KIO 194/20

Sygn. akt: KIO 194/20

WYROK

z dnia 12 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Luiza Łamejko

Jolanta Markowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego

- ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie

Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w

Chorzowie

przy udziale

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie

Górniczej zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Zamawiającego,

B. wykonawcy Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR-KRAK

sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 194/20 po stronie Odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie,

JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z

siedzibą Dąbrowie Górniczej i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł

00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -

ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie

Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej tytułem

wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego - ESTAVEL Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T.

M. z siedzibą w Chełmie Śląskim, Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą

Dąbrowie Górniczej na rzecz Zamawiającego: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w

Chorzowie kwotę 3 972 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa

złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu zwrotu kosztów opłaty skarbowej, dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:...................................

Sygn. akt: KIO 194/20

Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie wszczął postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych

dla zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa linii tramwajowej w dzielnicy Zagórze od pętli

tramwajowej do ronda Jana Pawła II w Sosnowcu” - Zadanie 1 w ramach realizacji Projektu

pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji

Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I”, (nr sprawy:

UH/JRP/B/435/2019).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 159-393443.

W dniu 21 stycznia 2020 r. została opublikowana oraz przekazana Odwołującemu:

wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego - ESTAVEL

Sp. o.o. Sp. k. z siedzibą w Imielinie, JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim,

Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą Dąbrowie Górniczej informacja o

wyborze najkorzystniejszej oferty.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Odwołujący w dniu 31 stycznia

2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących

czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu:

(1) zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawców: Eurovia Polska S.A.

z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty

Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwanej dalej „Konsorcjum Eurovia” lub

Przystępujący;

(2) nieprzyznania Odwołującemu punktów w ramach kryterium pozacenowego

„doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” z tytułu dodatkowego

doświadczenia osób predestynowanych do pełnienia funkcji Kierownika budowy oraz

Kierownika robót elektrycznych;

(3) uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Eurovia za najkorzystniejszą w

postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

(1) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp lub ustawą

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie polegające na:

a) dopuszczeniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że

zostały one złożone kilkanaście dni po wyznaczonym terminie;

b) uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia, mimo że

wykonawca ten nie wykazał, że zakłócenie konkurencji, które powstało poprzez powiązanie z

osobami, które brały udział w przygotowaniu Postępowania może być wyeliminowane w inny

sposób niż poprzez wykluczenie z Postępowania;

(2) art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie ich

zastosowania w odniesieniu do Pana G. K., gdy tymczasem osoba ta brała udział w

przygotowaniu Postępowania, a obecnie udostępnia zasoby Konsorcjum Eurovia w celu

wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu;

(3) art. 31 d Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na

udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców (w szczególności pytania nr 33, 34 i 35 z

dnia 25 września 2019 r.) w sposób naruszający obowiązek zapewnienia, że udział podmiotu

uczestniczącego w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji;

(4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w

konsekwencji zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania, pomimo że w

złożonym JEDZ Konsorcjum Eurovia zaprzeczyło korzystaniu z osób doradzających

Zamawiającemu w przygotowaniu Postępowania przez co doszło do wprowadzenia

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego;

(5) art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do

wskazanej w Wykazie robót inwestycji (prezentowanej w celu spełnienia warunku, o którym

mowa w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ) realizowanej przez Konsorcjum

Eurovia wspólnie z innym podmiotem, gdy tymczasem z podanych przez Konsorcjum

Eurovia informacji nie wynika, czy podmiot ten faktycznie nabył doświadczenie, które sobie

przypisuje;

(6) art. 22a ust. 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uznaniu,

że wykonawca może, w celu przyznania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego

kryterium oceny ofert, posługiwać się potencjałem podmiotu trzeciego;

(7) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez błędną, tj. niezgodną z treścią Rozdziału XIV pkt

5.3.1 i 5.3.3 SIWZ (w zakresie Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych)

ocenę oferty Odwołującego, co skutkowało nieprzyżnaniem Odwołującemu punktów z tytułu

doświadczenia tych osób; a w konsekwencji

(8) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności i przejrzystości.

Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów

załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie,

na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wnosił o

zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia umowy, jaka zawarta została pomiędzy

Zamawiającym a podmiotem opracowującym dokumentację projektową dla Postępowania w

celu ustalenia, czy zgodnie z treścią tej umowy, Panowie: M. M. oraz G. K. zobowiązani byli

do udzielania/ przygotowywania odpowiedzi na pytania zadawanego przez wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia mającego za przedmiot wykonanie robót

budowlanych w oparciu o tę dokumentację

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp wnosił o:

(1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eurovia;

- wykluczenia Konsorcjum Eurovia z Postępowania;

- przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów z tytułu

doświadczenia Kierownika budowy oraz Kierownika robót elektrycznych;

- powtórzenie oceny ofert; ewentualnie;

- wezwanie Konsorcjum Eurovia do złożenia wyjaśnień w zakresie

przebiegu inwestycji realizowanej wspólnie z Eurovia S.C. a.s.;

(2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm

przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

II. Zarzuty wadliwego przeprowadzenia procedury wyjaśnień w zakresie

zakłócenia konkurencji (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp):

II.1.1. zarzut niezasadnego dopuszczenia spóźnionych wyjaśnień w zakresie Pana

Marka M.

Odwołujący powołał się na przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zgodnie, z którym z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który brał

udział przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także

osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej

umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Według Odwołującego - Bezspornym jest, że „udział w przygotowaniu postępowania”

wskazany w dyspozycji przywołanej normy oznacza m.in sporządzenie dokumentacji

projektowej w robotach budowlanych.

Zwrócił uwagę, że cyt. przepis zawiera domniemanie prawne, zgodnie z którym każdy

udział wykonawcy (lub osoby, z której wykonawca korzysta) w przygotowaniu postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego powoduje zakłócenie konkurencji w danym

postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego - wyłączenie tego domniemania może nastąpić jedynie

poprzez przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji

Domniemanie to wskazuje, że udział w przygotowaniu postępowania dało przewagę

wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość

przygotowania oferty na lepszych warunkach lub posiada informacje dodatkowe o

okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję. Zatem

domniemanie dotyczące zaburzenia konkurencji trwać będzie tak długo, aż nie zostanie

obalone przez wykonawcę.

Zauważył, że Konsorcjum Eurovia w Części III sekcji C JEDZ wskazało, że ani

wykonawca ani też żadna z osób zaangażowanych po stronie wykonawcy nie brała udziału

w przygotowaniu postępowania.

Wskazał, że w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum

Eurovia na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 do złożenia wyjaśnień

odnośnie wykazania, że udział Pana M M., który skierowany został przez wykonawcę do

realizacji zamówienia poprzez pełnienie funkcji Głównego Projektanta - Koordynatora

Zespołu Projektu, nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji z racji, że Pan M. M. brał udział

w przygotowaniu Postępowania poprzez opracowanie dokumentacji projektowej stanowiącej

część Tomu V SIWZ. Na udzielenie wyjaśnień Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin 5-

dniowy upływający 25 listopada 2019 roku.

Wyjaśnił, że we wskazanym terminie Konsorcjum Eurovia nie udzieliło

Zamawiającemu stosowanych wyjaśnień, lecz nastąpiło to dopiero pismem datowanym na 4

grudnia 2019 r. Według Odwołującego - Zamawiający nie powinien uznać złożonych

wyjaśnień z uwagi na niewykazanie możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji.

Odwołujący podniósł, że już z uwagi na nieuzasadnione przedłożenie ich z 11-sto

dniowym opóźnieniem, nie powinny one w ogóle zostać dopuszczone.

Przywołał chronologię w prowadzonej pomiędzy Konsorcjum Eurovia a

Zamawiającym korespondencji:

a) pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień

w terminie do 25 listopada 2019 r.;

b) dnia 4 grudnia 2019 r. Konsorcjum Eurovia przedłożyło Zamawiającemu pismo

(tak wynika z pisma Zamawiającego, Odwołujący przyznał, że nie dysponuje jednak tym

pismem i nie zna jego treści, bez wątpienia nie były to jednak oczekiwane przez

Zamawiającego wyjaśnienia, w przeciwnym razie niecelowe byłoby wydłużanie terminu na

ich złożenie, co nastąpiło następnego dnia);

c) pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum

Eurovia, że przedłuża termin złożenia wyjaśnień do dnia 6 grudnia 2020 r.;

d) następnie Konsorcjum Eurovia przekazało pismo z dnia 4 grudnia 2019 r. z

wyjaśnieniami.

Zdaniem Odwołującego przywołana powyżej korespondencja świadczy o tym, że

Zamawiający nie powinien w ogóle oceniać wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Eurovia.

Zaznaczył, że sam Zamawiający o rzekomych problemach został on poinformowany

dopiero 4 grudnia 2019 r. (9 dni po terminie) za pośrednictwem poczty elektronicznej.

