WYROK

KIO 2135/16

Krajowa Izba Odwoławcza · 25 listopada 2016

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 25 listopada 2016
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Renata Tubiszprzewodniczący, Agata Dziubanprotokolant
Zamawiający: GDDKiA Oddział Białystok
Hasła tematyczne: Kodeks cywilnyUmowaOgłoszenie o zamiarze zawarcia umowy
Podstawa prawna: art. 139 ust. 1 ; art. 14 ; art. 36 ust. 2 pkt 11a

Sentencja

Sygn. akt KIO 2135/16

Sygn. akt: KIO 2135/16

WYROK

z dnia 25 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2016r. przez

odwołującego: Budimex S.A. ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i

Autostrad ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa statio fisci Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2; 15-703 Białystok

z udziałem przystępującego konsorcjum:1)Porr Polska Infrastructure S.A. ul. Domaniewska

50 A; 02-672 Warszawa – Lider Konsorcjum; 2)Porr Bau Gmbh A-1100 Wiedeń,

Absberggasse 47– członek konsorcjum; 3)UNIBEP S.A.ul.3 Maja 19; 17-100 Bielsk Podlaski

– członek konsorcjum po stronie odwołującego

orzeka

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. ul.

Stawki 40; 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

Sygn. akt KIO 2135/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2135/16

Uzasadnienie

W dniu 10 listopada 2016 roku odwołanie złożył Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie

zwany „odwołującym” w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie za którego postępowanie prowadzi:

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2, 15-

703 Białystok zwany „zamawiającym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego

prowadzone jest pod nazwą „Projekt i budowa drogi ekspresowej 5 -61 Ostrów Mazowiecka

– Obwodnica Augustowa odcinek: obw. Szczuczyna/ II jezdnia”, nr sprawy: O.BI.D-

3.2410.1.2016.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod nr 2016/S 077-135586 w dniu 20 kwietnia 2016 r.

Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej

„pzp” lub ”PZP” wniósł odwołanie od czynności ustalającej treść Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (SIWZ) w sposób naruszający przepisy tejże ustawy.

Zarzuty odwołania

Zamawiającemu, zarzucono naruszenie w szczególności następujących przepisów, które to

skutkują następującymi wnioskami odwołania:

I.) art. 353 1 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1,

art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 Kodeksu cywilnego (kc), art. 1154 Kodeksu

postępowania cywilnego (kpc) i art. 1157 kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 a)

PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc,

poprzez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4

[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania

dotyczące umów o pod wykonawstwo] pkt od (c) do (t) – wymagań dotyczących

treści umowy Wykonawcy z Podwykonawcą robót budowlanych w sposób

naruszający prawo Wykonawcy do swobodnego umawiania się z

Podwykonawcami w materii, której przepisy PZP i kc nie określają jako

Sygn. akt KIO 2135/16

obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w

PZP do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy

Wykonawcą i Podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą

istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z

odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 647 1 § 5 kc. W

związku z powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie

odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom

II – wzór umowy – Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych

Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] poprzez

wykreślenie pkt (c) do (t).

II.) art. 353 1 w związku z art. 492 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art 14 PZP,

ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie określonych w

treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez

Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu – warunków odstąpienia przez

Wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą,

jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na

wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona

uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez

wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia

społecznego poprzez ustalenie długich terminów niewspółmiernie

dopuszczających możliwość niewywiązywania się Zamawiającego oraz Inżyniera

z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności

oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu wykonawcy umową. W związku z

powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór

umowy – Subklauzuli 16.2. [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków

Szczególnych Kontraktu – poprzez wykreślenie ostatniego akapitu w.w.

klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt. (a) w.w. klauzuli na

termin „30 dni”; jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli

na termin „42 dni”.

