KIO 444/20

Sygn. akt: KIO 444/20

KIO 708/20

WYROK

z dnia 29 maja 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Marzena Ordysińska

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu,

B. w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych

Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po

stronie zamawiającego,

B. wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 i KIO 708/20 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 444/20 obciąża wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz

zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem

pełnomocnika.

3. Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 708/20 obciąża wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na rzecz

zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą

w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 444/20

KIO 708/20

PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej

„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót

budowlanych w formule "Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131

na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POliŚ

5.1-14 pn. "Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry -

Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1843), dalej „ustawa

Pzp” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2019 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 126-309325. Wartość zamówienia jest

większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 444/20

Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną

wykładnię i przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do powoływania się na

doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji inwestycji

„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30

Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500

w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek

Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1", dalej „Zamówienie E-30", dla

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1

lit. a), c) i d) IDW i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał

spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był

uprawniony do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych

w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji

inwestycji Zamówienie E-30;

2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji

niezasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW,

podczas gdy Odwołujący wskazując na zdobyte doświadczenie w toku realizacji

inwestycji Zamówienie E-30 wykazał spełnianie tychże warunków, zatem nie było

podstawy prawnej do wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym

trybie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie pkt 8.6.1.

lit. a), c) i d) IDW;

2. dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołując się na

wyrok KIO 16/20 kwestionuje przede wszystkim możliwość powoływania się przez

Odwołującego na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji Zamówienie E-30. Aby ocenić

zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30 doświadczenie, Odwołujący

wskazał pokrótce na przebieg jego realizacji.

W dniu 28 grudnia 2010 r. Zamawiający podpisał z konsorcjum wykonawców FEROCO

S.A., Torpol S.A., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz

Odwołującym Umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na realizację Zamówienia E-30.

Zakres prac objętych Zamówieniem E-30 obejmował w szczególności prace objęte pkt 8.6.1.

lit a), c) i d) IDW. Umowa realizowana była przez konsorcjum składające się z czterech

podmiotów: FEROCO S.A. z siedzibą w Poznaniu, TORPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług

Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Jak wynika z dokumentacji

obrazującej przebieg realizacji Zamówienia E-30, kontrakt od początku wykonywany był

faktycznie przez dwa podmioty: FEROCO S.A. oraz Odwołującego. Pozostali dwaj wykonawcy

pozostawali bierni w zakresie rzeczywistej i bieżącej realizacji prac. Po stronie konsorcjantów

biernych sytuacja nie uległa zmianie aż do zakończenia inwestycji. Inaczej wyglądała

natomiast rola i zaangażowanie w wykonanie umowy w przypadku konsorcjantów aktywnych.

Odwołujący był jedynym wykonawcą, który pozostawał zaangażowany w realizacje inwestycji

stanowiącej przedmiot Zamówienia E-30 od początku (zawarcia umowy), aż do jej

zakończenia (wydania Świadectwa Przejęcia). Odwołujący od samego początku realizacji

aktywnie uczestniczyła w procesie zarządzania tą inwestycją i jej organizacją. Aktywność

Odwołującego rozpoczęła się już na etapie projektowania i trwała nieprzerwanie przez kolejne

lata realizacji.

W toku kolejnych lat zmieniała się sytuacja drugiego z podmiotów faktycznie

zaangażowanych w realizację Inwestycji E-30, tj. spółki FEROCO S.A. W 2014 r. wykonawca

ten napotkał na trudności finansowe, które ostatecznie doprowadziły spółkę do upadłości.

Konsekwencją zaistniałej sytuacji było to, że począwszy od 2014 r. Odwołujący już jako lider

Konsorcjum realizował Zamówienie E-30. Od tego czasu aktywność spółki FEROCO S.A.

malała. Sytuacja finansowa tego podmiotu nie pozwalała nawet na obsłużenie bieżących

zakupów materiałów. Z upływem czasu spółka Odwołującego przejmowała wszystkie

obowiązki i zadania FEROCO S.A., w tym również przejmowała podwykonawców. W 2016 r.

doszło do ostatecznego, formalnego, wyłączenia spółki FEROCO S.A. z konsorcjum.

Z samego faktu pozostawiania stroną umowy nie powstaje dla Odwołującego

uprawnienie do posługiwania się doświadczeniem związanym z wykonaniem jej przedmiotu i

Odwołujący nigdy nie negował, że w okresie grudzień 2010 r. - 2014 r., spośród dwóch

faktycznie zaangażowanych w E-30 wykonawców, to FEROCO S.A. pełniła wiodącą funkcję.

Jednak już w tym okresie Odwołujący zaangażowany był w proces decyzyjny, wykonawczy i

nadzorczy dotyczący realizacji robót stanowiących przedmiot Zamówienia E-30 (w odróżnieniu

od dwóch pozostałych konsorcjantów). Przebieg pierwszych lat realizacji Zamówienia E-30

pozwala na sformułowanie wniosku, iż inwestycja ta, jakkolwiek z formalnego punktu widzenia,

pozostawała wspólnym przedsięwzięciem czterech konsorcjantów, tak, oceniając faktyczny jej

przebieg, owa wspólność w odniesieniu do realizacji robót łączyła jedynie FEROCO S.A. oraz

Odwołującego. To zaś pozwala Odwołującemu na powoływanie się na zdobyte doświadczenie

w zakresie całości realizowanych prac przez FEROCO S.A. i Odwołującego z niżej

wskazanych powodów.

Po pierwsze wynika to z niepodzielności świadczenia takiego jak roboty budowlane.

Owa niepodzielność świadczenia znajdowała odzwierciedlenie w braku odseparowania od

siebie zakresu, który od początku realizowany miał być przez FEROCO S.A. od zakresu

przypisanego spółce Odwołującego. Naturalną konsekwencją powiązania przedmiotowego

wskazanych zakresów było zaangażowanie Odwołującego we wszystko, co związane jest z

szeroko rozumianą zarządczą i decyzyjną sferą realizacji Zamówienia E-30.

Po drugie jest to następstwem charakteru świadczenia będącego przedmiotem umowy

o roboty budowlane z punktu widzenia podziału umów na umowy starannego działania i

umowy rezultatu. Umowa o roboty budowlane ponad wszelką wątpliwość należy do tej

ostatniej kategorii, co oznacza, iż interes społeczno - gospodarczy wierzyciela (w tym

przypadku - inwestora) zostaje zaspokojony dopiero w momencie osiągnięcia celu

wskazanego mu przez treść zobowiązania i w konsekwencji odpowiada za brak rezultatu

swego postępowania. Doświadczenie z realizacji robót budowlanych nie płynie zatem z

czasowego zaangażowania w realizację robót, lecz jest ono związane z faktycznym

zaangażowaniem w realizację robót, aż do czasu ich odbioru przez wierzyciela. Skoro więc

Odwołujący był jedynym podmiotem faktycznie realizującym roboty będące przedmiotem

Kontraktu E-30 od jego początku, aż do końca to trudno w takim przypadku uznać, iż nie nabył

omawianego doświadczenia.

Za szczególnie istotne Odwołujący uznaje zdarzenia mające miejsce w 2014 r. Wtedy

to spółka FEROCO S.A. popadła w istotne kłopoty finansowe, co wywarło wpływ na dalszą

realizacje Zamówienia E-30. Wówczas Odwołujący objął funkcję lidera konsorcjum, a stan

realizacji inwestycji był następujący: w lipcu 2014 r. (moment zmiany lidera konsorcjum)

zaangażowanie finansowe inwestycji E-30 wynosiło 38% (co wynika z Przejściowego

Świadectwa Płatności z dnia 10.07.2014 r.); do lipca 2014 r. wydanych zostało 16 spośród 45

pozwoleń na budowę, a więc prace odpowiadające pozostałym 29 pozwoleniom nie mogły być

wykonywane wcześniej (natomiast nie oznacza to jednocześnie, że wszystkie prace

odpowiadające pozwoleniom wydanym przed lipcem 2014 r. musiały być zakończone).

Jak wynika z zestawienia opracowanego przez Odwołującego nawet przyjmując, że

Odwołujący rozpoczął nabywanie doświadczenia w lipcu 2014 r., uznać należy, że uzyskał

doświadczenie znacznie większe od wymaganego w postępowaniu przez Zamawiającego.

Możliwość przypisania sobie doświadczenia z tytułu realizacji Zamówienia E-30 nie wynika

tylko, lub w decydującej mierze, z objęcia funkcji lidera konsorcjum. Zdarzenie to było

odzwierciedleniem sytuacji, jaka nastąpiła w ramach konsorcjum. Jednakże doświadczenie

nabyte przez Odwołującego nie wynika z aneksu do umowy konsorcjum, lecz jest

konsekwencją faktycznego zaangażowania Odwołującego w realizację inwestycji (przez cały

okres jej realizacji).

Odwołujący przedstawił fragmenty Dzienników Budowy dla Zamówienia E-30, które

obejmują m. in. szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska, szlak Tarnów Wola - Rzędzińska

oraz szlak Grabiny - Dębica. Z dokumentów tych wynika, że za wykonanie robót torowych i

odwodnienia odpowiedzialni byli wykonawcy: FEROCO S.A. oraz Odwołujący (oraz jeden z

podwykonawców). Na uwagę zasługuje, że szlak Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska

samodzielnie pozwoliłby na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, obejmował bowiem

łącznie ok. 24 km nawierzchni torowej, natomiast warunek udziału wskazywał na minimum 20

km. Prace w ramach tego szlaku rozpoczęły się już po objęciu funkcji lidera przez

Odwołującego. Jako kierownicy robót torowych wskazani są Panowie: T. Ś., M. S., którzy tę

funkcję pełnili z ramienia Odwołującego. Również z innych Dzienników Budowy

(prowadzonych dla innych zakresów prac torowych) wynika wprost, że Odwołujący wykonywał

roboty torowe.

Kolejnym dowodem obrazującym zaangażowanie Odwołującego w wykonanie robót

torowych jest Protokół odbioru częściowego dla branży torowej, pod którym widnieje podpis

kierownika robót torowych ze strony Odwołującego (Pan T. Ś.). Załączony Protokół odnosi się

również do przywoływanego przez Odwołującego szlaku Wola Rzędzińska - Czarna

Tarnowska.

Dodatkowo Odwołujący załączył notatki ze spotkań związanych z realizacją robót

torowych oraz korespondencję związaną z samą realizacją robót torowych (m. in. związaną z

zamknięciami torowymi). Wynika z nich w jego opinii, że przedstawiciele Odwołującego

aktywnie uczestniczyli w ustaleniach odnoszących się do zakresu torowego i w pracach z tym

zakresem związanych. Powyższe dowodzi również, że treść Umowy Wykonawczej, nie oddaje

faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. W rzeczywistości bowiem, w okresie po

lipcu 2014 r., a przed upadłością spółki FEROCO S.A., mieliśmy do czynienia ze wspólną

realizacją robót torowych przez FEROCO S.A. oraz Odwołującego.

Wspólny proces realizacji inwestycji ulegał coraz dalszym odchyleniom, znajdującym

potwierdzenie w postępującym marginalizowaniu roli FEROCO S.A. przy wzrastającym

znaczeniu drugiego wykonawcy, tj. Odwołującego. Widać to chociażby na przykładzie aneksu

nr 3 do Umowy Wykonawczej zawartego dnia 18 września 2015 r. Z dokumentu tego wynika,

że wspólne wykonywanie robót torowych przestało być w zasadzie możliwe. Pomimo tego, że

w tamtym momencie FEROCO S.A. nie wycofało się jeszcze z konsorcjum, Odwołujący

przejąć musiał określony zakres robót (wskazany w §2) w wykonawstwo samodzielne, w

którym zaangażowanie FEROCO S.A. było równe zeru.

Na dalszym etapie realizacji inwestycji E-30 (październik 2016 r.) spółka FEROCO S.A.

definitywnie wycofała się z jakiegokolwiek zaangażowania w realizację Zamówienia E- 30.

Odwołujący i FEROCO podpisały ostatecznie Porozumienie do Umowy Wykonawczej na mocy

którego Odwołujący przejął od FEROCO wszystkie pozostałe roboty do wykonania. Nie

oznacza to jednak, że dopiero od tego momentu Odwołujący rozpoczął nabywanie

doświadczenia. Z punktu widzenia możliwości przypisania sobie doświadczenia skutkowało to

tym, że od tego momentu to tylko Odwołujący nabywał doświadczenie (a do tego momentu

nabywane ono było przez Odwołującego oraz FEROCO S.A.). Potwierdzeniem powyższego

jest treść protokołów końcowych dla branży torowej oraz trakcyjnej. Z ich treści wynika

jednoznacznie, że jedynym wykonawcą stawającym do odbiorów był Odwołujący.

Odwołujący w ramach Zamówienia E-30 wykonywał szereg istotnych czynności

związanych z realizacją robót w zakresie pkt. 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, w szczególności: brał

czynny udział w realizacji i koordynacji prac projektowych w tym zakresie; realizował ściśle

powiązane z budową nawierzchni torowej i trakcji roboty polegające na budowie obiektów

inżynieryjnych, na których te roboty miały być realizowane; od przejęcia w 2014 r. funkcji lidera

konsorcjum, Odwołujący przejął obowiązek koordynacji wszystkich tych prac, czynił

uzgodnienia w tym zakresie z Zamawiającym oraz dostarczał w szczególności na potrzeby

realizowania robót przez FEROCO niezbędne materiały budowlane do wykonania robót

torowych i trakcyjnych; od chwili, gdy FEROCO wycofało się z realizacji robót w 2016 r.,

Odwołujący samodzielnie zakończył wykonanie pozostałych robót torowych i trakcyjnych oraz

był jedynym podmiotem, który dokonywał z Zamawiającym odbiorów całości zrealizowanych

robót budowlanych, w tym w zakresie wynikającym z pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW.

