania do złożenia dokumentów w stosunku do

oferty uznanej za najkorzystniejszej. W ocenie Przystępującego treść formularza ofertowego

Odwołującego zawierająca konkretną cyfrę nie wskazuje na oczywista omyłkę, bo nie jest to

ani ominięcie ani niedokładność, czy błąd słowny. Przystępujący zwrócił uwagę, iż

w przypadku omyłki pisarskiej nie zmienia się treść oferty, natomiast w przedmiotowym

przypadku, gdyby Zamawiający uwzględnił oczekiwania Odwołującego i dokonał poprawy,

czyli cyfrę 4 zamienił na 10, nastąpiłaby zmiana treści oferty, a tym samym oświadczenie woli

wykonawcy. Nie jest to też omyłka rachunkowa, ponieważ nie ma żadnej operacji na liczbach.

Jeśli chodzi o inną omyłkę tj. polegającą na niezgodności oferty z SWIZ, niepowodującą

istotnych zmian w treści oferty, to w ocenie Przystępującego, nie zachodzi tego typu sytuacja,

ponieważ ewentualna zmiana dotyczy istotnego elementu oferty, będącego kryterium oceny

oferty i w związku z tym nie może być dokonana poprawa.

12

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy wskazanych w odwołaniu.

Odwołujący, jakkolwiek zarzuca Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3

w związku z art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o., to jednak nie formułuje zarzutu do tej oferty, lecz wiąże

go z niewłaściwą oceną i zaniżeniem punktacji oferty Odwołującego w kryterium: „Zatrudnienie

na podstawie umowy o pracę”, będącą skutkiem braku wystąpienia o wyjaśnienia

i poprawienia oczywistej, zdaniem Odwołującego, omyłki, tj. skutkiem naruszenia art.87 ust.1

i 2 ustawy Pzp.

W związku z tym kluczowym w przedmiotowej sprawie jest rozstrzygniecie: Czy

Zamawiający, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, powinien wystąpić o wyjaśnienia

złożonej przez Odwołującego oferty, a następnie czy powinien dokonać jej poprawy w taki

sposób, że w formularzu ofertowym w pkt 4, w miejsce wstawionej przez Odwołującego cyfry:

„4” miałby wstawić liczbę: „10”, pozyskaną ze złożonego przez wykonawcę samodzielnie

wykazu osób, skierowanych do realizacji zamówienia i w konsekwencji tych czynności miałby

przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium: „Zatrudnienie na podstawie

umowy o pracę”, skutkiem czego oferta Odwołującego miałaby uzyskać najwyższą liczbę

punktów?

W ocenie Izby odpowiedź jest negatywna. Wynika to z następujących okoliczności:

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie procedury

odwróconej, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający

może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać

oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako

najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile

taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zasadniczo treść oferty stanowią informacje dotyczące przedmiotu zamówienia, cena,

termin wykonania, jak również informacje odnoszące się do kryteriów oceny ofert.

13

W przedmiotowym postępowaniu wszystkie te elementy zawiera formularz oferty, który winien

być złożony w terminie składania ofert, co jednoznacznie wynika z Rozdziału X pkt 14 SIWZ.

Zamawiający, stosownie do art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przewidział również w SIWZ, iż

dokumenty potwierdzające okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, będą składane dopiero po dokonaniu oceny

ofert, na jego żądanie, skierowane do wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona.

Tym samym, w ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego, z SIWZ jasno wynika,

iż na etapie oceny ofert Zamawiający nie oczekiwał innych dokumentów, niż te, które

przewidział do złożenia przez wykonawców na potrzeby tej oceny. Jest zatem oczywiste, że

to w tych dokumentach tj. w tym przypadku w formularzu ofertowym, który w ocenie Izby jest

spójny z postanowieniami SIWZ, powinny znaleźć się informacje służące ocenie oferty

z uwzględnieniem zastosowanych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Zasady te były znane

wykonawcom przed terminem składania ofert.

Gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest Zamawiający

i to on, z godnie z obowiązującymi przepisami prawa, określa w SIWZ reguły obowiązujące

zarówno wszystkich wykonawców jak i Zamawiającego.

Z tych względów, mając na uwadze postanowienia SIWZ, Zamawiający, na równych

zasadach, winien oceniać takiego samego rodzaju dokumenty, złożone przez wykonawców

zgodnie z SIWZ, natomiast nie brać pod uwagę dodatkowych dokumentów, samodzielnie

złożonych przez wykonawcę, nadto służących innym celom, w tym przypadku potwierdzeniu

spełniania warunków udziału w postępowaniu a nie ocenie oferty.

Tymczasem Odwołujący oczekuje aby Zamawiający dokonał oceny jego oferty

z uwzględnieniem dodatkowo złożonego dokumentu, tj. wykazu osób, który powinien być

złożony dopiero na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu i uznał, że to w wykazie jest podana prawidłowa liczba osób i wstawił tę liczbę

do oferty w miejsce cyfry wstawionej przez Odwołującego, albo wystąpił o wyjaśnienia

i przyznał Odwołującemu 20 punktów z uwagi na to, że Odwołujący aktualnie zatrudnia on 10

pracowników.