III.) art. 353 1 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 kc, art. 117 § 2, art. 118,

art. 119, art. 120 § 1 kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP, art. 139 ust. 1

PZP i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez

ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1

[Roszczenia Wykonawcy] WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń

Wykonawcy w sposób sprzeczny z: (1) właściwością (naturą) stosunku

zobowiązaniowego, jakim jest umowa - o roboty budowlane, (2) wyżej

Sygn. akt KIO 2135/16

wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz (3)

zasadami współżycia społecznego, poprzez przyjęcie, iż warunkiem powstania

roszczeń wykonawcy w zakresie: (i) przedłużenia terminu wykonania robót, (ii)

wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie

przez Wykonawcę Inżyniera Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub

okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia, które może zostać

zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział

się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym

wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy

o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem

uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu

przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a

umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących

praw podmiotowych. Całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową

nieważnością w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 kc. W związku z

powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części zawierającej

wzór umowy, j.t. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 Warunków

Szczególnych Kontraktu [Roszczenia Wykonawcy] poprzez zmianę zapisów

akapitu 1 i 2 w następujący sposób:

(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia

sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy”

Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu”;

(2) skreślenie sformułowania; „to roszczenie nie powstaje,”.

IV.) art. 3531 w związku z art. 455 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP,

ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc poprzez ukształtowanie określonych

treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy]

Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty – zasad rozpatrywania przez

zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin

spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości

zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu

dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane zapisy Subklauzuli 20.1 WSK są

tak skonstruowane, iż nie wynika z nich żaden termin nie tylko spełnienia

świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez Zamawiającego

i złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli. W związku z

powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i

Sygn. akt KIO 2135/16

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór

umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych

Kontraktu, akapit szósty – poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W

ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich

wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i

niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję

zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem,

celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą

3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera], Inżynier może również zażyczyć sobie

od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie.

Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż

84 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich

wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod

rygorem uznania, że Zamawiający akceptuje propozycję Inżyniera.”

Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes i szkodę jaką może ponieść w

związku z zaskarżonymi postanowieniami SIWZ, które kwestionuje:

Odwołujący wskazuje na posiadanie interesu do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż jako

podmiot, którego podstawowym przedmiotem działalności jest wykonywanie robót

budowlanych, w tym z zakresu infrastruktury drogowej, jest zainteresowany wyborem swojej

ewentualnej oferty oraz wykonaniem zamówionych robót w sposób zgodny z obowiązującymi

przepisami i opartej na nich umowie. Odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy

otrzymali zaproszenie do składania ofert w postępowaniu, i potencjalnie ma możliwość

pozyskania przedmiotowego zamówienia.

Nieuwzględnienie odwołania w razie wyboru oferty złożonej przez odwołującego w tym

postępowaniu narazić go na konieczność zawierania umów o pod wykonawstwo robót

budowlanych na narzuconych przez zamawiającego warunkach ograniczających prawo

wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, która nie jest

uregulowana przepisami w sposób bezwzględnie obowiązujących. Dotyczy to w

szczególności takich utrudnień jak ograniczenie przez zamawiającego – w sposób

wykraczający poza istotne postanowienia umowy o roboty budowlane i przepisy o solidarnej

odpowiedzialności zamawiającego (art. 647 1 § 5 kc) – katalogu i wysokości kar umownych,

możliwości umownej modyfikacji zasad odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, prawa do

zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą, zakazu żądania przez podwyższenie

wynagrodzenia ryczałtowego, stosowania prawa do umownego potrącania (kompensaty)

wzajemnych niewymagalnych należności, czy umownego prawa odstąpienia od umowy.

Zamawiający zaingerował w zasadę swobody kontraktowania w sposób wykraczający poza

Sygn. akt KIO 2135/16

jego ustawowe upoważnienia do określenia wymagań dotyczących umowy o

podwykonawstwo, określając te wymagania w kwestiach wykraczających poza obiektywne

potrzeby zamawiającego i jego ustawową rolę w procedurze udzielania i realizacji zamówień

publicznych.

Jednocześnie, w odniesieniu do pozostałych zarzutów dotyczących zidentyfikowanych

wadliwości przyszłego stosunku zobowiązaniowego mającego łączyć strony, odwołujący

wskazuje, że ma interes w tym, aby treść umowy jaką zawarłby z zamawiającym w razie

wyboru jego oferty, odpowiadała wskazanym w odwołaniu bezwzględnie wiążącym

przepisom prawa (PZP, Kodeks cywilny). Odwołanie jest zatem konieczne, aby nie doszło do

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie

obowiązujące przepisy ze skutkiem jej częściowej nieważności z mocy prawa.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia na warunkach

odpowiadających obowiązującym przepisom, co uzasadnia skorzystanie ze środka ochrony

prawnej w postaci niniejszego odwołania. Powyższe, w połączeniu z opisanymi powyżej

okolicznościami, wypełnia materiaInoprawną przesłankę do rozpoznania odwołania,

wynikającą z art. 179 ust. 1 PZP.