Wyjaśnił, że w ślad za tą informacją Zamawiający wydłużył termin do ustosunkowania

się do wezwania do 6 grudnia 2019 roku. Doręczone (najprawdopodobniej) 6 grudnia 2019 r.

wyjaśnienia wykonawcy zostały opatrzone datą 4 grudnia 2019 r., zatem tego samego dnia,

kiedy wykonawca zgłosił Zamawiającemu rzekome problemy techniczne wraz z prośbą o

przedłużenie terminu.

W ocenie Odwołującego - gdyby jednak informacja o zaistniałych problemach

technicznych byłą prawdziwa, to pismo zostałoby sporządzone w odpowiednim terminie, tj.

maksymalnie 25 listopada 2019 r., czyli na dzień kiedy faktycznie miały one zostać złożone.

Odwołujący oświadczył, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych

problemów związanych z prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji

systemu zamówień publicznych.

Przyznał, że znane są mu (poniekąd słuszne) tendencje instytucji zamawiających do

liberalnego traktowania uchybień związanych z dostarczeniem wyjaśnień, które to uchybienia

były skutkiem np. chwilowych trudności z nałożeniem podpisu elektronicznego lub dostępem

do sieci. Skutkiem takich sytuacji bywa, jak pokazuje praktyka, uchybienie wyznaczonym

przez instytucje zamawiające terminom. Opóźnienia te sięgają kilku godzin, czasem nawet

doby.

Nie sposób jednak w żaden sposób wytłumaczyć opóźnienia sięgającego 11 dni.

Ponadto, argumentował, że profesjonalny, działający z należytą starannością

wykonawca, który doświadcza problemów technicznych, zwraca się do zamawiającego w

nakreślonym terminie i o tych problemach informuje. W analizowanym przypadku bez

wątpienia do tego nie doszło. Konsorcjum Eurovia zwróciło się do Zamawiającego 4 grudnia

2019 r., a więc 9 dni po terminie.

W takim stanie faktycznym, z uwagi na długoterminowe opóźnienie w złożeniu

wyjaśnień, działaniem obligatoryjnym ze strony Zamawiającego - według Odwołującego -

powinno było być wykluczenie Konsorcjum Eurovia z postępowania z uwagi na

nieprzełamanie domniemania, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.

Wskazał, że chociaż trudno termin na złożenie wyjaśnień traktować jako zawity,

niemniej zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji przemawia za niemożnością

wydłużenia lub przywrócenia tego terminu.

W związku z tym wyjaśnienia złożone po terminie nie powinny być brane pod uwagę,

a taką sytuację należało potraktować jako niezłożenie wyjaśnień, nawet jeśli wykonawca

wskazał na przyczyny opóźnienia i powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z

postępowania.

Z powyższego wnioskował, że opóźnienie w przedstawieniu wyjaśnień nie było

skutkiem problemów technicznych, a wyłącznie niedbalstwa ze strony wykonawcy, które

doprowadziło do zaniechania złożenia wyjaśnień w odpowiednim, pierwotnym terminie.

Za zupełnie niezrozumiałe potraktował zaakceptowanie i poddanie analizie wyjaśnień

złożonych w takich okolicznościach, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający prowadzi postępowanie w poszanowaniu reguł

uczciwej, konkurencji równego traktowania i przejrzystości.

II.1.2. Zarzut niezasadnego uwzględnienia złożonych wyjaśnień w zakresie M. M.

Odwołujący podniósł jednak, że gdyby nawet dopuszczalne było poddanie analizie

wyjaśnień złożonych we wskazanych powyżej okolicznościach (z czym Odwołujący

kategorycznie się nie zgodził), to podkreślił, że analiza ta prowadzić powinna Zamawiającego

do wniosku tożsamego w skutkach, a więc wykluczenia Konsorcjum Eurovia z postępowania.

Stwierdził, że wyjaśnienia te nie mogą być bowiem uznane za wystarczające w

świetle dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.

W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że złożone przez Konsorcjum Eurovia

wyjaśnienia zupełnie pomijają wskazane na wstępie odwołania domniemanie zaistnienia

naruszenia zakłócenia konkurencyjności w sytuacji, gdy wykonawca korzysta ze wsparcia

osoby zaangażowanej w przygotowanie postępowania.

Domniemanie to zresztą nie może dziwić - rzeczą naturalną i niewymagającą

dowodzenia jest, że osoba, która powiązana jest z danym wykonawcą dąży poprzez swoje

czynności do uzyskania przez tegoż wykonawcę zamówienia.

Zatem założył, że w każdym takim przypadku wiedza takiej osoby zostanie

udostępniona wykonawcy. Aby jednak takiego wykonawcy nie wykluczać z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w sposób automatyczny, ustawodawca zdecydował się

na umożliwieniu umożliwienie mu wykazania, że zaistniałe zakłócenie konkurencyjności

może być wyeliminowane. To jednak ów wykonawca musi sprostać ciężarowi dowodu w tym

zakresie. Jest to cena, którą wykonawca musi zapłacić, jeśli chce korzystać z osób

zaangażowanych wcześniej w danym postępowaniu po stronie instytucji zamawiającej.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że Konsorcjum Eurovia obowiązkowi temu nie

sprostało i postawił wobec tego tezę, że nawet nie próbowało, o czym świadczy

sformułowanie ze str. 2 wyjaśnień, gdzie Konsorcjum Eurovia stwierdza, że „Zamawiający

nie przedstawił żadnego dowodu, iż wskazanie M. M. jako Głównego Projektanta -

Koordynatora Zespołu Projektowego oznaczało jego udział w przygotowaniu naszej oferty, a

tym samym spowodowało utrudnienie konkurencji”.

Zdaniem Odwołującego - Konsorcjum Eurovia oparło swoje stanowisko na

niepopartych żadnymi dowodami twierdzeniach, zgodnie z którymi nie doszło do zakłócenia

konkurencji w postępowaniu, ponieważ M. M. jest wyłącznie osobą konieczną do wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a sam jego status relacji zawodowych z

Konsorcjum Eurovia opiera się na przedwstępnej umowie o współpracy.

Według Odwołującego - obszerny wywód Konsorcjum Eurovia nie przedstawia jednak

żadnej konkretnej informacji, którą w literalnym brzmieniu można byłoby uznać za próbę

obalenie domniemania zakłócenia konkurencyjności. Ciąg powtórzeń podkreślających, że

przygotowanie dokumentacji projektowej nie jest równoznaczne z przewagą konkurencyjną,

a tym samym lepszą pozycją w postępowaniu powielone zostało niemalże w każdym

akapicie pisma wyjaśniającego. Ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niczym

niepotwierdzone opinie nie stanowią jakiejkolwiek wartości w zaistniałej sytuacji. Dla

wykazania braku przewagi konkurencyjnej w postępowaniu nie wystarczą same deklaracje i

twierdzenia. Obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko wyjaśnić, ale przede wszystkim

udowodnić lub chociaż uprawdopodobnić, że charakter posiadanych przez niego informacji

nie stwarza ryzyka lepszej sytuacji w postępowaniu. Żadna z zasygnalizowanych w

wyjaśnieniach okoliczności nie została poparta przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami.

W związku z tym, treści wyjaśnień nie można było uznać za wystarczającą, a tym samym

zasadną.

W związku z powyższym stwierdził, że biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 Pzp nie

sposób zgodzić się z Zamawiającym, że Konsorcjum Eurovia sprostało sformułowanemu

wymogowi w postaci „udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o

udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”.

Odwołujący oświadczył, że ma świadomość, że „udowodnienie”, o którym mowa w

tym przepisie nie zawsze musi wiązać się z prezentowaniem materiału dowodowego, co

oznacza, że istnieją przypadki, w których i bez tego materiału wyjaśnienia można uznać za

wystarczające dla uznania, że wykonawca obalił domniemanie zakłócenia konkurencyjności

w postępowaniu. W takim jednak przypadku tym większy nacisk kładzie się jakość i warstwę

merytoryczną złożonych wyjaśnień.

W ocenie Odwołującego - treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same

wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się

szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Z pewnością nie wystarczy złożenie przez

wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie pozwolą na stwierdzenie, że nie doszło do

zakłócenia konkurencji.

W kontekście wskazania przez wykonawcę rodzaju stosunku zawodowego z M. M.,

zauważył, że nie ma znaczenia rodzaj łączącego wykonawcę stosunku umownego z osobą

wykonującą takie czynności, co zostało w sposób bezpośredni wyartykułowane przez

ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.

W związku z tym argumentacja Konsorcjum Eurovia, jakoby łącząca go z M. M.

umowa przedwstępna powodowała brak zakłócenia konkurencji w postępowaniu jest

nieprawidłowa.

Nadmienił przy tym, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma znaczenia

również czy udział w przygotowaniu postępowania przybierać będzie charakter czynności

bezpośrednich czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział w przygotowaniu

postępowania po stronie Zamawiającego, co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce.

Za niezrozumiały dla Odwołującego był argument o możliwości wprowadzania

odstępstw do dokumentacji (optymalizacja).

