KIO 211/20

Sygn. akt: KIO 211/20

WYROK

z dnia 17 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Małgorzata Matecka

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawcę: NEWAG

S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 - 156 Kraków,

przy udziale wykonawcy: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta

Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie; w zakresie zarzutów cofniętych (pkt 1-6 odwołania) -

umarza postępowanie odwoławcze,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego

3, 33-300 Nowy Sącz, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz tytułem wpisu od

odwołania,

2) zasądza kwotę 629 zł 00 gr (słownie: sześćset dwadzieścia dziewięć złotych zero

groszy) od wykonawcy: NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz

na rzecz zamawiającego: Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31 -

156 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ..............................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 211/20

Zamawiający, Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w

przedmiocie: „Zakup taboru kolejowego do obsługi połączeń aglomeracyjnych". Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 016-

033028 w dniu 23 stycznia 2020 r. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została

opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego dnia 23 stycznia 2020 r.

Wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu wniósł odwołanie wobec treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.

1843), zwanej dalej „Pzp”:

1. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie w

Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje - wymogu, zgodnie z którym Pojazdy

muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, wydane

przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania

równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu

kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, co utrudnia uczciwą

konkurencję;

2. art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu

Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez

postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy

muszą spełniać obowiązujące w momencie wprowadzania do eksploatacji wymagania TSI,

PN- EN i kart UIC, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do

spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz

zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia,

prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego

wzbogacenia Zamawiającego;

3. art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu

Cywilnego

w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez

postanowienie w pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do

Załącznika nr 5 do SIWZ, że Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej

dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT

wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym

do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”, co stanowi wymóg

niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą

stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia społecznego, niemający

związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady odpłatności

zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego;

4. art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co

pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie

wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;

5. art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,

co pozbawione jest uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego

z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i

tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;

6. art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi

w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300

mm, co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez

możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą

konkurencję;

7. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w

Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE

PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107

tabeli ppkt. 5 zapewnienia przez wykonawcę dwustronnej komunikacji z oprogramowaniem

zainstalowanym we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego pojazdach bez

zobowiązania się Zamawiającego do udostępnienia kompletnej dokumentacji technicznej

protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do

pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych

pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do

wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji;

8. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605

Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp,

przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą

konkurencję, polegający na określeniu w punkcie D.l SIWZ zbyt krótkich, nierealnych

terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;

9. art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie

w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania

oceny ww. kryteriów w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w

szczególności zasadę proporcjonalności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany

treści SIWZ, poprzez:

1. zmianę w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich

miejscach, gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez postanowienie, że pojazdy

muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego lub

zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu

Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej;

2. zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia punkt 1.3,

poprzez wprowadzenie postanowienia, że pojazdy muszą spełniać wymagania obowiązujące

na dzień złożenia oferty;

3. zmianę pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr

5 do SIWZ, poprzez sprecyzowanie zawartości dokumentacji konstrukcyjnej oraz

ograniczenie jej zakresu do zakresu zgodnego z przedmiotem zamówienia, tj. do przeglądów

poziomu od 1 do 4;

4. zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, na następującą: „2. Zabudowa na dachu lub wewnątrz

pojazdu, chłodzenie cieczowe lub powietrzem”;

5. zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, na następującą; „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe,

odskokowo - przesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza

zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy

umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości

nie mniejszej niż 1000 mm.”;

6. zmianę treści w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli ppkt. 5, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do

nieodpłatnego udostępnienia wszelkich protokołów i interfejsów komunikacyjnych z

istniejącymi pojazdami wraz ze złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o ich

kompletności, a w przypadku braku takiej możliwości - usunięcie przedmiotowego

wymagania w całości;

7. zmianę terminów wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w punkcie D.l SIWZ na

następujące:

„1. Termin wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy EZT:

1) 2 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy,

2) 2 EZT w terminie do 26 m-cy od zawarcia umowy,

3) 2 EZT w terminie do 28 m-cy od zawarcia umowy,

4) 1 EZT w terminie do 30 m-cy od zawarcia umowy";

8. wykreślenie kryteriów oceny ofert określonych w punkcie P.2 SIWZ ewentualnie

nakazanie Zamawiającemu ustanowienia kryteriów dotyczących czasu wykonania

zamówienia w sposób uwzględniający realne terminy jego wykonania z zachowaniem

zasady proporcjonalności.

Odwołujący wyjaśnił, że jest producentem taboru szynowego oraz podmiotem

świadczącym usługi napraw i modernizacji taboru szynowego. W ramach swej działalności

Odwołujący dostarcza pojazdy szynowe, w tym elektryczne i spalinowe zespoły trakcyjne.

Odwołujący spełnia warunki w postępowaniu i zamierza wziąć udział w przedmiotowym

postępowaniu ubiegając się o uzyskanie zamówienia, jednakże postanowienia SIWZ,

sformułowane z naruszeniem wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa,

uniemożliwiają Odwołującemu złożenie oferty i przystąpienie do udziału w postępowaniu.

Ad pkt 1) zarzutów

Odwołujący podniósł, że Zamawiający ograniczył możliwość dostarczenia wyłącznie

zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego wydanego przez Prezesa

Urzędu Transportu Kolejowego.

W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zacznie obowiązywać w Polsce od

16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej:

• Rozporządzenie nr 2016/796

• Dyrektywa nr 2016/797

• Dyrektywa nr 2016/798

• Rozporządzenie nr 2018/545

Rozporządzenie nr 2018/545 wprowadza pojęcie „zezwolenia na wprowadzenie

pojazdu do obrotu" jako dokumentu dopuszczającego pojazd do eksploatacji, a dyrektywa

2016/797 w artykule 24 - „Dopuszczenie typu pojazdu", wymienia, oprócz krajowych

organów ds. bezpieczeństwa, Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) jako podmiot, który

może przyznać dopuszczenie typu pojazdu do eksploatacji. Decyzja o wyborze krajowego

organu bezpieczeństwa leży w gestii wnioskodawcy wnioskującego o wydanie zezwolenia.

Dostarczane pojazdy mogą być dopuszczone do eksploatacji zarówno przez krajowy organ

ds. bezpieczeństwa -Urząd Transportu Kolejowego, jak i przez Agencję Kolejową Unii

Europejskiej, w związku z czym wnioskowana przez Odwołującego zmiana jest w pełni

zasadna.

