KIO 228/20

Sygn. akt KIO 228/20

Sygn. akt: KIO 228/20

WYROK

z dnia 24 luty 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Renata Tubisz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 lutego 2020r. w sprawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez

odwołującego: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany

Wrocławskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kłodzko ul.

Okrzei 8a, 57-300 Kłodzko

przy udziale przystępującego: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z

o.o. ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław, po stronie zamawiającego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. ul. Atramentowa 10,

55-040 Bielany Wrocławskie i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis

Wrocław Sp. z o.o. ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie tytułem

wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący: ........................................

Uzasadnienia

Odwołanie

Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kłodzko" (dalej: „Postępowanie"),

prowadzonego przez Gminę Kłodzko (dalej: „Zamawiający") w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 9 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 237- 581662

W imieniu wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich

(dalej: "Odwołujący"), złożono na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986; dalej:

"ustawa PZP lub „ustawą”), wniesiono odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty

wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Komunalnik" lub

„Przystępujący”).

Wnosząc niniejsze odwołanie zarzucono Zamawiającemu obrazę następujących przepisów

prawa:

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o

podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, ze zm.) dalej: „ustawa o VAT" oraz

w zw. z art. 146aa ust 1. pkt 1 ustawy o VAT - przez zaniechanie odrzucenia oferty

Komunalnik w sytuacji, gdy zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na

zastosowaniu w ofercie tego wykonawcy do części świadczenia stanowiącego przedmiot

zamówienia, tj. do świadczenia polegającego na przekazaniu pojemników oraz stojaków na

worki do selektywnej zbiórki odpadów stawki podstawowej (23%), podczas gdy przedmiot

Zamówienia jest usługą o charakterze kompleksowym, którego zasadniczym elementem jest

odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (do której

zastosowanie znajduje obniżona stawka VAT, tj. 8%), zaś przekazanie pojemników i

stojaków na worki do selektywnej zbiórki odpadów ma jedynie charakter pomocniczy, a tym

samym całość świadczenia powinna być rozliczana według właściwej dla świadczenia

zasadniczego obniżonej stawki VAT.

Podnosząc ww. zarzuty wniesiono o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty Komunalnik,

3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Komunalnik i dokonanie ponownego

badania ofert.

Ponadto wniesiono o:

4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm

przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony został na

rozprawie.

Odwołujący następująco uzasadnił zarzuty odwołania i związane z nimi żądania.

1.

zarzutów odwołania

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-

12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. W myśl art. 41 ust. 13

ustawy o VAT, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5,

niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej

podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie

lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. Stosownie do treści art. 146a pkt 1

ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z

zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i

art. 110, wynosi 23%. Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie

od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji,

o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,

jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie

mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art.

110, wynosi 23%.

Zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do

niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku, bądź

zwolnienie od podatku. W świetle art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług,

wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem

ust. 12 i art. 114 ust. 1. W myśl art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r.

do dnia 31 grudnia 2018r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art.

41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie

natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do

końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt

4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz

wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka

podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do

ustawy, wynosi 8%.

W tym zakresie wskazano, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia jest objęta

załącznikiem nr 3 do ustawy o VAT (poz. 27 - usługi związane ze zbieraniem odpadów

innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu, poz. 28 - usługi związane ze

zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nienadających się do recyklingu, poz. 32 -

usługi związane z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego

usunięcia, poz. 33 - usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne).

Przedmiotem zamówienia udzielanego w postępowaniu jest świadczenie usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkanych z terenu Gminy Kłodzko w sposób

zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego

użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów ulegających

biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego w SIWZ określony za pomocą

następujących kodów Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):

• 90500000 - usługi związane z odpadami

• 90511000 - usługi wywozu odpadów,

• 90512000 - usługi transportu odpadów,

• 90513100- usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych.

Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje:

• odbiór i zagospodarowanie selektywnie zebranych oraz zmieszanych odpadów

komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkanych,

• utrzymanie porządku i czystości wokół pojemników /po wywozie/,

• odbiór zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych w tym zużytego sprzętu

elektrycznego i elektronicznego tzw. „wystawka" - minimum dwa razy w roku, (kwiecień/maj,

październik/listopad),

• usuwanie nielegalnych miejsc składowania odpadów komunalnych wskazanych przez

Zamawiającego,

• mycie i dezynfekcja wszystkich pojemników raz w roku, (kwiecień/maj),

• bieżące dostarczanie do gospodarstw domowych worków do selektywnej zbiórki

odpadów,

• gotowość przekazania Gminie Kłodzko stojaków na worki oraz dostarczenie ich do

wskazanych gospodarstw domowych,

• gotowość przekazania Gminie Kłodzko 10 szt. pojemników na odpady.

W ramach obliczenia ceny ofertowej wykonawcy - zgodnie z postanowieniem Rozdziału XVIII

pkt 1 SIWZ - zobowiązani byli wskazać całkowitą cenę netto oraz brutto za realizację

przedmiotu zamówienia, w której powinni byli ująć wszystkie koszty i składniki niezbędne do

prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia.

Wynagrodzenie za usługi objęte przedmiotem umowy miało zaś, zgodnie z § 5 wzoru

umowy, rozliczane być zgodnie z cenami jednostkowymi zawartymi w formularzu cenowym

(stanowiącym załącznik do SIWZ) i miało składać się z:

• ceny za 1 Mg odpadów niesegregowanych odebranych i przekazanych do Instalacji

Komunalnej,

• ceny za 1 Mg odpadów segregowanych / z podziałem na poszczególne frakcje /

odebranych i przekazanych podmiotom posiadającym stosowne zezwolenia na odzysk

odpadów,

• ceny za 1 szt. worków do segregacji odpadów,

• ceny wyposażenia Gminy Kłodzko w stojaki na worki,

• ceny wyposażenia Gminy Kłodzko w pojemniki na odpady.