W opinii Odwołującego - okoliczność ta działa wręcz na niekorzyść Konsorcjum

Eurovia - optymalizacja rozwiązań projektowych wymaga bowiem pogłębionej znajomości

okoliczności mogących mieć wpływ na uwarunkowania związane z realizacją zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że standardem w postępowaniach obejmujących opracowanie

dokumentacji projektowej dla Zamawiającego jest postanowienie, zgodnie z którym autorzy

dokumentacji przygotowują później odpowiedzi na pytania wykonawców w postępowaniu

obejmującym wykonanie robót budowlanych (co jest zrozumiałe, jako autorzy dokumentacji

posiadają największą wiedzę w jej zakresie).

W związku z tym wywodził, że jeśli okazałoby się, że M. M. i G. K. również

zobligowani byli do tego, stanowiłoby to okoliczność bezspornie dowodzącą zakłócenia

konkurencyjności (w istocie odpowiadaliby na pytania zadawane również przez wykonawcę,

z którym współpracują).

Odwołujący podniósł , że na stronie internetowej Zamawiającego nie widnieje jednak

dokumentacja z postępowania na wykonanie dokumentacji projektowej (mimo że w

archiwum jest wiele innych postępowań). Dlatego też postawiony w petitum wniosek o

zobowiązanie przez Izbę Zamawiającego do udostępnienia umowy na sporządzenie

dokumentacji jest wnioskiem zasadnym.

II.1.3 Zarzut zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej odnośnie

Zbigniewa K.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu naruszenie art.

24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp ma swoje odbicie nie tylko w postaci

ustanowienia M. M. na stanowisku Głównego Projektanta, ale także poprzez wskazanie w

ofercie Konsorcjum Eurovia, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu polegać będzie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie sieci trakcyjnej

oraz kierownika robót elektrycznych. Podmiotem, na zasobach którego Konsorcjum Eurovia

miałoby polegać jest spółka PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z informacją zawartej w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym („PFU”) w pkt 1.2 dotyczącym optymalizacji dokumentacji projektowej, projekt

wykonawczy został opracowany przez konsorcjum wykonawców w składzie: G. K.

PROGREG z siedzibą w Krakowie i M.S.M. „Pontex” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach.

Odwołujący zauważył, że tożsamość firm wskazanych w PFU, jak i w ofercie

Konsorcjum Eurovia nie jest przypadkową zbieżnością, bowiem z informacji zawartych w

Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że G. K., którego imię i nazwisko widnieje w firmie

odpowiedzialnej za wykonanie projektu wykonawczego, jest równocześnie Prezesem

Zarządu spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o.

W związku z tym, niewątpliwie w przedstawionym stanie faktycznym doszło do

zaburzenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, bowiem podmiotem, który

wykonał projekt wykonawczy jest de facto ten sam podmiot, na którego potencjał powołuje

się Konsorcjum Eurovia w swojej ofercie.

Konstatując, Konsorcjum Eurovia posiada nieporównywalną wiedzę o przedmiotowej

inwestycji, którą mogło wykorzystywać w ramach złożonej oferty na realizację tego

zamówienia.

Zarzucił, że Konsorcjum Eurovia w związku z powyższym miało możliwość

przygotowania oferty na lepszych warunkach, gdyż posiadało informacje dodatkowe o

okolicznościach związanych z realizacją zamówienia.

Wobec tego, Odwołujący podniósł, że w stosunku do Konsorcjum Eurovia zachodzą

zatem przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust.

1 pkt 19 Pzp, ponieważ udział spółki PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. w postępowaniu w

charakterze podmiotu trzeciego udostępniającego zdolność techniczną skutkuje powstaniem

domniemania zakłócenia konkurencyjności. Obowiązkiem Zamawiającego było zatem

przeprowadzenie procedury wyjaśniającej również w odniesieniu do osoby Pana G. K.

II.2 Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 31 d Pzp.

Odwołujący podkreślił, że jakkolwiek na etapie następującym po złożeniu ofert

obowiązek wykazania braku zakłócenia konkurencyjności spoczywa na wykonawcy, tak w

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego aktywność w tym zakresie należy

do instytucji zamawiającej, co wynika wprost z treści art. 31 d Pzp, zgodnie z którym jeżeli

istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot; który

uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający

zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności

przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas

przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.

Zamawiający wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu

konkurencji.

Argumentował, że naturalnym i oczywistym uzewnętrznieniem art. 31 d Pzp wydaje

się być przekazanie potencjalnym wykonawcom w toku postępowania informacji, którymi

może dysponować wykonawca biorący udział w przygotowaniu postępowaniu.

Według Odwołującego - Zamawiający, spodziewając się złożenia oferty przez

wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu postępowania, może starać się

poprawić warunki konkurencji. Może próbować zrównoważyć uprzywilejowanie tego

wykonawcy poprzez przekazywanie jak najszerszego wachlarza informacji, do których tenże

miał dostęp, lub poprzez wskazanie wystarczającego czasu na przygotowanie ofert.

W związku z tym Odwołujący zanegował wywiązanie się z powyższego obowiązku,

co obrazują w szczególności odpowiedzi, jakie Zamawiający udzielił na pytania wykonawcy

opublikowane 25 września 2019 r. (zestaw 3).

Zwrócił uwagę, że w treści pytania nr 34 jeden z wykonawców wskazywał, że

opublikowany program funkcjonalno - użytkowy jest niekompletny (nie spełnia minimalnych

wymogów wskazanych w stosownym rozporządzeniu), brakuje w nim bowiem następujących

dokumentów:

a) kopii mapy zasadniczej;

b) inwentaryzacji zieleni (przedstawiono nieaktualny, ośmioletni materiał);

c) danych dotyczących zanieczyszczeń atmosfery do analizy ochrony powietrza

oraz posiadanych raportów, opinii lub ekspertyz z zakresu ochrony środowiska;

d) pomiarów ruchu drogowego, hałasu i innych uciążliwości;

e) inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one

przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie

architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania

Zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów

przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek;

f) porozumienia, zgody lub pozwolenia oraz warunków technicznych i

realizacyjnych związanych z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych,

kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg

samochodowych, kolejowych lub wodnych.

Zarzucił, że udzielając odpowiedzi na tak sformułowane pytanie Zamawiający

ograniczył się do stwierdzenia, że „powyższe pytanie nie dotyczy wyjaśnień treści SIWZ”.

Wywodził, że niewątpliwie założyć można, że osoby zaangażowane w opracowanie

dokumentacji projektowej miały dostęp do tych materiałów. Dysponując wiedzą z nich

płynącą były w stanie wpłynąć na treść oferty wykonawcy, z którym pozostają związane w

taki sposób, że oferta ta była w istocie ofertą bardziej konkurencyjną.

Wskazał przy tym, że dostęp do wymienionych powyżej dokumentów umożliwić miał

wykonawcom uwzględnienie szczegółów wymienionych w tych dokumentach na etapie

opracowywanej wyceny. Już z tej zatem przyczyny dojść musiało do zakłócenia

konkurencyjności w postępowaniu.

Odwołujący zauważył, że pytanie nr 33 (ten sam zestaw pytań) dotyczyło ono

przyczyn, dla których umowy na prace projektowe nie zostały zakończone.

Wykonawca pytający wskazywał, że informacja ta jest istotna pod kątem określenia

ryzyk realizacji dokumentacji w zakładanym przez Zamawiającego czasie 6 miesięcy od daty

podpisania umowy na roboty budowlane (miała więc daleko idące znaczenie z punktu

widzenia oferty składanej w postępowaniu).

Zaznaczył, że również w tym przypadku Zamawiający wskazał tylko, że pytanie nie

dotyczy SIWZ.

Przywołał również odpowiedź na pytanie nr 35, w którym wykonawca wnosił o

udostępnienie w formie elektronicznej dostępnych opracowań graficznych. W pytaniu tym

wykonawca zwracał uwagę na trudności z wyceną prac projektowych w oparciu o materiały

załączone do SIWZ. Przyjąć należy, że wykonawca dysponujący tymi materiałami nie

napotkał podobnych problemów. Zamawiający nie udostępnił dokumentacji, o którą został

poproszony. Co szczególnie istotne, nie zaprzeczył natomiast, że takową dysponuje,

wskazał za to, że „uprawniony jest do udostępnienia wykonawcom takiego zakresu

dokumentacji projektowej, jaka jest niezbędna do należytego wykonania zamówienia”.

Odwołujący za co najmniej prawdopodobne uznał, że Konsorcjum Eurovia posiadało

na etapie kalkulacji ofert takie dokumenty.

Odwołujący podkreślił, że nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia reguł

obowiązujących na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców.