Ad pkt 2) zarzutów

Odwołujący podniósł, że żaden z wykonawców nie jest w stanie przewidzieć i nie

posiada wiedzy co do uwarunkowań prawnych, norm i wymagań, które będą obowiązywać w

momencie wprowadzenia pojazdów do eksploatacji. Wprowadzenie przez Zamawiającego

tego postanowienia stanowi zaprzeczenie podstawowej zasady obowiązku precyzyjnego i

wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. Zamawiający może opisywać przedmiot

zamówienia poprzez odniesienie do obowiązujących aktów prawnych i norm, jednak nie jest

uprawniony do odsyłania do aktów prawnych i norm, które jeszcze nie istnieją. Tego rodzaju

działanie, niezależnie od braku jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, stanowi de

facto zobowiązania do świadczenia niemożliwego, a ponadto narusza istotę umowy dostawy,

ponieważ wykonawca właściwie nie wie, co będzie zobowiązany dostarczyć.

Ponadto, zgodnie z punktem 1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ wszystkie EZT winny,

posiadać analogiczne rozwiązania techniczne i funkcjonalne. Spełnienie przedmiotowego

wymogu będzie możliwe wyłącznie w przypadku, gdy wiążąca dla wykonawcy będzie treść

norm i przepisów prawnych obowiązujących na dzień złożenia oferty.

Ad pkt 3) zarzutów

W pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do Załącznika nr 5

do SIWZ, Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej dokumentacji

konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie Operatorowi i kolejnemu właścicielowi EZT

wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w zakresie niezbędnym

do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”.

Ponadto w §10 ust. 2 Załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający wskazał, że „Poza

uprawnieniami, o których mowa w ust. 1, Licencja na Dokumentację obejmuje również prawo

do korzystania z Dokumentacji w celu wykonania przez Zamawiającego lub wybraną przez

niego osobę trzecią dokumentacji modernizacyjnej lub naprawczej EZT oraz wykorzystania

Dokumentacji do wykonania na jej podstawie dokumentacji uwzględniającej korekcyjne

zmiany podczas eksploatacji EZT w przypadku, gdyby Obsługa na poziomach od P1 do P5

nie była świadczona przez Wykonawcę.”

Odwołujący podkreślił, że dokumentacja techniczna, w szczególności dokumentacja

konstrukcyjna, stanowi know-how producenta o znacznej wartości. Zamawiający ma

merytoryczne podstawy do żądania udostępnienia mu części owego know-how wyłącznie w

takim zakresie, w jakim jest to związane z przedmiotem zamówienia. W niniejszym

przypadku Zamawiający może żądać dokumentacji, która jest niezbędna do eksploatacji i

utrzymania dostarczonych pojazdów, a nie jest uprawniony do żądania „wszelkiej"

dokumentacji konstrukcyjnej.

Ponadto, obowiązek precyzyjnego określenia zakresu wymaganej dokumentacji

konstrukcyjnej został nałożony na Zamawiającego w § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia

Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków

technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Jeżeli Zamawiający chciałby nabyć know-

how dotyczący produkcji, napraw i modernizacji pojazdów szynowych, to powinien ogłosić w

tym zakresie odrębne postępowanie, a nie próbować uzyskać dodatkowe korzyści bez

wynagrodzenia w ramach postępowania na dostawę pojazdów. Tego rodzaju działanie

stanowi sprzeczność z naturą umowy dostawy i prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia

Zamawiającego kosztem wykonawcy.

Dodatkowo, przekazanie „wszelkiej” dokumentacji konstrukcyjnej, w szczególności

dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej modernizacje lub istotne naprawy pojazdu, jest

niedopuszczalne na gruncie Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 2018/545 z

dnia 4 kwietnia 2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu

udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego

zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (art. 5 ust. 1 ww.

rozporządzenia). Na gruncie obecnie obowiązującego prawa nie jest dopuszczalne

przekazanie przez posiadacza zezwolenia - producenta pojazdu innej dokumentacji

konstrukcyjnej, niż jest to konieczne do eksploatacji i utrzymania pojazdu, ponieważ

przekazanie innej dokumentacji konstrukcyjnej uniemożliwiałoby zarządzanie konfiguracją

pojazdu, do czego producent jest zobowiązany na gruncie wskazanego rozporządzenia i za

co producent ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zezwolenia na dopuszczenie do

eksploatacji.

Ponadto, skoro przedmiotem zamówienia jest dostawa pojazdów szynowych wraz z

utrzymaniem wyłącznie w zakresie przeglądów na poziomach od P1 do P4, to żądanie

dokumentacji konstrukcyjnej niezbędnej do wykonania przeglądu na poziomie P5 wykracza

poza przedmiot zamówienia, co czyni je bezpodstawnym. Należy zauważyć, iż przegląd P5,

zgodnie załącznikiem nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października

2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych,

obejmuje: „Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego lub jego

odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub u producenta”. Z tego

względu wykonawca byłby de facto zobowiązany do przekazania Zamawiającemu całego

posiadanego know-how dotyczącego budowy pojazdów szynowych, co - jak wykazano

szczegółowo wyżej - narusza naturę stosunku zobowiązaniowego umowy dostawy oraz

zasadę odpłatności zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł również, że w innych

postępowaniach na dostawę taboru szynowego wymagania zamawiających w zakresie

dokumentacji technicznej oraz licencji ograniczają się zakresowo do przeglądów P1-P4, co

potwierdza zasadność niniejszego zarzutu oraz przedstawionej powyżej argumentacji.

Ad pkt 4) zarzutów

Zamawiający dopuścił możliwość zabudowania falowników tylko z chłodzeniem

cieczowym, tymczasem w pojazdach oferowanych na rynku polskim, które spełniają

pozostałe wymagania SIWZ, falowniki są chłodzone cieczą lub powietrzem. Są to

rozwiązania zamienne (równoważne) pomiędzy którymi nie występują różnice w

funkcjonalności falownika. Zamawiający bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których

pojazdy posiadają falownik chłodzony powietrzem.

Ad pkt 5) 6) zarzutów

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 wymaga, aby prześwit drzwi wynosił co najmniej 1400

mm. Tymczasem w pojazdach oferowanych na rynku polskim, które spełniają pozostałe

wymagania SIWZ, prześwit drzwi wynosi 1300 mm. Obydwa te rozwiązania są zgodne z

obowiązującymi normami i przepisami, a z doświadczenia Odwołującego (wyprodukowanych

ponad 150 elektrycznych zespołów trakcyjnych) wynika, że różnica w prześwicie drzwi

wynosząca 100 mm nie wpływa na szybkość wymiany pasażerów, co sprawia iż

funkcjonalnie są to rozwiązania w pełni równoważne. Przy obecnej treści SIWZ Zamawiający

bezzasadnie wykluczył udział wykonawców, których pojazdy posiadają drzwi o prześwicie

1300 mm.

W kolejnym zdaniu ww. punktu Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi w

przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300 mm.