Przy czym rozliczenie ceny wyposażenia w pojemniki i stojaki na worki miało się odbywać

nie na podstawie faktycznej liczby przekazanych Gminie Kłodzko w danym okresie

rozliczeniowym pojemników i stojaków, lecz jako ułamkowa część całego wynagrodzenia

przewidzianego w formularzu cenowym za przekazanie odpowiednio pojemników i stojaków.

Wynagrodzenie w tym zakresie nie odnosiło się zatem wprost do ceny za dostawę

pojemników / stojaków na worki, lecz do pozostawania Wykonawcy w gotowości do

przekazania ww. pojemników lub stojaków w całym okresie Umowy, gdy tylko Zamawiający

zgłosi potrzebę ich otrzymania.

W tym miejscu należy podkreślić, że co do zasady każde świadczenie dla celów

opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i

niezależne. Jednakże w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu

widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów

podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej

części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy

traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania,

co do usługi zasadniczej. Stanowisko takie przedstawił w szczególności Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w

sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECU:EU:C: 1999:93, stwierdzając, iż:

„Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części

składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny łub inne elementy traktuje

się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do

usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi

zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do

lepszego wykorzystania usługi zasadniczej".

Zwrócić należy uwagę na fakt, iż użycie słowa „zwłaszcza" oznacza, iż z pojedynczym

świadczeniem możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części

składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie

czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne

dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak

pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna -

usługa pomocnicza.

W wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse LLP,

ECU:EU:C:2012:597, pkt 15 i 16 wyroku, TSUE stwierdził: Jednakże jeżeli transakcja

obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego

świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać

oddzielnie z punktu widzenia podatku I/AT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w

pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane

oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy

uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w

sprawie C-425/06 Part Sen/ice, Zb.Orz. s. 1-897, pkt 51). W tym zakresie Trybunał orzekł, że

jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej

dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą

obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie

miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie

C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb.Orz. s. T9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie

Everything Everywhere, pkt 24 i 25).".

Aby móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona

z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną

składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu,

na które składają się różnego rodzaju świadczenia. Dla oceny, czy w danej, konkretnej

sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena w tym zakresie

dokonywana powinna być z punktu widzenia Zamawiającego, bowiem charakter danego

świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy

charakterystyczne tego świadczenia [vide: wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie

C-425/06 Part Sen/ice srl, ECLI:EU:C:2008:108, pkt 51-53; z dnia 11 czerwca 2009 r. w

sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro, ECU:EU:C:2009:365, pkt 17-19 oraz z dnia 19

listopada 2009 r. w sprawie C- 461/08 Don Bosco Onroerend Goed BV,

ECU:EU:C:2009:722, pkt 36-38].

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Odwołujący stwierdził, że

przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu nie jest odrębne świadczenie przez

wykonawcę niezależnych usług i dostaw (odbiór odpadów, mycie pojemników, dostawa

worków na odpady, dostawa pojemników na odpady, dostawa stojaków na odpady), lecz

wykonanie usługi o charakterze kompleksowym, polegającej na kompleksowym wykonaniu

obowiązków gminy związanych z zapewnieniem odbierania i zagospodarowania odpadów

komunalnych pochodzących od właścicieli zlokalizowanych na jej obszarze nieruchomości.

Wszelkie pozostałe świadczenia objęte przedmiotem zamówienia, takie jak: utrzymanie

czystości wokół pojemników na odpady, mycie i dezynfekcja pojemników na odpady,

dostarczanie mieszkańcom worków na odpady zbierane selektywnie oraz gotowość do

przekazania pojemników na odpady i stojaków na worki, mają charakter pomocniczy w

stosunku do świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Wskazane

świadczenia pomocnicze nie mają swego odrębnego celu gospodarczego (nie służą

pozyskaniu przez gminę określonej liczby worków, pojemników czy stojaków), lecz realizują

jeden wspólny cel zasadniczy, tj. mają zapewnić sprawną i zgodną z obowiązującymi

przepisami realizację odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Kłodzko.

Powyższe powoduje, iż do całej takiej usługi winna mieć zastosowanie obniżona stawka

podatku VAT.

Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w stanowiskach organów podatkowych, które

na gruncie analogicznych stanów faktycznych (gdy przedmiotem świadczonej przez

podatników usługi był odbiór odpadów połączony z udostępnieniem pojemników na odpady)

potwierdzały zasadność kwalifikowania świadczenia jako usługi kompleksowej i w

konsekwencji opodatkowania tej usługi w zakresie podatku od towarów i usług w całości

obniżoną stawką 8%.

Tytułem przykładu wskazano stanowisko zaprezentowane przez:

• Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi w interpretacji indywidualnej z dnia 20 lutego 2014

r. znak: IPTPP4/443-823/13-4/MK:

„W analizowanej sytuacji niewątpliwie mamy do czynienia z usługą główną jaką jest usługa

wywozu nieczystości oraz usługami pomocniczymi, którymi są usługi dzierżawy pojemników

lub postawienia koszy na czas realizacji umowy. Usługa dzierżawy pojemników lub

postawienia odpowiednich koszy nie stanowi celu samego w sobie. Stanowi usługę

dodatkową (pomocniczą) do usługi zasadniczej, która pozwala na lepsze wykorzystanie

usługi zasadniczej. Wnioskodawca nie zawiera umów tylko na samą dzierżawę pojemników.

Usługi dzierżawy i postawienia koszy są przedmiotem jednej umowy z przedsiębiorcami na

odbiór i zagospodarowanie odpadami lub jednej umowy z gminami na odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych. Tym samym w przedmiotowej sprawie należy

przyjąć, że Wnioskodawca świadczy kompleksową usługę związaną z wywozem

nieczystości.