Zachowanie terminu i wymogów formalnych:

Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu,

gdyż Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami została przesłana

przez zamawiającego w dniu 27 października 2016 r. za pośrednictwem operatora

pocztowego. W związku z tym, należy uznać, iż przesłanie informacji, stanowiących

podstawę wniesienia odwołania dokonane zostało w inny sposób niż określony w art. 27 ust.

2 PZP, a wiążącym Wykonawcę terminem na wniesienie odwołania jest termin 15- dniowy, o

którym mowa w art. 182 ust.1 pkt 1) zdanie drugie pzp. Stąd też 15-dniowy, ustawowy termin

na wniesienie odwołania został zachowany zdaniem odwołującego.

Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał

kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami zamawiającemu.

Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

Ad. I. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III.

Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III, Umowa o

podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień:

(a) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

płatności od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez

Sygn. akt KIO 2135/16

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera

Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę lub od dokonania przez zamawiającego na

rzecz wykonawcy płatności za roboty wykonane przez podwykonawcę łub dalszego

podwykonawcę,

(b) warunkujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot

zabezpieczenia przez wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz

wykonawcy przez zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były przedmiotem

umowy podwykonawczej,

( c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można

określać jedynie jako kary za zwłokę,

(d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie

zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez

jej na lub inną formę możliwości zamiany gwarancje bankową/ubezpieczeniową

przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych,

( e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,

Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,

(f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;

(g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z umowy

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;

(h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego

Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;

(i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu

ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;

(j) na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub

dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia

roszczeń dotyczących Placu Budowy;

(k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

terminu realizacji od przez przedłużenia Umowy podwykonawczej przedłużenia

Zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót;

(l)przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub dalszego

podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu;

Sygn. akt KIO 2135/16

(m) w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających

możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę podwyższenia

wynagrodzenia ryczałtowego;

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania

potrącenia swoich niewymaganych wierzytelności;

(o) na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od

wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;

(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na

zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania wykonawcy

łub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy

lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu

robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;

(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę łub

dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą;

( r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości

wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą;

(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub

podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;

(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w

związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę lub

dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo

oznaczonej wysokości.”

W Pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, iż „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty

otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,

Sygn. akt KIO 2135/16

zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: 1) niespełniającej wymagań określonych w

punkcie III niniejszej Subklauzuli.”

Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem Pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez

Wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowi podstawę do

lub dalszego natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy Podwykonawcy przez

Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub

dalszego Podwykonawcy z Placu Budowy. Niniejsze postanowienie nie wyłącza innych

uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu”.

Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią

nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów

zawieranych przez Wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art.

353 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 PZP. Jej ograniczenie w sposób zapisany w zaskarżonej

części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie PZP, w tym na gruncie art. 36 ust. 2 pkt

11a) PZP. Wymagania stawiane w SIWZ w treści umowy o pod wykonawstwo robót

budowlanych nie mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie

obowiązujących, a takim jest art. 353 1 Kc. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego

umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do

umówienia się przez Wykonawcę z Podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które

zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych.

Analiza treści zapisów zawartych w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK, wskazuje, że zamawiający

nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty wynagrodzeń

podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych umów o

podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków cywilnoprawnych

pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów podwykonawców

(profesjonalnych przedsiębiorców – sic!), którzy tak samo jak wykonawca,

samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach

zawartych w podpisanych przez siebie umowach o podwykonawstwo. Treść

ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, iż zamawiający

w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w bezpośrednim interesie

podwykonawców uzyskują oni bowiem wyłącznie za pomocą zamawiającego

gwarancje zapisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy PZP

uprawniają zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych rozwiązań w umowie o

wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z Wykonawcą) w zakresie dotyczącym

urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w

stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi (wykonawcą i podwykonawcą)

poprzez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych

Sygn. akt KIO 2135/16

nieistotnych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. W ten sposób dochodzi

do naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która

może doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego

przepisu brak.

Niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w odwołaniu wymagań

dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw

i przyczyn:

(1) Wymagania postawione przez zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK

wykraczają poza ustawową rolę zamawiającego w systemie prawa zamówień publicznych

i bez podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których

zamawiający nie jest stroną.

(2) Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP postawienie przez zamawiającego w

SIWZ wymagań dotyczących treści umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać

innych bezwzględnie obowiązujących przepisów – są one granicą stosowania tego

przepisu. Granicę do której sięgać mogą wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo

robót budowlanych stanowi art. 353 1 Kc. Np. w uzasadnieniu Wyroku z dnia 16.12.2015 r.

sygn. Akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał, że przewidziany w art. 143 d ust.

1 katalog postanowień, które powinna zawierać umowa o roboty budowlane, „nie stanowi

katalogu zamkniętego, na co jednoznacznie wskazuje użycie określania w szczególności” nie

stanowi katalogu zamkniętego, a zważywszy na odesłanie w odniesieniu do tych umów do

unormowań kodeksu cywilnego, zawarte w art. 139 ust 1 Pzp, tym bardziej zezwala na

swobodne ukształtowanie stosunku pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą – w granicach

zakreślonych przez art. 353 1 kc.”

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy prawnej do

ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji prawnych, które w

tym postępowaniu zamawiający ograniczył lub wyłączył ze stosowania w zaskarżonych

punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem PZP skutek zawarcia w projekcie

umowy o pod wykonawstwo robót postanowień sprzecznych z wymaganiami zamawiającego

polega na złożeniu przez zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja

sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem

realizacji przewidzianej w art. 143c ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 zasady

odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu

art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej

odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom

zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie

jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie dostępnych

Sygn. akt KIO 2135/16

instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego. Nie mają z

nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, dokonywanie rozliczeń

bezgotówkowych, dozwolona ustawowo modyfikacja odpowiedzialności cywilnej za szkodę,

prawo do umawiania się o kary umowne, w tym np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP

(czego Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością takich kar lub ogólnie

katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować w swojej 2-stronnej relacji.

Przewidziana w PZP szczególna ochrona podwykonawców sprowadza sie do ustawowych

gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza.

Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie zamawiającemu kompetencji do

zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa

gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od powszechnych

reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi niedozwoloną ingerencję w

rynek i zasady obrotu profesjonalnego.

Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP oznacza, iż

stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o podwykonawstwo dozwoloną w

PZP – Zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te instytucje, które są przewidziane w

PZP dla celów ochrony wynagrodzeń podwykonawców (np. procedurę zgłaszania

podwykonawców, monitorowania ich roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.),

lecz nie może to dotykać instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń

podwykonawców. Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP. Nowela z dnia

08.11.2013 r. zmieniającą PZP z dniem 24.12.2013 r. miała na celu zapewnienie

zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową

realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą,

podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w

ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów interpretować tak, że

zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki co do treści umowy z

podwykonawcą, warunki te bowiem muszą być ograniczone do realizacji ustawowego celu

gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją w zasadę

swobody umów, którą cieszy sie wykonawca. Narzucanie wykonawcy terminów na

wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak

do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały przykład tego, jak daleko

wykracza zamawiający poza cele ustawy.

Przeciwnie do powyższego, zamawiający stawia się w roli regulatora treści stosunków

prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż

wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.

Powołać należy się tu na Wyrok KIO z dnia 03.06.2014 r. sygn. KIO 1023/14, w którym

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ograniczenia

Sygn. akt KIO 2135/16

swobody kontraktowania nie jest bezwzględne lecz wynika z „ściśle określonego celu, dla

zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie

istotnych postanowień umownych. Których treść musi mieć oparcie w obiektywnych

potrzebach zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania. Także

Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21.08.2014 r. sygn. Akt IV CSK 733/13 stwierdził, że

ingerencja, zastrzeżenia inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą

muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie, por. Wyrok KIO z dnia 25.06.2015 r.