Przyznał, że art. 38 ust. 1 Pzp nakłada na instytucje zamawiające obowiązek

udzielenia odpowiedzi na pytania jedynie w przypadku, gdy sprowadzają się one do

wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Według Odwołującego - zupełnie inaczej jednak zaniechanie udzielenia odpowiedzi

na powyższe pytania powinno zostać ocenione na gruncie art. 31 d Pzp, który to przepis w

sposób ogólny nakazuje Zamawiającemu zapewnienie, że udział podmiotu zaangażowanego

w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W tym katalogu niewątpliwie mieści

się obowiązek uwzględnienia tej okoliczności na etapie udzielania odpowiedzi na pytania

wykonawców.

II.3. Zarzut zatajenia informacji o posługiwaniu się osobami, które brały udział w

przygotowaniu postępowania (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17

pzp).

Dalej, stwierdził, że następczym, skorelowanym z powyższym zarzutem skutkiem

było naruszenie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp.

Zwrócił uwagę, że wypełniając JEDZ w Części III sekcja C wykonawcy zobligowani

byli odpowiedzieć na następujące pytanie: Czy wykonawca łub przedsiębiorstwo związane z

wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o)

winny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?

Pomimo faktu, że Konsorcjum Eurovia było w pełni świadome uczestnictwa Pana M. oraz

Pana K. w przygotowaniu dokumentacji projektowej, na powyższe pytanie odpowiedziało

przecząco (podobnie zresztą jak i pozostali konsorcjanci).

Odwołujący podkreślił przy tym, że pytanie JEDZ dotyczy prostego, niepodlegającego

subiektywnej ocenie, faktu, jakim jest udział wykonawcy (lub podmiotu z nim powiązanego) w

przygotowaniu postępowania.

Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę treść pytania, bezwzględnym

obowiązkiem wykonawcy, który znajduje się w sytuacji analogicznej do tej zaistniałej w

odniesieniu do Konsorcjum Eurovia, jest (i) udzielenie odpowiedzi twierdzącej, (ii)

ewentualne zaprezentowanie argumentacji uzasadniającej brak podstaw do wykluczenia

(kwestią odrębną, niemającą znaczenia dla niniejszego sporu, jest etap, na którym takie

wyjaśnienia powinny być złożone).

Podkreślił jednak należy, że samo pytanie nie zawiera elementu ocennego (który

wskazany jest w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp), zatem jedyną prawidłowa odpowiedzią w

przypadku Konsorcjum Eurovia powinna być odpowiedź twierdząca.

Odwołujący wskazał, że przywołane pytanie nie jest jedynym w treści JEDZ, które nie

w pełni oddaje brzmienie polskiej ustawy Pzp. Podobnie jest chociażby z pytaniem

dotyczącym przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Przepis ten wskazuje, że wykluczenie

następujące nie z tego tylko powodu, że z wykonawcą rozwiązano umowę, lecz wtedy, gdy

to rozwiązanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednakże pytanie JEDZ

odnoszące się do tej przesłanki w ogóle nie wspomina o tym, kto (zamawiający czy

wykonawca) ponosi winę. Obowiązkiem wykonawcy, który znalazł się w sytuacji, w której

rozwiązano z nim umowę jest zatem udzielenie odpowiedzi twierdzącej, niezależnie od tego

czy wykonawca jest winny tej sytuacji czy nie.

Odwołujący zwrócił uwagę, że istotnym przy składaniu informacji wprowadzającej w

błąd jest także sposób działania wykonawcy.

Stwierdził przy tym, że Konsorcjum Eurovia celowo wprowadziło Zamawiającego w

błąd chcąc potwierdzić brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

W opinii Odwołującego - w przypadku M. M. była to sytuacja, sprowadzająca się do

dążenia wywarcia wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który ustalił, że

ten brał udział w przygotowaniu postępowania i skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień.

W ten sposób doszło do zmaterializowania się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (który to

przepis zakłada chociażby potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego).

Przekonywał również, że z odmienna sytuacja występuje w przypadku Pana G. K.,

gdzie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd (nie przeprowadzono bowiem w

zakresie tej osoby procedury wyjaśniającej), co uzasadniało zarzut naruszenia nie tylko art.

24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ale i art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Nie ulega wątpliwości Odwołującego, że bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy

ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest przekazanie instytucji zamawiającej informacji

rzetelnych i prawdziwych. Wymóg ten ma szczególnie znaczenie w kontekście okoliczności

rzutujących na ewentualne zaistnienie podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, tym bardziej, gdy to wykluczenie miałoby być konsekwencją

zakłócenia konkurencyjności.

W opinii Odwołującego - zachowanie Konsorcjum Eurovia stanowi potwierdzenie

działania w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Zastrzegł przy tym, że nawet jeśli jednak uznać, że w odniesieniu do Konsorcjum

Eurovia nie znajdzie zastosowania kwalifikowana forma zawinienia, to dla uznania, że

wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd wystarczy zwykła lekkomyślność lub

niedbalstwo (zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp).

Mając na uwadze całokształt przedstawionych zarzutów, Odwołujący stwierdził, że na

podstawie powyższego stanu faktycznego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.

II.4 Zarzut zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia procedury

wyjaśniającej w odniesieniu do doświadczenia konsorcjum Eurovia.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ, Tom I - IDW - w Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit a,

Zamawiający wskazał, że jednym z warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie się

przez wykonawcę „wykonaniem w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: -1 zadanie

obejmujące budowę lub przebudowę trasy tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy

kolejowej / tras kolejowych wraz z budową lub przebudową elektrycznej napowietrznej sieci

trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową lub przebudową przystanków, o łącznej

długości min. 1,5 km toru pojedynczego; - 1 obiekt mostowy o obciążeniu dla klasy A dla

drogi dwujezdniowej lub tunel drogowy, tramwajowy lub kolejowy.”

Wyjaśnił, że celu spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Eurovia wskazało

inwestycję pn. „Przebudowa ulic oraz drogowych obiektów inżynierskich stanowiących ciąg

drogi wojewódzkiej nr 503 w obszarze miasta Elbląga - etap I od Placu Słowiańskiego do ul.

Obrońców Pokoju,, przebudowy trasy tramwajowej wraz z przebudową elektrycznej

napowietrznej sieci trakcyjnej, odwodnieniem torowiska oraz budową i przebudową

przystanków, o łącznej długości 4,250 km toru pojedynczego”, która to inwestycja

realizowana była przez polską spółkę z grupy Eurovia wspólnie z czeską spółką Eurovia S.C.

a.s. z siedzibą w Pradze.

Zauważył, że pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do

złożenia wyjaśnień m.in. w przedmiocie przedłożenia dowodów „określających czy roboty

budowlane wykazane w JEDZ zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym

czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo

ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, Wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów - inne dokumenty.”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eurovia pismem z dnia 31 grudnia

2019 r. przedłożyło Zamawiającemu referencje udzielone wykonawcy przez Urząd Miejski w

Elblągu.

Dalej, relacjonował, że Zamawiający powziął jednak wątpliwości co do treści

przedstawionych mu referencji, bowiem nie wynikało z nich czy przedmiotowe roboty zostały

wykonanie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i zostały prawidłowo zakończone, a

zatem w związku z tym, w dniu 10 stycznia 2020 r. wystosował ponowne, uzupełniające

wezwanie do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie.

W odpowiedzi z dnia 16 stycznia 2020 r. Konsorcjum Eurovia wyjaśniło, że

przekazane pierwotnie referencje powinny być dla Zamawiającego wystarczającym

dowodem na żądane wyjaśnienie. Swoje stanowisko oparł na orzeczeniu Izby, wskazujące,

że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót. Dodatkowo, Konsorcjum Eurovia

załączyło kolejne referencje Urzędu Miejskiego w Elblągu z dnia 14 stycznia 2020 r., które

wskazują, że „Konsorcjum firm (...) w latach 2011-2014 wykonało (...) roboty budowlane

między innymi polegające na przebudowie torowiska tramwajowego o długości toru

pojedynczego - 4 517,17m.”.

W związku z tym zarzucił Zamawiającemu, że ten pomimo wnikliwej analizy treści

referencji przedstawionych przez Konsorcjum Eurovia, pominął okoliczność wspólnej

realizacji tej inwestycji przez dwóch wykonawców (z których tylko jeden ubiega się o

udzielenie zamówienia w postępowaniu).

Powołał się na ogólnodostępne informacje zawarte na stronie internetowej

wykonawcy Eurovia Polska S.A., gdzie wykonawca ten wskazuje, że samodzielnie realizuje

jako główny wykonawca kontrakty dotyczące infrastruktury stricte drogowej m.in. budowa

autostrad, obwodnic czy dróg ekspresowych.

Natomiast jak wynika ze strony internetowej czeskiej spółki Eurovia, jej głównym

zakresem działalności jest budowa, przebudowa oraz remont torowisk tramwajowych.

Oczywiste dla Odwołującego jest, że skoro zakres inwestycji realizowanej w Elblągu

obejmował zarówno prace drogowe, jak i kolejowe, to podział między konsorcjantami

przebiegał najpewniej właśnie wzdłuż tego zakresu (spółka polska - odpowiedzialna za drogi,

spółka czeska - odpowiedzialna za tory).