Co za tym idzie, o ile Odwołujący nie zaprzecza, że samodzielnie, ani w przeważającej

mierze nie wykonał podczas realizacji Zamówienia E-30 zakresu prac w zakresie wskazanym

w pkt 8.6.1. lit a), c) i d) IDW, to z pewnością faktycznie i konkretnie w sposób bezpośredni

brał udział - w zasadniczej mierze - w realizacji tego zakresu prac. Innymi słowy, zakres udziału

Odwołującego w realizacji Zamówienia E-30 w odniesieniu do zakresu, o którym mowa w pkt

8.6.1. lit a), c) i d) IDW był na tyle istotny, że pozwolił Odwołującemu na zdobycie

doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac w takim stopniu, że może wykazać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący w przypadku Zamówienia Rail Baltica także powoływał się na

doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30, jednak ostatecznie wskutek

wyroku 16/20 Zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

dokumentów w zakresie warunków określonych w pkt. 8.6.1 lit. a) [nawierzchnia torowa] oraz

lit. b) [trakcja] IDW. Zamawiający w Zamówieniu Rail Baltica nie wzywał Odwołującego do

uzupełniania dokumentów w zakresie wskazanym w pkt. 8.6.1 lit. c) i d) IDW. Już z tego

powodu, zastosowanie przez Zamawiającego wyroku 16/20 w niniejszym postępowaniu ani

nie ma wytłumaczenia, ani uzasadnienia merytorycznego w kontekście rzekomej chęci

zastosowania się przez Zamawiającego do treści wyroku 16/20.

Pomimo niejednoznaczności wyroku 16/20 i złożonego przez samego Zamawiającego

wniosku o jego wykładnię, Zamawiający nie czekając na stanowisko Izby postanowił

zastosować wprost wyrok 16/20 do niniejszego postępowania. Tymczasem, wyrok 16/20 nie

daje podstawy do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie

wskazanym w pkt 8.6.1 lit. c) i d) IDW w Zamówieniu Rail Baltica, a dodatkowo nie ma mocy

wiążącej w niniejszym postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady

równego traktowania wykonawcy wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie

uznaniu, że Odwołujący może powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji

Zamówienia E-30 w całości prac zrealizowanych podczas tej inwestycji. W konsekwencji,

Zamawiający winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że

Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt

8.6.1 lit a), c) i d) IDW i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z

zastrzeżeniem konieczności uprzedniego wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów w tym zakresie.

Biorąc pod uwagę, że Zamawiający w świetle art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp nie miał podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit a), c) i d) IDW, nie było także i podstaw

prawnych do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia

dokumentów w tym zakresie. Skoro Odwołujący złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane

IDW dokumenty i wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to brak było podstaw

prawnych do wystosowanego przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów,

a takiej podstawy nie kreował w szczególności wyrok 16/20.

II. Zarzuty i żądania odwołania - odwołanie o sygn. KIO 708/20

Odwołujący Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz

niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie był uprawniony do

powoływania się na doświadczenie zdobyte przez Odwołującego w toku realizacji Zamówienia

E-30 oraz w toku realizacji E-75 dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW i błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał

spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że Odwołujący był

uprawniony do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt.

8.6.1. lit. a), c) i d) IDW poprzez doświadczenie zdobyte w toku realizacji inwestycji

Zamówienie E-30 i Zamówienie E-75 oraz w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący

powołując się na doświadczenie zdobyte w toku tak Zamówienia E-30, jak i Zamówienia E-75,

wykazał spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji

wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący w stosunku do

doświadczenia p. E. R. I. zgłoszonego na stanowisko Głównego Projektanta na potrzeby

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt 8.6.2 lit. a) pkt 6

IDW: i) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria i nie zataił tych informacji oraz ii)

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3. art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 57 ust. 6 i art. 18 ust. 1 dyrektywy

2014/24/UE poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, pomimo tego, że nawet w przypadku gdy

Zamawiający uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie tych przepisów ustawy,

to uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Odwołującego, Zamawiający winien

był uznać za wystarczające dowody przedstawione przez Odwołującego z pismem z dnia

27.02.2020 r. i uznać, że Odwołujący skutecznie dokonał samooczyszczenia i nie podlega

wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;

2. dokonania powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz wybór

oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Odnosząc się do argumentacji związanej z Zamówieniem E-30 Odwołujący powielił

swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu o sygn. akt KIO 444/20. Podnosił, że nasilenie

udziału Odwołującego w organizowaniu, zarządzaniu, ale przede wszystkim realnym

wykonywaniu prac i robót na Zamówieniu E- 30 było tak znaczne - bez udziału Odwołującego

prace na Zamówieniu E-30 nigdy nie byłyby wykonane i bez tego udziału nie było możliwe

wykonanie prac objętych Zamówieniem E-30 - że niewątpliwie Odwołujący jest uprawniony do

powoływania się na doświadczenie zdobyte na Zamówieniu E-30 w zakresie wszystkich prac

i robót wchodzących w zakres tego przedsięwzięcia.

W zakresie udziału Odwołującego w realizacji Zamówienia E-75 wskazywał, że bez

wykonania prac przez Odwołującego, inwestycja ta nigdy nie zostałaby zrealizowana oraz

podnosił, że zakres udziału Odwołującego w realizacji tej inwestycji był także znaczący i

niezbędny do należytego wykonania tejże inwestycji.

Zamawiający winien był uznać, że wykładnia zasady równego traktowania wykonawcy

wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący może

powoływać się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-30 i Zamówienia

E-75 w całości prac zrealizowanych podczas tych inwestycji. W konsekwencji, Zamawiający

winien był także uznać, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit a), c) i d) IDW i

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Odnosząc się do doświadczenia Głównego projektanta, Odwołujący podnosił, że

istotnie, i informację tę Odwołujący wskazał w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, stacja

Villada nie posiada 3 krawędzi peronowych, jednakże na wskazanej inwestycji p. l. w

charakterze głównego projektanta opracował wielobranżową Dokumentację projektową

budowlaną i wykonawczą dla wymaganych w IDW branżach dla stacji Palanquinos, która

posiada 3 krawędzie peronowe, a zatem p. .w ramach wskazanej w Wykazie osób inwestycji

posiada wymagane doświadczenie i Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Jeżeli Zamawiający posiadając informację prawdziwą o zakresie danej

inwestycji wskazanej jako doświadczenie personelu wykonawcy (tj. o stacji Palanquinos) nie

podjąłby decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, to podanie informacji

nieprawdziwych (tj. o stacji Villada) nie może być postrzegane, jako podanie informacji

wprowadzającej zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W

tym stanie rzeczy, doświadczenie p. l. wskazane w pierwotnym Wykazie osób i wyjaśnione w

wyjaśnieniach Odwołującego spełnia wymagania IDW. Zatem Odwołujący już pierwotnie

spełniał warunki udziału w postępowaniu i Zamawiający nie był wprowadzony w błąd w takim

stopniu, który uzasadniałby wykluczenie Odwołującego z Postępowania.

Jeżeli chodzi zaś o wskazanie w udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, iż p.

l. brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu dokumentacji projektowej dla

stacji Villada (stacja techniczna), to z nieznanych Odwołującemu względów Zamawiający

uznał, iż informacja ta jest nieprawdziwa. W wyjaśnieniach takiej informacji nie zawarto.

Tymczasem, jak wyjaśniał Odwołujący, stacja Villada tyle tylko, że nie posiada 3 krawędzi

peronowych (tu Odwołujący wskutek omyłki wskazał w Wykazie osób na stację Villada zamiast

stację Palanąuinos), ale p. l. brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla tej stacji

technicznej. Stacja ta nie leży na Odcinkach wskazanych przez Odwołującego, dla których p.

l. brał udział w charakterze głównego projektanta w opracowaniu wielobranżowej

Dokumentacji projektowej Budowlanej i Wykonawczej dla branż: torowej, kubaturowej,

mostowej, urządzeń srk. kolejowej sieci trakcyjnej, ale p. l. brał udział w opracowaniu dla tej

stacji technicznej dokumentacji projektowej - z tym, że w mniejszym niż wymagania IDW

zakresie. Nie oznacza to jednak, że p. l. w ogóle nie brał udziału w zaprojektowaniu tej stacji,

o co się pytał Zamawiający. Informacja zawarta w wyjaśnieniach Odwołującego była zatem jak

najbardziej prawdziwa. W tym zakresie więc podstawa faktyczna przyjęcia przez

Zamawiającego tezy, iż tą informacja został on wprowadzony w błąd przez Odwołującego jest

więc nieprawdziwa i przez Zamawiającego nieudowodniona. To zaś na Zamawiającym

spoczywa ciężar wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

Jak wyjaśnił także Odwołujący, w zakresie inwestycji "Korytarz północno - północno

zachodni. Odcinek Venta de Banos - Pafencia - Leon" p. I. nie opracował w charakterze

głównego projektanta wielobranżowej Dokumentacji projektowej w wymaganych w IDW 5

branżach dla całości tej linii kolejowej, ale wyłącznie dla trzech szlaków: "Onzonilla

(PK340+877) - N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287-561) - Bercianos de Real Camino

(PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+29T). Informacji tych ani

Zamawiający, ani konkurenci Odwołującego nigdy nie kwestionowali. Zatem informacja

prawdziwa dotycząca doświadczenia p. I. zdobytego na omawianej inwestycji nie wprowadzała

Zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim doświadczenie to spełniało wymagania IDW.

Otrzymując informację prawdziwą Zamawiający podjąłby taką samą decyzję tj. iż Odwołujący

wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Mimo zawnioskowania przez Odwołującego do Zamawiającego o udostępnienie

Odwołującemu pisma ADIF w celu odniesienia się do jego treści, Zamawiający odmówił. Nie

sposób nie zauważyć niekonsekwencji Zamawiającego, który najpierw w trybie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp wzywa Odwołującego pismem z dnia 21.02.2020 r. do ustosunkowania się do

zarzutów PORR. S.A., a obecnie nie udostępnia Odwołującemu pisma ADIF w celu utrudnienia

obrony. Nadto, jak wynika z argumentacji Zamawiającego, treść pisma tylko nie potwierdza,

że p. I. brał udział w opracowaniu wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i

wykonawczej także w branży srk - zapewne wskutek odpowiedniego sformułowania pytania

przez PORR S.A. - ale nie wskazuje, że tak nie było. Tymczasem p. l. w ramach opracowania

wielobranżowej Dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej dla wskazanych 3

szlaków ww. inwestycji, brał udział w jej opracowaniu także w branży srk. Zamawiający w celu

wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp

nie może tymczasem polegać na swoich spekulacjach, ale musi wykazać i udowodnić

nieprawdziwość informacji i okoliczność, iż wprowadziła go ona w błąd. To na Zamawiającym

spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, któremu nie sprostał i nie wykazał w informacji o

wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, iż Odwołujący podał w tym zakresie informacje

wprowadzające w błąd.

Zamawiający bazując na pewnych niepopartych dowodami przypuszczeniach

stwierdził, że p. I. nie posiada wymaganego w pkt. 8.6.2 lit. a pkt 6 IDW doświadczenia, które

zostało zdobyte na omawianej inwestycji, a zatem że Odwołujący nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, co już wyjaśnił

Odwołujący powyżej, bowiem p. l. na omawianej inwestycji zdobył wymagane w IDW

doświadczenie. Wszelkie zaś nieścisłości zawarte w Wykazie doświadczenia p. I. nie miały

istotnego wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez

zamawiającego, bowiem posiadane przez p. l. w ramach omawianej inwestycji doświadczenie

spełnia w rzeczywistości wymagania IDW. Stąd, wskazać należy, że podane przez

Odwołującego nieścisłe informacje, nie mogły być zakwalifikowane, jako poważne

wprowadzenie w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 57

dyrektywy 2014/24/UE, w szczególności biorąc pod uwagę zasadę proporcjonalności. W

konsekwencji, zdaniem Odwołującego nie ziściły się określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17

ustawy Pzp przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania, a z pewnością

Zamawiający nie wykazał ich spełnienia, i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z

postępowania na tej podstawie prawnej było nieuzasadnione.

Odwołujący wskazywał, że wraz z wyjaśnieniami z dnia 27.02.2020 r. złożył obszerne

wyjaśnienia w zakresie występujących w złożonym przez niego Wykazie osób omyłek

dotyczących doświadczenia p. I. na wskazanej inwestycji. Wyjaśnił charakter omyłek oraz

wskazał, w jaki sposób należy doprecyzować doświadczenie p. I. zdobyte na omawianej

inwestycji. Nadto, Odwołujący dokonał samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp

wyjaśniając jak doszło do omyłki oraz jakie podjął środki w celu zapobiegania występowaniu

takich nieprawidłowości w przyszłości. W tym w szczególności wskazał na wdrożenie procedur

weryfikacji kandydatów na personel wykonawcy oraz wskazał na konsekwencje pracownicze

wyciągnięte wobec osoby, która dopuściła się popełnienia omyłki w Wykazie osób (otrzymane

pouczenie dla p. M. S.).

Odwołujący nie zgadzał się także z Zamawiającym, iż Odwołujący nie dokonał

wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego związanego z powstałymi

nieprawidłowościami. Do wyjaśnień Odwołującego zostało dołączone oświadczenie p. M. S. o

tym, iż to wskutek jej działań doszło do podania nieprecyzyjnych danych dot. doświadczenia

p. I., i że otrzymała ze strony Odwołującego pouczenie w związku z tymi nieprawidłowościami.

Odwołujący wskazał więc z imienia i nazwiska osobę odpowiedzialną za powstałe

nieprawidłowości. Trudno zrozumieć znaczenie jakie miałoby dla Zamawiającego podanie

informacji, z którymi pracownikami - wymienionymi z imienia i nazwiska - p. S. rozmawiała ze

strony IDOM i czy byli to pracownicy hiszpańskiej spółki IDOM, czy polskiego oddziału IDOM.

Bez względu bowiem na to, czy rozmowy p. S. prowadziła z osobami pracującymi w Hiszpanii,

czy w Polsce, niewątpliwie przyczyną dla której powstały nieprawidłowości była okoliczność

zaniechania bezpośredniego kontaktu przez p. S. z osobą p. l. . Tylko bowiem bezpośredni

kontakt wyeliminowałby ryzyko podania nieprecyzyjnych informacji o jego doświadczeniu.