sygn. Akt KIO 1201/15: „Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż z jednej strony nie

można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie

przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich

potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony

należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania

wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego

ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego

wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych

okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy

zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń

przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także

proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

Z uzasadnienia Wyroku KIO z dnia 15.06.2015 r. sygn. Akt KIO 1139/15, wynika, że katalog

obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d ust. 1 PZP

obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie pod wykonawstwa,

pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych

kwestii. Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 PZP, do umów w

sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy

PZP nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w PZP stanowią

szczególną regulację w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego w zakresie zawierania

umów, w szczególności co do ich treści i formy. Z powyższego wynika, że w zakresie umowy

o podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zamówienia publicznego

zastosowanie ma art. 647 1 kc z modyfikacjami, które wynikają z przepisów PZP. Skoro

ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w umowę, to należy uznać, że jest

to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem norma ta nie może podlegać wykładni

rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej wykładni rozszerzającej należy uznać

wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z podwykonawcą, dokonania przez

wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia w wysokości 70% wartości umowy z

podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.

Sygn. akt KIO 2135/16

Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko w takim

zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych,

w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli zamawiającego w

procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony wynagrodzeń

podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne.

Jak wskazano wyżej, z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń

podwykonawców wynika, iż przepisy ustawowe, których stosowanie mogłoby doprowadzić

do naruszenia fundamentalnej dla prawa cywilnego zasady swobody kontraktowania, nie

mogą być wykładane rozszerzająco.

Na poparcie tego stanowiska odwołujący przytacza Wyrok KIO z dnia 15.06.2015 r. Sygn.

Akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym zakresie.

Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Prawa zamówień publicznych z dnia

08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 PZP, druk

1179, Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i zakres jej ingerencji w

swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36

ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 PZP dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i

ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis w randze ustawy nie przyznał zamawiającemu

uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w

większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 czy 143d PZP. Zgodnie z jedną z zasad

prawodawstwa i interpretacji norm prawnych – ustawodawca jest racjonalny, kompletny i

zupełny. Jeżeli w jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął ewentualne

uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w

żadnym wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej.

Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, wynikającego z

zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8 PZP, art. 647 1 § 5 Kc),

ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji zamawiającego w takie podstawowe

instytucje prawa cywilnego – oparte na swobodzie kontraktowania – jak: kary umowne, ich

katalog i wysokość (art. 483 Kc), modyfikacja zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473

Kc), prawo do zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157

Kpc), niedopuszczalność żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1

Kc), prawo do kompensaty wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4) Kc),

czy umowne prawo odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja przyznana

publicznemu zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje prawne ze

skutkiem dla osób trzecich.

Wprowadzone do wzoru umowy wymagania dotyczące treści umowy o podwykonawstwo

robót budowlanych są dodatkowymi zmianami na korzyść podwykonawców, których środki

ochrony są już przewidziane w PZP.

Sygn. akt KIO 2135/16

Koronnym argumentem zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa

zamówień publicznych jest to, iż nikt nie zmusza wykonawcy do składania oferty. Po

pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ wykonawca działający na rynku zamówień

publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na jaskrawo

niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać i zlikwidować

działalność. Po drugie jednak, stosowane przez zamawiającego tłumaczenie, iż wykonawca

nie musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten

mankament, że można ( i należy) stosować je analogicznie dla relacji Wykonawca –

Podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki

handlowe lub prawne stosowane przez Wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy pomiędzy

swobodą przystąpienia przez Wykonawcę do udziału w przetargu publicznym opartym na

wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem przez

podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych korzystniejszych dla

wykonawcy.

Jeśli zatem zamawiający „chce chronić” podwykonawców uzasadniając to twierdzeniem, iż ci

zawierają z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót budowlanych pod przymusem

ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać, ponieważ – analogicznie rzecz

ujmując – pod jeszcze większym przymusem umowy o generalne wykonawstwo zawiera

wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i

autostrad 100-procentowym monopolistą.

Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, iż przepisy o

klauzulach abuzywnych (art. 385 3 Kc) nie mają tu zastosowania, a każda forma

uprzywilejowania podwykonawców względem wykonawcy (także przedsiębiorcy) musi mieć

wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym prawie

zamówień publicznych, wobec czego publiczny zamawiający dopuszcza się naruszenia

prawa.