Konsekwencją powyższego dla Odwołującego była konstatacja, że Konsorcjum

Eurovia posłużyło się doświadczeniem, którego prawdopodobnie wcale nie nabyło. Tym

bardziej, że swoim piśmie Urząd Miejski w Elblągu wprost wskazał, że to konsorcjum

realizowało roboty w zakresie torowiska (a nie polska spółka Eurovia).

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie mamy tutaj do czynienia z często powtarzającą się

sytuacją, w której konsorcjum wykonawców realizuje niepodzielne (lub trudno podzielne)

zadanie. Taki przypadek miałby miejsce, gdyby obie spółki realizowały np. prace torowe.

Trudność z wydzieleniem zakresów, konieczność współpracy, zbieżność przedmiotowa - te

okoliczności przemawiałyby za zasadnością przypisania sobie przez obu wykonawców

doświadczenia w zakresie prac realizowanych wspólnie.

Przekonywał, że w sytuacji jednak, gdy podmioty te realizując odrębne zakresy - tj.

jedna spółka odpowiada za roboty drogowe, druga za torowe, nie sposób uznać, że

nabywają one doświadczenie w zakresie prac, które faktycznie realizował drugi z

konsorcjantów.

Zdaniem Odwołującego - wykonawca może przypisać sobie doświadczenie z

realizacji danej inwestycji jedynie w takim zakresie, w jakim samodzielnie je zrealizował.

Wskazał, że istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku

oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac.

Wobec powyższego, zasadnym dla Odwołującego jest stanowisko wobec którego

Zamawiający miał obowiązek co najmniej wyjaśnić z Konsorcjum Eurovia jaki był faktyczny

udział tej spółki w realizacji omawianej inwestycji.

Powyższą argumentacją uzasadnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp jest zasadny.

II.5. Zarzut niezasadnego przyznania konsorcjum Eurovia punktów z tytułu

doświadczenia kierownika robót elektrycznych.

Zwrócił uwagę, że z treści Formularza ofertowego Konsorcjum Eurovia wynika, że

wykonawca ten polega na zasobach podmiotu trzeciego (PROGREG Budownictwo Sp. z

o.o.) w zakresie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych.

Z kolei zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazuje, że z tytułu

doświadczenia tej osoby Konsorcjum Eurovia otrzymało dodatkowe punkty.

Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego pozostawało w tym zakresie

sprzeczne z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, bowiem przepis ten wprost wskazuje, że „wykonawca

może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) polegać na

zdolnościach (...)”.

Zdaniem Odwołującego literalna wykładania tego przepisu wskazuje, że posiłkowanie

się zasobami podmiotu trzeciego jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do spełnienia

warunków udziału (a więc nie kryteriów oceny ofert).

Argumentował, że jeśli weźmiemy pod uwagę treść poprzednio obowiązującego

przepisu, który odnosił się do instytucji użyczania potencjału art. 26 ust. 2b Pzp, w brzmieniu

sprzed lipca 2016 r., wskazywał, że wykonawca może polegać na określonych zasobach (nie

definiował jednak, że ma się to odbywać „w celu potwierdzenia spełnienia warunków”), a

zatem uznać należy, że po nowelizacji jedyną trafną interpretacją jest ta, która nie dopuszcza

posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego w celu uzyskania dodatkowych punktów.

II.6. Zarzut wadliwej oceny oferty Odwołującego.

Niezależnie od nieprawidłowości na etapie oceny oferty i dokumentów złożonych

przez Konsorcjum Eurovia, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wadliwie ocenił również

ofertę Odwołującego.

Odwołujący zwraca uwagę na naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp,

którego skutkiem w niniejszym postępowaniu było niezasadne odebranie punktów

Odwołującemu.

Zauważył, że pismem z dnia 20 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego

do wyjaśnień m.in. czy Pan K. M., wskazany jako osoba delegowana do pełnienia, funkcji

Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w

specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z wymaganiami określonymi w

Rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i Rozdziale IV pkt 5.3.1 SIWZ.

Wyjaśnił, że na powyższe żądanie Zamawiającego, Odwołujący w wyjaśnieniach z

dnia 25 listopada 2019 r. wskazał, że osoba delegowana przez niego do pełnienia funkcji

Kierownika budowy, posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01 lipca

2013 roku. Są to uprawnienia niezbędne do wykazania się wymaganym przez

Zamawiającego doświadczeniem osoby delegowanej na stanowisko Kierownika budowy.

Powołał się na okoliczność, że modyfikacja SIWZ Zamawiający dopuściła

doświadczenie Kierownika robót torowych, które zdobył posługując się ww uprawnieniami

(odpowiedzi na pytania z dnia 25 września 2019 r., zestawienie 2).

Odwołujący zinterpretował zmianę SIWZ polegająca na dopuszczeniu doświadczenia

przebudowy tras kolejowych w ten sposób, że Kierownik budowy - osoba która zdobyła to

doświadczenie według prawa budowlanego musi posiadać uprawnienia budowlane w

specjalności kolejowej bez ograniczeń. Do budowy tras kolejowych nie są dopuszczone

uprawnienia w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń i taka osoba nie ma

prawa wybudować trasy kolejowej.

W związku z tym Odwołujący uważał, że potwierdził zatem spełnienie warunku

wymaganego doświadczenia i wymaganych uprawnień Pana K. M.

Zarzucił, że Zamawiający nie odniósł się do złożonych przez Odwołującego

wyjaśnień, ani nie wskazał na ewentualne dalsze wątpliwości dotyczące powyższej kwestii.

W dniu 21 stycznia 2020 r. Zamawiający wraz z ogłoszeniem o wyborze

najkorzystniejszej oferty przesłał również Odwołującemu zbiorcze zestawienie ofert, z

których Odwołujący powziął informację, że przedstawione wyjaśnienia nie były, w opinii

Zamawiającego, wystarczające, przez co w zakresie punktacji dotyczącej doświadczenia

osób (w zakresie doświadczenia Kierownika budowy), Zamawiający nie przyznał

Odwołującemu przysługujących mu punktów.

W opinii Odwołującego - stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne i błędne,

skoro bowiem Zamawiający zdecydował się na doprecyzowanie treści SIWZ w ten sposób,

że osoba, która pełnić będzie funkcję Kierownika budowy mogła nabyć doświadczenie nie

tylko jako Kierownik budowy, kierownik robót drogowych, ale też jako kierownik robót

kolejowych lub kierownik robót torowych, to zrozumiałe jest, że w ślad za tą zmianą pójść

powinna również stosowna konsekwencja w zakresie uprawnień, którymi powinna się

wykazać ta osoba. Pozostawienie bowiem uprawnień w pierwotnym kształcie (tj.

dostosowanych do wymagań w zakresie inwestycji drogowych) czyniłoby wprowadzoną

zmianę pozorną.

Podkreślił, że doświadczeniem w budowie tras kolejowych mogą się wykazać jedynie

osoby, które dysponują uprawnieniami w branży kolejowej, a nie drogowej.

Nawet więc jeżeli osoba, która ma spełnić ten warunek prowadziła roboty na kolei, a

zatem spełnia warunek w zakresie doświadczenia, to może nie mieć wymaganych

uprawnień, tj. w branży drogowej, bo przy prowadzeniu prac kolejowych nie jest ono

wystarczające, a musi mieć inne uprawnienia (kolejowe). Zatem w stosunku do tak

postawionego warunku mógłby on zostać spełniony, jeżeli osoba miałaby podwójne

uprawnienia - w branży kolejowej i drogowej, jednakże nigdzie w SIWZ nie został ten

warunek wskazany. To prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, także z tego

powodu, iż od niektórych wykonawców wymaga się więcej niż od innych.

Dalej, wyjaśnił, że wezwaniem z dnia 20 listopada 2019 r., Zamawiający wezwał

Odwołującego również do wyjaśnienia, czy wszystkie zadania, w realizacji których brał udział

J. M. (predestynowany do roli kierownika robót elektrycznych) wskazane w pkt 3 tiret

pierwsze Formularza Ofertowego obejmowały roboty budowlane polegającego na budowie

lub przebudowanie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty

budowlanej.

Na powyższe wątpliwości Odwołujący pismem z dnia 25 listopada 2019 r. wyjaśnił, że

wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J. M. obejmowały przebudowę sieci

trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty budowlanej.

Odwołujący był przekonany, że rozwiał wątpliwości Zamawiającego jednoznacznie

potwierdzając okoliczność, o którą został zapytany.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że wskazał precyzyjne nazwy projektów, które

w treści Formularza Ofertowego zostały przywołane poprzez opis inwestycji.

Zaznaczył również, że obie formy (zarówno opisowe, jak i poprzez nazwę inwestycji)

pozostają w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.