Mając na uwadze opis stanu faktycznego oraz powołane w tym zakresie przepisy prawa

należy stwierdzić, że usługi postawienia koszy lub dzierżawy kontenerów świadczone w

ramach jednej umowy stanowią usługi kompleksowe wraz z usługami zbierania odpadów

sklasyfikowanych w PKWiU w grupowaniu 38.11.1 i opodatkowane są stawką podatku 8%

zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy i poz. 143 załącznika nr 3 do ustawy w związku z art. 146a

pkt 2.".

• Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 31

stycznia 2012 r. znak IBPP3/443-1165/11/IK.

„W analizowanej sytuacji niewątpliwie mamy do czynienia z usługą główną jaką jest usługa

wywozu nieczystości oraz usługami pomocniczymi, którymi są usługi dzierżawy pojemników.

Usługa dzierżawy pojemników nie stanowi celu samego w sobie. Stanowi usługę dodatkową

(pomocniczą) do usługi zasadniczej, która pozwala na lepsze wykorzystanie usługi

zasadniczej. Wnioskodawca nie zawiera umów tylko na samą dzierżawę pojemników.

Umowy są zawsze zawierane na świadczenie usługi wywozu odpadów wraz z dzierżawą

pojemników na gromadzenie odpadów. Tym samym w przedmiotowej sprawie należy

przyjąć, że Wnioskodawca świadczy kompleksową usługę związaną z wywozem

nieczystości.

Mając na uwadze opis stanu faktycznego oraz powołane w tym zakresie przepisy prawa

należy stwierdzić, iż skoro świadczona przez Wnioskodawcę usługa główna związana z

wywozem nieczystości stałych, sklasyfikowana w PKWiU w grupowaniu 38.11.11 oraz

38.11.21, opodatkowana jest stawką podatku 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy i poz. 143

załącznika Nr 3 do ustawy w związku z art. 146a pkt 2, to realizowana w ramach tej samej

umowy czynność wynajmu i dzierżawy kontenerów, jako wchodząca w skład tej

kompleksowej usługi, również korzysta z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8%.

• Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 18 marca

2016 r. znak: ILPP1/4512-1-908/15-6/TK:

„W świetle powyższych regulacji prawnych oraz odnosząc się do opisu stanu faktycznego

należy stwierdzić, że w analizowanej sytuacji niewątpliwie mamy do czynienia z usługą

główną jaką jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych stałych oraz

odpadów segregowanych z terenu Gminy, a także czynnością pomocniczą, którą stanowi

przekazanie worków. Czynności dodatkowe, tj. przekazanie worków na makulaturę, szkło i

tworzywa sztuczne oraz worków na odpady ulegające biodegradacji wykonywane przez

Wnioskodawcę w ramach usługi głównej, stanowią jedno kompleksowe świadczenie,

zgodnie z opisanym we wniosku zakresem umownym. Tym samym należy przyjąć, że

Wnioskodawca świadczy kompleksową usługę związaną z odbiorem i zagospodarowaniem

odpadów.

Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach potwierdzała zasadność takiego

stanowiska. W szczególności w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 lutego 2016 r. sygn. akt KIO

105/16 Izba słusznie wskazała, że: „Przedmiotem usługi określonej w s.i.w.z. jest odbiór

odpadów oraz ich zagospodarowanie. Sprzedaż worków gminie lub przekazanie ich przez

wykonawcę bezpośrednio właścicielom nieruchomości zamieszkałych (lub mieszkańcom

przez gminę) jest elementem służącym do realizacji usługi głównej, to jest odbioru i

zagospodarowania odpadów. Gromadzenie odpadów komunalnych segregowanych (np.

ulegających biodegradacji, opakowań, papieru) na terenie nieruchomości przez ich

właścicieli odbywa się z wykorzystaniem otrzymanych worków na odpady, zarówno gdy

podmiotem przekazującym jest bezpośrednio wykonawca, jak i kiedy odbywa się to za

pośrednictwem gminy. Jest to bowiem część usługi gromadzenia i odbierania odpadów

komunalnych.".

Stanowisko powyższe w przeszłości prezentowane było również przez samego

Zamawiającego. Mianowicie, w toku prowadzonego w 2015 roku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego na usługę stanowiącą przedmiot niniejszego postępowania,

odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie, tj. na

pytanie nr 2 o treści:

„Prosimy o doprecyzowanie z jaką stawką podatku VAT należy rozliczyć w formularzu

ofertowym wykonanie następujących prac:

• Przekazanie pojemników,

• Przekazanie stojaków,

• Dostarczenie worków do selektywnej zbiórki odpadów"

Wskazał, iż:

„Zdaniem Zamawiającego stawka podatku VAT od prac w zakresie przekazania pojemników,

przekazania stojaków oraz dostarczenia worków do selektywnej zbiórki odpadów powinna

wynieść 8% albowiem czynności te wchodzą w skład kompleksowej usługi zbierania i

zagospodarowania odpadów. (...)"

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie odpowiedzi na

pytania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych z terenu Gminy Kłodzko - II przetarg".

Powyższe stanowisko pozostaje aktualne również na gruncie niniejszego Postępowania, w

szczególności biorąc pod uwagę fakt, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia została w

obu tych postępowaniach opisana w sposób identyczny.

Biorąc pod uwagę powyższe, wobec zastosowania przez Komunalnik nieprawidłowej stawki

podatku VAT do części usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, oferta ta powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP jako zawierająca błąd w obliczeniu

ceny. Jak bowiem zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn.

akt III CZP 53/11, określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki

podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych

przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.).

W stanie faktycznym sprawy brak było podstaw do uznania, aby zachodziły przesłanki do

dokonania poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty Komunalnik z treścią

SIWZ. Specyfikacja w żadnym miejscu nie wskazuje, jaką stawkę VAT wykonawcy mieliby

zastosować, brak jest podstaw do twierdzenia, aby błędna stawka stanowiła jakąkolwiek

omyłkową niezgodność z SIWZ.