Jednocześnie, nawet w przypadku bezpośredniego kontaktu p. S. z p. I., p. S. winna była

zweryfikować pozyskane informacje także w ogólnodostępnych bazach danych www, tak jak

zrobił to konkurent PORR S.A. Daty w których p. S. kontaktowała się z pracownikami IDOM

nie stanowią okoliczności, które wyjaśniałyby w jakikolwiek sposób intencje p. S. . Nie sposób

też twierdzić, że Odwołujący intencjonalnie wprowadzałby w błąd Zamawiającego w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy faktyczne i dokładnie

opisane doświadczenie p. I. potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Nawet w przypadku, gdy określona osoba udostępniana jest wykonawcy przez podmiot

trzeci, to i tak, najbardziej istotne jest skonfrontowanie informacji o doświadczeniu danego

kandydata z tym kandydatem bezpośrednio oraz następcza weryfikacja tych informacji także

w innych źródłach. Bez względu na to, z jakiego źródła pochodzi kandydat, jego doświadczenie

winno być weryfikowane w kilku niezależnych źródłach, a przede wszystkim w drodze

bezpośredniego z nim kontaktu. Właśnie brak dochowania takich zasad skutkowało

wystąpieniem nieprawidłowości w tym przypadku. Stąd też zarzut Zamawiającego, iż

wdrożony u Odwołującego Regulamin nie reguluje relacji na linii Wykonawca - podmiot trzeci

jest nieuzasadnione. To właśnie poleganie wyłącznie na zapewnieniach podmiotu trzeciego

doprowadziło Odwołującego do podania nieprecyzyjnych danych - gdyby wówczas

Odwołujący stosował wdrożony regulamin, takich nieprawidłowości z pewnością by nie było.

Wdrożone przez Odwołującego środki zaradcze są więc adekwatne do stwierdzonych

nieprawidłowości i zapewniają zapobieganie im w przyszłości.

Trudno też oczekiwać wyciągania przez Odwołującego odpowiedzialności zbiorowej

działu ofertowania Odwołującego, jeżeli zawiniła tylko jedna osoba. Pozostałe osoby pracujące

w dziale ofertowania Odwołującego wzięły udział w szkoleniu i podpisały stosowne

oświadczenie w tym zakresie. Odwołujący nie tylko więc przeszkolił osobę, która dopuściła się

podania nieprecyzyjnych danych, ale także inne osoby z działu ofertowania, by zapobiegać

podobnym sytuacjom w przyszłości.

Dodatkowo, trudno sobie wyobrazić, aby Odwołujący w zależności od tego, w jakim

kraju przebywa lub jest obywatelem dany kandydat, dokonywał analizy prawa karnego danego

kraju i pouczał tego kandydata o odpowiedzialności karnej obowiązującej w tym państwie za

podawanie nieprawdziwych informacji, szczególnie, w przypadku, gdy podanie

nieprawdziwych informacji wywiera skutek w postępowaniu o udzielenie zamówienia

toczącego się w Polsce. Skutkiem wdrożenia opracowanego przez Odwołującego Regulaminu

ma być weryfikacja podawanych danych o doświadczeniu określonego kandydata w kilku

niezależnych źródłach, co winno doprowadzić do tego, że ewentualne nieprawidłowości w

opisie tych informacji zostaną zidentyfikowane przez Odwołującego przed podaniem ich

zamawiającemu.

III. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 444/20

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności wskazał,

że nie kwestionuje w żaden sposób możliwości powoływania się przez wykonawcę na

doświadczenie w realizacji zamówienia wspólnie z innymi podmiotami, o ile dany wykonawca

faktycznie wykonał zakres prac, na który się powołuje. Dalej, wskazywał, że w treści wezwania

Odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie dokonuje samodzielnie wykładni przepisów

prawa krajowego czy unijnego, ale opiera się na literalnym brzmieniu dyrektyw płynących z

wydawanych w tym zakresie orzeczeń i wytycznych. Podstawą wezwania jest dyspozycja

płynąca z sentencji oraz uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 16/20 w postępowaniu Rail

Baltica wydanego na kanwie analogicznego brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz

tej samej referencyjnej roboty budowlanej.

Odnosząc się do argumentacji, że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu to

Zamawiający wskazywał, że w piśmiennictwie taka kwalifikacja budzi wiele wątpliwości. Trudno

także uznać, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane determinuje fakt zdobycia

przez wykonawcę wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. W przypadku

stwierdzenia, iż charakter świadczenia z umowy o roboty budowlane przesądza o konieczności

uznawania doświadczenia wykonawcy, jakiekolwiek prowadzone badania i oceny poczynione

przez Zamawiającego byłyby pozbawione podstaw, z uwagi na fakt, iż w istocie każde tego

typu doświadczenie wykonawcy musiałoby skutkować automatycznym stwierdzeniem

okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Podkreślenia wymaga fakt, iż warunkiem określonym przez Zamawiającego i

wymaganym dla potrzeb spełnienia warunków udziału w postępowaniu było wykonanie

przedmiotowych robót. Pojęcie „wykonania” powinno być interpretowane zgodnie z jego

językowym znaczeniem wskazującym na fakt rzeczywistego działania w związku z faktycznym

zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na formalnym

koordynowaniu procesu inwestycyjnego. Tym samym, zatem zasadne staje się stwierdzenie,

iż przywoływane w treści odwołania argumenty wskazujące jedynie na zaangażowanie i

uczestnictwo w procesach związanych z prowadzeniem prac, poddaje w wątpliwość

okoliczność nabycia doświadczenia przez Odwołującego.

Niezrozumiała dla Zamawiającego staje się również argumentacja Wykonawcy

zmierzająca do podważenia treści Umowy Wykonawczej oraz stwierdzenie, iż nie oddaje ona

faktycznego przebiegu realizacji Zamówienia E-30. Jeżeli bowiem, to nie Umowa Wykonawcza

określa zakres realizowanych prac, a co za tym idzie fakt zdobywania przez Odwołującego

doświadczenia, to wątpliwym staje się wskazywanie na odmienne podstawy zdobywania przez

wykonawcę Intercor wymaganego doświadczenia. Ponadto podnieść należy, iż z posiadanych

przez Zamawiającego informacji wynika, iż to właśnie spółka Ferroco S.A. realizowała prace,

które zostały przez Odwołującego wskazane jako podstawa legitymizująca spełnianie

warunków udziału w postępowaniu.

W analizowanym kontekście za wystarczające uznać należy bowiem stwierdzenie, że

istotą jest możliwość ograniczenia nieuzasadnionego powoływania się na doświadczenie

nabywane w konsorcjum jedynie w sposób teoretyczny, zmierzający do wykazywania

posiadania doświadczenia jedynie na potrzeby postępowania przetargowego. Co więcej,

Zamawiający podkreśla, iż przywoływane stanowiska sądów oraz KIO w znacznej części

referują problematykę „czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum”, a

argumentacja Odwołującego zmierza w kierunku wykazania okoliczności wskazujących na

tego rodzaju stopień zaangażowania Odwołującego w sprawy konsorcjum.

Odwołujący w sposób dorozumiany potwierdza zatem słuszność powzięcia przez

Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości, co do faktu spełniania przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem Odwołujący nie wykazuje wprost spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, lecz zmierza do przekonania Zamawiającego o słuszności

poglądu zakładającego możliwość zakwalifikowania „czynnego udziału w zarządzaniu

sprawami konsorcjum” jako okoliczności pozwalającej na legitymowanie się określonym w

SIWZ doświadczeniem, to wątpliwości Zamawiającego wyrażone poprzez fakt skierowania

wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stają się uzasadnione.

Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący przedstawia zupełnie odmienne wnioski niż

wynikają z literalnego odczytania wyroku 16/20. Prezentowana przez niego argumentacja

podkreśla, że „wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonywania całej inwestycji

oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności

dzięki tej współpracy” jest w zupełności wystarczające do uznania faktu spełniania wymogu

doświadczenia wykonywaniu robót budowlanych. Rozbieżność pomiędzy wykonywaniem

robót budowlanych, a nadzorowaniem ich wykonywania, administrowanie, dowodzenie oraz

czerpaniem wiedzy z wymiany doświadczeń nie powala uznać, iż ww. pojęcia są wobec siebie

tożsame.

Wykonawca Budimex Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r.

pismo procesowe w sprawie KIO 444/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Pismo procesowe w dniu 25 maja 2020 r. złożyła także spółka PORR Spółka Akcyjna,

również wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

IV. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie KIO 708/20

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał dotychczasowe

stanowisko (wyrażone m.in. w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 444/20) o

niemożliwości przypisania Odwołującemu doświadczenia w realizacji Zamówienia E-30 w

zakresie wskazywanym w Wykazie robót.

W przypadku Zamówienia E-75 ocena zaangażowania Odwołującego, zdaniem

Zamawiającego, jest o tyle utrudniona, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na

potwierdzenie okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, poza umową konsorcjum (którą

zamierza przedstawić na rozprawie i w której posiadaniu jest Zamawiający). Odwołujący

pozostaje związany podstawą faktyczną odwołania, a podnoszenie już na samej rozprawie

nowych twierdzeń oraz przytaczanie nowych okoliczności będzie stało w sprzeczności z art.

192 ust. 7 Pzp. Zamawiający wniósł zatem o pominięcie wszystkich niewskazanych w

odwołaniu faktów i okoliczności jako spóźnionych, prowadzących jedynie do niezasadnego

przedłużenia postępowania odwoławczego.

Zamawiający nie kwestionuje możliwości powoływania się na doświadczenie zdobyte

w ramach konsorcjum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o ile dany

wykonawca faktycznie realizował zakres prac na które się powołuje. W przypadku zarówno

Zamówienia E-30 jak i E-75 z posiadanych przez Zamawiającego dokumentów nie wynika

jakoby Odwołujący wykonywał roboty w zakresie w jakim powołuje się w Wykazie robót.

Zamawiający podtrzymał w całości wyrażone w uzasadnieniu wykluczenia stanowisko,

że działanie Odwołującego nakierowane było na wytworzenie u Zamawiającego mylnego

wyobrażenia o doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta.

Przyjęcie argumentacji Odwołującego uniemożliwiałoby skuteczne skorzystanie z przesłanki

wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, gdyż każdorazowo wykonawca miałby możliwość

zastąpienia niezgodnych z rzeczywistością danych informacjami prawdziwymi. Bez znaczenia

tutaj również pozostaje fakt, że wskazane w ramach samouzupełnienia Wykazu osób

doświadczenie p. I. dotyczy tej samej inwestycji, ani fakt, że p. I. rzekomo realizował prace

projektowe dla pierwotne wskazywanej inwestycji, ale „w mniejszym zakresie".

Odnosząc się do zarzutów dotyczących rzekomego oparcia uzasadnienia wykluczenia

Odwołującego z postępowania na przypuszczeniach i nieudowodnionych okolicznościach

Zamawiający wskazywał, że żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku

udawadniania i ciężar dowodu - wręcz przeciwnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na

podmiocie, który wywodzi określone skutki prawne, a więc w tym przypadku na Odwołującym,

który był zobowiązany przedstawić wraz z odwołaniem dowody na poparcie formułowanych

tez.

Zamawiający podtrzymał także swoje stanowisko o niemożliwości uznania dokonanego

przez Odwołującego samooczyszczenia jako skutecznego, Zamawiający w uzasadnieniu

wykluczenia Odwołującego w sposób szczegółowy nakreślił okoliczności stanowiące podstawę

podjętej decyzji.

W ocenie Zamawiającego podjęte działania mają charakter spóźniony i nieadekwatny

do zaistniałych w sprawie okoliczności - o czym świadczy fakt, że Odwołujący przedstawiając

uzupełniony z własnej inicjatywy bez wezwania Wykaz osób również, ponownie wskazał

informacje nieprawdziwe - Odwołujący oświadczył, że p. E. R. I. nabył doświadczenie w

wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakres której wchodziło opracowanie

w charakterze głównego opracowanie projektu dla infrastruktury kolejowej obejmującą „m.in.

stację kolejową na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej w miejscowości Palanquinos

(PK 326,895), która zawiera 2 tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe” przy czym

jak - bez większych przeszkód - Zamawiający ustalił, że stacja ta posiada jedynie 2 krawędzie

peronowe co potwierdził podmiot na rzecz którego była realizowana inwestycja - ADIF.

Podobnie również w zakresie wykonania dokumentacji w branży srk, w tym zakresie

Odwołujący pomimo wdrożenia działań naprawczych również przedstawił dane niezgodne z

rzeczywistym stanem faktycznym.

W okolicznościach niniejszej sprawy Izba winna dokonać oceny samooczyszczenia

Odwołującego nie w świetle działań o charakterze formalno - prawnym, w tym oceniać

przedstawione w samooczyszczeniu argumenty oraz analizować przedstawione dowody

mające potwierdzać wdrożenie działań naprawczych, ale opierać rozstrzygnięcie na faktach -

wprowadzone działania nie przyniosły efektów, na które wskazuje przepis art. 24 ust. 8,. gdyż

Odwołujący ponownie przedstawił informacje nieprawdziwe.

Wykonawca PORR Spółka Akcyjna złożył na posiedzeniu w dniu 25 maja 2020 r. pismo

procesowe w sprawie KIO 708/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba

odwołania zasługują na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia

o zamówieniu, pytań i odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy

Pzp, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez

Odwołującego, wezwań i wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postepowania. Izba wzięła również pod uwagę

stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania, pismach

procesowych złożonych przez Przystępującego Budimex S.A. oraz Przystępującego PORR

S.A., dowodach przedłożonych do ww. pism, a także dowodach przedstawionych przez

Odwołującego na rozprawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestników

postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25

maja 2020 r., a także dokumentację z postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 16/20.

Izba pominęła argumentację wykonawcy PORR S.A. dotyczącą inwestycji w Chile oraz

kwestii, czy inwestycja stanowi szlak, czy też nie, gdyż obie kwestie nie były podstawą do

wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji zarzuty odwołań nie dotyczyły tejże tematyki.