W swoim odwołaniu zaprezentował zestawienie inwestycji wymienionych w

Formularzu Ofertowym oraz tych ujęte w treści wyjaśnień, twierdząc, że są to te same

inwestycje, a zatem stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione. Zaprzeczył, że zmienił

ofertę, a odjęcie punktów uznał za wadliwe na etapie oceny ofert.

Pismem z dnia 3 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego - Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Warszawskich, KZN

Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, N. Mosty Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej

zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

zwani dalej Przystępującym, a wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót

Kolejowych TOR-KRAK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił takie swoje przystąpienie po

stronie Odwołującego.

Pismem z dnia 11 lutego 2020r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie

wnosząc o jego oddalenie w całości.

Jednocześnie, pismem z dnia 10 lutego 2020 r. Przystępujący wnosił o odrzucenie

odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 31d ustawy Pzp, jako zarzutu

spóźnionego i oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów - jako bezzasadnych;

ewentualnie o oddalenie odwołania w całości - jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności

w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia

25 września 2019 r., oferty Odwołującego i Przystępującego, a także dokumentu JEDZ

Odwołującego i Przystępującego, polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019

r., wezwania Przystępującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie

art.24 ust.10 w związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie

doprowadził do zakłócenia konkurencji, korespondencji mailowej pomiędzy Zamawiającym a

Przystępującym z dnia 4 grudnia 2019 r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe

wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r., pisma Zamawiającego z dnia 20 grudnia

2019 r., poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia 20 czerwca 2016 r.

Wiceprezydenta Miasta Elbląga, wezwania Przystępującego z dnia 10 stycznia 2020 r. do

wyjaśnienia powyższego poświadczenia, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 16

stycznia 2020 r. wraz z pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu,

wezwania Odwołującego przez Zamawiającego z dnia 20 listopada 2019 r. na zasadzie

art.26 ust.3 ustawy Pzp w zakresie uprawnień budowlanych K. M. i J. M., odpowiedzi

Odwołującego na to wezwanie z dnia 25 listopada 2019 r., pisma procesowego

Przystępującego z dnia 10 lutego 2020 r. wraz załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na

odwołanie z dnia 11 lutego 2020 r. wraz z załącznikami, jak również na podstawie złożonych

na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.22 ust.1a, art.24 ust.1 pkt

19 w związku z art.24 ust.10, art.24 ust.1 pkt 16 i 17, art.26 ust.4, art.31d, art. 91 ust.1

ustawy Pzp.

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający

przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

warunkach powodujących zakłócenie konkurencji, a związku z tym czy był on zobowiązany

do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu z tego powodu, że podmiot z

nim związany brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spóźnienia złożenia przez Przystępującego

wyjaśnień dot. okoliczności udziału M. M. skierowanego do realizacji zamówienia jako

głównego projektanta podczas, gdy osoba ta brała udział w przygotowaniu dokumentacji

projektowej - tom V SIWZ Zamawiającego i ta sytuacja doprowadziła do zakłócenia

konkurencji, to jest zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp,

Izba uznała go za bezzasadny.

W zakresie koniecznym do rozpoznania tego zarzutu Izba ustaliła, że Zamawiający

pismem z dnia 20 listopada 2019 r. wezwał Przystępującego na zasadzie art.24 ust.10 w

związku z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp do wykazania, że udział M. M. nie doprowadził do

zakłócenia konkurencji, jako, że dokumentacja projektowa znajdująca się w Tomie V SIWZ

była sporządzona przez tę osobę.

Przy czym Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi w tej

materii do dnia 25 listopada 2019 r. włącznie.

Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Przystępujący z powodu problemów

technicznych ze skrzynką mail dopiero w dniu 4 grudnia 2019 r. powziął wiadomość o tym

piśmie, wnosząc o udzielenie mu dodatkowego terminu do dnia 6 grudnia 2019 r., na co

Zamawiający wyraził zgodę.

Natomiast, dowód Przystępującego ze zrzutu z ekranu potwierdził, że sporne

wezwanie nie zostało skierowane do niego za pośrednictwem platformy przetargowej

wskazanej w SIWZ i nie zostało przekazane na adres mailowy zadeklarowany w jego ofercie.

Dodatkowo, Izba stwierdziła, że w tym nowo wyznaczonym terminie została udzielona

odpowiedź Zamawiającemu.

Na rozprawie zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący powyższych okoliczności nie

zakwestionowali i nie przeprowadzili jakiegokolwiek przeciwdowodu na fakty przeczące

powyższym ustaleniom.

Jednocześnie w swoim odwołaniu w pkt 8 na stronie 7 odwołania sam Odwołujący

przyznał, że ma świadomość możliwości zaistnienia potencjalnych problemów związanych z

prowadzeniem korespondencji, które są skutkiem elektronizacji systemu zamówień

publicznych.

Mając na uwadze powyższy stan rzeczy, Izba nie mogła uznać za słuszne stanowiska

Odwołującego o uznaniu, że rzekomo powstałe opóźnienie w przekazaniu odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego może prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24

ust.1 pkt 19 ustawy Pzp.

Przechodząc do rozpoznania zarzutu bezzasadnego uznania przez Zamawiającego

wyjaśnień Przystępującego z dnia 4 grudnia 2019 r. w okolicznościach nie wykazania przez

niego, że sytuacja udziału M. M. nie spowodowała zakłócenia konkurencji, a także zarzutu

zaniechania Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia udziału G. K. w

sporządzeniu dokumentacji projektowej, obecnie dedykowanego w zamówieniu jako

podwykonawca, Izba uznała te zarzuty za niepotwierdzone.

Izba ustaliła, że G. K. na podstawie umowy z dnia 14 maja 2010 r. wraz z aneksami

świadczył usługi projektowe polegające na aktualizacji dokumentacji projektowej wraz z

doprojektowaniem części linii tramwajowej z układem zasilania dla inwestycji w zakresie

analogicznym jak obecny przedmiot zamówienia.

Jednocześnie, Izba stwierdziła, że M. M. na podstawie umowy z dnia 5 września

2014 r. wraz z aneksami świadczył usługi projektowe stanowiące kontynuację powołanej

wyżej umowy.

Dodatkowo, Izba ustaliła, że w pkt 4 rozdziału III Instrukcji dla wykonawców

Zamawiający postanowił, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ:

4.1. Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M. (styczeń 2018 rok),

4.2. Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K.

PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach

nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w Tomie III

SIWZ - Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”) jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te

materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne

ryzyko.

Zamawiający postanowił również, że stosownie do pkt 5 rozdziału III Instrukcji dla

wykonawców Wykonawca jest m. in. zobowiązany do optymalizacji projektu budowlanego

zgodnie z zasadami określonymi w PFU oraz wykonać pozostałe projekty przewidziane w

Umowie, a także uzyskać wszelkie niezbędne decyzje administracyjne. Wykonawca jest

uprawniony wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego w

celach informacyjnych z wyjątkiem zakresu wiążącego dokumentów określonych w PFU.

Przekazane dokumenty w celach informacyjnych nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia

poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie

w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko.

Nadto, ustalono w zakresie wymaganym do rozstrzygnięcia tej sprawy, że

Zamawiający w pkt 1.2. Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy wprowadził postanowienia

dotyczące optymalizacji dokumentacji projektowej, zastrzegając, że dokumentacja

Projektowa dostarczona przez Zamawiającego (Tom V SIWZ):

- Projekt Budowlany opracowany przez Meritum Projekt M. M. (styczeń 2018 rok)

- Projekt Wykonawczy opracowany przez konsorcjum firm w składzie: G. K.

PROGREG i M.S.M. „Pontex” sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach nie stanowi opisu

przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący.

Izba dostrzegła również, że w tym Tomie Zamawiający postanowił, że Wykonawca

otrzymuje te materiały jedynie w celach poglądowych i może je wykorzystać oraz

interpretować na własne ryzyko.

Stwierdzono również, że Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że Wykonawca

uprawniony jest wykorzystać opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego

w celach informacyjnych i wykorzystać je na własne ryzyko. Wykonawca będzie

odpowiedzialny zarówno za wykonywane przez siebie opracowania projektowe jak i

wykorzystywane przez siebie opracowania projektowe przekazane przez Zamawiającego jak

projektant w rozumieniu Prawa budowlanego. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić stały

nadzór autorski zgodnie z wymogami Prawa budowlanego.

Izba ustaliła również, że na podstawie pkt 2.2. Tomu III Program Funkcjonalno-

Użytkowy Zamawiający wraz z PFU udostępnił jako dokumenty wiążące Wykonawcę:

1) decyzję z dnia 11 sierpnia 2017 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego

nr 65/17/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca

2) decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego

nr 68/13/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca

3) decyzję z dnia 9 września 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego

nr 69/13/W-CP wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca

4) decyzję z dnia 24 stycznia 2013 roku o lokalizacji inwestycji celu publicznego

nr 6/13/W-cp wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowiec

5) decyzję Prezydenta Miasta Katowice z dnia 30 stycznia 2012 roku nr 5/Ś/12 o

środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”)

6) dokumentację geotechniczną warunków gruntowo-wodnych podłoża

projektowanego przedłużenia linii tramwajowego nr 15 do osiedla Zagórze w Sosnowcu

(wrzesień 2010)

7) pismo Urzędu Miasta Sosnowiec z dnia 23 stycznia 2019 roku nr

JRP.7011.35.4.2019.SA wraz z załącznikiem mapowym w zakresie przebiegu

projektowanego ciągu pieszo - rowerowego.