Niezależnie od tego zwrócić należy uwagę na niekonsekwencję Komunalnik w określaniu

stawek VAT za poszczególne elementy usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Z

jednej strony Komunalnik zastosował stawkę 23% do pozycji dotyczących przekazania

pojemników na odpady oraz stojaków na worki do selektywnej zbiórki odpadów (poz. 8-14

formularza cenowego), z drugiej zaś przyjął stawki 8% dla dostarczenia worków do

selektywnej zbiórki odpadów (poz. 15 -17 formularza ofertowego).

Biorąc pod uwagę, że przesłanki przemawiające za kwalifikacją przekazania pojemników i

stojaków na odpady oraz dostarczenia worków do selektywnej zbiórki odpadów za

świadczenia pomocnicze w ramach usługi kompleksowej są tożsame, do świadczeń tych

należało zastosować jednakową stawkę VAT. Brak zachowania przez Komunalnik jednolitej

kwalifikacji w tym zakresie jednoznacznie świadczy o tym, że oferta ta zawiera błędy w

obliczeniu ceny i jako taka winna zostać odrzucona.

2. Uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia

Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w

Postępowaniu ofertę, która została przez Zamawiającego sklasyfikowana na drugim miejscu.

Uwzględnienie Odwołania doprowadzi do odrzucenia oferty Komunalnik i tym samym

spowoduje, że oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, co

otworzy Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia.

3. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania

Odwołujący dowiedział się o wyborze oferty Komunalnik w dniu 23 stycznia 2020 r. Niniejsze

Odwołanie - wnoszone w dniu 03 lutego 2020 r. - jest składane z zachowaniem

przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP terminu dziesięciodniowego, liczonego od

dnia powzięcia informacji o zaniechaniu odrzucenia oferty Komunalnik.

Wobec powyższej argumentacji formalnej i prawnej odwołujący wnosi jak we wstępie

odwołania.

Zmawiający i przystępujący złożyli odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (

pisma w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła

Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kłodzko" (dalej: „Postępowanie"),

prowadzonego przez Gminę Kłodzko (dalej: „Zamawiający") w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 9 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 237- 581662.

Zarzut odwołania oparto o treść:

art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o

podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, ze zm.) dalej: „ustawa o VAT" oraz

w zw. z art. 146aa ust 1. pkt 1 ustawy o VAT - przez zaniechanie odrzucenia oferty

Komunalnik w sytuacji, gdy zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na

zastosowaniu w ofercie tego wykonawcy do części świadczenia stanowiącego przedmiot

zamówienia, tj. do świadczenia polegającego na przekazaniu pojemników oraz stojaków na

worki do selektywnej zbiórki odpadów stawki podstawowej (23%), podczas gdy przedmiot

Zamówienia jest usługą o charakterze kompleksowym, którego zasadniczym elementem jest

odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (do której

zastosowanie znajduje obniżona stawka VAT, tj. 8%), zaś przekazanie pojemników i

stojaków na worki do selektywnej zbiórki odpadów ma jedynie charakter pomocniczy, a tym

samym całość świadczenia powinna być rozliczana według właściwej dla świadczenia

zasadniczego obniżonej stawki VAT.

Czyli w ocenie Odwołującego Przystępujący, którego oferta została wybrana, miał obowiązek

zastosowania jednolitej stawki dla wszystkich usług objętych zamówieniem to jest 8% vat.

Natomiast odwołujący zastosował odrębną stawkę vat na pojemniki na odpady oraz stojaki

na worki do selektywnej zbiórki odpadów to jest 23 procent.

Ustalono również, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi:

1. odbiór i zagospodarowanie selektywnie zebranych oraz zmieszanych odpadów

komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkanych,

2. utrzymanie porządku i czystości wokół pojemników (po wywozie),

3. odbiór i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych w tym zużytego sprzętu

elektrycznego i elektronicznego tzw. „wystawka" - minimum dwa razy w roku,

(kwiecień/maj, październik/listopad),

4. usuwanie nielegalnych miejsc składowania odpadów komunalnych wskazanych przez

Zamawiającego,

5. mycie i dezynfekcja wszystkich pojemników raz w roku, (kwiecień/maj),

6. bieżące dostarczanie do gospodarstw domowych worków do selektywnej zbiórki

odpadów,

7. gotowość przekazania Gminie Kłodzko stojaków na worki oraz dostarczenie ich do

wskazanych gospodarstw domowych,

8. gotowość przekazania Gminie Kłodzko 10 szt. pojemników na odpady.

Wynagrodzenie za usługi objęte przedmiotem umowy miało według § 5 wzoru umowy,

rozliczane być zgodnie z cenami jednostkowymi zawartymi w formularzu cenowym

(stanowiącym załącznik do SIWZ) i miało składać się z:

1. ceny za 1 Mg odpadów niesegregowanych odebranych i przekazanych do

Instalacji Komunalnej,

2. ceny za 1 Mg odpadów segregowanych /z podziałem na poszczególne frakcje /

odebranych i przekazanych podmiotom posiadającym stosowne zezwolenia na

odzysk odpadów,

3. ceny za 1 szt. worków do segregacji odpadów,

4. ceny wyposażenia Gminy Kłodzko w stojaki na worki,

5. ceny wyposażenia Gminy Kłodzko w pojemniki na odpady.

Przy czym rozliczenie ceny wyposażenia w pojemniki i stojaki na worki miało się odbywać

nie na podstawie faktycznej liczby przekazanych Gminie Kłodzko w danym okresie

rozliczeniowym pojemników i stojaków, lecz jako ułamkowa część całego wynagrodzenia

przewidzianego w formularzu cenowym za przekazanie odpowiednio pojemników i stojaków.

Wynagrodzenie w tym zakresie nie odnosiło się zatem wprost do ceny za dostawę

pojemników /stojaków na worki, lecz do pozostawania Wykonawcy w gotowości do

przekazania ww. pojemników lub stojaków w całym okresie Umowy, gdy tylko Zamawiający

zgłosi potrzebę ich otrzymania.