Skład orzekający nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych dotyczących

wykładni przepisów prawa unijnego, uznając go za nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej

sprawy, dokonanie wykładni nie jest w niniejszej sprawie niezbędne, a przepisy ustawy są

jasne.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz

realizację robót budowlanych w formule Projektuj i Buduj dla zadania pn. LOT- A Prace na linii

kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5, 900) — Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach

projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie

Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo. Zamawiający jednocześnie

prowadzi również postępowanie pn. Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew -

Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku

Czyżew Białystok” (numer referencyjny: 9090/1RZR1/07339/01931/19/P) (dalej: Rail Baltica).

W ramach obu postępowań Zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się

doświadczeniem w podobnym zakresie.

W ramach postępowania Rail Baltica Konsorcjum Intercor na potrzeby wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a —g SIWZ-IDW

powołało się na doświadczenie zdobyte przez lidera konsorcjum - Intercor (Odwołującego w

niniejszym postępowaniu) w ramach Zamówienia E-30. Zamawiający w toku badania i oceny

oferty Konsorcjum Intercor powziął wiedzę, że Zamówienie E-30 było realizowane przez

konsorcjum. W świetle powyższego, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień

jaki był faktyczny udział Intercor w realizacji inwestycji. W wyjaśnieniach zostało wskazane, że

Intercor brał czynny udział w realizacji zamówienia sprawując rolę lidera wykonawców.

Zamawiający uznał ww. wyjaśnienia za wystarczające, a w konsekwencji w dniu 23 grudnia

2019 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu Rail Baltica. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została zaskarżona

przez pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, a odwołania skutkowały

wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO

16/20, KIO 10/20. Izba uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 16/20 w zakresie zarzutu

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz nakazała wezwać Konsorcjum Intercor do

uzupełnienia Wykazu robót potwierdzającego spełnianie warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1

IDW dla postępowania Rail Baltica.

Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu zgodnie z pkt 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW

Zamawiający określił następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu:

8.6.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW Wykonawcy wykażą, że w

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali:

a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy

czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub

Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma

długości Budowanych lub Przebudowywanych tonów szlakowych i torów głównych

zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć)

km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;

c) Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana

w ramach jednej umowy:

d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub

Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden)

tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2

(dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe;

Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 8.2.3 lit. a) IDW Zamawiający wymagał dysponowania

m.in. osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w

specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, a także

doświadczenie:

W ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w

charakterze głównego projektanta co najmniej 2 (dwa) opracowania wielobranżowej

Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej.

Każda ww. Dokumentacja projektowa w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury

kolejowej obejmowała co najmniej:

- Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w minimum 5 (pięciu) branżach; torowej,

kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz

- Budowę lub Przebudowę łącznie co najmniej 2 (dwóch) szlaków o długości co najmniej

10 (dziesięć) km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej oraz

- Budowę lub Przebudowę 1 (jednej) stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej,

dwutorowej linii kolejowej posiadającej przynajmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i 3 (trzy)

krawędzie peronowe.

W oparciu o ww. Dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na

budowę.

Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący;

Torpol Spółka Akcyjna; PORR Spółka Akcyjna oraz Budimex Spółka Akcyjna.

W dniu 16 października 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że po

przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, za ofertę najwyżej ocenioną uznano ofertę

Odwołującego.

W dniu 30 października 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26

ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków

udziału w postępowaniu.

Odwołujący pismem z dnia 8 listopada 2019 r. przedstawił Zamawiającemu wymagane

dokumenty, w tym Wykaz robót budowlanych oraz Wykaz osób na potrzeby wykazania których

to warunków Odwołujący powołał się na doświadczenie zdobyte w toku realizacji Zamówienia

E-30 realizowanego wspólnie w konsorcjum z FEROCO S.A., Torpol S.A. oraz Zakładem

Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. oraz wskazując na dysponowanie osobą

p. E. R. I., udostępnionego Odwołującemu w trybie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp przez IDOM

Consulting, Engineering & Architecture S.A.U.

W dniu 28 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

W dniu 7 lutego 2020 r. na czynność wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej odwołanie wniósł PORR S.A. oraz Budimex S.A., kwestionując możliwość

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. IDW przez

Odwołującego z powołaniem się na doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji Zamówienia E-

30.

W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej, wskazując na konieczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności i

uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w

ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 16/20).

W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy PORR

S.A. i Budimex S.A. cofnęli wniesione odwołania, a Izba umorzyła oba postępowania

odwoławcze postanowieniami z dnia 18.02.2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 246/20 i KIO

249/20.

W dniu 21 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w

postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a), c) i d) IDW wskazując, że w jego ocenie

Odwołujący nie może dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu

określonych w pkt. 8.6.1 lit. a), c) i d) IDW powoływać się na doświadczenie zdobyte przez

Odwołującego w toku realizacji Zamówienia E-30, co zdaniem Zamawiającego zostało

potwierdzone w wyroku Izby z dnia 31.01.2020 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 16/20, a wynika

z tego, iż Zamówienie E-30 Odwołujący realizował w konsorcjum i prace objęte w pkt 8.6.1. lit.

a), c) i d) IDW nie były wykonane przez Odwołującego, a innego członka konsorcjum tj. Feroco

S.A. w upadłości likwidacyjnej.

Ponadto, Zamawiający zadał w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp następujące pytania w

zakresie doświadczenia wskazanej przez Odwołującego osoby na stanowisko Głównego

projektanta:

Na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 8.6.2. ppkt 6. IDW w

stosunku do osoby przewidzianej na stanowisko Głównego projektanta, Wykonawca wskazał

w Wykazie osób (plik .Załącznik nr 9 do IDW personel IDOM.pdf zastrzeżony jako tajemnica

przedsiębiorstwa), że osoba ta posiada następujące doświadczenie.

W poz. 1

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy

infrastruktury kolejowej na projekcie pn. „Korytarz północno-północno zachodni Odcinek Venta

de Banos - Palencia -Leon.

Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach:

torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz budowę

dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii

kolejowej:

Nazwa szlaku Palencia - Villada, od PK 230+627 do PK 276+537, łącznie 46 km.

Nazwa szlaku V1llada-Leon, PK 276+537 do PK 338+245, łącznie 61 km.

Ponadto obejmowała budowę jednej stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej,

dwutorowej linii kolejowej posiadającej 2 tory główne zasadnicze i 3 krawędzie peronowe -

Stacja Villada PK 276+537

W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu

na budowę.

W poz. 2

Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie przebudowy

Infrastruktury kolejowej dla projektu integralnej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek

Santiago - Rancagua (Chile).

Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w 5 branżach:

torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych oraz przebudowę

dwóch szlaków o długości co najmniej 10 km, każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii

kolejowej:

Nazwa szlaku Santiago - San Bernardo, długość wraz z podaniem kilometrażu

przebudowy wg linii;

15,900km od PK 0+000 do PK 15+900

Nazwa szlaku San Bernardo - Buin Zoo, długość wraz z podaniem kilometrażu

przebudowy wg linii: 13,800 od PK 15+900 do PK 29+700 Stacja- Alameda położona na

zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, posiadająca 4 tory główne zasadnicze i 5

krawędzie peronowe.

W oparciu o ww. dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu

na budowę.

W związku z zarzutami zawartymi w odwołaniu PORR S.A. z dnia 07.02.2020 r, że

doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Głównego projektanta nie spełnia wymogów

Zamawiającego, z uwagi na konieczność wyjaśnienia powyższych okoliczności, wzywam do

złożenia wyjaśnień poprzez odniesienie się do zarzutów odwołania, tj.

a) Wyjaśnienie czy osoba wskazana na stanowisko Głównego projektanta

wykonała projekt budowlany i projekt wykonawczy dla branży srk w ramach inwestycji pn.:

Korytarz północno-północno zachodni. Odcinek Venta de Ba nos - Palencia - Leon?

b) Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 została zaprojektowana przez

osobę wskazaną na stanowisko Głównego projektanta?

c) Wyjaśnienie czy Stacja Villada PK276+537 jest stacją postojowo-techniczną (a

nie pasażerską) na której nie ma żadnych peronów, a tym samym stacja nie posiada 3

krawędzi peronowych?

d) Wyjaśnienie czy spółka IDOM wykonała dokumentację projektową dla całych

szlaków Palencia - Villada i Włada - Leon czy wyłącznie na części tych szlaków (wybranych

sekcjach) tj.: Onzonilla - Palanąuinos, Rio Cea - Bercianos del Real Camino oraz Grijota -

Becerril de Campos, tym samym czy osoba wskazana w ofercie (opracowująca ww

dokumentację z ramienia firmy IDOM) opracowała dokumentację wyłącznie na części tych

szlaków?

e) Wyjaśnienie czy Buin Zoo jest stacją w rozumieniu instrukcji IR-1 tj.. pociągi mogą

rozpoczynać i kończyć jazdy, krzyżować się i wyprzedzać, zmieniać skład lub kierunek jazdy i

w związku z tym może być początkiem lub końcem szlaku San Bemardo - Buin Zoo?

Odwołujący uzupełnił dokument w terminie zakreślonym przez Zamawiającego w

wezwaniu. Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót

budowlanych wskazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz na inwestycji

„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii kolejowej E-75 Rail

Baltica Warszawa — Białystok — granica z Litwą, etap l, odcinek Warszawa Rembertów —

Zielonka — Tłuszcz (Sadowne)” (dalej „Zamówienie E 75"). Na potwierdzenie należytego

wykonania robót złożył Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 27.04.2018 r. Zarówno z

uzupełnionego Wykazu robót jak również z dokumentu referencyjnego wynikało, że inwestycja

nie była realizowana samodzielnie przez spółkę Intercor.

Równocześnie Odwołujący udzielił odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego

pytania w zakresie doświadczenia Głównego projektanta wskazując, że:

a) osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta

opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji

projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in.

Projekt budowlany i Projekt wykonawczy w branży urządzeń srk dla inwestycji „Korytarz

północno- północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” Odcinek Onzonilla

(PK340+877)- N601 (PK318+695), Rio Cea (PK287+561)- Bercianos del Real Camino

(PK298+063), Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297).

b) osoba wskazana przez Intercor na stanowisko Głównego projektanta

opracowała w charakterze głównego projektanta opracowanie wielobranżowej Dokumentacji

projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej obejmującą m in.

Stację Viliada PK276+537;

c) Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta

omyłkowo wskazano, że stacja Viliada posiada 3 krawędzie peronowe, podczas, gdy winno

być wskazane, że w ramach zdobytego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko

Głównego projektanta wchodziło opracowanie w charakterze głównego projektanta

opracowania wielobranżowej Dokumentacji projektowej w zakresie Budowy lub Przebudowy

infrastruktury kolejowej obejmującą m in. stacje kolejowa na zelektryfikowanej, dwutorowej linii

kolejowej w miejscowości Palanauinos (PK 326.8951. która zawiera 2 tory główne zasadnicze

oraz 3 krawędzie peronowe. Na szlaku Onzonilla (PK340+877) - N601 (PK318+695) w ramach

inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie budowy

infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno- północno zachodni. Odcinek

Venta de Banos - Palencia - Leon "zaprojektowano bowiem stację kolejową w miejscowości

Palanąuinos (PK 326,895), na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, która zawiera 2

tory główne zasadnicze oraz 3 krawędzie peronowe. Na dowód czego załączamy mapkę stacji

wraz z zaznaczonymi krawędziami peronowymi.

W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału,

o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu

doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób

nieprecyzyjny;

d) Wykonawca wskazuje, że w Wykazie doświadczenia Głównego projektanta

omyłkowo wskazano, że jego doświadczenie obejmowało opracowania w charakterze

głównego projektanta całości linii kolejowej na odcinku Venta de Banos - Palencia - Leont

podczas, gdy w ramach inwestycji Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w

zakresie budowy infrastruktury kolejowej na projekcie pn.: „Korytarz północno-póinocno

zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon” osoba wskazana na Głównego

projektanta opracowała opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla trzech

szlaków:

o Onzonilla (PK340+877)- N601 (PK318+695)

o Rio Cea (PK287+561)- Bercianos de! Real Camino (PK298+063)

o Grijota (PK233+877) - Becerril de Campos (PK247+297)

dla każdego z nich został wykonany projekt budowlany oraz projekt wykonawczy w pięciu

branżach tj.: torowej, kubaturowej, mostowej, urządzeń srk, kolejowych sieci trakcyjnych.

Każdy z nich obejmował minimum 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej.

Stacja posiadająca dwa tory głównej zasadnie i 3 krawędzie peronowe znajduje się na szlaku

Onzonilla (PK340+8771 - N601 (PK318+6951 w miejscowości Palanauinos fPK+326.895). W

załączeniu przesyłamy mapę szlaków.

W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału,

o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu

doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób

nieprecyzyjny; (...)

W załączeniu Intercor przekłada Wykaz osób w zakresie spełnienia warunków udziału,

o których mowa w pkt 8.6.2 a) poz. 6 Główny projektant IDW poprawiony w zakresie opisu

doświadczenia Głównego projektanta, które pierwotnie zostało wskazane w sposób

nieprecyzyjny.

Równocześnie Odwołujący dokonał samooczyszczenia wyjaśniając, że błędne dane w

Wykazie osób były wynikiem braku zweryfikowania przez pracowników przekazanego

doświadczenia Głównego Projektanta przez IDOM. Wskazał, że wdrożył działania na

przyszłość, które mają zapewnić rzetelność wykonawcy oraz zapobieganie występowaniu

podobnych nieprawidłowości w przyszłości. Przygotował Instrukcję postępowania przy

weryfikacji informacji przekazywanych przez personel. Zapoznał Dział Ofert z treścią Instrukcji

i wynikających z niej nowych obowiązków oraz odebrał oświadczenia od pracowników o

zapoznaniu się z Instrukcją i zobowiązaniu się do jej przestrzegania. Wreszcie pouczył osobę,

która przygotowywała informacje o doświadczeniu Głównego Projektanta o tym, że informacje

te nie zostały w wystarczający sposób zweryfikowane i w konsekwencji działania pracownika,

Zamawiający mógł zostać wprowadzony w błąd w zakresie doświadczenia tej osoby.

