KIO 199/20

Sygn. akt: KIO 199/20

WYROK

z dnia 13 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Bartosz Stankiewicz

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Monika Szymanowska

Protokolant:

Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawcę

REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Inwalidów 45 (85-749

Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz

z siedzibą przy ul. Grudziądzkiej 9-15 bud. B (85-130 Bydgoszcz)

przy udziale wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul.

Świętego Jerzego 1a (50-518 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. z

siedzibą w Bydgoszczy i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww.

wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ..................................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 199/20

Miasto Bydgoszcz zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z

2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Odbieranie odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie miasta Bydgoszczy,

w sektorach od I do IX, w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2023 r. (numer sprawy:

WZP.271.2.2019.E), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 136-335227.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 31 stycznia 2020 r. wykonawca REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą

w Bydgoszczy (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności

zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PHU KOMUNALNIK

Sp. z o.o. z postępowania, względnie zaniechaniu wezwania wykonawcy PHU

KOMUNALNIK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia tego

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz na wyborze najkorzystniejszej oferty

wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z. o.o.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z

postępowania, pomimo faktu poważnego naruszenia przez tego wykonawcę w sposób

zawiniony obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, w sytuacji gdy wraz z

pismem z dnia 6 września 2019 r. odwołujący przedłożył do postępowania szereg

dowodów (decyzje administracyjne w sprawie naruszeń szeroko rozumianych przepisów

prawa odpadowego) potwierdzających ww. naruszenie przez tego wykonawcę, w sposób

zawiniony, obowiązków zawodowych, podważających jego uczciwość i rzetelność, które

powinno skutkować wyłączeniem tego oferenta z postępowania przetargowego,

względnie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4

w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 8 Pzp;

2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z

postępowania, pomimo że PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. potwierdziło w wyniku

zamierzonego działania w JEDNOLITYM EUROPEJSKIM DOKUMENCIE ZAMÓWIENIA

Część III.C, na str. 8 i 9 (dalej: JEDZ), że nie istnieją podstawy wykluczenia tego

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy PHU KOMUNALNIK

Sp. z o.o. zataił informacje, które jednoznacznie wskazują na wystąpienie po stronie

wykonawcy podstaw wykluczenia o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, ze względu

na popełnione poważne wykroczenia zawodowe, a ww. okoliczności powinny skutkować

wykluczeniem PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z postępowania;

3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z

postępowania, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu określone w pkt V.2.2) lit. b) SIWZ, tj. w zakresie wykazania, że

wykonawca dysponuje/będzie dysponował bazą magazynowo - transportową spełniającą

wszystkie wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11

stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122 ze zm., dalej jako

„Rozporządzenie”);

4) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z

postępowania, pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę w wyniku niedbalstwa

informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

albowiem przedkładając dokumenty wymagane w postępowaniu celem wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt V.2.2) lit. b) SIWZ

oświadczył, że dysonuje bazą magazynowo - transportową, spełniającą wymagania

Rozporządzenia, podczas gdy m.in. z wyjaśnień tego wykonawcy z dnia 15 stycznia

2020 r. i innych dokumentów wynika, że wymagań tych nie spełnia.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU KOMUNALNIK

Sp. z o.o.;

- wykluczenie wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o., względnie wezwanie PHU

KOMUNALNIK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie przesłanek wykluczenia;

- powtórzenie czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert;

- dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest

wykonawcą zdolnym do jego wykonania. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu za

4

najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. oraz, że

domaga się nakazania zamawiającemu dokonania czynności, w wyniku których oferta

wadliwie uznana za najkorzystniejszą, w zakresie podnoszonych okoliczności, zostanie

wykluczona stosownie do art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, względnie zostanie objęta ponownie

przedmiotem badania i oceny. W konsekwencji, pod względem kryteriów oceny ofert,

zamawiający powinien ponownie przeprowadzić czynności w zakresie wyboru oferty

najkorzystniejszej. Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów Pzp, może on ponieść realną szkodę w postaci nie

uzyskania zamówienia, które powinien uzyskać.

Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów Pzp. Zaniechanie prawidłowego badania i oceny ofert, pozbawia

go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda jaką może ponieść wyraża się w

utracie korzyści, jakie mógłby on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i

pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami Pzp. Wyczerpuje to w

sposób jednoznaczny materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, określoną w art.

179 ust. 1 Pzp.

W uzasadnieniu dla postawionych zarzutów oraz przy opisie okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, odwołujący na wstępie wskazał, że art.

24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega wykonawca,

jeżeli w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykluczenie wykonawcy na

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp może nastąpić w przypadku łącznego spełnienia

przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym przepisie, tj. konieczne jest stwierdzenie,

iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło to z jego winy, ma charakter

poważny i w konsekwencji podważa jego uczciwość. Jak wskazał ustawodawca w treści ww.

unormowania, w szczególności ma to miejsce w przypadku, gdy wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał

zamówienie. Stwierdzenie powyższego zamawiający musi być w stanie wykazać za pomocą

stosownych środków dowodowych. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 stanowi transpozycję do

porządku krajowego regulacji art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. c) dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,

uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z tą regulacją „Instytucje zamawiające mogą

wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w

5

postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w

którejkolwiek z poniższych sytuacji, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą

stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które

podaje w wątpliwość jego uczciwość”. Przepis ten stanowi w znacznym zakresie

odpowiednik art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym „z udziału w

zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego

wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje

zamawiające”.

Odnosząc się do przesłanki poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, odwołujący

powołał się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione w

odniesieniu do pojęcia „poważnego wykroczenia” zawartego w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy

lit. d) dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, które ze względu na podobieństwo ww.

regulacji zawartych w dyrektywie 2014/24/UE oraz 2004/18/WE może znaleźć zastosowanie

w obecnym stanie prawnym. W wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C-465/11

(Forposta) Trybunał orzekł że, pojęcie to „należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono

zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo

poważne niedbalstwo z jego strony. Stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga

co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego

wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować

pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca”.

Zdaniem odwołującego w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp ustawodawca wskazał, iż z

przypadkiem poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość

wykonawcy, mamy do czynienia w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał

zamówienie. Określenie „nienależyte wykonanie zamówienia” jest tak ogólne, a zarazem

pojemne, że nie sposób wyczerpująco wskazać wszystkich sytuacji, w których takie

wykonanie ma miejsce. Może bowiem być ich tyle, ile zachodzi rodzajów indywidualnych

świadczeń. Najogólniej rzecz ujmując, o nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić

w aspekcie zachowania terminu, miejsca i sposobu, czy też jakości w szerokim rozumieniu

tego słowa. Przy czym odwołujący zaznaczył, że wzorzec należytej staranności ma charakter

obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu,

ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio

skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się

dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można

osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu

obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także

uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania

odpowiednich następstw zachowania.

W związku z tym odwołujący zwrócił uwagę, że w stanie faktycznym, do którego odnosi się

odwołanie, zamawiający powinien dokonać wykluczenia ww. wykonawcę z postępowania

m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że wraz z pismem z

dnia 6 września 2019 r. przedłożył do postępowania przetargowego szereg dowodów, tj.

decyzje administracyjne w sprawie naruszeń szeroko rozumianych przepisów prawa

odpadowego, które w sposób bezsprzeczny podważyły uczciwość i rzetelność PHU

KOMUNALNIK Sp. z o.o. oraz potwierdziły naruszenie przez ww. w sposób zawiniony

obowiązków zawodowych. Odwołujący wskazał, że wobec PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.

przeprowadzono liczne postępowania administracyjne w sprawie naruszeń szeroko

rozumianych przepisów prawa odpadowego, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o

odpadach (dalej „ustawa o odpadach”) oraz ustawy z dnia 13 września 1996 roku o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „u.c.p.g.”). Na potwierdzenie tego

stwierdzenia odwołujący powołał się na szereg decyzji administracyjnych wydanych wobec

PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o., których kopie zostały także załączone do odwołania.

Jednocześnie odwołujący wskazał, że wedle jego najlepszej wiedzy:

- wobec PHU Komunalnik w 2017 r. Marszałek Województwa Opolskiego prowadził

postępowanie w przedmiocie cofnięcia, bez odszkodowania pozwolenia zintegrowanego dla

instalacji do składowania odpadów innych niż niebezpieczne w Okopach gmina

Łambinowice;

- Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska dokonał w okresie od 4 grudnia

2018 r. do 28 stycznia 2019 r. kontroli działalności PHU Komunalnik w instalacji w

miejscowości Boguszów Gorce, podczas której stwierdzono prowadzenie zbierania odpadów

bez wymaganego zezwolenia, nieprowadzenie ewidencji odpadowej dla wszystkich

zbieranych odpadów oraz prowadzenie ewidencji odpadów niezgodnie ze stanem

rzeczywistym;

- Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska przeprowadził w dniach 8-2 0

grudnia 2016 r. kontrolę bazy transportowo-magazynowej przy ul. Uczniowskiej 21 w

Wałbrzychu, w czasie której (oprócz prowadzenia zbierania odpadów niezgodnie z

posiadanym zezwoleniem), potwierdzono wykonanie niepełnego zakresu robót związanych z

przygotowaniem terenu bazy pod prowadzoną działalność w odniesieniu do wymagań

wyposażenia baz magazynowo - transportowych zawartych w rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla

przedsiębiorców odbierających odpady komunalne od właścicieli, oraz w wyniku której

wszczęto postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za niedopełnienie

obowiązków nałożonych na zbierających odpady zużytego sprzętu elektrycznego i

elektronicznego, wynikających z obowiązującego w tym zakresie prawa;

- Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska prowadzi jeszcze trzy

postępowania wobec PHU Komunalnik o sygnaturach: WI.7062.29.2017.TB.BP, DW-

DI.7062.4.2019.am,sl, DW-DI.7062.7.2019.am,sI., przy czym nie ma wiedzy o tym czego

dotyczą te postępowania;

- Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska prowadził w 2018 r. wobec PHU

Komunalnik postępowanie o sygnaturze WI.7062.1.2017.id, przy czym nie ma wiedzy o tym

czego to postępowanie dotyczyło, ani czy zostało zakończone wydaniem decyzji;

- Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał w dniu 27 marca 2018 r.

wobec PHU Komunalnik nieostateczną decyzję w sprawie WI.7062.30.2017.TB.BP, przy

czym nie ma wiedzy o tym, czego ta decyzja dotyczy.