Z uwagi na znacznie ograniczony rynek dostawców tych urządzeń, według najlepszej wiedzy

Odwołującego, wymaganie Zamawiającego nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia, w

związku z czym zmiana wnioskowana przez Odwołującego jest w pełni uzasadniona.

Ad pkt 7) zarzutów

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli (dot. aplikacji dyspozytorskiej) ppkt. 5 zapisał iż „Wykonawca

zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem

zainstalowanym we wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu

22WEh, EN63A, EN64, EN78, EN79 i EN99.” Pojazdy te były dostarczane do

Zamawiającego przez dwóch producentów na przestrzeni kilku lat i występują pomiędzy nimi

istotne różnice, w tym w oprogramowaniu.

Stwierdzenie Zamawiającego zawarte w zdaniu drugim przedmiotowego punktu, iż

„Zamawiający przekaże Wykonawcy posiadane informacje/dokumentację dot. aktualnie

wykorzystywanego oprogramowania.” nie zapewnia wykonawcy możliwości spełnienia

wymagania opisanego w zdaniu pierwszym, gdyż Zamawiający zobowiązuje się tylko do

przekazania posiadanych przez niego informacji/dokumentacji, zatem bez gwarancji ich

kompletności.

Odwołujący podniósł, że przedmiotowa komunikacja wymaga udostępnienia przez

Zamawiającego kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów

komunikacyjnych itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie integracji

przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami

zabudowanymi w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego. Stosowne zobowiązanie

Zamawiającego w tym zakresie ze wskazaniem wynagrodzenia za udostępnienie

wymienionej wyżej dokumentacji powinno znajdować w dokumentacji postępowania.

Dokumentacja powinna zawierać oświadczenie o jej kompletności w odniesieniu do celu

któremu ma służyć. Brak ww. zobowiązania uniemożliwia Odwołującemu prawidłowe

przygotowanie oferty na aplikację dyspozytorską zintegrowaną z posiadanymi już pojazdami

Zamawiającego.

Odwołujący podkreślił dodatkowo, że Zamawiający wymaga komunikacji z pojazdem

typu 22WEh, który to pojazd dopiero zostanie dostarczony przez wykonawcę Pojazdy

Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Wymaganie komunikacji z pojazdem, który fizycznie nie

istnieje, jest możliwe do spełnienia tylko przez wykonawcę PESA, który ten pojazd dopiero

zaprojektuje i zbuduje, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Ad pkt 8) zarzutów

Zamawiający w punkcie D.l SIWZ określił termin wykonania zamówienia poprzez

wymóg dostarczenia:

1) 2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy,

2) 2 EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy,

3) 2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia umowy,

4) 1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy.

Przygotowując postępowanie Zamawiający powinien kierować się zasadami

wynikającymi z ustawy prawo zamówień publicznych, w szczególności w taki sposób

dokonać opisu przedmiotu zamówienia, aby uwzględnić wszelkie okoliczności mające wpływ

na sporządzenie oferty oraz na możliwość dostarczenia przedmiotu zamówienia w

wymaganych terminach.

Proces projektowania, uzgodnień technicznych oraz budowy pojazdu szynowego, jest

procesem złożonym, uzależnionym od wielu czynników, z których nie wszystkie zależne są

od wykonawcy, np. oczekiwanie na dostawę komponentów od poddostawców czy

uzgodnienia z Zamawiającym. Czas oczekiwania na strategiczne komponenty, takie jak

silniki trakcyjne, przekładnie, koła czy elementy układu hamulcowego wynosi nawet 12

miesięcy. Odwołujący zaznaczył, że dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych

charakteryzuje się taką specyfiką, że szereg komponentów można zamówić dopiero po

dokonaniu uzgodnień technicznych z Zamawiającym, które odbywają się po zawarciu

umowy. Procesem najistotniejszym, a jednocześnie takim, na którego czas trwania

wykonawca nie ma w ogóle wpływu, jest proces administracyjny zmierzający do wydania

zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego. Okoliczności związanych z

tym procesem oraz czasem jego trwania po wejściu w życie nowych przepisów Zamawiający

nie wziął pod uwagę. W ramach tzw. IV pakietu kolejowego, który zacznie obowiązywać w

Polsce od 16.06.2020 r. obowiązują następujące akty prawne Unii Europejskiej:

Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798,

Rozporządzenie nr 2018/545. Pojazdy dostarczane w ramach niniejszego zamówienia będą

dostarczone po wejściu w życie przedmiotowych zmian, w związku z czym przygotowując

ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, w tym przepisy prawa, które

będą obowiązywały w okresie dostawy pojazdów, czego nie uwzględnił Zamawiający w

opisie przedmiotu zamówienia, a co Odwołujący wykazał w uzasadnieniu zarzutu nr 1.

Przedmiotem poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania była

dostawa czterech czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o dokładnie takich

samych parametrach i wymaganiach (postępowanie IS-1.272.5.2019). Postępowanie to

zostało zakończone podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawcą PESA. W ww.

postępowaniu Zamawiający wymagał dostawy pierwszych dwóch pojazdów w terminie 20

miesięcy, a kolejnych dwóch w 22 miesiące, a zatem w terminach dłuższych niż obecnie.

Wobec tego, że pojazdy z przedmiotowego zamówienia z całą pewnością zostaną

objęte nową, wydłużoną procedurą dopuszczenia do eksploatacji nie sposób uznać, że

wyznaczając krótszy niż w poprzednim postępowaniu termin, Zamawiający uwzględnił

istotną okoliczność zmiany przepisów prawa kolejowego w opisie przedmiotu zamówienia, co

stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.

Ponadto, ustanowienie krótszego niż w poprzednim postępowaniu terminu dostawy

stanowi naruszenie uczciwej konkurencji, stawiając w korzystniejszej sytuacji wykonawcę

PESA, który realizuje już umowę na dostawę takich samych pojazdów dla Zamawiającego,

co narusza art. 29 ust. 2 Pzp.

Odwołujący podkreślił, że wszelkie wymagania postawione w SIWZ powinny

znajdować odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego oraz zapewniać

zachowanie uczciwej konkurencji. Powinny być brane pod uwagę wszystkie okoliczności

mające wpływ na możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych przez

Zamawiającego, czego w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie uwzględnił.

Wymagany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia nie spełnia tych wymogów,

w związku z czym powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniem Odwołującego, które w

sposób odpowiedni uwzględnia zarówno termin produkcji pojazdu, jak i czas niezbędny do

przeprowadzenia procedury uzyskania dopuszczenia do eksploatacji z uwzględnieniem

właściwych przepisów oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Ad pkt 9) zarzutów

Zamawiający w punkcie P.2 SIWZ wprowadził kryterium oceny ofert „termin dostawy"

z wagą aż 40%. Odwołujący podkreślił, że sposób oceny kryterium daje wykonawcom dwie

możliwości:

1. skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 1 miesiąc - wykonawca otrzyma 20

pkt,

2. skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 2 miesiące - wykonawca otrzyma

maksymalną ilość 40 pkt.