Odwołujący powołał się na zasadę, że każde świadczenie dla celów opodatkowania

podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże

w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń,

usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze

świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje

się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi

pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi

zasadniczej. I z tej zasady wywiedzionej z przepisów jak i orzecznictwa europejskiego jak i

wykładni organów podatkowych krajowych Odwołujący podniósł, że usługa zasadnicza jaką

jest odbiór i zagospodarowanie odpadów ale również dostawa worków, pojemników na

odpady i stojaki na worki do odpadów (usługa pomocnicza) powinny mieć jednolitą stawkę

podatku vat to jest 8 procent. W związku z tym z zastosowanie stawki 23% na dostawę

pojemników na odpady i stojaków na worki do odpadów jest nieprawidłowe i stanowi według

przywołanego w odwołaniu wyroku Sądu Najwyższego błąd w obliczeniu ceny co powinno

skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 6 ustawy.

Stanowisko takie przedstawił w szczególności Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej -

dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan

Ltd (CPP), ECU:EU:C: 1999:93, stwierdzając, iż: „Pojedyncze świadczenie ma miejsce

zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą,

podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje

się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za

usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu

samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej".

I dalej kolejny przykład wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Sen/ice,

Zb.Orz. s. 1-897, pkt 51). W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w

przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez

podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne

świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.

Kolejne przywołane przez odwołującego wyroki TSUE mówią również o

świadczeniach/czynnościach zasadniczych i pomocniczych mających nierozerwalny

charakter, które pod względem podatkowym należy traktować jednolicie z uwzględnieniem

stawki podatku vat dla świadczenia/czynności zasadniczego.

Reasumując Odwołujący stwierdził, że Wszelkie pozostałe świadczenia objęte przedmiotem

zamówienia, takie jak: utrzymanie czystości wokół pojemników na odpady, mycie i

dezynfekcja pojemników na odpady, dostarczanie mieszkańcom worków na odpady zbierane

selektywnie oraz gotowość do przekazania pojemników na odpady i stojaków na worki, mają

charakter pomocniczy w stosunku do świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania

odpadów. Wskazane świadczenia pomocnicze nie mają swego odrębnego celu

gospodarczego (nie służą pozyskaniu przez gminę określonej liczby worków, pojemników

czy stojaków), lecz realizują jeden wspólny cel zasadniczy, tj. mają zapewnić sprawną i

zgodną z obowiązującymi przepisami realizację odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie Gminy Kłodzko.

Powyższe powoduje, iż do całej takiej usługi winna mieć zastosowanie obniżona stawka

podatku VAT.

Kolejno Odwołujący zacytował interpretacje Izb Skarbowych Łodzi, Katowic, Poznania

odnoszące się do usług.

Dalej Odwołujący przywołał stanowisko Zamawiającego z poprzedniego postepowania, w

którym stwierdził m/i „Zdaniem Zamawiającego stawka podatku VAT od prac w zakresie

przekazania pojemników, przekazania stojaków oraz dostarczenia worków do selektywnej

zbiórki odpadów powinna wynieść 8% albowiem czynności te wchodzą w skład

kompleksowej usługi zbierania i zagospodarowania odpadów. (...)" Dowód: pismo

Zamawiającego z dnia 25 listopada 2015 r.

Kwitując swoje wywody odwołujący stwierdza „Niezależnie od tego zwrócić należy uwagę na

niekonsekwencję Komunalnik w określaniu stawek VAT za poszczególne elementy usługi

odbioru i zagospodarowania odpadów. Z jednej strony Komunalnik zastosował stawkę 23%

do pozycji dotyczących przekazania pojemników na odpady oraz stojaków na worki do

selektywnej zbiórki odpadów (poz. 8-14 formularza cenowego), z drugiej zaś przyjął stawki

8% dla dostarczenia worków do selektywnej zbiórki odpadów (poz. 15 -17 formularza

ofertowego).

Z kolei zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania w całości, stwierdził. Podtrzymuje

stanowisko, iż prawidłową stawką przy dostawie stojaków i pojemników jest 23% Vat i

oświadczył, że taką stawkę Vat Zamawiający przyjął przy ustaleniu wartości zamówienia.

(...) Co do okoliczności, w której spółka matka Odwołującego sporządziła korektę i to dopiero

w miesiącu lutym 2020 wskazuje na to, iż raczej podzielała stanowisko zróżnicowanych

stawek podatku Vat w usłudze odbioru i zagospodarowania odpadów. Nasze stanowisko

opieram o wyrok C 349/96 ETS co do usługi pomocniczej oraz C 41/04 ETS z 27.10.2005,

na podstawie tych orzeczeń ETS wynika, że jednolita stawka obwiązuje tylko w sytuacji,

kiedy występuje jednoznacznie konieczność danej usługi do usługi głównej, bowiem ta

dodatkowa usługa jest niezbędną, konieczną do usługi podstawowej, jest pomocnicza i

usługa główna nie mogłaby być realizowana bez tej usługi pomocniczej, to możemy

wówczas mówić o jednolitej stawce podatkowej usługi głównej i usługi pomocniczej, ale

niezbędnej dla usługi głównej, natomiast w naszym przypadku mówi się o gotowości

przekazania stojaków oraz gotowości przekazania pojemników, czyli Zamawiający nie

wymaga do usługi głównej bezwzględnego świadczenia zarówno stojaków do worków jak i

pojemników na śmieci, a wynika to z tego, że usługę odbioru realizujemy od szeregu lat i

istnieje tu pełne w tym zakresie wyposażenie użytkowników. Dlatego uważam tym bardziej,

iż przy szacunku obowiązuje przy dostawie stojaków i pojemników 23% stawki podatku Vat.