W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, spełnienie oczekiwań

Odwołującego, prowadziłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które stanowią

odpowiednio, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zamówienia

udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

14

Po pierwsze w procedurze odwróconej ocena ofert jest dokonywana wyłącznie

w oparciu o treść oferty, a ta w tym zakresie została jasno określona w pkt 14 Rozdziału X

SIWZ. Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdzi, iż na ofertę

w przedmiotowym postępowaniu i – jak należy sądzić – na tym etapie postępowania, składa się także samodzielnie złożony przez Odwołującego wykaz osób służący potwierdzeniu

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz ten winien być złożony dopiero na

wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej

oceniona i dopiero na tym etapie poddany analizie przez Zamawiającego. W związku z tym,

w ocenie Izby, wykaz ten w żaden sposób nie mógł wpływać na ocenę treści złożonego przez

wykonawcę oświadczenia woli, zawartego w pkt 4 Formularza ofertowego, tym bardziej, że

oświadczenie wykonawcy złożone w tym punkcie Formularza ofertowego, dotyczyło także

utrzymywania podanej w nim liczby pracowników przez cały czas realizacji umowy, natomiast

z oczywistych względów, związanych z celem jego składania, wykaz nie zawierał takiego

oświadczenia. Z tych względów Izba uznała, iż przeprowadzenie dowodu z poświadczonych

za zgodność z oryginałem kserokopii umów o pracę złożonych przez Odwołującego na

rozprawie jest bezprzedmiotowe.

Wykaz złożony przez Odwołującego wbrew zasadom określonym w SIWZ nie mógł być

zatem brany pod uwagę przy ocenie jego oferty, powinien być pominięty przy tej ocenie.

Inaczej, w ocenie Izby, Zamawiający naraziłby się na zasadny zarzut naruszenia wskazanych

w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Po drugie, treść oferty Odwołującego, rozumianej

w sposób określony w ww. 14 pkt Rozdziału X SIWZ jest jasna i nie budzi wątpliwości, które

by uzasadniały zastosowanie art. 87 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Nie sposób dopatrzeć się w niej

oczywistych omyłek, do których poprawienia byłby zobowiązany Zamawiający stosownie do

art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ. Okoliczność, iż

oświadczenie woli złożone w ofercie, dotyczy minimalnej liczby pracowników przewidzianych

w SIWZ, nie oznacza ani oczywistej omyłki pisarskiej czy rachunkowej ani innej omyłki

polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej

sprawy, dokonanie ingerencji przez Zamawiającego w treść pkt 4 formularza ofertowego i

wstawienie w nim liczby 10 zamiast istniejącej cyfry 4 oznaczałoby niedozwoloną zmianę treści

oferty.

Po trzecie, w ocenie Izby, nie jest wiarygodne twierdzenie Odwołującego,

iż wypełniając formularz ofertowy, miał na uwadze potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Istnieje różnica pomiędzy sformułowaniem w SIWZ warunku udziału

w postępowaniu a przedmiotowym kryterium oceny ofert. Warunek dotyczy dysponowania co

najmniej 4 osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem także na podstawie umowy

zlecenia czy polegania na zasobach innego podmiotu, przy czym co najmniej 4 osoby muszą

15

być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, natomiast w kryterium oceny ofert oceniana ma

być wyłącznie liczba dodatkowych, tj. przekraczająca 4 osoby i nie więcej niż 8, pracowników

zatrudnionych na umowę o pracę. Nadto z prostego zestawienia postanowień SIWZ, tj.

określonych w Rozdziale X pkt 14, w Rozdziale XIII pkt 4, w Rozdziale IV pkt 1-5 z treścią

formularza oferty wynika, iż liczba wstawiona w pkt 4 formularza oferty będzie brana przez

Zamawiającego pod uwagę w pierwszej kolejności przy ocenie oferty, natomiast z treści

Rozdziału VI zatytułowanego „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” pkt 3 lit. c)

jasno wynika, iż potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego

w Rozdziale V pkt 1. ppkt 2) lit. c) pkt 2) tj. dysponowania co najmniej 4 osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia jest wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz

z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia

i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami – sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ. Powyższe oznacza, że

zarówno formularz ofertowy jak i wykaz osób może zawierać więcej osób niż 4, z tym, że o ile

w formularzu ofertowym może być podana wyłącznie liczba osób zatrudnionych na umowę

o pracę, przy czym każdy dodatkowy pracownik ponad 4 ( nie więcej niż 8) ma wpływ na

przyznaną ofercie liczbę punktów, to w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia

mogą być podane dodatkowe osoby (ponad 4) także zatrudnione np. na umowę zlecenia lub

stanowiące udostępniony wykonawcy zasób podmiotu trzeciego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1

sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do

wyniku postępowania z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego

Zamawiającego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy,

w wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2010 r.

Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

16

17