Ustalono również, ze wśród wiążących dokumentów nie wymieniono dokumentacji

projektowej sporządzonej przez G. K. i M. M.

Izba ustaliła również, że sam PFU został autoryzowany przez inne osoby niż G. K. i

M. M., natomiast na podstawie polecenia służbowego nr 110/2019 z dnia 16 sierpnia 2019 r.

Kierownika Zamawiającego powołano komisję przetargową do przygotowania i

przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w

której składzie nie zostały wskazane osoby G. K. i M. M.

Oceniając powyższy stan faktyczny, w oparciu o powyższy materiał dokumentacyjny,

na wstępie wymaga powołania przepis cyt. wyżej art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp, w myśl

którego, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział

w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także

osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej

umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Dokonując wykładni powyższego przepisu obowiązującego prawa należało przyjąć,

że sam udział tych osób w przygotowaniu tego postępowania jest wątpliwy z tego powodu,

że osoby te w ogóle nie były upoważnione do podejmowania jakichkolwiek czynności

związanych z przygotowaniem tego postępowania, co jednoznacznie wynika z cyt. wyżej

polecenia służbowego.

Według zapatrywania Izby - zarówno M. M., jak i G. K. nie wykonywali i nie wykonują

również pracy na rzecz Przystępującego w granicach powyższego przepisu, w szczególności

nie są zobowiązani do sporządzenia oferty.

Potwierdza to umowa przedwstępna o współpracy z dnia 20 września 2019r. zawarta

pomiędzy Przystępującym a Markiem M., która ma charakter warunkowy i jej uruchomienie

jest uzależnione od wyniku przetargu ( vide: § 1 ust.2 cyt. umowy).

Natomiast, oddanie do bezpośredniej dyspozycji wykonawcy i przekazanie do

nieograniczonego wykorzystania doświadczenia i wiedzy (referencji) - w przekonaniu Izby -

miało jedynie umożliwić udział Przystępującego w zamówieniu (por. § 1 ust.2 cyt. umowy) i

ewentualnie potwierdzić spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu

przetargowym, a nie miało na celu wpływanie na przebieg przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, które utrudniałoby konkurencję.

Jeżeli chodzi o umowę przedwstępną z dnia 18 października 2019 r. zawartą

pomiędzy KZN Rail sp. z o.o. a P. Ł. K.( o tym samym nazwisku co G. K. - autor spornej

części dokumentacji projektowej), Izba potraktowała ją za niezwiązaną z zarzutem

odwołania, z uwagi na brak tożsamości osób.

Niezależnie, od powyższego Odwołujący nie udowodnił, że zarówno G. K., jak i M. M.

brali udział w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców, co mogłoby świadczyć o

niedopuszczalnym zakłóceniu konkurencji.

Samo postanowienie, o którym mowa w § 15 umowy z dnia 5 września 2014 r. o

zobowiązaniu do nieodpłatnego udzielania odpowiedzi na zadane przez wykonawców

pytania podczas opracowywania ofert dotyczy innego zakresu zadania polegającego na

wykonaniu opracowania dokumentacji projektowej, a nie wykonania zamówienia w formule

zaprojektuj wybuduj.

Poza tym, to postanowienie umowne nie dowodzi, że M. M. faktycznie uczestniczył w

udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców.

Nie uszła również uwadze Izby okoliczność, że Zamawiający ustanowił aż 73 dniowy

termin składania ofert, znacznie przekraczający termin określony w przepisie art.43 ust.2

ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie

może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej.

Nadto, istotne jest, że Zamawiający udostępnił wszystkie posiadane materiały

niezbędne do sporządzenia oferty, a także takie, które mogły mieć charakter pomocniczy i

niewiążący, w tym nieaktualną dokumentację projektową, sporządzoną przez M. M. i G. K.,

której walor jakościowy podważał na rozprawie sam Odwołujący.

Powyższe działania Zamawiającego, łącznie z wezwaniem Przystępującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących przesłanek z art.24 ust.1 pkt 19 ustawy Pzp - w opinii Izby -

świadczą o tym, że Zamawiający dążył do zagwarantowania transparentności i

konkurencyjności przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ostatecznie z zestawienia zaoferowanych wartości prac projektowych wynika, że

Odwołujący zadeklarował cenę brutto: 5 313 600,00 zł, zaś Przystępujący cenę brutto nawet

wyższą od konkurenta w wysokości 5 392 657,79 zł, co wskazuje, że Odwołujący nie mógł

ponieść straty w wysokości około 3 mln zł (vide: protokół z rozprawy) w następstwie

zakłócenia konkurencji.

Powyższe porównywalne, rynkowe ceny za wykonanie dokumentacji projektowej

potwierdzają ustalenia Izby o zachowaniu przez Zamawiającego konkurencyjności

przeprowadzonego postępowania przetargowego.

Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący obowiązku Zamawiającego przeprowadzenia

procedury wyjaśniającej wobec G. K., Izba stanęła na stanowisku, że jest on oczywiście

bezzasadny, a to z tego względu, że osoba ta w ogóle nie występuje jako podmiot, który

udostępnia swój zasób (vide: zobowiązanie PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w

Krakowie, gdzie jednym z reprezentantów jest P. Ł. K., a nie G. K.).

W odniesieniu do zarzutu zaniechania zapewnienia przez Zamawiającego, że udział

tych podmiotów w postępowaniu nie zakłóci konkurencji(art.31d ustawy pzp) Izba uznała go

za spóźniony, a zatem jako taki nie podlegający rozpoznaniu.

Za podstawę do jego zgłoszenia Odwołujący powołał się czynności Zamawiającego

dokonywane na etapie tworzenia SIWZ - odpowiedzi na pytania wykonawców nr 33, 34, 35.

Jeżeli Odwołujący miał zastrzeżenia, co do umieszczenia w SIWZ niewiążącej

dokumentacji projektowej, albo oczekiwał od Zamawiającego dodatkowych informacji

mających wpływ na sporządzenie oferty powinien na tamtym etapie postępowania

skorzystać ze środka ochrony prawnej.

W takiej sytuacji należało przyjąć, że termin do wniesienia środka ochrony prawnej

już upłynął.

Zgodnie z art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o

zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie

10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub

zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11.

Nie potwierdził się również zarzut zatajenia informacji o osobach, które brały udział w

przygotowaniu postępowania z ramienia Przystępującego (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy

Pzp), skoro osoby te nie miały umowy na doradztwo z Przystępującym, a zatem nie mógł on

wprowadzić w jakikolwiek sposób Zamawiającego w błąd.

Zdaniem Izby - Odwołujący nie udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i

pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów;

17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Jeżeli chodzi o zarzut zaniechania wyjaśnienia jakie doświadczenie zdobył

Przystępujący na kontrakcie w Elblągu (jaki był jego faktyczny udział), bowiem wykonywał to

zamówienie z innym podmiotem Eurovia s.c. Czechy (zarzut naruszenia art.26 ust.4 ustawy

Pzp), to zebrane w sprawie dowody potwierdzają, że jako lider Przystępujący wykonał roboty

w referencyjnym zakresie.

Izba ustaliła, że okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i uczestnikiem była treść

pisma z dnia 14 stycznia 2020 r. Urzędu Miejskiego w Elblągu potwierdzającego wykonanie

referencyjnej roboty budowlanej przez Przystępującego w konsorcjum z Eurovia s.c. Czechy.

Zgodnie z pkt 24 umowy konsorcjum z dnia 20 marca 2011r. zawartej pomiędzy

Przystępującym a Eurovia s.c. Czechy postanowiono, że wszystkie roboty budowlane i/lub

związane z przedmiotem Kontraktu wykona lider Konsorcjum. W umowie tej w słowniczku

wskazano jako Lidera konsorcjum Eurovia Polska S.A. - Przystępującego.

Odnosząc się do dalszego zastrzeżenia stron tej umowy o ewentualnym

nieodpłatnym udostępnieniu Liderowi Konsorcjum wiedzy i doświadczenia w zakresie

wykonania robót objętych kontraktem, to - według zapatrywania Izby - nie ma ono

większego znaczenia przy bezpośredniej realizacji inwestycji budowlanej przez obu

konsorcjantów.

Jeżeli chodzi o wydruk ze strony internetowej Przystępującego, na której znajduje się

opis jego doświadczenia i zakresu jego działalności, to informacja tam zawarta ma zbyt

ogólny charakter, aby można było przypisać mu jedynie doświadczenie w branży drogowej.