Taki sposób punktacji prowadzi do sytuacji, w której wykonawca oferując przyspieszenie

dostaw o jeden miesiąc może zaoferować cenę wyższą o 50% od wykonawcy, który tego

terminu nie skróci. W przypadku przyspieszenia dostaw o 2 miesiące - różnica w cenie może

być aż trzykrotna. Przy obecnych kryteriach i punktacji można stwierdzić, że skrócenie

dostaw o tylko jeden miesiąc jest warte dla Zamawiającego ponad 123 mln zł, a o dwa

miesiące - ponad 740 mln zł, co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia

merytorycznego.

Nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że kwestionowane w ramach poprzedniego

zarzutu terminy dostaw wymagane przez Zamawiającego są realne, to wobec braku innych

kryteriów oceny ofert, tak istotne (aż 40%) preferowanie skrócenia terminu dostawy prowadzi

do sytuacji, w której wykonawca, który tego terminu nie skróci z pewnością postępowanie

przegra, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) również z uwagi na faworyzowanie potencjalnych

wykonawców, którzy dysponują pojazdem gotowym lub zaawansowanym w toku produkcji,

uniemożliwiając pozostałym wykonawcom dostęp do efektywnego udziału w postępowaniu,

co stanowi bezpodstawne ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w części

zarzutów, tj. naruszenia:

a) art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co

pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie

wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;

b) art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,

co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie

wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;

c) art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi

w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300

mm co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez

możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą

konkurencję

d) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez wymaganie w

Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE

PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 107

tabeli ppkt. 5 zapewnienia przez wykonawcę dwustronnej komunikacji z oprogramowaniem

zainstalowanym we wszystkich posiadanych przez Zamawiającego pojazdach bez

zobowiązania się Zamawiającego do udostępnienia kompletnej dokumentacji technicznej

protokołów transmisyjnych, interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do

pełnej, kompleksowej integracji przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych

pojazdach z pozostałymi pojazdami Zamawiającego. Brak takiego zobowiązania prowadzi do

wskazania jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji;

e) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art.

605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1

Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą

konkurencję, polegający na określeniu w punkcie D.I SIWZ zbyt krótkich, nierealnych

terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do dotrzymania;

f) art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, po przez określenie

w punkcie P.2 SIWZ kryteriów oceny ofert „termin dostawy" i opisanie sposobu dokonywania

oceny ww. kryteriów w sposób niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w

szczególności zasadę proporcjonalności.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie ww. zarzutów wymienionych

w punktach 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania.

Zamawiający, pismem z dnia 12 lutego 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie.

Zarzut nr 1 - Zamawiający uwzględnił w całości żądanie Odwołującego. Zamawiający

dokonał zmiany Załącznika nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1 Definicje, a także we wszystkich

miejscach, gdzie pojawia się odniesienie do tej definicji, poprzez wprowadzenie

postanowienia, że Pojazdy muszą posiadać Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji

pojazdu kolejowego lub Zezwolenie na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego wydane

przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego lub Agencję Kolejową Unii Europejskiej.

Zarzut nr 2 - Zamawiający uwzględnił w części żądanie Odwołującego. Zamawiający

dokonał zmiany treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie

1.3. nadając następujące brzmienie: „Konstrukcja i parametry EZT muszą spełniać wymogi

obowiązujących norm i przepisów prawa, a także wymagania pozostałych obowiązujących

norm PN-EN, kart UIC oraz TSI (lub równoważne). Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, w

przypadkach, w których zapisy OPZ przywołują normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i

systemy odniesienia, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym,

zapewniające uzyskanie dokumentów uprawniających do użytkowania pojazdów zgodnych z

TSI lub równoważnymi."

Zarzut nr 3 - Zamawiający częściowo uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający

zmienił zapisy SIWZ w ten sposób, iż pkt 3.13) Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji

technicznej) do Załącznika nr 5 do SIWZ Umowa otrzymuje brzmienie: 3.13 „Niezbędną

dokumentację konstrukcyjną umożliwiającą wykonanie Operatorowi j kolejnemu właścicielowi

EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) w zakresie niezbędnym do

wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5, z zastrzeżeniem zapisów § 10 ust.

2 Umowy”.

Zamawiający wskazał, iż w ramach przedmiotowego postępowania wymaga

dostarczenia łącznie z pojazdami kompletnej dokumentacji, która umożliwi w trakcie ich

eksploatacji zlecenie przeglądów w otwartej procedurze konkurencyjnej. W przeciwnym

wypadku Zamawiający nie dysponując dokumentacją pojazdów uzależniony będzie od

wykonawcy oraz od cen usług utrzymania dyktowanych przez niego. Ponadto, Zamawiający

podniósł, że Odwołujący w ramach postępowania z 2015 r., nr referencyjny: IS.l.272.1.2015

przekazał Zamawiającemu kompletną dokumentację umożliwiającą wykonywanie

przeglądów na poziomach utrzymania 1-5. Odwołujący uczynił zatem zadość takim samym

warunkom jak w niniejszym postępowaniu w związku z realizacją umowy z dnia 30 marca

2016 r. nr IXN203/lS/16.

Nadto, kompletna dokumentacja w zakresie przeglądu P5 jest niezbędna do

prawidłowej eksploatacji pojazdu przez cały okres cyklu życia pojazdu, który w wypadku

Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych wynosi 30 lat. W ramach przedmiotowego

postępowania Zamawiający określa wymagania dla wszystkich poziomów utrzymania, tj. P1-

P5 m.in. poprzez wskazanie zasad wykonywania przeglądów (w tym przeglądu P5).

Ponadto, w treści SIWZ Zamawiający wskazał, iż EZT muszą posiadać opracowaną

dokumentację systemu utrzymania (DSU) zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. (Dz. U. Nr 212 poz. 1771 z późn. zm.). W

związku z tym wykonawca zobowiązany będzie do opracowania dokumentacji również w

zakresie przeglądu P5. W tym kontekście okoliczność, że Zamawiający zamawia w ramach

prowadzonego postępowania świadczenie usług utrzymania wyłącznie w zakresie

przeglądów na poziomach od P1 do P4 pozostaje bez znaczenia. Ponadto, zgodnie z

opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do dostawy EZT oraz do

świadczenie usług serwisowo - utrzymaniowo -naprawczych przez okres 5 lat, co oznacza że

umowa wiążąca strony zakończy się po około 7 latach. W tak długim okresie rozwiązania

techniczne stosowane w EZT zmienią się i wprowadzone zostaną nowe, nie ma więc

ryzyka, że po upływie tak długiego czasu wykonawca straci kluczowe know - how.