Odwołujący wskazał także na pojawiające się publikacje prasowe dotyczące działalności

PHU Komunalnik, w tym artykuł serwisu „dziennik.walbrzych.pl”:

.

W kontekście powyższego odwołujący podkreślił, że zamawiający nie przeprowadził rzetelnej

i kompleksowej analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W

jego ocenie zamawiający nie dokonał żadnej samodzielnej analizy i badania okoliczności, na

które wskazał w piśmie z dnia 6 września 2019 r. Zamawiający wbrew ciążącemu na nim

obowiązkom nie dokonał zindywidualizowanej oceny wystąpienia ewentualnych ryzyk w

realizacji przedmiotu zamówienia przez spółkę Komunalnik, pomimo ciążącego na nim

obowiązku ustalenia, czy w niniejszej sprawie nie doszło do wystąpienia przesłanek

uzasadniających zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający

dokonując badania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.

powinien wyczerpać wszystkie przewidziane przez Pzp mechanizmy, w tym również

powinien skorzystać z instytucji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26

ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 8 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby - istotą i

celem powołanej przesłanki wykluczenia jest umożliwienie zamawiającym wykluczenie z

postępowania wykonawców, którzy swoim wcześniejszym postępowaniem nie dają gwarancji

uczciwego i rzetelnego zachowania przy realizacji umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp odwołujący wyjaśnił, że z

przedmiotowego przepisu wynika, iż dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy,

łącznie muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę

informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten

polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a

przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp

ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd

wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej

wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Z kolei pod

pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww.

przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym

stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z

rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem

zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych

przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego

zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu

podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą

wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty

najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.

Odwołujący wskazał, że PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o., zataił w JEDZ, że zostało wydanych

przeciwko niemu wiele decyzji (w tym ostatecznych), w sprawie naruszeń szeroko

rozumianych przepisów prawa odpadowego i czynnościom tym można przypisać cechy

zamierzonego działania, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze

bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca

chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce,

ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Wykonawca powinien mieć

na uwadze, że konsekwencją braku przyznania się do występowania wobec niego

przesłanek wykluczenia, co na późniejszym etapie postępowania okaże się niezgodne z

rzeczywistością, jest narażenie się na zarzut wprowadzenia w błąd zamawiającego. To zaś z

kolei może uzasadniać wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub

17 Pzp. Zatem wykonawca, przed złożeniem oświadczenia wstępnego w zakresie

występowania przesłanek wykluczenia, powinien ustalić z całą pewnością, iż nie podlega

wykluczeniu, a jeżeli tak, to w zakresie jakich przesłanek.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w pkt 3 i 4 odwołania, odwołujący w

pierwszej kolejności podkreślił, że § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia wymaga by, w zakresie

wyposażenia bazy magazynowo - transportowej zapewnić, aby teren bazy magazynowo -

transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie

wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z

wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U.

z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21). Wymóg zapewnienia by baza

funkcjonowała zgodnie z przepisami prawa wodnego - oznacza konieczność dysponowania

przez wykonawcę korzystającego z bazy stosownymi pozwoleniami wodnoprawnymi, w tym

pozwoleniem wodnoprawnym na odprowadzanie ścieków przemysłowych. W ocenie

odwołującego PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie dysponuje pozwoleniem wodnoprawnym na

wprowadzanie ścieków przemysłowych do wód lub do ziemi, w tym do urządzeń wodnych,

wymaganym zgodnie z art. 389 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 20 lipca 2017

r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2268 ze zm.), co miały potwierdzać

załączone do odwołania: informacja z Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie

z 20 grudnia 2019 r. oraz treść wyjaśnień PHU KOMUNALNIK z 15 stycznia 2020 r.

Odwołujący zwrócił uwagę, że według PHU Komunalnik Sp. z o.o. teren bazy jest

utwardzony i wyposażony w zbiornik bezodpływowy, zatem ścieki przemysłowe nie powstają,

powstają tylko nieczystości ciekłe w rozumieniu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach, gromadzone w rzeczonym zbiorniku bezodpływowym. Z powyższym odwołujący

się nie zgodził. Dysponowanie zbiornikiem bezodpływowym nie wyklucza powstawania na

terenie bazy ścieków przemysłowych. Zgodnie z art. 16 pkt 61 lit. a i c p.w., przez ścieki

rozumie się wprowadzane do wód lub do ziemi, m.in. wody zużyte na cele bytowe lub

gospodarcze, wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz miejsc magazynowania,

prowadzenia odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zaś zgodnie z pkt 64, przez ścieki

przemysłowe rozumie się ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami opadowymi lub

roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową,

przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące ich mieszaniną ze

ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. Z

uwagi na fakt, że baza, zgodnie z Rozporządzeniem, ma służyć przedsiębiorcy do

parkowania pojazdów do odbierania odpadów, magazynowania zebranych odpadów (§ 2 ust.

2 pkt 2, 3 i 5 rozporządzenia), a ponadto, na terenie bazy powinny znajdować się punkt

bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów (§ 2

ust. 3 rozporządzenia) i pomieszczenia socjalne dla pracowników, odpowiadające liczbie

pracowników - dla prowadzenia bazy magazynowo - transportowej wymagane jest uzyskanie

pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie ścieków przemysłowych do wód lub do ziemi,

w tym również do urządzeń wodnych. Wynika stąd, iż każdy przedsiębiorca, który korzysta z

usług wodnych, tj. wprowadza ścieki do wód lub do ziemi, albo wprowadza je do urządzeń

wodnych musi dysponować pozwoleniem wodnoprawnym na wprowadzanie ścieków

przemysłowych (art. 389 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 5 p.w.). Przy czym w rozumieniu art.

16 pkt 65 lit. a p.w. urządzeniem wodnym są również rowy, a wg wyjaśnień PHU

KOMUNALNIK Sp. z o.o. z dnia 15 stycznia 2020 r, wody opadowe w tym wszelkie

zanieczyszczenia z terenu utwardzonego (w tym powstające w związku z parkowaniem

pojazdów do odbierania odpadów), są odprowadzane do rowu melioracyjnego. Co więcej,

odwołujący wraz z niniejszym pismem przedłożył również mapę uzbrojenia terenu, która

została wydana 28 stycznia 2020 r. przez Starostwo Powiatowe w Inowrocławiu. Z

przedłożonej mapy w sposób bezsprzeczny miało wynika, że na działce nr 100/2 nie ma

poprowadzonej żadnej kanalizacji deszczowej, ani separatora substancji ropopochodnych,

który według obowiązujących wymagań - musi być włączony w system kanalizacji

deszczowej. Odwołujący wskazał, że na działce istnieje jedynie kanalizacja sanitarna

podłączona do poszczególnych budynków zlokalizowanych na tej działce, ale nie ma

żadnego zbiornika bezodpływowego (szamba), na który powołuje się spółka Komunalnik w

złożonych wyjaśnieniach. Zatem również w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2020 r., które

zostały skierowane do Urzędu Miasta Bydgoszczy wykonawca ten podał nieprawdziwe

informacje. Podnoszone okoliczności dodatkowo potwierdzają zarzuty nierzetelnej postawy

wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o., które zostały podniesione we wcześniejszej części

odwołania. W ocenie odwołującego w sytuacji rozbieżnych stanowisk stron niniejszego

postępowania, to aktualna mapa uzbrojenia terenu (która została przedłożona wraz z

odwołaniem), stanowi jedyny wiarygodny środek dowodowy. Tym bardziej takiej konfrontacji

nie wytrzymują faktury wystawione na usługi budowlane (zarówno przedmiot ich wykonania,

miejsce, jak i termin realizacji w efekcie finalnym nie musi odnosić się do przedmiotowej bazy

magazynowo-transportowej), czy też usługa czyszczenia ciśnieniowego. W ocenie

odwołującego podnoszenie przez wykonawcę, iż zlecił wykonanie takich usług nie świadczy

o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w pkt V.2.2) lit. b)

SIWZ. Z tego punktu widzenia istotne jest posiadanie instalacji deszczowej, separatora.

Jak wynika z wyjaśnień zawartych w piśmie z 15 stycznia 2020 r. (również dołączone do

odwołania), PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. nie ma obowiązku wyznaczenia miejsc do

magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, gdyż takowe nie będzie

następowało na terenie tej bazy. Z powyższym odwołujący się nie zgodził, skoro

magazynowanie może być konieczne np. z powodu awarii instalacji komunalnej. Poza tym,

odwołujący stwierdził, że Rozporządzenie w § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c) wymaga by baza

magazynowo-transportowa była wyposażona m.in. w miejsca do magazynowania

selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych i nie warunkuje tego

wymogu potrzebą wykonawcy w tym zakresie, lecz literalnie, bezwarunkowo przewiduje

konieczność wyposażenia bazy w takie miejsce. Baza powinna być również wyposażona w

legalizowaną samochodową wagę najazdową, której nie posiada PHU KOMUNALNIK

(zgodnie z wyjaśnieniami dopiero aktualizuje legalizację dla wagi). Dodatkowo, w ocenie

odwołującego, zdjęcia potwierdzają fakt, że waga nie jest zamontowana (ważenie ma się

odbywać każdorazowo przy wyjeździe pojazdów z bazy, w celu odbioru odpadów z terenu

Bydgoszczy). Odwołujący podniósł także, że baza musi obejmować miejsca przeznaczone

do parkowania pojazdów, które muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do

gruntu (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit. a w zw. z ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia). Przedłożona

dokumentacja zdjęciowa potwierdziła w opinii odwołującego, że nie cały teren bazy jest

utwardzony, a zatem teren nie jest w pełni zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń do

gruntu. Fakt istnienia ww. nieprawidłowości potwierdza zdaniem odwołującego okoliczność,

że Prezydent Miasta Bydgoszczy pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. poinformował o

wszczęciu wobec PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. kontroli w trybie rozdziału 4c ustawy z dnia

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz.U. z 2019

r., poz. 2020 ze zm.).