W dniu 2 marca 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oceny

spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu oraz wezwania go w tym

zakresie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (sygn. akt KIO 444/20).

W dniu 24 marca 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, wskazując w szczególności, że w wyniku

ponownej oceny Wykazu robót budowlanych stwierdził, że Wykonawca nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. a) (brak 1 (jednej) roboty

budowlanej), c) i d) IDW. Wobec powyższego, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.

3 Pzp zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów

potwierdzających m.in. spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1.

d). Wykonawca w pozycji 9 uzupełnionego w dniu 27.02.2020 r. Wykazu robót budowlanych

wykazał doświadczenie w przebudowie stacji Tłuszcz. Zamawiający uznał, że wskazana w

pozycji 9 Wykazu robót robota budowalna polegająca na przebudowie stacji Tłuszcz nie

spełnia warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, że zakres prac wykonywanych w

ramach inwestycji przez Intercor i rola tego wykonawcy w ramach Konsorcjum realizującego

Inwestycję na E 75 nie pozwala na posłużenie się tym doświadczeniem.

Dalej, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca stwierdził, że omyłkowo

wskazał w Wykazie niewłaściwe doświadczenie Głównego projektanta (w tym przyznał, że

stacja Villada w km 276+537 nie spełnia wymagań SIWZ, jak również. że ww. osoba nie jest

autorem całej dokumentacji projektowej, a jedynie fragmentów wyspecyfikowanych w

wyjaśnieniach). Wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających doświadczenie

Głównego projektanta. Zamawiający wskazał, że stacja Villada w km 276+537 nie jest

położona na ww. odcinkach. Ponadto, Zamawiający otrzymał pismo Wykonawcy PORR S.A.,

do którego zostało dołączone Oświadczenie zarządcy infrastruktury kolejowej w Hiszpanii

(ADIF) datowane na dzień 07.02.2020 r., które w swojej treści nie potwierdza, że ww. osoba

brała udział w opracowaniu projektu budowalnego oraz wykonawczego w branży urządzeń srk

dla Inwestycji wskazanej w poz. 1 Wykazu osób.

Informacje wskazane w Wykazie osób zawierały informacje nieprawdziwe, co zostało

przyznane przez samego Wykonawcę, a także zostało potwierdzone dokumentami

otrzymanymi przez PORR S.A. Przedstawienie nieprawdziwych informacji miało wpływ na

wynik postępowania — badanie i ocena Wykazu osób w oparciu o przedstawione dane

skutkowała wyborem w dniu 28.01.2020 r. oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający uznał również, że Wykonawca nie dokonał w sposób skuteczny

procedury samooczyszczenia. Rozpoczęta i wdrożona procedura przez Wykonawcę

samooczyszczenia była wynikiem wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie

kwestii, które stanowiły przedmiot zarzutów odwołania PORR S.A.

Analiza wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia Wykonawcy nie pozwala odszukać

jakichkolwiek informacji umożliwiających dokonanie oceny stanu faktycznego oraz

zidentyfikowanie przyczyn powstałej sytuacji. Wykonawca jako źródło podania w Wykazie

osób nieprawdziwych informacji identyfikuje „niewystarczające" przeprowadzenia wywiadu,

rozmowy z pracownikami IDOM odnośnie doświadczenia osoby Głównego projektanta. Tym

niemniej jednak Wykonawca nie wskazuje kiedy przedmiotowe rozmowy miały miejsce, jaki

był ich temat czy też z jakimi osobami wywiad był przeprowadzany (czy bezpośrednio z

pracownikami hiszpańskiego oddziału IDOM, czy też polskimi przedstawicielami tejże firmy).

Złożone wyjaśnienia w tym zakresie nie wskazują żadnych informacji, które

uprawdopodabniałyby, że faktycznie doszło do „omyłki” spowodowanej błędem mających

źródło w czynniku ludzkim, a nie było to celowe działanie nakierunkowane na określony cel —

w tym przypadku wzbudzenie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia, że Wykonawca spełnia

warunek udziału w postępowaniu.

Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że firma PORR S.A. na podstawie danych

zawartych na stronach internetowych hiszpańskiego zarządcy infrastruktury bezpośrednio i

bez problemów pozyskała szczegółowy materiał dowodowy podważający prawdziwość

danych zawartych w Wykazie osób w stosunku do osoby dedykowanej na stanowisko

Głównego Projektanta.

Złożone dokumenty mające potwierdzać wykonanie samooczyszczenia obejmują

wyłącznie kwestie związane z weryfikacją „Kandydata", natomiast poza kilkoma zdaniami o

charakterze ogólnym nie odnoszą się do zasad weryfikacji informacji otrzymywanych od

kontrahentów / podmiotów trzecich.

Oświadczenie o otrzymaniu pouczenia zostało podpisane wyłączenie przez jedną

osobę biorącą udział w szkoleniu, które odbyło się w dniu 24 lutego 2020 r. w zakresie

mechanizmów weryfikacji danych dotyczących doświadczenia personelu Wykonawcy. W

ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność rodzi uzasadnione wątpliwości co możliwości

przyjęcia, że procedura self-cleaning miała charakter pełny, kompleksowy i skuteczny.

Zamawiający stoi również na stanowisku, że pouczenie „Kandydata” o

odpowiedzialności karnej może okazać się niewystarczające w przypadku osób stale

zamieszkujących za granicą lub nie będących obywatelami RP, którzy na gruncie prawa

międzynarodowego nie podlegają, poza wyjątkami, jurysdykcji prawa polskiego. Wykonawca

nie wykazał w jaki sposób będzie egzekwował obowiązek wykazywania rzetelnych danych w

takich sytuacjach (tj. analogicznie jak w analizowanym stanie faktycznym, gdzie na stanowisko

Głównego Projektanta został wskazany obywatel Hiszpanii).

W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do

uznania, że Wykonawca w sposób skuteczny dokonał procedury samooczyszczenia w myśl

przepisów art. 24 ust. 8 Ustawy. Zamawiający uznaje, że Wykonawca podlega wykluczeniu na

gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy.

Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-30

W dniu 25 czerwca 2010 r. zawarta została umowa konsorcjum pomiędzy

Przedsiębiorstwem Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., Feroco S.A., Torpol Sp. z o.o. oraz

Zakładem Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Liderem Konsorcjum została

firma Feroco S.A. W umowie potwierdzono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum

za terminowe i należyte wykonanie kontraktu w przypadku jego uzyskania. W umowie nie

uregulowano szczegółowego podziału robót w przypadku uzyskania zamówienia.

Dnia 28 grudnia 2010 r. ww. Konsorcjum zawarło z PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka

Akcyjna umowę nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na „Zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów -

Dębica w km 80,200 1 1 1,500 w ramach Projektu Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30,

odcinek Kraków - Rzeszów, etap III. Przetarg 2.1

W dniu 4 maja 2011 r. pomiędzy Intercor a Feroco została zawarta umowa wykonawcza

nr 23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace

przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i

ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi

członkami konsorcjum za zakres prac wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny

ofertowej.

W dniu 27 maja 2014 r. zawarty został aneks nr 2 do umowy konsorcjum z dnia 25

czerwca 2010 r., w którym partnerzy Konsorcjum ustanowili Liderem Przedsiębiorstwo Usług

Technicznych Intercor Sp. z o.o. Do obowiązków Intercor należało podpisywanie w imieniu

konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30, zaciąganie w imieniu konsorcjum

zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących

zamówienia dodatkowe i uzupełniające), reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy

z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez

zamawiającego lub inżyniera, koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów.

W dniu 4 sierpnia 2014 r., (w związku ze zmianą Lidera Konsorcjum jaka miała miejsce

od dnia 11 lipca 2014 r. i przejęciem tej funkcji przez Intercor, co wskazano w preambule)

Intercor i Feroco rozwiązały ww. umowę wykonawczą i zawarły nową umowę wykonawczą nr

Ol/MG/Tarnów-Dębica/2014.

Zgodnie z §1 ust. 1 umowy Feroco przyjmuje do wykonania roboty wymienione w

załączniku nr 1, sporządzenie Dokumentacji Projektowej, Powykonawczej, uzyskanie decyzji

administracyjnych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem i pozostałymi członkami

Konsorcjum za zakres robót przydzielonych Feroco stosownie do postanowień załącznika nr

2.

Zgodnie z §2 ust. 5 Feroco jest odpowiedzialne za przygotowanie całościowej

Dokumentacji Projektowej, uzyskanie decyzji administracyjnych i przygotowanie Dokumentacji

Powykonawczej dla całego zakresu kontraktu.

Zgodnie z §5 ust. 1 Feroco zobowiązało się do: wypełnienia wszystkich warunków

zawartych w umowie, a w szczególności w Kontrakcie Głównym oraz Umowie Konsorcjum;

wykonania robót przyznanych zgodnie z uzgodnionym zakresem robót w zgodzie z

wymaganiami określonymi w §1 umowy; sporządzania dokumentacji projektowej niezbędnej

do realizacji robót, zgodnie z kontraktem głównym; uzyskania decyzji administracyjnych;

zorganizowania i utrzymania na swój koszt zaplecza budowy na potrzeby wykonania

przedmiotu umowy; usuwania wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze i w okresie

obowiązywania odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z kontraktu

głównego; usuwania powstałych z przyczyn leżących po stronie Feroco awarii i, szkód;

zgłaszania do odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu oraz sporządzanie

niezbędnych dokumentów odbiorowych na zasadach określonych w Kontrakcie Głównym;

ponoszenia kosztów czasowego zamknięcia torów, jeżeli zamknięcia torów zostały zgłoszone

Zamawiającemu przez Feroco; sporządzania protokołów z odzysku materiałów celem

przekazania ich służbom kolejowym; uzyskania akceptacji materiałów służących do realizacji

Robót przez Inżyniera Kontraktu, z zastrzeżeniem zapisu ust. 4 poniżej; sporządzenia i

przekazania Intercor operatu kolaudacyjnego dla robót wykonywanych przez Feroco oraz

dokumentacji powykonawczej w zakresie projektowym dla całości Kontraktu zgodnie z

wymaganiami Kontraktu Głównego; dokonania ubezpieczenia OC, w zakresie prowadzonej

działalności oraz pracowników i środków sprzętowo- transportowych wykorzystywanych przy

realizacji Umowy; zapewnienia obsługi geodezyjnej Robót w zakresie wyniesienia w teren

współrzędnych punktów realizowanych obiektów wraz z punktami wysokościowymi; bieżącej

obsługi geotechnicznej Robót i materiałów poprzez laboratorium/podwykonawcę

zatwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu; usuwania wszelkiego rodzaju kolizji sieciami

naziemnymi i podziemnymi niezbędnych do zrealizowania Kontraktu Głównego w tym

kolidujących z robotami Intercor. W przypadku, gdy zaistnieje możliwość tymczasowego

zabezpieczenia lub przesunięcia sieci kablowej bez jej przebudowy, Intercor wykonana te

prace na swój koszt; uporządkowania placu budowy po zakończeniu Robót; nadzorowania i

dozorowania Robót i urządzeń; utrzymania i naprawy dróg dojazdowych do miejsca

wykonywania Robót i odtworzenia stanu pierwotnego po wykonaniu Robót, a w przypadku

pogorszenia miejsca wykonywania Robót w związku z prowadzonymi przez Feroco Robotami

w stosunku do stanu pierwotnego do uzgodnienia z podmiotem uprawnionym do tego terenu,

warunków (odszkodowania) na jakich podmiot ten nie będzie wnosił żadnych roszczeń

względem stron Umowy; przestrzegania postanowień ustawy z dnia 27.04.2001- Prawo

ochrony środowiska oraz ustawy z dnia 27.04.20010 odpadach; umożliwienia

przeprowadzenia przez Intercor w siedzibie Feroco lub na budowie audytu w zakresie

spełnienia wymagań wynikających z systemu zapewnienia jakości i ochrony środowiska.

Zgodnie z §5 ust. 2 umowy wykonawczej Feroco m.in. ponosi odpowiedzialność za

jakość Robót realizowanych siłami własnymi, a także Robót zleconych swoim

podwykonawcom. Wszyscy Podwykonawcy winni być zgłoszeni na piśmie i uzyskać

akceptację Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego (pkt 2.1); ponosi - w stosunkach

wewnętrznych - wyłączną odpowiedzialność za jakość i prawidłowość realizacji przyjętych

przez siebie Robót na zasadach określonych w szczególności w Kontrakcie Głównym, SIWZ

oraz załącznikach do tych dokumentów (pkt 2.2); wyznacza kierowników robót na powierzony

zakres Robót z uprawnieniami określonymi w SIWZ (pkt. 2.3).

Zgodnie z §5 ust. 4 Intercor zobowiązało się do: prezentowania Feroco przed

Zamawiającym lub innymi osobami prawnymi i fizycznymi negocjującymi z Konsorcjum;

prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. Cała korespondencja dotycząca

realizowanych przez Partnerów Konsorcjum Robót i dostaw będzie niezwłocznie kopiowana i

przekazywana do Feroco. Wszystkie pisma i dokumenty dotyczące istotnych spraw członków

Konsorcjum będą z nimi konsultowane przed ich wysłaniem; zapewnienia pełnej koordynacji

Robót; przekazania terenu budowy wraz z pozwoleniem na budowę. Przekazanie nastąpi

przez Zamawiającego w obecności Intercor i Feroco; terminowej zapłaty Wynagrodzenia na

warunkach określonych w §2 niniejszej Umowy; do wydłużenia polisy ubezpieczeniowej CAR,

zgodnie z wydłużonym Czasem na Ukończenie Kontraktu Głównego. Kosztami opłaconej

składki Intercor obciąży Feroco proporcjonalnie do wartości zakresu Robót Feroco.

W §5 ust. 5 Feroco oświadczyło, iż w dniu 25 lipca 2014 r. złożyło wniosek o ogłoszenie

upadłości z możliwością zawarcia układu, który jest rozpoznawany przez sąd.