Zarzut nr 4 — Zamawiający w całości uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający

zmienił zapisy w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt 2, w ten sposób, iż wykreślił ppkt 2 w punkcie 57 w

rozdziale 2 Załącznika nr 1 do SIWZ — OPZ. W wyniku zmiany treści SIWZ we wskazanym

wyżej zakresie miejsce zabudowy oraz sposób chłodzenia falowników pozostaje w gestii

wykonawcy.

Zarzut nr 5, Zarzut nr 6 — Zamawiający w części uwzględnił żądanie Odwołującego.

Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia

rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1 na następującą: „1. Drzwi automatyczne dwupłatowe,

odskokowo - przesuwne o prześwicie nie mniejszym niż 1300 mm. Zamawiający dopuszcza

zwężenie prześwitu drzwi w przedsionkach, w których zamontowane będą windy

umożliwiające dostęp do EZT dla osób korzystających z wózków inwalidzkich - do wartości

nie mniejszej niż 1200 mm.”

Ponadto, Zamawiający zmienił zapisy w treści Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis

Przedmiotu Zamówienia rozdział 2 PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE

ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW TRAKCYJNYCH pkt. 90 tabeli:

- ppkt. 6 na następującą: „Złożone urządzenie nie powinno blokować swobodnego przejścia

przez boczne drzwi pociągu i powinno rozkładać się tak, aby umożliwić wyjście przez otwór

w Świetle drzwi”

- ppkt. 11 na następującą: „Złożone urządzenie powinno być jak najmniejsze, aby nie

zajmowało miejsca w pociągu.”

- ppkt 12 usunięto.

Zarzut nr 7 - Zamawiający w części uwzględnił żądanie Odwołującego. Zamawiający

zmienił zapisy w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 107 tabeli ppkt. 5 na następującą treść „Wykonawca zapewni

dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem

zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego, dla których Zamawiający

udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację."

Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż nie przewiduje składania dodatkowych oświadczeń

w przedmiocie kompletności udostępnionych protokołów i interfejsów komunikacyjnych.

Zarzut nr 8, Zarzut nr 9 - Zamawiający wniósł o oddalenie żądań Odwołującego.

Podniósł, że wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT uwzględniają

wymagania wynikające z przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr

797/2016 z 11 maja 2016 r., w szczególności art. 21. Zasadniczym celem wprowadzenia

nowych przepisów dotyczących dopuszczania do eksploatacji przyjętych w ramach IV

pakietu kolejowego była konieczność uproszczenia istniejących procedur i przyspieszenia

procesu dopuszczania (zob. motyw 4 preambuły do dyrektywy797/2016). W tym stanie

rzeczy trudno zakładać, że procedury ulegną wydłużeniu. Ponadto, Zamawiający podkreślił,

że w odpowiedzi na przedmiotowe odwołanie uznał niemal wszystkie zarzuty Odwołującego,

dotyczące szczególnych rozwiązań technicznych (prześwit drzwi, rodzaj falowników), co

stanowi o tym, że Zamawiający dąży do standaryzacji przedmiotu zamówienia, jak również -

o braku stawiania wymagań w zakresie ponownego przeprowadzenia certyfikacji większości

podsystemów pojazdów, zgodnych z uprzednio dopuszczonym typem. Powyższe uzasadnia

wskazane przez Zamawiającego terminy wykonania przedmiotu zamówienia, bez

konieczności ich wydłużania.

Zamawiający wskazał dodatkowo, że Odwołujący w postępowaniu z 2015 r. o nr ref.

IS.l.272.1.2015, polegającym na dostawie 13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach

zamówienia podstawowego i opcji) w okresie 8 miesięcy dostarczył pierwsze 6 pojazdów,

zatem zarzut, jakoby terminy w przedmiotowym postępowaniu były zbyt krótkie, nierealne i

obiektywnie niemożliwe do dotrzymania, jest w pełni chybiony. W wypadku pojawienia się

konieczności pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej

(ERA) zgodnie z dyrektywą 2016/797 ww. organ wydaje to zezwolenie w terminie 4 miesięcy.

Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie planowane jest do

dofinansowania ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego

Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020, stąd należy je sfinalizować do końca 2022

r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości przedstawienia do rozliczenia

wydatków w ramach środków unijnych.

Reasumując Zamawiający podkreślił, że określenie terminów wykonania przedmiotu

zamówienia oraz kryteriów oceny ofert pozostaje w gestii Zamawiającego, jako gospodarza

postępowania i jest uzasadnione jego realnymi potrzebami, stąd też Zamawiający pozostawił

zapisy SIWZ w przedmiotowym zakresie bez zmian.

Odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzuty zawarte w pkt od 1 do 6 odwołania.

W pozostałym zakresie strony podtrzymały swoje stanowiska w toku rozprawy.

Zamawiający złożył na rozprawie w poczet materiału dowodowego dokument -

Harmonogram napraw taboru kolejowego Województwa Małopolskiego na okoliczność, że

na przełomie roku 2021 i 2022 jest planowany remont 13 pojazdów kolejowych w zakresie

poziomu P-4 oraz wydruk korespondencji elektronicznej z dnia 20 listopada 2019 r. w

sprawie zmiany RPO i kwalifikowalności wydatków na zakup pociągów na okoliczność braku

zwłoki Zamawiającego w staraniach o pozyskanie środków finansowych z RPO WM 2014-

2020 na dofinansowanie przedmiotowego zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. skutecznie przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185

ust. 2 i 3 Pzp w zakresie określonym w zgłoszeniu przystąpienia.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu i

podtrzymanych przez Odwołującego na rozprawie, stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7

Pzp oraz z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp),

która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania

dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą one skutki prawne. Nie podlegały

rozpoznaniu zarzuty, które z uwagi na ich uwzględnienie w części przez Zamawiającego

zostały cofnięte przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, tj. zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego:

- art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez opisanie

w Załączniku nr 5 do SIWZ - wzór umowy § 1. Definicje, wymogu, zgodnie z którym Pojazdy

muszą posiadać zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, wydane

przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, bez dopuszczenia rozwiązania

równoważnego w postaci dostarczenia zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu

kolejowego wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej, co utrudnia uczciwą

konkurencję;

- art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu

Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez

postanowienie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 1.3, iż pojazdy

muszą spełniać obowiązujące w momencie wprowadzania do eksploatacji wymagania TSI,