Konkludując, odwołujący stwierdził, iż doszło także do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17

Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z postępowania.

Wykonawca ten przedstawił bowiem informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,

które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, albowiem przedkładając dokumenty wymagane w

postępowaniu celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w

pkt V.2.2) lit. b) SIWZ oświadczył, że dysonuje bazą magazynowo - transportową,

spełniającą wymagania Rozporządzenia, podczas gdy m.in. z wyjaśnień tego wykonawcy z

dnia 15 stycznia 2020 r. i innych dokumentów wynika, że wymagań tych nie spełnia.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.

Zamawiający w dniu 11 lutego 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w

której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania zamawiający wskazał,

że w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, iż weryfikacja

wykonawcy następuje w oparciu o oświadczenia i dokument. Zamawiający, celem weryfikacji

fakultatywnej podstawy wykluczenia wskazanej w art: 24 ust. 5 pkt 2 Pzp skazany jest na

oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu JEDZ. Ten niedostatek legislacyjny. nie

może procentować koniecznością śledczego dociekania przez zamawiającego istnienia

podstaw wykluczenia wykonawca w sytuacji, gdy nawet self-cleaning aktualizuje się dopiero,

wobec wykonawcy w stosunku do którego zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca

zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Zamawiający

wyjaśnił, że z informacji uzyskanych od odwołującego, poczynając od pisma z 6 września

2019 r., wynikać ma fakt wydania szeregu decyzji administracyjnych, prowadzonych

postępowań i nałożonych kar.

W ocenie zamawiającego przedstawione przez odwołującego dokumenty nie stanowiły

stosownych środków dowodowych, potwierdzających kumulatywne spełnienie przesłanek

opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Za wyrokiem KIO 422/18, zamawiający przypomniał, że

nie każde nienależyte wykonanie zamówienia, można automatyczne kwalifikować, jako

podstawę wykluczenia z tej podstawy prawnej, ale jedynie takie, które było skutkiem

zawinionego działania, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,

oraz ma charakter poważny. W odniesieniu do osób prawnych szczególne komplikacje

sprawia możliwość przypisania winy (i to jej kwalifikowanej postaci: zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa) osobie prawnej spółce prawa handlowego. Wina jest przymiotem

osób fizycznych przejawia się na płaszczyźnie ocen osób pełniących funkcji organu osoby

prawnej. Zamawiający wyjaśnił, że nie miał możliwości udowodnienia, że czyny spółki

Komunalnik stojące u podstaw wydanych decyzji administracyjnych są wynikiem winy osób

wchodzących w skład jej zarządu.

Zdaniem zamawiającego, odwołujący zasadniczo upatrywał wystąpienia podstaw do

wykluczenia w poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego

uczciwość. Postępek ten jednak musi być zawiniony czego zamawiający nie mógł ustalić

dokonując oceny oferty wykonawcy.

Zamawiający zwrócił uwagę, że nieprawdą jest, iż cyt. za odwołującym nie przeprowadził

rzetelnej i kompleksowej analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zamawiający nie dokonał żadnej samodzielnej analizy i badania okoliczności,

na które wskazał Odwołujący w piśmie z dnia 6 września 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że

zapoznał się z przedłożonymi przez odwołującego dnia 6 września 2019 r. informacjami i

dokumentami dotyczącymi spółki Komunalnik, jak również informacjami przekazanymi dnia 9

września 2019 r. przez Fundację Eko-Patrol. Zamawiający wskazał, że dokonał analizy

zgromadzonego materiału, ale w jego ocenie nie było podstaw do wykluczenia spółki

Komunalnik, jak również dokumenty te nie przesądzały o konieczności wezwania do

wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, że miał do tego prawo, sformułowanie zawarte w

przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp co podważa jego uczciwość, jest ewidentnym wyrazem

okoliczności subiektywnych (tak jak i wina) oceniającego (tu zamawiającego). Mimo

wszystko zamawiający wskazał, ze wystosował w dniu 13 września 2019 r. zapytania

dotyczące realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego do: Urzędu Gminy

Kobierzyce, Urzędu Gminy Żórawina, Urzędu Miasta i Gminy w Krapkowicach, Urzędu

Miejskiego w Niemodlinie, Urzędu Miejskiego w Wałbrzychu, Urzędu Miasta i Gminy Wiązów.

Zamawiający wyjaśnił, ze spółka Komunalnik w ramach swoistych aktów zapobiegliwości

wyjaśniła mu charakter, historię i obraz swojej działalności, przestrzegając przed

jakimkolwiek pochopnymi wnioskami, wyciąganymi na skutek działań konkurencji (pismo

spółki Komunalnik z 16 lipca 2018 r. - błąd w dacie, otrzymano w 2019).

Zamawiający zwrócił uwagę, że żadna z otrzymanych odpowiedzi nie potwierdziła, że spółka

Komunalnik poważnie naruszyła obowiązki zawodowe, czy nie wykonała lub nienależycie

wykonała zamówienie publiczne, wskutek zamierzonego działania albo rażącego

niedbalstwa. W dokumentach uzyskanych od poszczególnych zamawiających zawarte były

co prawda informacje, np. o naliczonych spółce Komunalnik karach umownych, ale w

wysokości stosunkowo niewielkiej w stosunku do zakresu zamówienia (Niemodlin — 1

100,00 zł, Krapkowice — 500,00 zł, Wałbrzych 1 780,00 zł), jak również o trudnościach w

realizacji zamówień, ale raczej w początkowym okresie realizacji. Z pozyskanych

dokumentów wynika, że w przypadku naliczenia kary w wysokości np. 211 600,00 zł

podlegała ona zwrotowi zgodnie z wyrokiem Sądu. Nadto, dotyczyła ona zagospodarowania

odpadów, które nie jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez Miasto Bydgoszcz.

Również zagospodarowania odpadów dotyczyło postępowanie administracyjne prowadzone

przez Burmistrza Miasta i Gminy Wiązów, ale i ono zostało umorzone, co podtrzymało po

zaskarżeniu decyzji SKO.

Kolejne wątpliwości w ocenie zamawiającego generowała wysoce nieprecyzyjna prawnie

przesłanka naruszenia obowiązków zawodowych, do tego spotęgowana poważnością oraz

wątpliwościami, co do uczciwości wykonawcy.

Zamawiający uznał, że podnoszona przez odwołującego wielokrotnie w treści odwołania

kwestia dopuszczenia się przez spółkę Komunalnik naruszeń szeroko rozumianych

przepisów prawa odpadowego, musi być konfrontowana z istotą i przedmiotem

prowadzonego postępowania. Zamawiający przypomniał, że prowadzi postępowanie w

formule przetargu na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Ryzyka, błędy i zagrożenia prawne w takim przetargu są całkowicie inne, niż w przetargu na

odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów - dystynkcja zawarta w art. 6d ust. 1 ustawy z

dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz.

2010). Tymczasem przedstawione przez odwołującego dokumenty, mające stanowić dowód

naruszeń przez spółkę prawa, pochodzą właśnie z etapu realizacji umów zawartych w

wyniku rozstrzygnięcia przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów a nie z

przetargów na odbieranie odpadów. Podobnie wygląda kwestia zbierania odpadów (czego w

części dotyczą przedstawione przez odwołującego decyzje). Pojęcie to jest zasadniczo obce

reżimowi ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (poza podmiotem

prowadzącym PSZOK, a czego nie zamawiał w tym przetargu zamawiający). Zbieranie

odpadów, jako instytucja wynikająca z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.

z 2019 poz. 701), nie przekłada się wprost na odbieranie odpadów komunalnych. Już z tej to

tylko przyczyny próba oceny możliwości doświadczenia i uczciwości spółki Komunalnik, jaką

dokonał odwołujący, tj. z perspektywy szeroko rozumianych przepisów prawa odpadowego,

nie zasługiwała na uznanie.

Zamawiający wskazał, że nie sposób nie zauważyć, że większość informacji uzyskanych

przez odwołującego i przekazanych zamawiającemu, nie była wiedzą powszechnie

dostępną. Zamawiajacyu zauważył, że odwołujący zadał sobie trud kwerendy gmin w całej

Polsce i to w trybie dostępu do informacji publicznej. Natomiast oczekiwań aż takich starań

nie można mieć względem zamawiających, prowadzących postępowanie w zgodzie z art. 7

Pzp. Z oczywistych też względów dokonując określonej czynności prawnej, zamawiający nie

może polegać na doniesieniach prasowych z lokalnego dziennika internetowego (tu:

dziennik.walbrzych.pl).

W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, zamawiający wyjaśnił, że

zarzut ten jako bezpośrednia konsekwencja przyjęcia przez odwołującego zaistnienia

podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, w

momencie odpadnięcia tej podstawy nie może się ostać.

Jeśli chodzi o zarzut zawarty w pkt 3 odwołania, zamawiający wskazał, że co do

problemu zaniechania wykluczenia spółki Komunalnik pomimo (jakoby) niewykazania przez

tego wykonawcę, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt V.2.2) lit. b)

SIWZ, tj. w zakresie wykazania, że wykonawca dysponuje/będzie dysponował bazą

magazynowo-transportową spełniającą wszystkie wymagania określone w rozporządzeniu

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 122 ze zm.), to dopóki spółka Komunalnik jest wpisana w rejestrze działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art.