W ulotce tej jest mowa również o realizacjach przez Przystępującego na rzecz

rozwoju infrastruktury kolejowej.

Nie są zatem prawdziwe twierdzenia Odwołującego, że jego konkurent w ogóle nie

działa w branży kolejowej.

Izba za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy uznała dowód

Odwołującego z wykazu robót wykonywanych na 20 kontraktach przez Przystępującego

wraz z 20 referencjami wystawionymi przez poszczególnych Zamawiających dla

Przystępującego, bowiem inwestycje te były realizowane w okresie poprzedzającym

zamówienie wykonywane w Elblągu w latach 2011 - 2014 i nie mogą one jedynie w trzech

przypadkach przesądzać o zakresie wykonywanych przez Przystępującego robót na

późniejszym kontrakcie.

W odniesieniu do zarzutu niezasadnego przyznania Przystępującemu punktów z

tytułu doświadczenia kierownika robót elektrycznych w przypadku korzystania z zasobu

podmiotu trzeciego, to jest błędnego zastosowania przepisu art.22a ust.1 ustawy Pzp, Izba

uznała za prawnie dopuszczalne dodatkowe punktowanie w kryterium oceny ofert personelu,

który będzie wykonywał roboty budowlane w ramach podwykonawstwa.

Przepis na który powołuje się Odwołujący dotyczy udziału osób trzecich w wykonaniu

przedmiotu zamówienia, natomiast ocena w kryterium oceny ofert wynika z przepisów art.91

ust.1 i nast. ustawy Pzp

Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego dotyczącej zarzutu wadliwej

oceny jego oferty w zakresie kierownika budowy oraz robót elektrycznych, tj. naruszenia

przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp, bowiem deklaracje dotyczące tych

osób znajdujące się bezpośrednio w ofercie nie mogą podlegać jakimkolwiek zmianom.

Izba ustaliła w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy, że stosownie do pkt

5.3.1 oraz 5.3.3 rozdziału XIV IDW w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający wymagał,

aby Wykonawca wykazał dodatkowe doświadczenie osób wskazanych do realizacji

zamówienia dla kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych. Zgodnie z tym

kryterium wykonawca mógł otrzymać dodatkowe punkty jeżeli wykazał odpowiednio, że

osoba wyznaczona do realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia do kierowania

robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, w okresie

ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała na stanowisku Kierownika

budowy lub Kierownika robót drogowych lub Kierownika robót kolejowych lub Kierownika

robót torowych, robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie trasy

tramwajowej / tras tramwajowych lub trasy kolejowej / tras kolejowych o długości min. 1 km

toru pojedynczego oraz jeżeli osoba wyznaczona do realizacji zamówienia na stanowisku

kierownika robót elektrycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych

i elektroenergetycznych bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu

składania ofert kierowała jako Kierownik Budowy lub Kierownik robót elektrycznych lub

Kierownik robót elektroenergetycznych więcej niż dwoma robotami budowlanymi

obejmującymi budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000 m dla

każdej roboty budowlanej.

Izba stwierdziła również, że w swojej ofercie Odwołujący w celu uzyskania

dodatkowych punktów w kryterium zadeklarował osobę K. M. oświadczając, iż posiada on

uprawnienia budowlane bez ograniczeń nr SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r. oraz

wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących zadań:

a. „Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II,

odcinek Warszawa Zachodnia - Skierniewice, w ramach Projektu POliŚ 7.1 - 24.1

„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A -odcinek Warszawa Zachodnia -

Miedniewice (Skierniewice),

b. „Przebudowę układu torowego na przystanku osobowym Gdańsk Oliwa”,

c. „Realizację linii kolejowej Nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz

Główna - Zduńska Wola - Chorzów Batory” dla części obejmującej wykonanie robót w torze

nr 1 i 2 na szlaku Zaryń - Piotrków Kujawski i stacjach: Lipie Góry, Chełmce, Piotrków

Kujawski” ,

d. „Przebudowę układu torowego polegająca na pojedynczej wymianie szyn R 65

typu 60 E1 na odcinku 16,328 km oraz szyn R 65 na odcinku 0,900 km wraz z wykonaniem

spawów termitowych metodą SoWoS, ustawieniem punktów stałych i wykonaniem metryki

toru bezstykowego dla 8,085 km toru”,

e. „Rewitalizację linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny Kozioł -

posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na południowo

- wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”.

Z powyższego wynika, że Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał rodzaju

uprawnień K. M., co nie uszło uwadze Zamawiającego, który wezwał Odwołującego pismem

z dnia 20 listopada 2019 r. do wyjaśnienia, czy ta osoba wskazana jako osoba delegowana

do pełnienia funkcji kierownika budowy posiada uprawnienia budowlane do kierowania

robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń zgodnie z

wymaganiami określonymi w rozdziale V pkt II ppkt 2 lit b tiret trzecie i w rozdziale XIV pkt

5.3.1 SIWZ.

Pismem z dnia 25 listopada 2019 r. stanowiącym odpowiedz na powyższe wezwanie

Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane bez

ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności kolejowej, o numerze

SWK/0071/OWOKol/13 z dnia 01.07.2013r.

Według Izby - powyższe wyjaśnienia nie czyniły zadość powołanym wyżej

postanowieniom SIWZ odnoszącym się do możliwości przyznania dodatkowej punktacji w

kryterium oceny ofert.

Izba nie znalazła uzasadnienia do dokonywania wykładni funkcjonalnej spornych

uprawnień, skoro ich znaczenie wynika z literalnego brzmienia powołanych wyżej

postanowień SIWZ.

Takie podejście oznaczałoby naruszenie zasady równości i konkurencyjności

opisanej w art.7 ustawy Pzp.

Oceniając ofertę Odwołującego w zakresie doświadczenia J. M., gdzie Odwołujący

zadeklarował:

a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód

górniczych,

b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii

kolejowej nr 657,

c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych

na linii kolejowej nr 171,

d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na liniach kolejowych nr 138 oraz

171,

e. Wymianę kompleksową sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza

Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2, Izba uznała, że po jego wyjaśnieniach brak

było podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w sposób przez niego wnioskowany.

Zważywszy, że na tle powyższego wskazywanego doświadczenia Zamawiający miał

wątpliwości wezwał on Odwołującego w piśmie z dnia 20 listopada 2019 r. do uzupełnienia

formularza JEDZ oraz złożenia wyjaśnień.

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 25

listopada 2019 r. udzielił wyjaśnień, iż wszystkie zadania, w których realizacji brał udział J.

M. obejmowały przebudowę sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 1000m dla każdej roboty

budowlanej.

Izba stwierdziła, że na potwierdzenie spełnienia warunków w kryterium oceny ofert

Odwołujący wyspecyfikował następujące zadania:

a. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 141 relacji Katowice Ligota - Gliwice w

km 8,060 - 10,900 związane z naprawą szkód wyrządzonych ruchem zakładu górniczego”,

b. „Prace na linii kolejowej PKP PLK S.A. nr 657 związane z naprawą szkód

górniczych dla potrzeb kopalni „Wirek”,

c. „Wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 171 na odcinku posterunek odgałęźny

Kozioł - posterunek bocznicowy Juliusz w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na

południowowschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami”,

d. „Naprawę uszkodzeń na torach PKP PLK S.A. linii nr 171 Dąbrowa Górnicza -

Panewnik w km 17,000 - 18,500 tor nr 1 i tor nr 2 dla SRK S.A. Oddział KWK „Kazimierz

Juliusz”,

e. „Rektyfikację niwelety linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza Towarowa -

Panewnik w km 32,200 - 34,200 oraz związanego z nią wiaduktu w km 33,583 nad ul.

Szopienicką i wiaduktu nad magistralą piaskową kopalni piasku „Maczki Bór” w świetle

projektowanej przez KWK „Wieczorek” eksploatacji górniczej”.

Ustalono również, że w złożonym formularzu JEDZ zgodnie z powyższym

wezwaniem Zamawiającego zostały wskazane następujące wykonania dokonane przez J.

M. dla wykazania powyższego warunku:

a. Wymianę sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 141 w ramach naprawy szkód

górniczych,

b. Wymianę trakcji i słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych na linii

kolejowej nr 657,

c. Wymianę trakcji i bramek słupów trakcyjnych w ramach naprawy szkód górniczych

na linii kolejowej nr 171,

d. Naprawę i regulację sieci trakcyjnej na szkodach na linii kolejowej nr 171,

e. Wymianę kompleksowej sieci trakcyjnej na linii kolejowej nr 171 Dąbrowa Górnicza

Towarowa - post. odg. Panewnik, tor nr 1 i nr 2.

Z zestawienia powyższych zadań wynika, że Odwołujący dokonał zmiany w treści

formularza ofertowego, a zatem zaliczenie tych nowych doświadczeń na poczet punktacji w

kryterium oceny ofert oznaczałoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1

zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Wobec tego Izba uznała, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, czym nie

uchybił treści art.91 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła

oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:..............................

37