PN- EN i kart UIC, co stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do

spełnienia, a ponadto sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz

zasadami współżycia społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia,

prowadząc do naruszenia zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego

wzbogacenia Zamawiającego;

- art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu

Cywilnego w związku z art. 2 pkt 13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez

postanowienie w pkt. 3.13 Załącznika nr 2 (zawartość dokumentacji technicznej) do

Załącznika nr 5 do SIWZ, że Zamawiający wymaga dostarczenia „wszelkiej niezbędnej

dokumentacji konstrukcyjnej umożliwiającej wykonanie Operatorowi i kolejnemu

właścicielowi EZT wykonanie (lub zlecenie wykonania innemu podmiotowi) co najmniej w

zakresie niezbędnym do wykonywania przeglądów na poziomach utrzymania 1-5”, co

stanowi wymóg niejednoznaczny i obiektywnie niemożliwy do spełnienia, a ponadto

sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy dostawy oraz zasadami współżycia

społecznego, niemający związku z przedmiotem zamówienia, prowadząc do naruszenia

zasady odpłatności zamówienia publicznego i bezpodstawnego wzbogacenia

Zamawiającego;

- art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 57 tabeli ppkt. 2, iż falowniki muszą posiadać chłodzenie cieczowe, co

pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, co stanowi dopuszczenie

wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję;

- art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż prześwit drzwi ma być nie mniejszy niż 1400 mm,

co pozbawione jest jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i stanowi dopuszczenie

wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez możliwości zastosowania

rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję,

- art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez

wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia rozdział 2

PODSTAWOWE PARAMETRY TECHNICZNE ELEKTRYCZNYCH ZESPOŁÓW

TRAKCYJNYCH pkt. 71 tabeli ppkt. 1, iż Zamawiający dopuszcza zwężenie prześwitu drzwi

w przedsionkach, w których zamontowane będą windy do wartości nie mniejszej niż 1300

mm co stanowi dopuszczenie wyłącznie jednego z rozwiązań dostępnych na rynku bez

możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych i tym samym utrudnia uczciwą

konkurencję.

W zakresie zarzutów, które podlegały rozpoznaniu na rozprawie Izba ustaliła i

zważyła, jak poniżej:

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 2, art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 oraz art. 7

ust. 1 Pzp, na skutek wprowadzenia w Załączniku nr 1 do SIWZ - Opis Przedmiotu

Zamówienia rozdział 2 Podstawowe parametry techniczne Elektrycznych Zespołów

Trakcyjnych pkt 107 tabeli ppkt. 5 wymagania „Wykonawca zapewni dwustronną

komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem zainstalowanym we

wszystkich pojazdach posiadanych przez Zamawiającego serii/typu 22WEh, EN63A, EN64,

EN78, EN79 i EN99. Zamawiający przekaże Wykonawcy posiadane

informacje/dokumentację dot. aktualnie wykorzystywanego oprogramowania.” (zarzut

zawarty w pkt 7 odwołania).

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zobowiązać się w tym punkcie do

udostępnienia wykonawcy „kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych,

interfejsów komunikacyjnych itp. informacji, koniecznych do pełnej, kompleksowej integracji

przedmiotowych systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z pozostałymi

pojazdami Zamawiającego”, a brak takiego zobowiązania należy traktować jako wskazanie

jednego producenta, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji.

W ramach uwzględnienia w części tego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie

Zamawiający dokonał zmiany powyższego postanowienia na następującą treść „Wykonawca

zapewni dwustronną komunikację dostarczonego oprogramowania z oprogramowaniem

zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego, dla których Zamawiający

udostępni posiadaną w tym zakresie dokumentację."

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustęp 3 tego artykułu zakazuje opisywania

przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,

źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez

konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub

wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za

pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub

równoważny”. Przepis art. 30 ust. 4 Pzp wskazuje dodatkowo, że opisując przedmiotu

zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,

specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i

ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne

opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.

Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w zakresie tego zarzutu

Izba doszła do przekonania, że kluczową do rozstrzygnięcia jest tu kwestia naruszenia

zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przy opisaniu wymagania

dotyczącego zapewnienia dwustronnej komunikacji dostarczonego oprogramowania z

oprogramowaniem zainstalowanym w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego.

Jak wyjaśnił sam Odwołujący, pojazdy wskazane przez Zamawiającego w

omawianym postanowieniu były dostarczane do Zamawiającego przez dwóch producentów

(Odwołującego i wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. na przestrzeni kilku

lat, co potwierdził także Zamawiający, wskazując, że posiada pojazdy w ilości 29 sztuk, z

których 19 zostało wyprodukowanych przez Odwołującego (NEWAG S.A.), a 10 sztuk -

przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że zapewnienie wymaganej dwustronnej

komunikacji oprogramowania w pojazdach wymaga udostępnienia przez Zamawiającego

kompletnej dokumentacji technicznej protokołów transmisyjnych, interfejsów

komunikacyjnych, itp. informacji koniecznych do pełnej, kompleksowej funkcjonalnie

integracji systemów zabudowanych w dostarczanych pojazdach z systemami zabudowanymi

w pojazdach posiadanych przez Zamawiającego.

Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, dysponuje on dokumentacją techniczną

posiadanych pojazdów, w tym oprogramowaniem - w takim zakresie, w jakim została mu ona

przekazana przez dostawców pojazdów (w tym Odwołującego i PESA) na potrzeby

komunikacji z innymi pojazdami, na podstawie zawieranych umów. Identyczne

postanowienie umowne zawiera również wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu (§11

Wzoru umowy). Zgodnie z treścią § 11 ust. 4 wzoru umowy, „W zakresie oprogramowania do

analizy danych Wykonawca przekaże Zamawiającemu protokoły komunikacyjne lub

udostępni inne rozwiązanie techniczne (np. odrębny interfejs) oraz przekaże inne niezbędne

informacje/dokumentację (w zależności od budowy systemu) w celu:

a) umożliwienia dwustronnego komunikowania się z tym oprogramowaniem innego

oprogramowania, które jest/będzie instalowane w innych pojazdach wskazanych przez

Zamawiającego i umożliwi identyfikację tych pojazdów oraz skorzystanie z wszystkich

funkcjonalności oprogramowania do analizy danych,

b) umożliwienia pobierania, eksportu, analizowania i ponownego wykorzystania danych na

zasadach otwartości przez inne oprogramowanie, w szczególności dostosowania danych do

potrzeb różnych grup odbiorców i konwertowania do innych formatów, np. w celu

publicznego dostępu i prezentacji.”