9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach),

dopóty ani Izba, ani odwołujący, ani zamawiający nie może w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego skutecznie kwestionować zgodności posiadanej przez

spółkę Komunalnik bazy magazynowo-transportowej z wymogami prawa. Ewentualne

naruszenia w tym zakresie mogą być podnoszone (z najpoważniejszym skutkiem w postaci

wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem),

jedynie w toku postępowania administracyjnego, prowadzonego w oparciu o przepis art. 9j

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jest to bowiem sfera imperium gminy,

której nie można utożsamiać z dominium, w ramach którego prowadzone są postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wyjaśnił, że nie może nadużywać swojej

pozycji, wykorzystując środki jakie posiada w ramach władztwa organu, w relacjach

mających charakter cywilnoprawny (art. 14 ust. 1 Pzp). Nie może być inaczej, gdyż co

prawda w sferze odbioru odpadów obszary dominium i imperium gminny zachodzą na siebie,

ale już w obszarze gospodarki wodno-ściekowej, czego szczególnie docieka odwołujący w

swoim odwołaniu, gmina miasto Bydgoszcz nie ma żadnych uprawnień władczych i do czasu

rozstrzygnięcia sprawy we właściwym postępowaniu administracyjnym, przed właściwym

organem (innym, niż Prezydenta Miasta Bydgoszczy), jakiekolwiek wywody podmiotów

spoza kręgu stron postępowania administracyjnego, mają jedynie charakter publicystyki

prawnej. Dopełniając tego wątku zamawiający podniósł, że jak sam to odwołujący przyznał -

prowadzi względem spółki Komunalnik kontrolę przestrzegania i stosowania ustawy w trybie

rozdziału 4c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający wskazał, że

kontrola ta w dacie sporządzania odwołania nie została zakończona.

Co do ostatniego z podniesionych w odwołaniu zarzutów zamawiający wskazał, że

zarzut ten jako bezpośrednia konsekwencja przyjęcia przez odwołującego niewykazania

przez wykonawcę spółkę Komunalnik, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone

w pkt V.2.2) lit. b) SIWZ. tj. w zakresie wykazania, że wykonawca dysponuje/będzie

dysponował bazą magazynowo-transportową, w momencie odpadnięcia tej podstawy ostać

się nie może.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie

przesłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 10 lutego 2020 r. wniósł o

oddalenie odwołania.

Zgłaszający przystąpienie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania wyjaśnił,

że wobec niewykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5. pkt 2 Pzp - w

sytuacji, gdy przedłożone przez odwołującego decyzje administracyjne dotyczące naruszenia

szeroko rozumianych przepisów prawa ochrony środowiska nie mogą być kwalifikowane jako

przejaw naruszenia obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp), lecz są elementem

innej fakultatywnej przesłanki wykluczenia, tj. nałożenia ostatecznej decyzji administracyjnej

za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska (art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp), której to

przesłanki zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie przewidział. Co więcej, nawet

gdyby hipotetycznie uznać, że decyzje administracyjne mogą świadczyć o naruszeniu

16

obowiązków zawodowych, to na pewno w przedmiotowym przypadku decyzje, które

przedłożył odwołujący nie potwierdzają poważnego i zawinionego naruszenia

podważającego uczciwość przystępującego gdyż skala decyzji jest znikoma (nie wszystkie

decyzje przedłożone przez odwołującego są aktualne), a nadto rodzaj zarzucanych naruszeń

nie przekłada się wprost na przedmiot niniejszego zamówienia publicznego. Już tylko na

marginesie zgłaszający przystąpienie wskazał, że wbrew przekonaniu odwołującego,

zamawiający zbadał rzeczoną przesłankę wykluczenia, dopytując się innych zamawiających

na rzecz których przystępujący świadczył usługę odbioru odpadów komunalnych, czy ten nie

wykonał lub wykonał nienależycie którąś z wiążących go wcześniej umów. Zarzuty te nie

potwierdziły się, zaś sam zgłaszający przystąpienie przedstawił referencje świadczące o

należytym wykonaniu przez niego wcześniejszych umów na realizację zamówienia

publicznego.

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgłaszający przystąpienie

wyjaśnił, że wszystkie oświadczenia złożone przez niego w JEDZ były zgodne z

rzeczywistością, w szczególności zaś prawdziwe jest jego oświadczenie potwierdzające, że

nie jest on winny poważnego wykroczenia zawodowego.

W przypadku zarzutu podniesionego w pkt 3 odwołania, zgłaszający przystąpienie

wskazał, że z dokumentacji przetargowej wprost wynikało, iż zgłaszający przystąpienie nie

musiał dysponować bazą magazynowo-transportową spełniającą wszystkie wymagania

przetargowe, lecz ma nią dysponować w przyszłości, tj. w czasie realizacji zamówienia, a

nadto gdy baza magazynowo-transportowa, którą dysponuje już przystępujący spełniania

wszystkie wymagania przewidziane przepisami prawa, .w szczególności zaś:

(i) wyposażona jest w system kanalizacji wewnętrznej odprowadzającej wody opadowe i

roztopowe do rowu, co jest usankcjonowane w ramach pozwolenia wodnoprawnego

posiadanego przez właściciela nieruchomości, na której baza ta się znajduje;

(ii) wszystkie „ścieki” powstające na nieruchomości zagospodarowywane są zgodnie z

właściwymi przepisami, przy czym w ich przypadku zastosowania nie znajduje w ogóle

ustawa prawo wodne;

(iii) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są wyznaczone na trwałej,

nieprzepuszczalnej nawierzchni;

(iv) na terenie bazy nie są i nie będą magazynowane odpady, co wyłącza szereg

obowiązków z tym związanych.

Co więcej, zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że Prezydent Miasta Bydgoszcz (działający

jako organ administracji publicznej) skontrolował już jego bazę magazynowo-transportową i

nie zgłosił uwag co do jej stanu, przede wszystkim zaś nie wydał decyzji o zakazie

wykonywania przez niego działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (którą powinien wydać, gdyby stwierdził rażące

naruszenia).

Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgłaszający przystąpienie

wyjaśnił, że wszystkie informacje przekazywane zamawiającemu przez niego, odnoszące się

spełniania przez bazę w Kłopocie wymagań statuowanych przepisami prawa dlatego rodzaju

obiektu, były prawdziwe.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, dowodów załączonych do

pism procesowych, a także złożonych na rozprawie oraz biorąc pod uwagę stanowiska

stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została

wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp

skutkujących odrzuceniem odwołania.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika

wykonawcę - PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej:

„przystępującym”).

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:

1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej

do akt sprawy w dniu 6 lutego 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z

treści:

- ogłoszenia o zamówieniu;

- SIWZ wraz z załącznikami;

- oferty złożonej przez przystępującego;

- pisma odwołującego z dnia 6 września 2019 r. przesłanego do zamawiającego;

- pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Gminy w

Kobierzycach;

- pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Gminy w

Żórawinie;

- pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Miejskiego w

Niemodlinie wraz z odpowiedzią z dnia 19 września 2019 r.;

- pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Gminy w

Krapkowicach wraz z odpowiedzią z dnia 23 września 2019 r.;

- pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Miejskiego w

Wałbrzychu wraz z odpowiedzią z dnia 23 września 2019 r.;

- pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Miasta i Gminy

Wiązów wraz z odpowiedzią z dnia 4 października 2019 r.;

- pisma z dnia 2 września 2019 r. skierowanego do zamawiającego z fundacji Eko Patrol;

- wezwania do złożenia dokumentów z dnia 6 grudnia 2019 r., skierowanego do

przystępującego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp;

- złożonego przez przystępującego wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń

technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z

informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami;

- wezwania do uzupełnienia dokumentów/oświadczeń potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu, złożenia wyjaśnień dotyczących

oświadczeń/dokumentów z dnia 13 stycznia 2020 r., skierowanego do przystępującego przez

zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2f, ust. 3 oraz ust. 4 Pzp;

- wyjaśnień przystępujacego z dnia 15 stycznia 2020 r. złożonych w odpowiedzi na

powyższe wezwanie wraz załącznikami;

- informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie sektora II, sektora Iv i sektora V z

dnia 21 stycznia 2020 r.;

2) załączonych do odwołania:

- kopii decyzji Starosty Strzelińskiego z 23 sierpnia 2017 r.;

- kopii pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu z 28 maja

2018 r.;

- kopii pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu z 6 maja 2019

r.;

- kopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 24 czerwca

2017 r.;

- kopia decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 kwietnia 2018 r.;

- kopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 16 maja

2019 r.;

- kopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca

2019 r.;

- kopii decyzji Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 25 kwietnia

2016 r.;

- kopii decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 16 listopada 2017 r.;

- kopii decyzji Wójta Gminy Kobierzyce z 8 sierpnia 2016 r., nr

RINIŚ.OŚiGO.315.0003.2016.003.16;

- kopii decyzji Wójta Gminy Kobierzyce z 8 sierpnia 2016 r., nr

RINIŚ.OŚiGO.315.004.2016.003.16;

- kopii decyzji Wójta Gminy Kobierzyce z 19 grudnia 2016 r.;

- kopii decyzji Wójta Gminy Kobierzyce z 31 maja 2017 r.;

- kopii decyzji Wójta Gminy Kobierzyce z 16 czerwca 2017 r.;

- kopii pisma Marszałka Województwa Opolskiego z 23 listopada 2017 r.;

- kopii pisma Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 stycznia

2017 r.;

- kopii pisma Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 13 kwietnia

2017 r.;

- wydruku artykułu:https://dziennik.walbrzych.pl/nieiasne-dzialania-phu-komunalnik-wiemy-o-

;

- kopii pisma odwołującego z dnia 28 stycznia 2020 r.;

- kopii pisma Zastępcy Prezydenta Bydgoszczy z dnia 27 stycznia 2020 r.;

- kopii JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUMENTU ZAMÓWIENIA złożonego przez

przystępującego;

- odpisu wyroku WSA z dnia 25 września 2019 r., sygn. akt: II SA/Łd 514/19;

- kopii decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 4 czerwca 2019 r., nr: 2/KW/2019;

- kopii decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 4 lutego 2019 r., nr: 1/KW/2019,;

- kopii decyzji SKO z dnia 10 kwietnia 2019 r., nr SKO.4131.3.2019;