Reasumując gotowość przekazania nie ma charakteru pomocniczego do usługi głównej. Co

do wyroków KIO to przywołuję z kolei KIO 1299/18 z 17.07.2018, jeżeli Zamawiający w SIWZ

nie określi konkretnej stawki podatku Vat dla przedmiotu, to wówczas uprawnieniem

wykonawcy, bo on odpowiada za rozliczenia, jest ustalenie właściwej stawki podatku Vat.

Stanowi to o ograniczeniu ingerencji Zamawiającego w to, jaka winna być użyta stawka

podatku Vat.”

Przestępujący na rozprawie argumentując stanowisko co do obowiązku stosowania

zróżnicowanej stawki vat oświadczył m/i „Zamawiający w formularzu oferty wskazał obydwie

stawki 8% i 23%, a więc nie jednolitą stawkę. Naszym prawem było przyjęcie mniej

korzystnej stawki, co ma wpływ na cenę. Zaprzeczam, że mieliśmy wątpliwości co do

wysokości stawki podatku Vat. Również podtrzymuję argument o tym, iż pojemniki i stojaki w

myśl odpowiedzi udzielonej, to wynika z niej, że Zamawiający wręcz powiedział, że on nie

wie jaką stawkę zastosować i to my za tą stawkę odpowiadamy jako wykonawcy. Również

uważam, że spółka matka Odwołującego nie uzyskała interpretacji o jednolitej stawce

podatku Vat, bo w przeciwnym wypadku na pewno by ją przedstawiła, również uważam, że

na użytek procesu spółka matka Odwołującego po 5 latach świadczenia usługi nagle zmienia

stanowisko co do braku jednolitości stawek Vat w wystawianych przez nią fakturach i w lutym

2020 przez korektę faktur za całe 4 lata dokonuje korekty wszystkich faktur stosując jednolitą

stawkę podatku Vat, również dla pojemników i stojaków na worki. W tym miejscu radca

prawny Zamawiającego uzupełnił, że należy zwrócić uwagę oprócz gotowości na to, jaką

skalę przyjmują kwestionowane świadczenia, a mianowicie chodzi tu o 45 sztuk pojemników

na odpady dla 35 wsi, które obejmuje zamówienie, co daje około 18 000 mieszkańców.

Chciałbym również podkreślić w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia w spornym

postępowaniu dotyczy gotowości do przekazania pojemników i stojaków, natomiast

przywoływane przez Odwołującego wyroki dotyczą przekazania pojemników i stojaków na

worki”

Z kolei Odwołujący odpierając zarzuty Zamawiającego i Przystępującego stwierdził”

Wskazuje, że praktycznie nie ma rozróżnienia między pojęciem gotowości, a przekazania,

skoro płatność jest tylko w przypadku, gdy pojemniki zostaną przekazane. Wskazuje na to

twierdzenie brzmienie par. 5 ust. 2 umowy, która mówi o sposobie wyliczenia wynagrodzenia

za przekazanie pojemników czy też stojaków do gospodarstw domowych. Czyli z tego

wynika, iż wynagrodzenie przekazuje za dostarczone stojaki, a nie za gotowość tych

stojaków do ich dostarczenia. Dopiero po przekazaniu stojaków czy pojemników wykonawca

ma prawo wystawić fakturę, czyli w związku z tym orzecznictwo, które myśmy przywoływali,

a dotyczące wynagrodzenia za przekazane pojemniki czy stojaki, jest przydatne dla

rozstrzygnięcia tej sprawy. Co do braku opinii organu podatkowego to nie było takiej

potrzeby, ponieważ wszyscy doradcy, do których się zwracaliśmy, mieli jednolite stanowisko,

że czynności objęte tym zamówieniem mają charakter kompleksowy. Co do błędu w

fakturach naszej spółki matki i decyzji o korekcie to zaprzeczam, iż była podjęta na użytek

tego procesu, ponieważ w takich sytuacjach grozi odpowiedzialność karnoskarbowa w

przypadku nieuprawnionego obniżenia stawki 23% na stawkę 8%, a co do możliwości

popełnienia błędu, to zwracam uwagę, że w spółce pracuje ponad 2 000 osób i możliwość

popełnienia błędu czy też przejściowego braku kontroli jest zjawiskiem, które jest

niepożądane, ale które mogło powstać, dlatego była ta korekta. Co do wywodów na temat

tego, iż usługa kompleksowa obejmuje tylko świadczenia niezbędne, to prostuję tutaj to

stanowisko nie zgadzając się z nim, bo mówi się nie o niezbędności, tylko o charakterze

pomocniczym usługi. Co do wywodów, iż oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza i

odrzucenie tej oferty jest nieuprawnione, to nie zgadzam się z tym poglądem, chociażby z

tego powodu, że nie ma przepisu, który by zakazywał odrzucenie najkorzystniejszej oferty,

na co powołuje się Zamawiający. Co do prawa do unieważnienia postępowania, to jest to

uprawnienie Zamawiającego w ściśle określonych okolicznościach w ustawie. Co do

skutków, że Zamawiający nie odrzucił ofert, jednej z nich, w związku z różnymi stawkami

podatku Vat na te same usługi, to obowiązek taki wywodzę z faktu, iż w takiej sytuacji

Zamawiający dysponuje ofertami nieporównywalnymi, bo z różnymi stawkami podatku Vat

na tą samą czynność. Również nie widzę przepisu, który by zwalniał Zamawiającego z

odrzucenia oferty w związku z tym, że świadczenie, które jest objęte błędem, w tym wypadku

w obliczeniu ceny, ma charakter tylko pomocniczy czy też stosunkowo niski co do całej

wartości oferty.

Izba zważyła

Dokonując oceny podniesionego zarzutu odwołania na podstawie zgromadzonego materiału

dowodowego w sprawie jak i argumentacji faktycznej i prawnej stron i uczestnika, Izba

stwierdza brak podstaw zarówno formalnych jak i prawnych do uwzględnienia odwołania.