Zamawiający w treści SIWZ zobowiązał się do przekazania wykonawcy

w przedmiotowym postępowaniu dokumentacji, którą dostarczyli mu uprzednio wykonawcy

jako kompletną i wystarczającą do zrealizowania rzeczonego wymagania w zakresie

komunikacji, którą Zamawiający nabył od ww. wykonawców wraz z dostawą pojazdów.

Wyłącznie w takim zakresie Zamawiający może przyjąć na siebie zobowiązanie do

udostępnienia ww. dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też w ocenie

Izby, zobowiązanie przyjęte przez Zamawiającego w powyższym zakresie w przedmiotowym

postępowaniu jest jednoznaczne i nie wymaga złożenia dodatkowego oświadczenia

o kompletności ww. dokumentacji w odniesieniu do celu, jakim jest zapewnienie prawidłowej

komunikacji pojazdów. Wskazać należy także, że Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób

brak ww. dodatkowego zobowiązania Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu

prawidłowe przygotowanie oferty na „aplikację dyspozytorską zintegrowaną z pojazdami

posiadanymi przez Zamawiającego”.

Odwołujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób omawiane postanowienie może

preferować jakiegokolwiek potencjalnego wykonawcę. W ocenie Izby, nie potwierdza

naruszenia uczciwej konkurencji okoliczność, że Zamawiający wymaga zapewnienia

komunikacji z pojazdem typu 22WEh, który dopiero zostanie dostarczony do Zamawiającego

przez wykonawcę Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. Fakt ten nie wyklucza możliwości

skomunikowania tego pojazdu z innymi pojazdami w oparciu o dokumentację techniczną,

która zostanie dostarczona Zamawiającemu wraz z tym pojazdem. Jednocześnie należy

zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że do wyceny oferty w zakresie tego wymagania jest

konieczne dysponowanie przez wykonawców stosowną dokumentacją na etapie składania

ofert. Podkreślić należy przy tym, że Odwołujący takiego żądania w odwołaniu nie

sformułował.

Izba wzięła także pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, którym

Odwołujący nie zaprzeczył, że obaj krajowi wykonawcy dostarczający Zamawiającemu

pojazdy szynowe posiadają wiedzę w zakresie systemów komunikacji dostarczanych

pojazdów, która umożliwia wycenę oferty, zważywszy w szczególności dotychczas

zrealizowane przez nich na rzecz Zamawiającego dostawy, w ramach których formułowane

było wymaganie dotyczące wzajemnej komunikacji pojazdów. Podkreślić należy, że w

świetle brzmienia art. 29 ust 1 Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać na

dokładną i nie budzącą wątpliwości identyfikację przedmiotu zamówienia, biorąc jednak pod

uwagę, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów na danym

rynku, co niewątpliwie znajduje odzwierciedlenie w przedmiotowym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp należało uznać za nieuzasadniony

wobec nieprzedstawienia przez Odwołującego jakiejkolwiek argumentacji faktycznej i

prawnej w powyższym zakresie.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz

art. 387 § 1, art. 353 [1], art. 58 § 1 i 2 i art. 605 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 2 pkt

13, art. 7 ust 1, art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, przez określenie w punkcie D.l SIWZ zbyt

krótkich, nierealnych terminów wykonania zamówienia, obiektywnie niemożliwych do

dotrzymania (zarzut zawarty w pkt 8 odwołania).

Zamawiający w punkcie D.l SIWZ określił terminy wykonania zamówienia, poprzez

sformułowanie wymogu dostarczenia: 2 EZT w terminie do 18 m-cy od zawarcia umowy, 2

EZT w terminie do 20 m-cy od zawarcia umowy, 2 EZT w terminie do 22 m-cy od zawarcia

umowy, 1 EZT w terminie do 24 m-cy od zawarcia umowy.

Oczywisty w ocenie Izby jest fakt, że proces projektowania, uzgodnień technicznych

oraz budowy pojazdu szynowego jest procesem złożonym i nie wszystkie czynniki tego

procesu są zależne od wykonawcy. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący, wskazując na

powyższe w kontekście ww. zarzutu, nie przedstawił żadnych dowodów, choćby tylko

uprawdopodabniających np. czas oczekiwania wykonawcy na dostawę komponentów od

poddostawców, nie poparł żadnymi dowodami twierdzenia, że czas oczekiwania na takie

komponenty, jak silniki trakcyjne, przekładnie, koła czy elementy układu hamulcowego

wynosi aż 12 miesięcy.

Odwołujący wskazywał także na długotrwały - 8 miesięczny proces administracyjny

prowadzący do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego.

Odwołujący w powyższym zakresie również nie przedstawił żadnych konkretnych danych

potwierdzających, w jaki sposób czas trwania tych procedur zmieni się po wejściu w życie

przepisów tzw. IV pakietu kolejowego, które będą obowiązywały w Polsce od 16.06.2020 r.

(Rozporządzenie nr 2016/796, Dyrektywa nr 2016/797, Dyrektywa nr 2016/798,

Rozporządzenie nr 2018/545). Odwołujący nie przedstawił argumentacji lub dowodów

odnośnie wpływu wprowadzonych zmian ww. przepisów na terminy realizacji zamówienia, w

szczególności na fakt, że „pojazdy dostarczane w ramach przedmiotowego zamówienia

zostaną objęte wydłużoną nową procedurą dopuszczenia do eksploatacji”. Jak wynika z

wyjaśnień Zamawiającego, wskazane w przedmiotowym postępowaniu terminy dostaw EZT

uwzględniają wymagania wynikające z przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady nr 797/2016 11 maja 2016 r., w szczególności art. 21, który określa termin 4-

miesięczny na wydanie zezwolenia dopuszczającego pojazd do obrotu. Jak wynika z treści

motywu 4 preambuły do dyrektywy 797/2016 „W celu przyczynienia się do urzeczywistnienia

jednolitego europejskiego obszaru kolejowego, obniżenia kosztów i skrócenia czasu trwania

procedur udzielania zezwoleń oraz poprawy bezpieczeństwa kolei należy usprawnić

procedury udzielania zezwoleń oraz zharmonizować je na szczeblu Unii.”, a procedura

pozyskania zezwolenia wydanego przez Agencję Kolejową Unii Europejskiej (ERA) zgodnie

z dyrektywą 2016/797 trwa 4 miesiące, który to termin jest o połowę krótszy niż wskazywany

przez Odwołującego. Izba nie stwierdziła w tych okolicznościach naruszenia przez

Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez nieuwzględnienie w opisie przedmiotu

zamówienia istotnej okoliczności dotyczącej zmiany przepisów prawa kolejowego.

Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, który podnosił

zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w kontekście określenia krótszych terminów dostaw

pojazdów w porównaniu do poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania -

dostawy czterech czteroczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych o dokładnie takich

samych parametrach i wymaganiach (postępowanie IS-1.272.5.2019 zakończone

podpisaniem w dniu 28.10.2019 umowy z wykonawcą PESA), w którym termin dostawy dla

pierwszych dwóch pojazdów wynosił 20 miesięcy, a dla kolejnych dwóch - 22 miesiące.

W ocenie Izby, nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp samo w sobie

ustanowienie w danym postępowaniu krótszego terminu dostaw niż w poprzednio

prowadzonym postępowaniu. Zarzut taki należy odnosić bowiem do warunków danego

postępowania z uwzględnieniem konkretnych okoliczności i obiektywnych potrzeb

Zamawiającego w określeniu ww. terminów.

Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że w zależności od celu danego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności od uzasadnionych obiektywnych

potrzeb Zamawiającego, wymagane terminy dostaw mogą być ustalane w sposób odmienny

w różnych postępowaniach, o ile oczywiście terminy takie są realne i możliwe do realizacji.

W świetle materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie nie można uznać, że

Odwołujący choćby uprawdopodobnił, że określone przez Zamawiającego terminy dostaw są

nierealne, niemożliwe do dotrzymania. Nie został przeprowadzony przez Odwołującego

żaden dowód na okoliczność istnienia obiektywnych czynników uniemożliwiających

wykonanie dostaw pojazdów kolejowych w terminach określonych przez Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Odwołującego, sformułował on ten zarzut w sposób

subiektywny, tj. w oparciu o warunki dostępne temu wykonawcy. Zamawiający nie może

jednak, wbrew swoim uzasadnionym potrzebom, dostosowywać opisu przedmiotu

zamówienia do potrzeb któregokolwiek potencjalnego wykonawcy. Takie działanie wprost

prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Izba zważyła, że oceniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp należy wziąć pod

uwagę, że przepis ten zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może

nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że

ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest

to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Wobec braku uprawdopodobnienia przez

Odwołującego okoliczności dyskryminujących tego wykonawcę Izba nie znalazła podstaw do

stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował obiektywnych

terminów dostaw, które wpływają w sposób nieuzasadniony na ograniczenie konkurencyjności

postępowania. Fakt, że określone terminy mogą być dla jednego wykonawcy bardziej realne, a

dla innego mniej, nie przesądza o wadliwości tych postanowień. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w

uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III CPP 52/02) odnosząc się do opisu przedmiotu

zamówienia: „Można uznać, iż ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do

wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej

przyczyny". W ocenie Izby, w tym postępowaniu nie ma dowodów na to, że określając terminy

dostaw pojazdów, Zamawiający dążył do wyłączenia Odwołującego jako potencjalnego

wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Postanowienia SIWZ dotyczące terminów dostaw nie

wskazują ani bezpośrednio, ani pośrednio jednego konkretnego wykonawcy, który byłby

preferowany w przedmiotowym postępowaniu oraz nie eliminują z udziału w postępowaniu innych

wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty.

Należy podkreślić, że Zamawiający wykazał, iż kwestionowane przez Odwołującego

terminy dostaw określone w SIWZ znajdują odzwierciedlenie w uzasadnionych potrzebach

Zamawiającego. W szczególności istotne znaczenie ma fakt, że postępowanie jest

finansowane w części ze środków unijnych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego

Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 Podziałanie 4.5.3. Regionalny

niskoemisyjny transport aglomeracyjny. Termin zakończenia postępowania nie może

przekroczyć 2022 r., bowiem przekroczenie tej daty spowoduje brak możliwości

przedstawienia do rozliczenia wydatków w ramach środków unijnych. Dodatkowo

Zamawiający wyjaśnił, że na przełomie roku 2021 i 2022 planowany jest przegląd techniczny

13 sztuk pojazdów na poziomie P4, a zatem pojazdy te na czas wyłączenia z użytkowania

muszą być zastąpione innymi pojazdami aby zapewnić ciągłość świadczenia usług

transportu, co potwierdza przedstawiony przez Zamawiającego Harmonogram napraw

taboru kolejowego Województwa Małopolskiego. Są to obiektywne okoliczności, które

wpływają na sposób określenia terminów dostaw w przedmiotowym postępowaniu.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 i 2 pkt 6 oraz art. 91

ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie w punkcie P.2 SIWZ kryterium oceny

ofert „termin dostawy” i opisanie sposobu dokonywania oceny tego kryterium w sposób

niezgodny z ustawą i naruszający uczciwą konkurencję, w szczególności zasadę

proporcjonalności (zarzut zawarty w pkt 9 odwołania).

W punkcie P.2 SIWZ Zamawiający określił kryterium oceny ofert „termin dostawy" z

wagą 40%, przy czym skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 1 miesiąc - skutkuje

przyznaniem wykonawcy 20 punktów, a skrócenie terminu dostawy każdego pojazdu o 2

miesiące - 40 punktów.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ustęp 2 wskazuje, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne

kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.

22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;

4) aspekty innowacyjne;

5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;

6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,

sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Zgodnie z ust. 2d, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i

zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.

Jak wynika zatem z treści ww. przepisów ustawy Pzp, termin dostawy może stanowić

kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jest to

kryterium ściśle związane z przedmiotem zamówienia. Zauważyć należy, że przepisy ustawy

Pzp nie ograniczają zamawiającego co do określenia sposobu oceny ofert w ramach danego

kryterium. Co do zasady kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej

biorąc pod uwagę cel danego postępowania.

Oceniając materiał dowodowy w tej sprawie należy stwierdzić, że Odwołujący nie

wykazał, że obiektywnie nie jest możliwe skrócenie terminów dostaw. Nie został też

przeprowadzony przez Odwołującego żaden dowód na okoliczność faworyzowania przez

Zamawiającego wykonawcy PESA, poprzez określenie ww. kryterium oceny ofert. Przeczą

powyższym twierdzeniom okoliczności, iż Odwołujący realizował podobne dostawy w

terminach krótszych niż określone w przedmiotowym postępowaniu (nr ref. IS.l.272.1.2015) -

dostawa 13 sztuk fabrycznie nowych EZT (w ramach zamówienia podstawowego i opcji), w

ramach których w okresie 8 miesięcy Odwołujący dostarczył pierwsze 6 pojazdów. Co

prawda dostawy te dotyczyły innego typu pojazdów niż objęte przedmiotem tego

zamówienia, to jednak, jak przyznał sam Odwołujący, produkcja tych pojazdów trwała 8

miesięcy, a kolejne 8 miesięcy trwało uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie pojazdów do

obrotu, tj. łącznie 16 miesięcy.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018

r., poz. 972).

Przewodniczący: ..............................

Członkowie:

26