- kopii decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 11 października 2018, nr: 2/KT/2018;

- kopii decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia lutego 2019 r., nr: 1/KT/2019;

- wydruku rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości prowadzony przez Urząd Miasta Łodzi;

- korespondencji e-mail z dnia 18 grudnia 2019 r.;

- wniosku o wpis działalności regulowanej;

- dokumentacji zdjęciowej;

- kopii pisma Państwowego Gospodarstwa Wodnego z dnia 20 grudnia 2019 r.;

- mapy uzbrojenia terenu wydana 28 stycznia 2020 r. przez Starostwo Powiatowe w

Inowrocławiu;

3) załączonych do odpowiedzi na odwołanie m. in.:

- pisma z dnia 16 lipca 2019 r. skierowanego przez przystępującego do zamawiającego;

- certyfikatów dotyczących norm: ISO 14001:2015 oraz ISO 9001:2015;

4) złożonych na rozprawie przez odwołującego:

- pisma z dnia 10 lutego 2020 r. od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie;

- opinii naukowej dotyczącej właściwości fizyko-chemicznych, odpadów komunalnych z dnia

8 lutego 2020 r.;

- opracowania pod nazwą Badania morfologiczne odpadów komunalnych wytwarzanych na

terenie Gminy Miasto Szczecin 2015-2016;

- pisma z dnia 10 lutego 2020 r. od spółki PRONATURA;

- dokumentacji fotograficznej;

- wydruku mapki uzbrojenia terenu z 28 stycznia 2020 r. uzyskanej ze starostwa

inowrocławskiego;

- analizy możliwości lokalizacji bazy transportowej w zakresie zdolności technicznej na

terenie działki numer 100/2 w miejscowości Kłopot, gmina Inowrocław, województwo

kujawsko-pomorskie;

- wypisu z rejestru gruntów dla działki 100/2;

- pisma procesowego zawierającego argumentacje dotyczącą zarzutu obejmującego bazy

magazynowo-transportowej;

5) złożonych na rozprawie przez przystępującego:

- postanowień Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 9

października 2019 r. oraz 21 października 2019 r.;

- protokołu kontroli podmiotu wpisanego do rejestru działalności regulowanej w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 24 września 2019 r.;

- pisma z dnia 23 września 2019 r. skierowanego z Ministerstwa Środowiska do

przystępującego.

Izba ustaliła co następuje

W rozdziale VA SIWZ zamawiający wskazał podstawy wykluczenia wykonawców z

postępowania, w tym także te wymienione w art. 24 ust. 5 Pzp. W ust. 2 pkt 2 ww. rozdziału

zamawiający na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp przewidział wykluczenie wykonawcy, który w

sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w

szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za

pomocą stosownych środków dowodowych.

W rozdziale V SIWZ zamawiający opisał warunki udziału w postepowaniu. W ust. 2

pkt 2 ww. rozdziału zamawiający opisał warunki dotyczące zdolności technicznej i

zawodowej. Szczególne znaczenie na potrzeby postępowania odwoławczego miały warunki

wskazane w lit. b) i c) tego punktu, tj.:

b) Wykonawca musi wykazać, że dysponuje/będzie dysponował bazą magazynowo-

transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz.

122), wyposażoną w wagę najazdową.

W przypadku składania oferty na więcej niż jeden Sektor, Wykonawca może wykazać jedną

bazę dla wszystkich Sektorów.

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek

udziału w postępowaniu musi spełnić co najmniej jeden z wykonawców.

c) Wykonawca musi wykazać, że dysponuje/będzie dysponował pojazdami - w zakresie

każdego Sektora, na który wykonawca składa ofertę:

• co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów

komunalnych,

• co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych

odpadów komunalnych;

• co najmniej jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej;

Pojazdy jw. muszą być trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą

firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości;

Pojazdy jw. muszą być wyposażone w system:

• monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego (GPS), umożliwiający

trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i

miejscach postojów,

• czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, • rejestracji zdjęć.

umożliwiający weryfikację tych danych.

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek

udziału w postępowaniu może zostać spełniony łącznie.

Zgodnie z rozdziałem VII ust. 19 i 20 opisu przedmiotu zamówienia:

19. Wykonawca w ramach realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych zobowiązany

jest do:

1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów

komunalnych do RIPOK, tj. Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych

dla Bydgosko -Toruńskiego Obszaru Metropolitarnego w Bydgoszczy, znajdującego się przy

ulicy Ernsta Petersona 22;

2) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości bioodpadów do RIPOK, tj.

Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. w

Bydgoszczy znajdującej się przy ulicy Prądocińskiej 28;

3) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów

komunalnych do RIPOK, tj. Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów

ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy znajdującego się przy ulicy Prądocińskiej 28;

20. W przypadku braku możliwości przekazywania odpadów komunalnych zmieszanych,

bioodpadów i odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów

komunalnych, do instalacji wymienionych w rozdziale VII ust. 19, Wykonawca zobowiązany

jest przewieźć te odpady do wskazanych przez RIPOK, tj. Międzygminny Kompleks

Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy, instalacji zastępczych

określonych w aktualnym Planie Gospodarki Odpadami Województwa Kujawsko-

Pomorskiego.

Zamawiający zastrzega, wskazywane przez RIPOK instalacje zastępcze będą znajdować się

na terenie Miasta Bydgoszczy lub w przypadku kiedy będą to instalacje po za granicami

Miasta, zostanie wskazana stacja przeładunkowa znajdująca się na terenie Miasta

Bydgoszczy.

Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 27 sierpnia 2019 r. o godz. 11.30.

W złożonym w postępowaniu JEDZ przystępujący zaznaczył, że nie jest winien

poważnego wykroczenia zawodowego (część III, sekcja C, str. 8).

Odwołujący przekazał zamawiającemu pismo z dnia 6 września 2019 r. wraz z

załącznikami, dotyczące możliwości powstania przesłanek do wykluczenia z postępowania

PHU Komunalnik, w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2) Pzp oraz punkt VA.2.2) SIWZ.

Pismami z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zwrócił się do sześciu jednostek

samorządu terytorialnego w pytaniem dotyczącym ich współpracy z przystępującym.

Odpowiedzi otrzymał od czterech z nich tj. Gminy Krapkowice, Gminy Niemodlin, Miasta

Wałbrzycha oraz Gminy Wiązów.

Pismem z dnia 6 grudnia 2019 r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał

przystępującego do złożenia dokumentów i oświadczeń.

W odpowiedzi na ww. pismo przystępujący złożył m. in. wykaz narzędzi, wyposażenia

zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia

publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (z podziałem na

sektory). Pkt 1-4 przedmiotowego wykazu dotyczyły pojazdów dla sektorów II, IV i V.

Przystępujący wskazał w nich łącznie 22 pojazdy: 6 pojazdów w ramach sektora II (w tym 1

dodatkowy), 8 pojazdów w ramach sektora IV (w tym 3 dodatkowe) oraz 8 pojazdów w

ramach sektora V (w tym 3 dodatkowe).

W pkt 5 wykazu przystępujący podał informacje dotyczące bazy magazynowo-transportowej.

Wskazał tam m. in.:, że Baza spełnia wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 roku,

poz.122), wyposażona w wagę najazdową.

Pismem z dnia 13 stycznia 2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2f i ust. 3

Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia

dokumentów/oświadczeń, złożenia wyjaśnień, w zakresie złożonego oświadczenia (jego

aktualności), w szczególności w zakresie zapewnienia czy (zgodnie z treścią §2 ust. 2 pkt 4

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) teren

bazy magazynowo-transportowej jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy

zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne

(Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21).

Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia 15 stycznia 2020

r., które zostało opatrzone załącznikami.

W dniu 21 stycznia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w

ramach sektorów II, IV i V i jako najkorzystniejsza w tych sektorach została wybrana oferta

przystępującego.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,

co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów;

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został

zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku

podstaw wykluczenia;

- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Izba w pierwszej kolejności odniosła do zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum

odwołania, dotyczących zagadnienia wykluczenia przystępującego w związku z przesłanką

zawartą w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, a następnie do zarzutów podniesionych w pkt 3 i 4 petitum

odwołania odnoszących się do kwestii spełnienia warunku udziału w postepowaniu w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczącego bazy magazynowo-transportowej.

Jeśli chodzi o pierwszą grupę zarzutów należy wskazać, że Ustawodawca w art. 24

ust. 5 Pzp uregulował fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, pozostawiając tym samym zamawiającym decyzję co do

możliwości ich zastosowania w konkretnym postępowaniu.

Zamawiający w postępowaniu spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy

wskazał m.in. przesłankę określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp (rozdział VA ust. 2 SIWZ). W

dokumentacji przetargowej nie została wskazana przesłanka zawarta w art. 24 ust. 5 pkt 7

Pzp, która dotyczy, wykonawcy, wobec którego wydano ostateczną decyzje administracyjną

o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony

środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę

pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.

W ocenie składu orzekającego Izby cała argumentacja odwołującego dotycząca zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp została zbudowana wokół decyzji administracyjnych oraz

wyroku WSA odnoszącego się do jednej z tych decyzji, załączonych do odwołania, których

materialnoprawnymi podstawami wydania były przepisy ustawy z 14 grudnia 2012 r. o

odpadach bądź ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Izba za przystępującym uznała, że na gruncie Pzp przepisy dotyczące gospodarki odpadami

statuowane w ustawie o odpadach oraz ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (a więc także i decyzje administracyjne wydane na ich podstawie, które przedłożył

odwołujący) traktować należy jako przepisy z zakresu prawa ochrony środowiska i jako takie

znajdują swoje odzwierciedlenie w fakultatywnej przesłance wykluczenia zawartej w art. 24

ust. 5 pkt 7 Pzp, z której - jak wskazano powyżej - zamawiający nie skorzystał.