W §6 ust. 1 Strony postanowiły, że roboty torowe (inżynierskie) na szlaku Tarnów-

Dębica (opisane szczegółowo w Załączniku nr 4 do Umowy) będą wykonywane z materiałów

powierzonych przez Intercor według wykazu stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy

(„Materiały"). Zgodnie z ust. 2 dostawa materiałów następować będzie wyłącznie w zakresie,

ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco w Zamówieniu zgodnie z Wzorem Zamówienia

stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej Umowy. Partner Feroco każdorazowo składać będzie

zamówienia materiałowe zgodnie ze Wzorem Zamówienia do Lidera Intercor, wskazując ilości

oraz uzgodnioną cenę, wysłane na numer faksu/adres e-mail wskazane w §11 Umowy, ze

skutkiem doręczenia (...). W sytuacji niemożliwości dokonania zakupów, przez Intercor,

Feroco zobowiązane jest wskazać alternatywnego dostawcę. Dopuszcza się również

możliwość wskazania dostawcy przez Intercor. Jeżeli Feroco odmówi akceptacji ceny

wynegocjowanej przez Intercor, Feroco bierze na siebie pełną odpowiedzialność z

konsekwencji wynikających z tytułu braku realizacji dostaw. Zgodnie z ust. 6 zdanie pierwsze

za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco.

W §7 ust. 1 Intercor oświadczył, iż dysponuje odpowiednimi maszynami i sprzętem

potrzebnymi do realizacji robót objętych Kontraktem Głównym. W przypadku gdy Feroco nie

dysponuje maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji całości lub części Robót objętych

niniejszą Umową, a także prac pomocniczych do wykonania tych Robót, Intercor - za

odrębnym wynagrodzeniem i na warunkach wskazanych w ust. 2 i 3 poniżej - wynajmie takie

maszyny i sprzęt Partnerowi. Zgodnie z ust. 2 zdanie pierwsze najem maszyn i sprzętu

następować będzie na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco Intercor.

Jak wynika z załącznika nr 1 (RCO z przydzieleniem zakresów robót poszczególnym

partnerom), a także załącznika nr 2 (Szczegółowy zakres robót Partnera) i 3 (RCO wg cen dla

Partnera) Feroco odpowiedzialne było za wykonanie prac projektowych i robót budowlano —

montażowych (obejmujących m.in. roboty torowe, elektroenergetyczne, sieć trakcyjną,

sterowanie ruchem kolejowym, teletechnikę) dla przebudowy szlaku Tarnów — Wola

Rzędzińska, Stacji Wola Rzędzińska, szlaku Wola Rzędzińska — Czarna Tarnowska, p.odg.

Czarna Tarnowska, szlaku Czarna Tarnowska — Grabiny, stacji Grabiny, szlaku Grabiny —

Dębica, stacji Dębica. Z załącznika nr 1 wynika ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była

budowa obiektów inżynieryjnych (modernizacja i likwidacja mostów wiaduktów, budowa

nowych przepustów, przejść pod torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów

akustycznych.

Zmiana Lidera Konsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym

w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r.

W dniu 18 września 2015 r. Intercor i Feroco zawarły aneks nr 3 do Umowy

Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, wskazujący na zlecenie przez Feroco Intercor

zakresu robót torowych dla odcinka 2.1-18 od km 90+900 do km 98+400 (7500 mb),

obejmujący zgodnie z §1 ust. 1 wyłącznie następujące czynności: wykonanie subwarstwy gr.

23 cm z tłucznia dostarczonego przez Feroco; budowa toru z szyn dostarczonych przez

Feroco; balastowanie, podbicie i oprofilowanie toru na subwarstwie tłuczniowej; wykonanie

zgrzein szynowych; jednorazowe podbicie stabilizacyjne. Zgodnie z ust. 3 pozostałe roboty

torowe na przedmiotowym odcinku wymagane postanowieniami Kontraktu pozostają w

zakresie Partnera.

W dniu 13 października 2016 r. Intercor i Feroco zawarły porozumienie do Umowy

Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, w którym uregulowały wzajemne prawa i

obowiązki wynikające z umowy konsorcjum z uwagi na fakt, iż Feroco nie dysponowało już

dostatecznymi środkami finansowymi oraz zasobami osobowymi pozwalającymi na wykonanie

robót pozostałych po stronie Feroco do realizacji w ramach Kontraktu Głównego.

Zgodnie z §1 pkt 1 .1 ww. porozumienia Intercor przejmuje od Feroco do wykonania

roboty budowlane, pozostające w ramach Kontraktu Głównego, Umowy Konsorcjum, Umowy

Wykonawczej 2, zmienionej następnie Aneksem numer 1, Aneksem numer 2 oraz Aneksem

nr 3, uzupełnionej Porozumieniem Wykonawczym , do wykonania, których szczegółowy wykaz

stanowi Załącznik numer 1 do Porozumienia („Roboty”).

Zgodnie z pkt 1.3 Intercor przyjmuje odpowiedzialność za całość Robót na Kontrakcie,

leżących po stronie Feroco wynikających z Umowy Konsorcjum i Kontraktu Głównego. W §1

ust. 2 wskazano, iż celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości, procentowy udział Feroco

oraz Intercor w realizacji Zamówienia oraz całości Robót począwszy od dnia podpisania

niniejszego Porozumienia wynosić będzie dla Intercor - 100,00 % (sto procent) a dla Feroco -

0,00 % (zero procent).

Załącznik nr 1 do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową

Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten

wskazywał m.in. procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz

w odniesieniu do poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres

robót. Procent zaawansowania robót wynosił w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco

dot. przebudowy szlaku Tarnów — Wola Rzędzińska 93,24% (sieć trakcyjna 100%), Stacji

Wola Rzędzińska 94,71% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska

94,83% (sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 92,82% (sieć trakcyjna • 100%),

szlaku Czarna Tarnowska - Grabiny 90,07% (sieć trakcyjna 100%), stacji Grabiny 83,06%

(sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny — Dębica 90,96% (sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica

(sieć trakcyjna 94,47%).

Dnia 26 stycznia 2018 r. wystawione zostało Świadectwo Przejęcia.

Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie realizacji Zamówienia E-75

W dniu 13 grudnia 2012 r. została zawarta umowa konsorcjum w związku z decyzją o

wspólnym ubieganiu się o udzielenie Zamówienia E-75 przez następujących wykonawców:

Torpol S.A., Odwołujący oraz Polimex Mostostal S.A. Zgodnie z §7 ust. 2 tejże umowy strony

ustaliły następujące wstępne procentowe udziały Partnerów Konsorcjum wraz z podziałem

zakresu: TORPOL - 82,98%; INTERCOR 17,02%, w tym całość robót ujętych w

następujących Rozdziałach RCO: Obiekty inżynieryjne, Roboty drogowe na przejazdach oraz

w tym: 25% zakresu przedmiotowego Rozdziału Ekrany akustyczne, czynności wymienione w

pozycjach 1 do 4 Rozbicia Ceny ofertowej niezbędne do wykonania Rozdziału RCO: Obiekty

inżynieryjne i Roboty drogowe na przejazdach w zakresie obiektów inżynierskich.

W dniu 30 września 2014 r. TORPOL S.A. zawarł umowę z podwykonawcą I. M.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „TORIM” I. M. na wykonanie robót

budowlanych w ramach E-75 w zakresie określonym w §2 tejże umowy, gdzie wskazano że

wykonawca zleca, a Podwykonawca zobowiązuje się do wykonania zgodnie z projektem

wykonawczym prac torowych obejmujących roboty ziemne, rozbiórkowe, nawierzchniowe dla

torów i rozjazdów stacji Tłuszcz zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy.

Zgodnie z wnioskiem Inżyniera projektu z dnia 12 listopada 2014 r. o uzgodnienie

umowy z podwykonawcą wraz załącznikami dokumentów inicjatorem powierzenia prac

„TORIM" była spółka TORPOL S.A.

W protokole odbioru z dnia 20 marca 2018 nr K/lVA/Peronowa/01/2018 brak

jakiejkolwiek wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej peronu 2, 3 i 4 na

Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została

wskazana spółka TORPOL S.A.

W protokole odbioru z dnia 9 maja 2018 r. nr K/IVA/Torowa/01/2018 brak jakiejkolwiek

wzmianki o udziale Odwołującego w procedurze odbiorowej Stacji Tłuszcz, w dokumencie jako

podmiot odpowiedzialny za przekazanie robót została wskazana spółka TORPOL S.A.

Nadto, Izba ustaliła poniższy stan faktyczny w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta

W piśmie od ADIF skierowanym do firmy Thales (pismo zostało przekazane

Zamawiającemu przez PORR S.A. w dniu 11 marca 2020 r.) wskazano, że potwierdzam, że

firma INECO była odpowiedzialna za sporządzenie projektu budowlanego (przyp. tłumacza: w

oryginale „Proyecto Preliminar”), który stał się podstawą do przyznania zamówienia na:

"Opracowanie Projektu Wykonawczego (przyp. tłumacza: w oryginale „Proyectos

Constructivos”l, wykonanie robót, utrzymanie i konserwację urządzeń elektronicznych

nastawni, systemu bezpieczeństwa pociągu, Centrum Sterowania Ruchem, Pomocniczych

Systemów Detekcji, Infrastruktury Telekomunikacyjnej Stacjonarnej oraz GSM-R, a także

Urządzeń Ochrony i Bezpieczeństwa w Korytarzu Północnym/ Północno-Wschodnim Linii

Dużych Prędkości na odcinkach Yalladolid - Leon i Venta de Bańos - Burgos". Jako autor

projektu figuruje pracownik firmy INECO: Pan Andres Sotelo Tasis. Jednocześnie informuję,

że konsorcjum któremu przyznane zostało to zamówienie zleciło sporządzenie Projektu

Wykonawczego firmie TYPSA.

Odnośnie udziału Pana E. R. I., z firmy IDOM, w tworzeniu Projektu Budowlanego czy

Wykonawczego w czasie realizacji inwestycji, nie mamy wiedzy ani dowodów, żeby

jakakolwiek osoba z tej firmy uczestniczyła w którymkolwiek z etapów wykonywania dla ADIF

projektu zakresie technik sterowania ruchem kolejowym, sterowania pociągiem czy łączności

w ramach wyżej wymienionego kontraktu.

W piśmie kierowanym do Zamawiającego z dnia 4 marca 2020 r. ADIF na pytanie: Czy

pan E. R. I., działając w charakterze Głównego Projektanta opracował w ramach inwestycji

Korytarz Północno-Północnozachodni, Benta de Bailos - Palencia - Leon odcinek

wielobranżowej dokumentacji projektowej dotyczącej Budowy i Remontu infrastruktury

kolejowej dla całego szlaku Palencia - Villada (od 230 + 627 do 276 + 537) oraz Villada - Leon

(od 276 +537 do 338 + 245) oraz stacji Villada (276 + 537) (dalej: hiszpańska inwestycja)?

udzieliło odpowiedzi:

Pan E. R. I. był Dyrektorem Działu Kolejowego IDOM w trakcie opracowywania przez tą firmę

wspomnianych projektów na potrzeby Północnych i Północnowschodnich Linii Wysokich

Prędkości:

Projekty Podstawowy i Szczegółowy infrastruktury odcinków: Grijota - Becerril de

Campos, Rfo Cea - Bercianos del Real Camino oraz N-601-Onzonilla. Do zaprojektowanych

konstrukcji należały też wiadukt nad rzeką Esla (długości 660 m) i wiadukt Tarneros (długości

581 m). Projekty tych konstrukcji uwzględniały niezbędne systemy i urządzenia do redukcji

wibracji i hałasu.

Projekty Podstawowy i Szczegółowy budowy urządzeń napowietrznej linii trakcyjnej i

systemów z nią powiązanych dla odcinka Palencia - Leon.

Na pytanie: Jakie opracowania/pliki dołączono do dokumentacji projektowej

sporządzonej przez pana E. R. I. i czy obejmowały one minimum pięć następujących

zakresów: tor, obiekty kubaturowe, mostowe, wyposażenie kontrolno-sterujące i sygnałowe

oraz napowietrzne linie trakcyjne?

Udzielono odpowiedzi: Na prace wykonane w ramach projektu złożyły się: Badania

geologiczne i geotechniczne terenu o Prace topograficzne, Zdefiniowanie techniczne prac

budowlanych na poziomie podstawowym i szczegółowym, Zdefiniowanie i obliczenie

konstrukcji i wiaduktów, Integracja środowiskowa, Projekt i remonty dróg powiązanych z

infrastrukturą, Projekty podstawowy i szczegółowy Napowietrznej Linii Trakcyjnej 25 kV (8 km

na wiaduktach), Obliczenia i wymiarowanie elektryczne.

W dniu 27 marca 2020 r. ADIF udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego:

Na pytanie: Czy dokumentacja sporządzona przez IDOM na potrzeby inwestycji zawierała

również systemy kontrolno-sterujące oraz systemy sygnalizacji?

Udzielono odpowiedzi:

Na umowę ogłoszono przetarg, wygrany przez joint venture ABI (ALSTOM - BOMBARDIER E

INDRA), pod tytułem „Sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac, naprawy i

konserwacja instalacji blokujących, systemy zabezpieczeń pociągów, scentralizowana

kontrola ruchem, zewnętrzne systemy detekcji, stała infrastruktura telekomunikacyjna, GSM-

R oraz instalacje ochronne i zabezpieczające dla Północno-Północnozachodniego Korytarza

Wysokich Prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos”.

Na umowę składa się sporządzenie projektów budowlanych, wykonanie prac oraz

konserwacja urządzeń (A Sporządzenie projektów UTE ABI zleciła firmie konsultingowej

Tecnicay Proyectos SA. (TYPSA). Projekty sporządzone przez TYPSA w ramach umowy to:

Projekt budowlany instalacji blokujących, systemów zabezpieczeń pociągów, scentralizowanej

kontroli ruchem oraz zewnętrznych systemów detekcji dla północnego korytarza wysokich

prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos

Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych i instalacji ochronnych i zabezpieczających

dla północnego korytarza wysokich prędkości, Odcinki Valladolid-León i Venta de

Bańos^Burgos.

Projekt budowlany urządzeń telekomunikacyjnych GSM-R w północnym korytarzu wysokich

prędkości. Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos

Projekt budowlany instalacji sygnalizacyjnych dla północnego korytarza wysokich prędkości.