Odwołujący we wniesionym odwołaniu powołał się na szereg orzecznictwa zarówno

europejskiego jak i krajowego oraz opinii Izb Skarbowych w Łodzi, Katowic i Poznania

wykazując, że w przypadku usługi kompleksowej o wysokości podatku vat decydują usługi

zasadnicze/główne/podstawowe, a nie usługi pomocnicze to jest niezbędne do realizacji

tych pierwszych. To jest twierdził, że należy wycenić według stawki vat właściwej dla usługi

zasadniczej/głównej/podstawowej. W przedmiotowej sprawie usługa zasadnicza to odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych a usługi/dostawy pomocnicze to usługi

dostarczania worków na odpady zbiórki selektywnej, pojemników na odpady, stojaków do

worków na odpady zbiorku selektywnej. Ewidentnie Izba podziela pogląd odwołującego, że

te ostatnie wymienione usługi to jest dostawa worków na odpady, dostarczenie pojemników

na odpady czy też stojaków na worki na odpady zbiórki selektywnej są usługami

pomocniczymi, czyli niezbędnymi do tych pierwszych czyli odbioru i zagospodarowania

odpadów. Niemniej dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu należy mieć na uwadze

konkretne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) jak i

wyjaśnienia zamawiającego. Zaczynając od tych ostatnich czyli wyjaśnień zamawiającego na

pytania to przedmiotem badania Izby były udzielone odpowiedzi zamawiającego z

poprzedniego postępowania, przywołane przez odwołującego. Przy czym odwołujący

powoływał się na identyczność regulacji w roku 2015 w stosunku do przedmiotowych

postanowień specyfikacji. Poza tym twierdzeniem nie przedstawił żadnych dowodów ale

obecny na rozprawie zamawiający powyższego twierdzenia nie kwestionował. W związku z

tym co do treści wyjaśnień i Izba uznała okoliczności podnoszone przez odwołującego za

bezsporne. Przy czym należy mieć na uwadze, że zarówno zadane pytanie jak i udzielono

odpowiedź z 25 listopada 2015 roku odnosiła się do czynności aktywnej wykonawcy to jest

przekazania pojemników, stojaków czy też worków i to zarówno w pytaniu jak i w

odpowiedzi. Natomiast pytanie i odpowiedź z 25 listopada 2015 roku nie odnosiła się do

gotowości dostawy pojemników, czy tej stojaków na worki odpadowe. Tak więc cytat użyty

przez odwołującego z tych wyjaśnień zamawiającego jest niepełny, wybiórczy a co

najistotniejsze wprowadzający w błąd. Jak już wyżej opisano przedmiotem pytania i

odpowiedzi było przekazanie/dostarczenie a nie gotowość do przekazania czy dostarczenia.

Zamawiający rzeczywiście wskazał na kompleksowość tych usług ale zaznaczył, że do

interpretacji właściwa jest kompetencja organów finansowych i odpowiedzialność leży po

stronie wykonawcy, a nie wytyczna zamawiającego co do wysokości zastosowanego

podatku Vat. W związku z tym ten dowód powoływany przez odwołującego nie służy

wyjaśnieniu sprawy a to z następującej racji. Bowiem odpowiedź zamawiającego z 25

listopada 2015 roku dotyczyła czynności aktywnej wykonawcy to jest dostarczania czy to

worków, czy to stojaków, czy to pojemników na odpady. Natomiast spór zawisły w niniejszym

postępowaniu odnosi się do formuły czynności biernej to jest gotowości dostawy pojemników

na odpady, stojaków na worki do odpadów zbiórki selektywnej, a jedynie co do worków na

odpady mamy do czynienia z czynnością aktywną to jest dostarczania a nie gotowości do

dostarczania. Zresztą spór nie dotyczy dostawy worków na odpady, ponieważ wykonawca

wybrany w tym przypadku zastosował stawkę VAT odpowiednią do świadczenia

głównego/zasadniczego to jest stawkę podatku vat w wysokości 8 procent.

Spor zawisły na tle wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty przystępującego dotyczy

gotowości do dostawy pojemników na odpady oraz stojaków na worki na odpady ze zbiórki

selektywnej, gdzie wykonawca wybrany zastosował w formularzu cenowym stawkę 23% a

nie stawkę właściwą do świadczenia odbioru i zagospodarowania odpadów to jest stawkę 8

procent.

Podsumowując przywołany dowód przez odwołującego, to jest odpowiedź zamawiającego z

dnia 25.11.2015 roku, Izba stwierdza, że nie jest przydatny do wyjaśnienia sprawy z powodu

okoliczności wyżej opisanych. Tymi okolicznościami są: nie dotyczy gotowości do

przekazania, dostarczenia tylko dotyczy przekazania, dostarczenia oraz informuje

wykonawców o właściwych organach do interpretacji stawek Vat-u jak i odpowiedzialności

wykonawcy za właściwą stawkę Vat-u.

Na marginesie tylko Izba stwierdza, że mimo powoływania się na te wyjaśnienia z

poprzedniego przetargu, odwołujący jako świadczący usługę przez okres ok. czterech lat

różnicował usługi pomocnicze sprowadzając je do 23% a nie do 8% czyli do usługi

podstawowej. Niemniej na użytek procesu wykazywał, że w 2020 roku zorientował się, że

przez cztery lata nieprawidłowo naliczał stawkę podatku VAT i dokonał korekty z 23% na 8%

jeśli chodzi o dostawy pomocnicze, w celu jednolitości stawki na całą usługę. Niemniej w

ocenie izby nie ma to żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ jak wyżej

opisano wyjaśnienia z 2015 roku dotyczyły przekazywania pojemników, stojaków a nie

gotowości ich przekazania (czynność bierna a czynność aktywna). W związku z tym jest inna

sytuacja jak w niniejszym postępowaniu, gdzie mamy do czynienia z gotowością do dostawy

a nie dostawą.