W rezultacie ustanowienia art. 24 ust. 5 Pzp Ustawodawca dał swobodę zamawiającym do

podania dodatkowych przesłanek wykluczenia wykonawców z postepowania i to od ich

decyzji zależy czy skorzystają z tych fakultatywnych przesłanek czy nie. Zamawiający mogą

przy tym skorzystać z jednej, kilku bądź wszystkich przesłanek zawartych w ww. przepisie.

Przy czym mając na uwadze doniosłość czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania

nie można przyjąć założenia, że skorzystanie przez zamawiającego z chociaż jednej

fakultatywnej przesłanki powoduje de facto możliwość odwołania się do innych

wymienionych w art. 24 ust. 5 Pzp przesłanek, które nie zostały przez zamawiającego

zastosowane.

Warto przy tym zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę

2004/18/WE, w którym wskazano, że zamawiający winien mieć możliwość (fakultatywną)

wykluczenia wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu naruszeń

obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności

dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnych wykroczeń zawodowych, takich jak

naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. Stąd też w art. 57 ust. 4

akapicie pierwszym ww. dyrektywy przewidziano lit. a dla naruszeń obowiązków

środowiskowych, zaś dla naruszeń w innym zakresie - naruszeń obowiązków zawodowych

lit. c).

Z powyższego wynika, że okoliczność która winna być rozpatrywana w zakresie jednej z

przesłanek wykluczenia (w tym wypadku odnoszącej się do art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp), nie

może być równocześnie rozpatrywana jako powód ziszczenia się innej przesłanki

wykluczenia wykonawcy (w tym wypadku dotyczącej art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp). W związku z

tym Izba rozpoznała zarzut podniesiony w pkt 1 odwołania wyłącznie przez pryzmat

dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp odnoszącej się do zawinionego, poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych, co podważyło uczciwość przystępującego, w szczególności gdy

wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą

stosownych środków dowodowych.

Biorąc pod uwagę wymagania zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Izba uznała, że naruszenia

objęte przedłożonymi przez odwołującego decyzjami administracyjnymi nie mogą być

uznane za zawinione oraz poważne, a zarazem podważające uczciwość przystępującego.

Podstawą wykluczenia w związku z ww. przepisem jest stwierdzenie przez zamawiającego,

że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w określonym czasie przed

wszczęciem postępowania naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe. W pierwszej

kolejności w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że naruszenia czy też okoliczności

dotyczące przystępujacego, a wynikające z przytoczonych przez odwołującego decyzji

administracyjnych wynikały z winy przystępującego. Odwołujący nie był w stanie w

postępowaniu odwoławczym wykazać zawinienia przystępującego w ramach podniesionego

zarzutu, ponieważ w tym zakresie nie podniósł argumentacji ani w odwołaniu, ani w piśmie

procesowym złożonym na rozprawie. Wskazał jedynie, że kwestia zawinienia wynika z treści

załączonych do odwołania decyzji administracyjnych. W związku z tym twierdzenia

odwołującego w tym aspekcie nie miały charakteru konkretnego i Izba uznała je za

nieudowodnione.

Ponadto jak okazało się w trakcie postępowania odwoławczego nie wszystkie wskazane w

odwołaniu decyzje administracyjne były prawomocne. Dotyczyło to zwłaszcza decyzji

wymierzającej najwyższą z kar administracyjnych podniesionych w odwołaniu, tj. decyzji

Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r.

wymierzającej karę w wysokości 388 957,50 zł za zbieranie odpadów bez zezwolenia w

Boguszowie Gorcach. Jak wynika z przedłożonych na rozprawie przez przystępującego

postanowień ww. organu z 9 i 21 października 2019 r., w tej sprawie wznowiono

postępowanie administracyjne i wstrzymano wykonanie wcześniejszej decyzji.

Odwołujący nie określił przy tym, które z decyzji administracyjnych, na które się powoływał

były prawomocne. W ocenie Izby ewentualnie tylko takie decyzje mogły być brane pod

uwagę przy spełnieniu przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2

Pzp, gdyż przepis ten w odróżnieniu od art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, nie określa statusu

prawnego decyzji administracyjnej będącej podstawą jej zastosowania, zatem należy

przyjąć, że powinna to być decyzja, co do której podważenia zamknięta jest także droga

sądowa.

Powyżej wskazany przykład decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony

Środowiska z 17 czerwca 2019 r. wymierzającej karę za zbieranie odpadów bez zezwolenia

łączy się z kolejnym argumentem przesądzającym o oddaleniu przedmiotowego zarzutu,

który dotyczył tego, że zdecydowana większość przywołanych przez odwołującego decyzji

administracyjnych odnosiła się do działalności zbierania lub odbierania i zagospodarowania

odpadów. Wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania nie byli zobowiązani do

zbierania, czy też przetwarzania odpadów komunalnych, ale wyłącznie do odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zdaniem Izby podnoszona przez

odwołującego kwestia dopuszczenia się przez przystępującego naruszeń szeroko

rozumianych przepisów prawa odpadowego powinna zostać skonfrontowana z istotą i

przedmiotem niniejszego postepowania, natomiast jak wskazano powyżej argumentacja

odwołującego odnosiła się do usług mających innych charakter od tych objętych

przedmiotem zamówienia. Odwołujący przy tym nie wykazał przełożenia powołanych decyzji

administracyjnych na przedmiot niniejszej sprawy, a tylko w takim kontekście można było

rozważyć jego argumentację.

Przystępujący w swoim piśmie procesowym zwrócił także uwagę na treść art. 24 ust. 7 pkt 3

Pzp i wyjaśnił, że część decyzji administracyjnych wymienionych przez odwołującego nie

może być brana w ogóle pod uwagę, gdyż minęły już 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia,

które legło u podstaw wydania tych decyzji. Odwołujący zupełnie nie odniósł się do tego

twierdzenia, zatem także z tego powodu nie dał podstaw do uwzględnienia przedmiotowego

zarzutu.

Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp może nastąpić w przypadku

łącznego spełnienia przesłanek określonych przez Ustawodawcę w tym przepisie, tj.

konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło to

z jego winy, ma charakter poważny i w konsekwencji podważa jego uczciwość.

Niewykazanie chociaż jednej z nich powoduje, że nie ma ona zastosowania. Jak wynika z

powyżej podanej argumentacji Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż naruszenia

obowiązków zawodowych ze strony przystępującego miały zawiniony charakter, zatem

rozstrzyganie i przesądzanie o kolejnych przesłankach składających się na ww. przepis nie

miało znaczenia dla rozpoznania zarzutu. Odwołujący w swojej argumentacji właściwie

pominął przesłankę zawinienia i skupił się na ilości przywołanych decyzji administracyjnych

zupełnie pomijając okoliczności ich wydania, kontekst oraz powiązanie z przedmiotem

postępowania. W związku z tym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp

należy oddalić.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, należy wskazać, że

zarzut ten został podniesiony jako bezpośrednia konsekwencja przyjęcia przez odwołującego

zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp

i przez samego odwołującego został co do meritum powiązany z tym zarzutem. Tym samym

wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, Izba nie miała

żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów podniesionych w pkt 3 i 4 petitum odwołania w

pierwszej kolejności Izba zauważyła, że zasadnicze stanowisko odwołującego w tej kwestii

zostało zaprezentowane na rozprawie oraz w piśmie procesowym złożonym przez

odwołującego podczas jej trwania.

Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że przystępujący w ofercie oświadczył, że

dysponuje, a nie dopiero będzie dysponować bazą magazynowo-transportową spełniającą

wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu. Zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 Pzp złożone

przez wykonawcę dokumenty i oświadczenia muszą być aktualne na dzień złożenia. W

ocenie odwołującego złożone w wykazie narzędzi przez przystępującego oświadczenie o

dysponowaniu bazą było nieaktualne na dzień złożenia (niezgodne z prawdą), toteż nie

potwierdzało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że był

świadomy brzmienia pkt V.2.2) lit. b) SIWZ, zgodnie z którym: Wykonawca musi wykazać, że

dysponuje/będzie dysponował bazą magazynowo-transportową, spełniającą wszystkie

wymagania określone w Rozporządzeniu (...), wyposażoną w wagę najazdową, co oznacza,

że zamawiający dopuszczał możliwość, że wykonawca na dzień upływu terminu składania

ofert nie będzie jeszcze dysponował taką bazą. Niemniej, w wykazie narzędzi z dnia 16

grudnia 2019 r., złożonym w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przystępujący wskazał, że dysponuje

bazą magazynowo-transportową położoną w Kłopocie, ozn. nr geodez. 100/2 i że baza

spełnia wszystkie wymagania określone w rozporządzeniu (...), wyposażona w wagę

najazdową. Zatem - zdaniem odwołującego - przystępujący, oświadczył że dysponuje bazą

magazynowo-transportową spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu,

a nie że dopiero będzie nią dysponować. Tym samym, baza ta powinna spełniać wszystkie

wymagania SIWZ i Rozporządzenia co najmniej na dzień złożenia ww. oświadczenia

zawartego w wykazie.

W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przystępujący nie spełnił ww. warunku udziału

w postępowaniu, a jego argumentacja w tej kwestii odnosiła się do tego iż:

- przystępujący nie wyznaczył miejsc magazynowania odpadów na terenie bazy

magazynowo-transportowej;

- przystępujący nie dysponował wymaganym wg Rozporządzenia dla przedmiotowej bazy

magazynowo-transportowej pozwoleniem wodnoprawnym na wprowadzanie ścieków

przemysłowych;

- przystępujący nie dysponował wymaganą dla przedmiotowej bazy magazynowo-

transportowej, wg pkt V.2.2) lit. b) SIWZ oraz Rozporządzenia, legalizowaną wagą

najazdową;

- przystępujący nie wyznaczył i obiektywnie nie da się wyznaczyć - miejsc do parkowania

pojazdów;

- na terenie bazy nie da się wyznaczyć miejsc do parkowania pojazdów zabezpieczonych

przed emisją zanieczyszczeń do gruntu;

- teren bazy nie jest zabezpieczony przed wstępem osób nieupoważnionych, zgodnie z

wymaganiami Rozporządzenia, skoro ogrodzenie bazy w niektórych miejscach jest

uszkodzone.

Zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenia:

2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby:

1) teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający

wstęp osobom nieupoważnionym;

2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją

zanieczyszczeń do gruntu;

3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były

zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed

działaniem czynników atmosferycznych;

4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy

zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących

z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.

- Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21);

5) baza magazynowo-transportowa była wyposażona w:

a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,

b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,

c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów

komunalnych,

d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy

następuje magazynowanie odpadów.

W zakresie okoliczności podniesionych przez odwołującego Izba wyszła z założenia, że co

prawda badanie spełniania przez bazę magazynowo-transportową powyżej wskazanych

wymogów Rozporządzenia jest dokonywane przez uprawniony do tego podmiot w

procedurze niezwiązanej z procedurą przetargową, to jednak zamawiający nie może pomijać

treści warunków udziału w postępowaniu. Warunek określony w rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit. b)

SIWZ wyraźnie odnosił się do tego, że wskazana baza magazynowo-transportowa miała

spełniać wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11

stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122), zwanym dalej

nadal: „Rozporządzeniem” oraz ma być wyposażona w wagę najazdową. W związku z tym

zamawiający nie mógł zaniechać badania spełnienia tego warunku, poprzestając wyłącznie

na przyjęciu, iż aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej nie może pozostawić

żadnych wątpliwości co do spełnienia wymagania zamawiającego. Jednakże po analizie

dokumentacji zebranej w sprawie oraz mając na uwadze stanowiska stron i przystępującego,

Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie potwierdził

się.

Powyżej zaprezentowano podane przez odwołującego przyczyny niespełnienia

przedmiotowego warunku w kolejności przyjętej w piśmie procesowym złożonym na

rozprawie przez odwołującego i w tej kolejności Izba poniżej odniosła się do tych przyczyn.

W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał, że przystępujący nie wyznaczył miejsc

magazynowania odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej. Do tej okoliczności

odnosi się § 2 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 5 lit. c Rozporządzenia.

Izba uznała argumentację odwołującego odnoszącą się do przedmiotowej kwestii za

chybioną, ponieważ przedmiotem postępowania jest wyłącznie odbiór odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dobitnie wynika to z cytowanych powyżej ust. 19

i 20 zawartych w rozdziale VII opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe postanowienia

wyraźnie wskazują, że wykonawca w ramach realizacji usługi odbierania odpadów

komunalnych zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości,

konkretnych rodzajów odpadów do wyraźnie wskazanych Regionalnych Instalacji

Przetwarzania Odpadów Komunalnych (rozdział VII ust. 19 OPZ), a w przypadku braku

możliwości przekazywania odpadów komunalnych zmieszanych, bioodpadów i odebranych

od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych, do instalacji

wymienionych w rozdziale VII ust. 19, wykonawca zobowiązany jest przewieźć te odpady do

wskazanych przez RIPOK, instalacji zastępczych określonych w aktualnym Planie

Gospodarki Odpadami Województwa Kujawsko-Pomorskiego (rozdział VII ust. 20 OPZ).

Tym samym zamawiający nie nakładał na wykonawców żadnych obowiązków związanych z

magazynowaniem odpadów, nawet w sytuacji wykorzystania bazy magazynowo-

transportowej jako instalacji zastępczej. W związku z tym wykonawcy nie musieli przy

sporządzaniu oferty uwzględniać okoliczności związanych z magazynowaniem odpadów.

Nie stało to w sprzeczności z brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 5 lit. c Rozporządzenia,

ponieważ z treści postanowienia wynikającego z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. d, a contrario można

wywieść, iż nie ma konieczności magazynowania odpadów na terenie bazy.

Ponadto Izba stwierdziła, że dowód złożony przez odwołującego w postaci informacji

Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z 10 lutego

2020 r., dotyczącej nadmiaru odpadów powstających w instalacji komunalnej wskutek jej

odstawień w okresie przeprowadzonych postojów przeglądowo-remontowych w latach 2017-

2019 oraz postoju planowanego w 2020 r., jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, ponieważ

jak wynika z cytowanego powyżej rozdziału VII ust. 20 OPZ to właściwa RIPOK ma wskazać

wykonawcy instalację zastępczą do odbioru odpadów, zatem należy uznać, że ciężar w tym

aspekcie wziął na siebie zamawiający.

Następnie odwołujący podnosił, że przystępujący nie dysponował wymaganym wg

Rozporządzenia dla przedmiotowej bazy magazynowo-transportowej pozwoleniem

wodnoprawnym na wprowadzanie ścieków przemysłowych. Do tej okoliczności odnosi się §

2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia.

Izba stwierdziła, że przedmiotowej okoliczności w dużej mierze dotyczyły: wezwanie do

wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2020 r. skierowane przez zamawiającego do przystępujacego,

odpowiedź jaką udzielił przystępujący pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. oraz część

załączników do tej odpowiedzi.

W stanie przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenia odwołującego nie znalazły

potwierdzenia oraz nie znalazła powodów, aby kwestionować stanowisko przystępującego

zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia 2020 r. oraz piśmie procesowym, a odnoszące się do tej

kwestii.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania

okoliczności wskazane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 14

września 2016 r. (sygn. II SA/Gd 118/16) przytoczonym przez odwołującego w piśmie

procesowym złożonym na rozprawie. Z treści zacytowanych fragmentów ww. orzeczenia

wynika, że dotyczyło ono zaliczenia jako ścieków przemysłowych, wód odciekowych

pochodzących z miejsc magazynowania odpadów, a jak kategorycznie stwierdzono powyżej

w przedmiotowym postępowaniu nie zostało przewidziane magazynowanie odpadów, a

jedynie ich odbiór.

W dalszej kolejności Izba przyjęła za własną argumentację przystępującego i stwierdziła, że

dla nieruchomości, na której zlokalizowana jest baza magazynowo-transportowa

przystępującego, wydane zostało pozwolenie wodno-prawne na usługi wodne w zakresie

odprowadzania wód opadowych i roztopowych. Pozwolenie to dotyczyło co prawda wód

opadowych i roztopowych, niemniej treść § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie określa

dokładnie charakteru czy też rodzaju takiego pozwolenia w związku z tym należy uznać, że

uzależnione jest ono od konkretnych i indywidulanych okoliczności danej sprawy i nie można

przez to przyjąć, iż zawsze, bezwarunkowo dla tego typu usług będzie wymagane

pozwolenie dla usług wodnych dotyczących ścieków przemysłowych. Przystępujący

wyraźnie wskazał, że do rowu (urządzenia wodnego) odprowadzane są wyłącznie wody

opadowe i roztopowe (dla których to obowiązuje stosowne pozwolenie wodno-prawne).

Zgodnie art. 16 pkt 64 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2019 r. poz.

2170) przez ścieki przemysłowe rozumie się przez to ścieki niebędące ściekami bytowymi

albo wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład

działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące

ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi

tego zakładu.

Odwołujący w ocenie Izby nie udowodnił, że w przedmiotowej sprawie dojdzie do powstania

ścieków przemysłowych. Powyższa definicja kładzie nacisk na działalności prowadzone

przez zakład (w tym wypadku przystępującego). Jak wskazano powyżej przedmiot

zamówienia dotyczył wyłącznie odbioru odpadów komunalnych, zatem odpady nie będą

magazynowane na terenie bazy co oznacza, że powstanie ścieków przemysłowych może

wyniknąć z innych okoliczności. Niemniej Izba przyjęła, że ścieki jakie tam powstaną można

zaliczyć jedynie do ścieków bytowych (będących efektem bytowania ludzi w

pomieszczeniach socjalnych i budynku biurowym) lub wód opadowych lub roztopowych (co

do których przystępujący może wylegitymować się stosownym pozwoleniem), które nie

mieszczą się w pojęciu ścieków przemysłowych.

Warto przy tym wskazać, że na terenie bazy nie będzie znajdował się punkt mycia i

dezynfekcji pojazdów lub punkt napraw i konserwacji pojazdów, z których woda

wykorzystywana dla potrzeb przeprowadzenia tych czynności byłaby odprowadzana

bezpośrednio do rowu (ewentualnie wody lub ziemi), co oznacza, że także w tym aspekcie

nie dojdzie do wystąpienia wody zużytej na cele gospodarcze. Przedmiotowa okoliczność

została także podniesiona przez przystępujacego w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2020 r.

Ponadto odwołujący nie zakwestionował skutecznie argumentacji zawartej w piśmie

przystępującego z dnia 15 stycznia 2020 r. potwierdzonej załączonymi do niego

dokumentami w postaci specyfikacji technicznej separatora, faktury dotyczącej montażu tego

separatora na nieruchomości, na której zlokalizowana jest baza oraz faktury dotyczącej

czyszczenia kanalizacji, przez co należy uznać, że system kanalizacji dostępny w bazie,

wyposażony jest w separator tłuszczy (substancji ropopochodnych), a usługami dotyczącymi

nieczystości ciekłych pochodzących z terenu bazy zajmuje się profesjonalny podmiot.

W zakresie przedmiotowej okoliczności odwołujący przedstawił następujące dowody:

- pismo z dnia 10 lutego 2020 r. od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie;

- opinię naukową dotyczącą właściwości fizyko-chemicznych odpadów komunalnych z dnia 8

lutego 2020 r.;

- opracowanie pod nazwą Badania morfologiczne odpadów komunalnych wytwarzanych na

terenie Gminy Miasto Szczecin 2015-2016.