Odcinki Valladolid-León i Venta de Bańos-Burgos.

Przed przetargiem na umowę przyznaną joint venture ABI firma konsultingowa Ingenierla y

Economia del Transporte (INECO) sporządziła „Wstępny Projekt Instalacji Blokujących,

Systemów Zabezpieczeń Pociągów, Scentralizowanej Kontroli Ruchem, Zewnętrznych

Systemów Detekcji, Urządzeń Telekomunikacyjnych, GSM-R i Instalacji Ochronnych i

Zabezpieczających dla Północnej Linii Wysokich Prędkości, odcinki Valladolid-León i Venta de

Bańos-Burgos”.

Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołań.

Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego

wykonawca Budimex S.A. oraz wykonawca PORR S.A.

Sygn. akt KIO 444/20

Izba oddaliła odwołanie, bowiem wykazywane Zamówienie E-30 nie potwierdza

faktycznego oraz bezpośredniego udziału w przedmiotowych robotach, zatem wezwanie

Zamawiającego do uzupełnienia Wykazu robót w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było zasadne.

Spór sprowadzał się de facto do oceny prawnej w powiązaniu z dokonywaną w

odmienny sposób wykładnią licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądów

powszechnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy i jakim doświadczeniem

Odwołujący winien legitymować się w związku z udziałem w realizacji Zamówienia E-30.

Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w

sprawie C 387/14 wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, realizując określone

zamówienie uzyskują faktyczne doświadczenie przy jego realizacji adekwatnie do faktycznie

wykonanych przez nich prac w trakcie realizacji kontraktu. Zasadny jest więc faktyczny wkład

i konkretne działania, które taki podmiot podejmuje w ramach wykonywania umowy, a nie

sama okoliczność, że w ramach utworzonego konsorcjum wykonawca podpisał umowę z

innymi członkami konsorcjum na realizację określonego przedsięwzięcia. Trybunał utożsamił

powoływanie się przez pojedynczego wykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach

konsorcjum z sytuacją powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. W związku z

powyższym powoływanie się na taki potencjał musi być realne i faktyczne. Zatem, wykonawca

wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum z innymi wykonawcami nabywa

doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie uczestniczy w realizacji danego typu

robót.

Należy również wskazać, iż na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający

wymagał konkretnego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych z branży torowej,

przy czym nie jakichkolwiek, lecz wykonywanych w ściśle określonym zakresie. Co, istotne

warunek dotyczył wykonania robót, czyli rzeczywistego działania w związku z faktycznym

zaangażowaniem w realizację prac budowlanych, a nie prac polegających na koordynowaniu

procesu inwestycyjnego, administracyjnego, czy dostarczaniu sprzętu, zapewnieniu personelu

nadzorującego, dokonywaniu odbiorów, rozliczeń etc. W związku z powyższym nie sposób

uznać, że jakiekolwiek zaangażowanie wykonawcy w realizację zamówienia (niezależnie od

zakresu faktycznie wykonanych prac) pozwala na posługiwanie się doświadczeniem całej

grupy wykonawców. Być może taka interpretacja byłaby możliwa w przypadku gdyby

zamawiający sformułował treść warunku udziału w postępowaniu w sposób, który odnosiłby

się szeroko do „realizacji inwestycji” kolejowej i nie precyzowałby konkretnych zakresów robót,

które wykonawca musiał wykonać. Jednak taki warunek nie został postawiony w niniejszym

postępowaniu. Zamawiający nie oczekiwał wykonawcy, który posiada doświadczenie w

prowadzeniu narad, uzyskiwaniu pozwoleń na budowę czy doświadczenia przy zakupie

materiałów, lecz wymagał konkretnego doświadczenia w wykonaniu robót w ściśle określonym

zakresie prac.

Rację również należy przyznać Zamawiającemu, że gdyby uznać, że doświadczenie

wykonawcy może być zdobyte jedynie poprzez fakt wymiany doświadczeń, prowadzenie

rozmów z kontrahentami, obserwowanie działań innych podmiotów to w istocie skutkowałoby

to uznaniem, iż wykonawca, który przez cały okres działalności jedynie bacznie „przysłuchiwał

się” i „obserwował” realizowane inwestycje (brał bierny udział w procesie budowlanym) nabył

szerokie doświadczenie w realizacji skomplikowanych kontraktów budowlanych. Izba podziela

także stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nieuczestniczący w faktycznym

wykonywaniu robót budowlanych, pomimo zdobytej wiedzy o charakterze teoretycznym nie

jest w stanie sprostać wyzwaniom związanym z podjęciem rzeczywistej realizacji prac

budowlanych o skali przedsięwzięcia, charakterze i wartości zamówienia przewidzianej dla

zamówienia.

Dodatkowo przedłożone przez Odwołującego, zarówno do odwołania, jak i na

rozprawie, dowody nie potwierdzają, aby Odwołujący brał czynny udział w realizacji robót

budowlanych objętych warunkiem udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza w

szczególności zawarta dniu 4 maja 2011 r. między Intercor a Feroco umowa wykonawcza nr

23/05/2011/2.1. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace

przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych i

ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi

członkami konsorcjum za ściśle określony zakres prac, wynikający z załączonego do umowy

rozbicia ceny ofertowej. Zakres ten niewątpliwie nie obejmuje prac torowych, wymaganych do

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Również Umowa Wykonawcza nr 01/MG/ Tarnów — Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia

2014 r. wskazuje, że mimo przejęcia przez Odwołującego funkcji lidera konsorcjum

realizującego Zamówienie E-30 i zawarcia nowej umowy wykonawczej, zakres wykonywanych

przez Odwołującego prac nie został poszerzony o elementy wymagane celem potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z §5 Umowy Wykonawczej to na Feroco

spoczywał obowiązek wypełnienia wszelkich warunków zawartych w kontrakcie głównym

zawartym z inwestorem oraz szereg innych obowiązków, które świadczyły o rzeczywistym i

faktycznym udziale tego podmiotu w realizacji Zamówienia E-30 (m.in. wyznaczanie

kierowników robót, uzyskiwania decyzji administracyjnych). Odwołującemu powierzono

natomiast zakres obowiązków wskazany m.in. w §5 pkt 4 Umowy Wykonawczej,

sprowadzający się do m.in. reprezentowania Feroco przed zamawiającym, prowadzenia

korespondencji, zapłaty wynagrodzenia. Odwołujący zobowiązał się również do zapewnienia

materiałów do robót torowych dla Feroco, przy czym wyłącznie w zakresie, ilości i od dostawcy

wskazanego przez Feroco. Zgodnie z §6 za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne

będzie Feroco. W umowie tej nie sposób doszukać się informacji, że lider konsorcjum będzie

organizował, zarządzał robotami opisanymi w warunku udziału w postępowaniu, czy też

sprawował nad nimi nadzór.

Ponadto zgodnie z notatką do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/ Tarnów — Dębica 2014

z dnia 4 sierpnia 2014 r., zakres robót Feroco został pomniejszony wyłącznie o roboty

drogowe, co potwierdza, że roboty torowe nadal pozostały po stronie Feroco. Część robót

torowych została także w zakresie Feroco zgodnie z zawartym aneksem nr 3 z dnia 18

września 2015 r. do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/ Tarnów — Dębica 2014 z dnia 4 sierpnia

2014 r., gdzie Odwołujący przejął niektóre, niedokończone prace w ramach fragmentu robót

torowych (wykonał 7,5 km), a pozostałe nadal były w gestii Feroco.

Równocześnie w dniu 13 października 2016 r. zawarto porozumienie do Umowy

Wykonawczej nr Ol/MG/ Tarnów — Dębica 2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r., w którym z uwagi

na fakt, że Feroco nie dysponował zasobami do wykonywania umowy, Odwołujący przejął

roboty budowlane pozostające do wykonania w ramach Kontraktu Głównego. Załącznik nr 1

do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową Wykonawczą nr

01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten wskazywał m.in.

procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz w odniesieniu do

poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres robót.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zakres faktycznie wykonywanych osobiście

przez niego czynności i działań w ramach realizowanego w konsorcjum zamówienia E-30

odpowiada zakresowi warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego.

Na potwierdzenie powyższego należy wskazać w szczególności, że faktury

przedłożone przez Odwołującego potwierdzają jedynie zapewnienie sprzętu, bez obsługi.

Zlecenia zamówień materiałów przedłożone przez Odwołującego dotyczą jedynie formalnego

zamawiania materiałów, co potwierdza umowa wykonawcza z 4 sierpnia 2014 r. Zaś notatki

ze spotkań, przedłożone przez Odwołującego, dotyczą krótkiego okresu czasu i potwierdzają

jedynie spotkania z Zamawiającym. Udział osób ze strony Odwołującego może świadczyć co

najwyżej o nabyciu doświadczenia przez te osoby. Równocześnie same notatki ze spotkań,

wyciągi z dzienników budów, protokoły odbiorów, co do zasady wskazują jedynie na

uczestnictwo w danych czynnościach określonych osób nadzorujących inwestycję

(kierowników budowy, kierowników robót) i zaangażowanie w organizację robót, a nie na

faktyczne ich wykonywanie. Dodatkowo protokoły odbioru końcowego, czy też

eksploatacyjnego, nie mogą być dowodem na potwierdzenie nabycia doświadczenia, wynikają

z pełnionej przez Odwołującego funkcji lidera konsorcjum, a także są wynikiem okoliczności,

że względem Feroco ogłoszona została upadłość likwidacyjna. Nadto, korespondencja

przedłożona przez Odwołującego nie potwierdza nawet zarządzania przez niego projektem

czy aktualizowania harmonogramu, a oświadczenia osób, stanowiące dowód nr 1 i 2

przedłożony przez Odwołującego, nie precyzują na czym faktycznie wspólne zarządzanie

inwestycją i zaangażowanie polegało. Natomiast wydanie pozwoleń na budowę po objęciu

przez Odwołującego funkcji Lidera Konsorcjum pozostaje bez znaczenia, gdyż zgodnie z

umową wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 zobowiązanie do uzyskania decyzji

administracyjnych należało i tak do Feroco.

Izba podzieliła również argumentację Zamawiającego w zakresie podzielności robót

wchodzących w skład Inwestycji E-30, na co wskazuje również sama umowa wykonawcza

zawarta między Odwołującym a Feroco, a twierdzenia, że nie oddaje ona faktycznego

przebiegu realizacji zamówienia E-30 są niezrozumiałe i gołosłowne, bowiem z zebranego

materiału dowodowego wynika, iż to Feroco zrealizował prace uprawniające do wykazania się

spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Jak słusznie zauważył Zamawiający,

realizowana inwestycja polega na modernizacji infrastruktury kolejowej w podziale na odcinki

oraz etapy, przy czym każdy z nich stanowi przedmiot odrębnych prób, odbiorów oraz rozliczeń

pomiędzy stronami m.in. na podstawie protokołów odbiorów częściowych czy też odbiorów

eksploatacyjnych. Świadczenie niepodzielne to takie świadczenie, z którego nie jest możliwym

wydzielenie odrębnych części składowych z całości, a zatem do takiego nie można zaliczyć

Zamówienia E-30. Skoro dane zakresy robót mogą być wykonywane i odbierane częściowo,

to także doświadczenie w realizacji danego zakresu prac jest nabywane przez podmiot, który

faktycznie dany zakres robót wykonał. Równocześnie nie sposób uznać, że charakter

świadczenia z umowy o roboty budowlane determinuje fakt zdobycia przez wykonawcę

wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.

W związku z powyższym Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, czy też art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skoro Odwołujący

nie był uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte w toku realizacji

Zamówienia E-30.

Sygn. akt KIO 708/20

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie ma możliwości powoływania się na doświadczenie

zdobyte w ramach realizacji Zamówienia E-30 oraz Zamówienia E-75 w zakresie wskazanego

warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie zamówienia E-30 Izba podtrzymuje stanowisko prezentowane w wyroku KIO

o sygn. 444/20.

W odniesieniu zaś do zamówienia E-75 Izba wskazuje, że zakres prac wykonywanych

przez Odwołującego obejmował wyłącznie wykonanie Obiektów inżynieryjnych i robót

drogowych na przejazdach. Za pozostały zakres prac odpowiedzialna była spółka Torpol

(zgodnie z postanowieniami umowy konsorcjum z dnia 13 grudnia 2012 r.). Stosownie zaś do

umowy z 30 września 2014 r. zawartej między Torpol a podwykonawcą I. M. prowadzącą

działalność gospodarczą pod firmą „TORIM” I. M., prace związane z budową nawierzchni

torowej rozjazdów oraz roboty budowlane na stacji Tłuszcz zostały zlecone podwykonawcy

„TORIM”. Zatem, nie istniał jakikolwiek stosunek prawny między „TORIM” a Odwołującym.

Tym bardziej, że roboty torowe na stacji Tłuszcz wykonał podwykonawca działający na

zlecenie tylko jednego członka konsorcjum, tj. Torpol.

Ponadto, jak wynika z przedłożonej dokumentacji, zgodnie z wnioskiem inżyniera

projektu z dnia 12 listopada 2014 r. inicjatorem powierzenia prac „TORIM” był Torpol. Na

uwagę zasługuje również fakt, iż Odwołujący nie uczestniczył nawet w procedurze odbiorowej,

brak również dowodów potwierdzających udział Odwołującego w procesie decyzyjnym czy

koordynacyjnym, na który tak chętnie powołuje się w sprawie KIO 444/20. Dodatkowo

Odwołujący wskazał na rozprawie, że nie wykonywał referencyjnej stacji.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego

z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w zakresie

doświadczenia.

W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z postępowania Izba oddaliła powyższy zarzut.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się:

16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych dokumentów;

17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W tym miejscu warto przypomnieć, że pojęcie „wprowadzenia w błąd”, które pojawia

się zarówno w przesłance wykluczenia określonej w pkt 16, jak i pkt 17, art. 24 ust. 1 ustawy

Pzp, jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje

sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem

faktycznym, a także te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że

jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała.