Podsumowując dowód w postaci wyjaśnień zamawiającego z dn.25 listopada 2015 roku jak i

okoliczność, że odwołujący to jest jego Matka z grupy kapitałowej dokonała w 2020 roku

korekty za poprzednie 4 lata usługi sprowadzając podatek vat z 23% do 8% to jest uznając

usługi pomocnicze do stawki podstawowej 8%, jest nieprzydatny i nie dowodzi racji

przywoływanych w odwołaniu.

W ocenie Izby znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma okoliczność, że w siwz w formularzu

ofertowym - formularz cenowy zał. do umowy przewidziane są dwa rodzaje stawek podatku

Vat to jest 8 i 23 procent, oczywiście zapisane w nagłówku kolumny cenowej, czyli do

dyspozycji wykonawcy do konkretnej usługi wymienionej w tabeli. Zamawiający pozostawił

wybór co do stawki podatkowej wykonawcy. I słusznie w tym przypadku odwołujący podnosił,

że zastosowanie art.87 ust.2 pkt 3 byłoby możliwe gdyby zamawiający zadysponował w

formularzu cenowym stawki przypisując ich konkretną wysokość do konkretnej usługi, czy w

spornej sprawie gotowości do usługi/sprzedaży. W ocenie Izby taka formuła dyspozycji

stawki podatkowej nie zwalnia wykonawcy z prawidłowo zastosowanej stawki w ofercie.

Niemniej dopuszcza dwa rodzaje stawek Vat- u.

Przy czym w zaistniałej sprawie odwołujący nie kwestionuje jako takiej stawki vat 23% dla

kwestionowanych czynności pomocniczych. Niemniej uważa, powołując się obszernie na

orzecznictwo, opinie Izb Skarbowych, że obowiązkiem wykonawcy jest stosowanie stawki

Vat-u według usługi podstawowej, zasadniczej, głównej czyli usługi odbioru i

zagospodarowania odpadów, czyli 8 procent.

W związku z przyznaniem, że gdyby było odrębne zamówienie na dostawę pojemników i

stojaków na worki to by należał się podatek vat 23%, to okoliczność właściwego podatku dla

czynności pomocniczych jako odrębnych czynności a nie w kompleksie, pozostaje poza

sporem.

Spór jak wyżej nadmieniano dotyczy kwestii czy gotowość do dostarczenia pojemników i

stojaków na worki to usługa pomocnicza, niezbędna do świadczenia głównego objętego

niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Odpowiadając co do zasady to należy stwierdzić, że dostawa pojemników, czy tez stojaków

to usługa/ dostawa/ sprzedaż o charakterze pomocniczym czy też przywoływanym jako

niezbędnym do odbioru odpadów i ich zagospodarowania. Niemniej przedmiotowa sprawa

nie kwalifikuje się do takiej oceny. Jak zamawiający na rozprawie wyjaśniał, odbiorcy

komunalni ssą wyposażeni w pojemniki i w stojaki z racji poprzednich postepowań

prowadzonych przez zamawiającego. W związku z powyższym, a takie wyjaśnienia Izba

przyjmuje jako stanowiące podstawę do rozstrzygnięcia sprawy, wyposażenia odbiorców w

pojemniki i w stojaki na worki nie jest usługą/dostawą konieczną, niezbędną do realizacji

aktualnego zamówienia. Zamawiający niejako poza świadczeniem zasadniczym i

pomocniczym (kompleksowym) przewidział nie dostawę/przekazanie a gotowość do

przekazania/dostawy pojemników i stojaków. O wiarygodności takiej sytuacji, jaką podaje

zamawiający na rozprawie przemawia wielkość tych zamówień to jest minimalna w stosunku

do całości zamówienia, na co również zwracał uwagę odwołujący ale w innym kontekście, to

jest braku wpływu na ocenę błędu w obliczeniu ceny. Ta okoliczność świadczy o

hipotetyczności / ewentualności świadczenia / dostawy a nie o jej niezbędności co miałoby

kwalifikować dostawę pojemników i stojaków jako element pomocniczy do usługi

zasadniczej, ze skutkiem jednolitej stawki podatkowej Vat-u. Oceniając ten sporny problem

Izba wzięła pod uwagę, że może się tak zdążyć w całym okresie świadczenia, że wykonawca

nie dostarczy ani jednego pojemnika, ani jednego stojaka, mimo że zamawiający wymagał

ich wyceny. W związku z tym w ocenie Izby gotowość do usługi nie może być kwalifikowane

jako usługa niezbędna do realizacji usługi zasadniczej, mając na uwadze przywoływane

przez odwołującego obszernie orzecznictwo europejskie i krajowe oraz opinie Izb

Skarbowych z Łodzi, Katowic i Poznania.

W związku z powyższym Izba nie podziela poglądu odwołującego prezentowanego na

rozprawie, że nie ma znaczenia fakt, że zamawiający usługę nazwał gotowością, ponieważ i

tak zapłaci jak będzie zrealizowana dostawa czy to pojemnika, czy to stojaka, ponieważ

gotowości z samej nazwy nie można utożsamiać z realizacją.

Idąc za rozważaniem odwołującego należałoby uznać, że zamawiający jest nieracjonalny,

nazywając pozostałe usługi jako aktywne czynnie - „przekazanie”, „dostawa”, „odbiór”,

„zagospodarowanie”, a w zakresie pojemników na odpady i stojaków na worki ze zbiórki

selektywnej nazywając „gotowością'.

Podsumowując Izba nie podzieliła argumentacji odwołania, ponieważ w jej ocenie nie można

zrównać obioru, przekazania, dostawy, zagospodarowania jako gotowości do tych czynności.

Bowiem przedmiotem zamówienia jak sama nazwa wskazuje jest odbiór i zagospodarowanie

odpadów komunalnych z terenu Gminy Kłodzko a nie gotowość do powyższego.

W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5

ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet

niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez

odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych. Zamawiający oświadczył do protokołu o

zrzeczeniu się kosztów zastępstwa postepowania odwoławczego, nie przedstawiając

rachunku ani faktury na tę okoliczność.

Przewodniczący: ..........................

21