Izba stwierdziła, że powyższe dowody nie są nawet w sposób luźny związane z

rozpoznawanym sporem. Odwołujący budował swoją argumentację na okolicznościach,

które daleko wykraczają poza przedmiot zamówienia objęty postępowaniem i w tym zakresie

składano dowody, zatem trudno uznać aby tak postawione zarzuty i związane z nimi środki

dowodowe mogły stanowić o wadliwej czynności zamawiającego w postępowaniu,

polegającej na zaniechaniu wykluczenia przystępującego z przetargu, skoro nie są one w

żaden sposób z przetargiem związane. Pismo z 10 lutego 2020 r. uzyskane przez

odwołującego od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie dotyczyło

stwierdzenia, że wody odciekowe z miejsc magazynowania odpadów stanowią ścieki

przemysłowe. Jak już kilkukrotnie wskazywano w treści uzasadnienia w ramach

przedmiotowego zamówienia magazynowanie odpadów nie zostało przewidziane, zatem

cała argumentacja w nim zawarta nie ma znaczenia, ponieważ dotyczy usługi

nieodpowiadającej opisowi przedmiotu zamówienia. Opinia z dnia 8 lutego 2020 r. dotyczyła

właściwości fizyko-chemicznych odpadów komunalnych, przy czym podobnie jak w

odniesieniu do wcześniejszego dowodu należy wskazać, że postępowanie dotyczyło jedynie

odbioru odpadów komunalnych, zatem właściwości fizyko-chemiczne odpadów nie mogły

mieć istotnego znaczenia dla tych usług w odróżnieniu od usługi magazynowania odpadów,

która nie została objęta postępowaniem. Jeśli chodzi o złożone opracowanie to należy

wskazać, że dotyczyło ono Gminy Miasta Szczecina, zatem w żaden sposób nie można było

przyjąć, że wprost odnosiło się ono do realiów czy też warunków mających miejsce w

Bydgoszczy, przy czym odwołujący nie wykazał takiego przełożenia.

W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że przystępujący nie dysponował

wymaganą dla bazy magazynowo-transportowej, wg pkt V.2.2) lit. b) SIWZ oraz

Rozporządzenia, legalizowaną wagą najazdową.

W ocenie Izby odwołujący w sposób nieuzasadniony utożsamił przepisy Rozporządzenia

oraz postanowienia SIWZ. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit d Rozporządzenia w przypadku gdy

na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów powinna ona być wyposażona w

legalizowaną samochodową wagę najazdową. Natomiast zgodnie z treścią rozdziału V ust. 2

pkt 2 lit. b in fine baza powinna być wyposażona w wagę najazdową. Jak ustalono powyżej

na terenie bazy nie będzie następowało magazynowanie odpadów, zatem zgodnie z ww.

przepisem Rozporządzenia nie musiała ona być wyposażona w legalizowaną samochodową

wagę najazdową, jednakże wymóg wyposażenia w wagę najazdową wynikał z treści ww.

warunku zawartego w SIWZ.

W związku z powyższym Izba uznała, że na moment składania wykazu przystępujący nie był

zobowiązany do posiadania legalizowanej samochodowej wagi najazdowej. Ponadto

przystępujący nie oświadczył w wykazie, że dokładnie takową wagą dysponuje.

Przystępujący wskazał, że baza jest wyposażona w wagę najazdową. To, że waga

znajdowała się na terenie bazy było okolicznością bezsporną, wynikało to także z

dokumentacji fotograficznej złożonej przez odwołującego. W związku z tym można uznać, że

baza była wyposażona w wagę najazdową, zatem wymaganie dokumentacji postępowania

zostało spełnione.

Do tej kwestii odniósł się także przystępujący w swoim piśmie z dnia 15 stycznia 2020 r., w

którym wskazał, że W przedmiotowym przypadku nie ma zastosowania obowiązek

wyznaczenia miejsc do magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych,

gdyż takowe nie będzie następowało na terenie tej bazy. Tym samym, zwolnieni jesteśmy

także z posiadania legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, przy czym zdajemy sobie

oczywiście sprawę z wymogu stawianego w tym zakresie w SIWZ. Na terenie bazy znajduje

się waga samochodowa, dla której aktualizujemy obecnie cechę legalizacyjną, tak abyśmy w

przewidzianych kontraktowo terminach mogli być gotowi do świadczenia usługi odbioru

odpadów z terenu miasta Bydgoszcz.

Wyjaśnienia przystępującego w ocenie Izby nie stały w sprzeczności z postanowieniami

Rozporządzenia oraz SIWZ w zakresie wagi najazdowej, zatem także z tego powodu

argumentacja odwołującego w tym zakresie nie mogła zostać uznana za zasadną.

Następnie odwołujący podnosił, że przystępujący nie wyznaczył i obiektywnie nie da

się wyznaczyć - miejsc do parkowania pojazdów. Do tej okoliczności odnosi się § 2 ust. 2

pkt 5 lit a Rozporządzenia.

Odwołujący twierdził w tym zakresie, że jak wynika ze złożonych przez niego dowodów takie

miejsca na terenie bazy przystępującego nie zostały wyznaczone oraz obiektywnie nie da się

ich wyznaczyć dla 22 pojazdów, które przystępujący zamierza wykorzystywać do realizacji

zamówienia. Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący złożył mapkę, na której

zaznaczył, że na terenie bazy jest miejsce do zaparkowania co najwyżej dla 16 pojazdów.

Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, że na terenie bazy zlokalizowane są również wiaty

(zaznaczone zostały na mapce) pod którymi można zaparkować niektóre z pojazdów.

Odwołujący nie zakwestionował, ani nie podważył twierdzenia przystępującego w związku z

tym Izba nie znalazła powodów, aby nie przyjąć wyjaśnienia przystępującego.

Ponadto zgodnie z warunkiem określonym w rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit c wykonawca miał

dysponować co najmniej pięcioma pojazdami dla każdego sektora. Przestępujący złożył

ofertę na trzy sektory, zatem powinien przedstawić co najmniej 15 pojazdów. W wykazie

narzędzi przystępujący wskazał łącznie 22 pojazdy z czego 7 zostało wskazanych jako

pojazdy dodatkowe. Przystępujący nie opisał sposobu wykorzystywania pojazdów

dodatkowych na potrzeby realizacji zamówienia, a także zamawiający nie określił jak należy

traktować te dodatkowe pojazdy. W ocenie Izby należało wyjść z założenia, że baza powinna

przede wszystkim przewidywać miejsca parkingowe dla koniecznej - określonej przez

zamawiającego w SIWZ - liczby pojazdów. Z mapki złożonej przez odwołującego wynika, że

można wyodrębnić miejsca parkingowe dla 16 pojazdów, zatem ilość miejsc dla koniecznej

liczby pojazdów dla realizacji zamówienia może zostać wyodrębniona.

Z powyższych względów Izba uznała, że dowód złożony przez odwołującego w postaci

mapki terenu bazy nie potwierdził zarzutu zawartego w odwołaniu. Podobnie dwa kolejne

dowody złożone przez odwołującego tj.:

- analiza możliwości lokalizacji bazy transportowej w zakresie zdolności technicznej na

terenie działki nr 100/2 w miejscowości Kłopot gmina Inowrocław woj. Kujawsko-pomorskie;

- wypis z rejestru gruntów dla lokalizacji bazy;

nie mogły zostać uznane za potwierdzające stanowisko odwołującego.

W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że na terenie bazy nie da się wyznaczyć

miejsc do parkowania pojazdów zabezpieczonych przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.

Do tej okoliczności odnosi się § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia.

W tym zakresie odwołujący wyjaśniał, że część terenu bazy nie jest w ogóle utwardzona, a

na części gruntu beton jest spękany - co miały dokumentować zdjęcia bazy.

Izba stwierdziła, że w dokumentacji fotograficznej przedstawionej przez odwołującego

znajduje się jedno zdjęcie (zdjęcia nie zostały ponumerowane), które odnosi się do tej

okoliczności. Na zdjęciu widać nieutwardzony teren, niemniej w ocenie Izby nie można mieć

pewności, że dotyczył ono terenu bazy. Przystępujący wyjaśnił, że dzierżawi na potrzeby

bazy część nieruchomości, zatem nie wiadomo czy zdjęcie dotyczyło części nieruchomości

wydzierżawionej pod bazę, zaś wykazanie tej okoliczności obciążało odwołującego. Ponadto

na zdjęciu został ujęty jedynie fragment nieruchomości (część terenu), który nie można

uznać za reprezentatywny dla całego terenu bazy. Odwołujący nie przedstawił też żadnego

dowodu, który potwierdziłby, że beton, który zalega na części terenu jest spękany.

Jako ostatnią kwestię odwołujący podnosił, że teren bazy nie jest zabezpieczony

przed wstępem osób nieupoważnionych, ponieważ ogrodzenie bazy w niektórych miejscach

jest uszkodzone. Do tej okoliczności odnosi się § 2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia.

Izba stwierdziła, że w dokumentacji fotograficznej przedstawionej przez odwołującego

znajdują się dwa zdjęcia (zdjęcia nie zostały ponumerowane), które mogłyby odnosić się do

tej okoliczności. Na zdjęciach widoczne jest ogrodzenie (siatka).

W ocenie Izby z przedłożonych zdjęć nie można jednoznacznie stwierdzić stanu ogrodzenia,

a tym bardziej nie można kategorycznie przyjąć, że w związku ze stanem ogrodzenia teren

bazy magazynowo-transportowej nie był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp

osobom nieupoważnionym. Przystępujący wyjaśnił, że dzierżawi na potrzeby bazy część

nieruchomości, zatem nie wiadomo czy zdjęcia dotyczyły części nieruchomości

wydzierżawionej pod bazę. Ponadto z informacji zawartej na str. 7 w pkt 9, protokołu kontroli

podmiotu wpisanego do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 24 września 2019 r., który został złożony

przez przystępującego na rozprawie wynika, że teren bazy był ogrodzony i nie było

formułowanych zastrzeżeń co do tego wymogu.

W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp nie znalazł potwierdzenia, zatem należało go oddalić.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, należy wskazać, że

zarzut ten został podniesiony jako bezpośrednia konsekwencja przyjęcia przez odwołującego

zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp i przez samego odwołującego został co do meritum powiązany z tym zarzutem. Tym

samym wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba nie

miała żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak

w sentencji.

Wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym

stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust.

2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.

Przewodniczący: ..................................

Członkowie:

37