Należy również podkreślić, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na

wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany

w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby do

oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14

ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu

cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego

rodzaju (należyta staranność). Ponadto, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą

staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa

się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę

należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

publicznego.

Z uwagi też na wzrost znaczenia oświadczeń własnych wykonawców na skutek

implementacji dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE należy stosować wyższy miernik oceny

związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych, w szczególności przy weryfikacji

prawdziwości informacji przedkładanych w toku postępowania. Niewątpliwie wskazanie

innego zakresu doświadczenia względem pierwotnie złożonego wykazu oraz, następnie

złożenie oświadczenia przez Odwołującego , że przedstawione w wykazie informacje były

niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, nie sposób zaliczyć do kategorii nieistotnej

omyłki.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego należy zauważyć,

że w wyniku złożenia przez Odwołującego informacji w wykazie Zamawiający na podstawie

informacji tam zawartej dokonał pierwotnie pozytywnej weryfikacji spełnienia przez

Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla

Głównego projektanta. Informacje te miały więc niewątpliwie istotny wpływ na decyzje

Zamawiającego, bowiem wynik weryfikacji dokumentów podmiotowych wykonawcy skutkujący

jego wyborem jako oferty najkorzystniejszej stanowi istotną z punktu widzenia prowadzonego

postępowania decyzję.

Jak słusznie zauważył Zamawiający dopiero na skutek złożonego przez PORR S.A.

odwołania, a następnie przedłożonych przez PORR S.A. informacji i dowodów, Zamawiający

powziął wątpliwości co do tego czy p. I. faktycznie brał udział w realizacji wykonania

dokumentacji w ramach inwestycji na rzecz ADIF w wykazywanym zakresie oraz dokonał

reasumpcji wcześniejszych czynności podjętych względem oferty Odwołującego. Dopiero

informacja uzyskana od innego wykonawcy stanowiła podstawę do weryfikacji pierwotnej

oceny oferty. Gdyby nie działania innego oferenta w postępowaniu Zamawiający pozostawałby

w błędnym przekonaniu o doświadczeniu osoby wskazanej na stanowisko Głównego

projektanta i w związku z tym dokonałby wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

a w konsekwencji zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym.

Na uwagę zasługuje także fakt, iż informacje wskazane w Wykazie osób zostały

potwierdzone dokumentami nie tylko otrzymanymi przez PORR S.A., lecz również

przekazanymi bezpośrednio Zamawiającemu od podmiotu, na rzecz którego było wykonywane

zamówienie. Z informacji uzyskanych od ADIF wynika, że projekt branży srk dla projektu

hiszpańskiej inwestycji był wykonywany w ramach odrębnej umowy, której stroną była spółka

ABI, która powierzyła wykonanie projektu wykonawczego firmie TYPSA. Zakres prac

projektowych powierzonych firmie IDOM Consulting, Engineering & Architecture nie obejmował

branży srk, a więc p. I. nie mógł nabyć doświadczenia we wskazywanym zakresie. Brak jest

informacji jakoby p. I. brał udział w realizacji projektu srk z ramienia innej firmy. Nawet jeśli

przyjąć, iż brał udział w pracach projektowych w ww. zakresie to Odwołujący winien wskazać

jako podmiot na rzecz którego były wykonywane prace odpowiednio konsorcjum spółkę ABI

lub firmę TYPSA, a nie IDOM.

Warto zaznaczyć, że sam Odwołujący w swoich wyjaśnieniach i odwołaniu stosuje

różną siatkę pojęciową, posługuje się naprzemiennie sformułowaniem omyłki, następnie

wskazaniem nieprecyzyjnym, a jeszcze innym razem informacjami pierwotnie obarczonymi

nieścisłościami. Niemniej, jak słusznie zauważył Zamawiający, przepisy ustawy Pzp nie

określają gradacji informacji dającej Zamawiającemu możliwość arbitralnej oceny „stopnia

nieprawdziwości” przedstawianych przez wykonawców informacji. Postępowanie w sprawie

zamówienia publicznego jest postępowaniem prowadzonym w formie pisemnej, a

Zamawiający dokonuje oceny zdolności podmiotowej wykonawcy na podstawie złożonych

oświadczeń oraz dokumentów, które wykonawcy winni zweryfikować i przedłożyć je zgodnie

z prawdą. Przedkładane informacje winny być rzetelne i znajdujące odzwierciedlenie w

faktach. Bez znaczenia więc pozostaje to, iż informacje wprowadzające w błąd dotyczyły

zasobu (osoby) udostępnionej przez podmiot trzeci. Niezależnie od formy korzystania z

zasobów (czy to zasób własny czy użyczony) wykonawca jest zobligowany do dochowania

należytej staranności w weryfikacji czy podawane przez niego informacje są zgodne ze stanem

rzeczywistym lub czy nie wprowadzają Zamawiającego w błąd. Rację należy przyznać

wykonawcy PORR S.A., że w przypadku korzystania z zasobów podmiotu użyczającego

potencjał staranność Odwołującego powinna być wyższa, skoro opiera się na informacjach

podanych przez podmiot trzeci.

Równocześnie Izba podziela pogląd, zgodnie z którym zastępowanie informacji

nieprawdziwych prawdziwymi jest niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia przez

Zamawiającego wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Odwołujący spełnia

warunki udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie

Odwołującego z postępowania. Jeśli wykonawca jest winny wprowadzenia w błąd

Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych danych w złożonym wykazie, nie można

jednocześnie twierdzić, że zawarte tam dane zawierają błędy i wzywać wykonawcę do

uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamiarem wykonawcy składającego takie

oświadczenie jest bowiem chęć potwierdzenia, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu,

co w takim przypadku dokonywane jest na podstawie tychże nieprawdziwych informacji (vide:

wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018, sygn. akt KIO 531/18). Zresztą w niniejszym stanie

faktycznym, jak wynika z zebranego materiału dowodowego, informacja nieprawdziwa została

zastąpiona również informacją nieprawdziwą.

Odwołujący sam przyznał w złożonych wyjaśnieniach że stacja Villada nie posiada

trzech krawędzi peronowych, lecz Główny Projektant opracował również dokumentację dla

stacji Palanquinos, która posiada trzy krawędzie peronowe. Niemniej z zebranego materiału

dowodowego wynika, iż stacja Palanquinos posiada dwie krawędzie peronowe, co potwierdza

korespondencja z 27 marca 2020 r., gdzie na pytanie Zamawiającego czy stacja Palanquinos

położona na kilometrze 326,895 posiada przynajmniej dwa tory przejezdne (tory główne) i trzy

krawędzie peronowe? ADIF udzielił następującej odpowiedzi: Stacja Palanquinos posiada

dwa tory główne, dwie krawędzie peronowe i jedną kładkę nadziemną (Odcinek jest

dwutorowy i zelektryfikowany).

Liczbę krawędzi potwierdzają również załączone do pisma procesowego wykonawcy

PORR S.A. zdjęcia lotnicze stacji Palanquinos. Również sam list referencyjny z kwietnia 2020

r., przedłożony przez Odwołującego, referuje jedynie do możliwości dostępu do trzech

krawędzi peronów. Natomiast warunek udziału w postępowaniu dotyczył budowy lub

przebudowy jednej stacji kolejowej położonej na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej

posiadającej przynajmniej dwa tory główne zasadnicze i trzy krawędzie peronowe.

Zamawiający nie określił warunku dotyczącego jedynie dostępu do trzech krawędzi, jak to

zostało ujęte w liście referencyjnym z kwietnia 2020 r.

Uwzględniając przywołane wyżej okoliczności stanu faktycznego skład orzekający

przyjął, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd nie

tylko na etapie składania wykazu osób, lecz również przy procedurze wyjaśniającej. Izba

uznała, że ad casum Odwołujący działał w warunkach rażącego niedbalstwa.

Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach po raz kolejny zdecydował się, opisując

doświadczenie zawodowe Głównego projektanta, powołać się na zamówienie, które nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu. Powinien był ustalić w sposób niebudzący

wątpliwości kwestię osoby, która je wykonała, skoro już raz sam przyznał, iż pierwotna stacja

nie spełnia wymogu Zamawiającego.

Izba uznała przy tym za irrelewantne zawarte w dowodach przedłożonych na rozprawie

(list referencyjny z kwietnia 2020 r.) stwierdzenie o możliwości dostępu do trzech krawędzi

peronów. Treść warunku nie pozostawia wątpliwości, że legitymowanie się doświadczeniem

przez Głównego projektanta budowy lub przebudowy jednej stacji kolejowej dotyczy stacji

posiadającej przynajmniej dwa tory główne zasadnicze i trzy krawędzie peronowe, nie zaś, jak

przekonywał Odwołujący, możliwość dostępu do trzech krawędzi peronów.

Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący prawdziwości doświadczenia

Głównego projektanta nie zweryfikował, pomimo że został uprzednio wezwany do złożenia

wyjaśnień, a konkurencyjny oferent na podstawie danych zawartych na stronach

internetowych bezpośrednio i bez problemów pozyskał informacje podważające prawdziwość

danych zawartych w wykazie osób.

Reasumując, biorąc pod uwagę fakt, że informacje zawarte w wykazie osób dotyczyły

kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu, a dodatkowo zostały przedstawione

Zamawiającemu w wyniku rażącego niedbalstwa, Odwołujący podlegał wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Zachowanie Odwołującego wyczerpywało także podstawę wykluczenia z

postępowania opisaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jeśli realizowało ono znamiona

rażącego niedbalstwa, to wnioskując z większego na mniejsze (a maiori ad minus) zachowanie

jego było również niedbałe. W konsekwencji Izba wskazuje, jak powyżej, że, gdyby

Zamawiający samodzielnie nie zweryfikował prawdziwości informacji zawartych w wykazie

osób złożonym przez Odwołującego, to doszłoby do wyboru jego oferty i udzielenia mu

zamówienia. Zatem przedłożone przez Odwołującego informacje wprowadzające

Zamawiającego w błąd mogły mieć istotny wpływ na jego decyzje w toczącym się

postępowaniu.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut odwołania dotyczący bezpodstawnego

wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie zasługuje

na uwzględnienie.

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,

uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające

dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Stosownie do art. 24 ust. 8 ustawy Pzp

wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,

może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania

jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem

lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub

naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z

organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i

kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania

pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,

orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz

nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania uznał, że Odwołujący nie

dokonał skutecznie samooczyszczenia, które nastąpiło nie z własnej inicjatywy Odwołującego,

ale wskutek pytań zadanych Odwołującemu przez Zamawiającego, dodatkowo wskazał, że

Odwołujący nie dokonał wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, a podjęte przez niego

środki zaradcze nie są wystarczające do zapobiegania nieprawidłowościom w przyszłości.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego i wskazuje, że dopuszczalność

zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji

wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe

wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający

poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji

wprowadzających w błąd. Natomiast bezspornym jest fakt, że Zamawiający powziął wiedzę o

przekazaniu informacji wprowadzających w błąd na skutek wniesienie przez wykonawcę

PORR S.A. odwołania w dniu 7 lutego 2020 r. Zarówno Zamawiający, jak i wykonawca PORR

S.A. podnosili, że Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie podjął żadnych działań

zmierzających do dokonania procedury samooczyszczenia, a próbę podjął dopiero w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 21 lutego 2020 r., w którym zostały zawarte pytania

dotyczące okoliczności związanych z doświadczeniem Głównego Projektanta.

Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia Zamawiającego w błąd musi być

dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez

wykonawcę do momentu, gdy Zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby,

wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje

przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe. Nieuzasadnione oczekiwanie przez

wykonawcę z zawiadomieniem Zamawiającego o nieprawdziwości złożonych informacji

przeczy skuteczności self cleaning, a tym samym przeczy rzetelności wykonawcy (vide wyrok

KIO z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18).

Co więcej, Odwołujący w wyjaśnieniach z 27 lutego 2020 r. ponownie wprowadził

Zamawiającego w błąd wskazując stację kolejową Palanquinos, która nie spełnia wymagań

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (nie posiada trzech krawędzi peronowych).

Zatem, nie sposób uznać, że wymienione przez Odwołującego działania przyniosły efekty,

skoro przedstawiono ponownie informacje nieprawdziwe. Zresztą jak już wspominano wyżej,

Zamawiający powinien dowiedzieć się o ww. okolicznościach bezpośrednio od wykonawcy, a

nie od podmiotu trzeciego, zanim Zamawiający poweźmie wiadomość o nieprawdziwej

informacji. Skoro zaś działania wyszczególnione przez Odwołującego: przeprowadzenie

szkolenia pracownikom działu zamówień oraz pouczenie pracowników o konsekwencjach

związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji w przetargu publicznym nie

przyniosły oczekiwanego rezultatu, potwierdza to, że wprowadzone środki są nieskuteczne.

Wobec przekazanych przez ADIF informacji nie sposób uznać, że Odwołujący takowe

weryfikacje przeprowadza skutecznie. Jak słusznie zauważył Zamawiający skierowanie do

ADIF informacji pozwoliłoby Odwołującemu na wejście w posiadanie danych w tożsamym

zakresie jakie pozyskał Zamawiający i np. wskazanie w Wykazie osób innego pracownika na

stanowisko Głównego Projektanta.

Nie sposób również uznać, że procedura samooczyszczenia Odwołującego była

wyczerpująca. Dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przepisy ustawy Pzp

wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Podobne stanowisko zostało

wyrażone w doktrynie: Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest

przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do

stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet

obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami.

Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął

stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że

zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning

należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas,

kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o

których mowa w ust. 8 (J. Jarnicka, Komentarz do art. 24 ZamPublU pod red. M. Jaworskiej,

2018 r., Legalis). Wymaga podkreślenia, że przedłożone dowody rzeczywiście nie regulują

kwestii związanej z weryfikacją informacji otrzymywanych od podmiotów trzecich. Skoro jak

sam przyznał Odwołujący weryfikacja danych powinna odbywać się bezpośrednio u kandydata

oraz w innych źródłach to jednak w pierwszej kolejności winno dojść do komunikacji na linii

wykonawca - podmiot trzeci jako pewien punkt początkowy procedury weryfikacyjnej

kandydata.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ....................................

49