Należy postawić pytanie gdzie zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej niż

gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem wykonawcy – jest to przecież

domena ustawodawcy, a nie zamawiającego?

Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na

narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują

pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla podwykonawców w

przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny ponieważ ogranicza

zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się przez uczestników rynku

usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być uznane za pomoc publiczną w

rozumieniu Artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla przedsiębiorców] Traktatu

Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r. (Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224.

Sygn. akt KIO 2135/16

Str. 1). Zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w

niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy

użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca hub grozi zakłóceniem

konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych

towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę

handlową między Państwami Członkowskimi.” Wskutek zabiegów zamawiającego polski

rynek zamówień publicznych staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej

niż rynki innych państw członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań.

(10) Ostatecznie zaś, ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo robót

budowlanych w sposób dokonany przez Zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK

należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa.

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia:

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można

określać jedynie jako kary za zwłokę,

Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez

zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Katalog dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych

zawiera art. 143d ust. 1 pkt 7) PZP w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia

publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że zamawiający nie jest w ogóle uprawniony

kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót

budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych określonych umową o

podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP (ani w

żadnej innej ustawie), co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie

umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie ma wiec żadnych podstaw

prawnych (w tym w przepisach PZP), by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 353 1 kc uprawnieni określić zasady

wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania w taki sposób jaki uważają za dla siebie stosowny, w tym poprzez prawo do

nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie wysokości. Zamawiający nie ma podstaw

prawnych by w tę materię ingerować, zaś czyniąc to, narusza zasadę swobodnego

umawiania się przez wykonawcę i podwykonawcę.

(d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie

zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez

Sygn. akt KIO 2135/16

możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę

przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych,

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

( e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,

Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartość wynagrodzenia

należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,

Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c)

(f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;

Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać

pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa

niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty.

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót

budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne

umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu

polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać.

(g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską;

Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części niniejszej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny

(Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje

się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych – także

wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się poza granicami

Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone.

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót

budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne

umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu

polubownego, zamawiający nie może tego zakazać.

(h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;

Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za

niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych

okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest

zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić

wierzycielowi umyślnie.

Sygn. akt KIO 2135/16

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach, PZP, by

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

(l) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i

odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem;

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)

Ubocznie należy zauważyć, że nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej

„przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” Wykonawcy przez Podwykonawcę. Możliwa jest

tylko umowne przejęcie długu (18rt. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda

wierzyciela (ius 18rt18a18).

(j) na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub

dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia

roszczeń dotyczących Placu Budowy;

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)

(k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez przedłużenia

zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót;

Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie,

a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu

przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

( l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcę łub dalszego

Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu;

Por. uzasadnienie jak dla pkt (k)

(m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,

wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;

Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w

przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej postanowienia

będą wyłączać możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki stanowi wprost naruszenie art. 632

§ 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 PZP. Zgodnie bowiem z cyt. Przepisem, jeżeli strony

umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać

podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było

Sygn. akt KIO 2135/16

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym dopuszczalne i zgodne z istotą

wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie, iż Podwykonawca nie będzie się domagał

podwyższenia ryczałtu.

W cytowanym wcześniej Wyroku z dnia 21.08.2014 r. sygn. Akt IV CSK 733/13 SN uznał, że

ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 S 1 Kc, prowadzi do

obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub kosztów.

Zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby wykonawca

osiągnął korzyści wyższe od zakładanych.

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do

dokonania potrącenia swoich nie wymaganych wierzytelności;

Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów zamawiającego, których realizacji

miałoby służyć pozbawienie Wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności

niewymagalnych w granicach umów zawartych z Podwykonawcami.

Stosownie do treści art. 505 pkt 4) Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie: 4)

wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne, Przepis

ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podnosi, iż brak przepisu

szczególnego, na podstawie którego zamawiający mógłby zakazać wykonawcy zamówienia

publicznego dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji

umownej, jaką wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w

szczególności art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o

którym mowa w art. 505 pkt 4) Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień

publicznych – nie uprawnia on zamawiającego do postawienia wykonawcy zamówienia

wymagań godzących w zasadę swobody umów art. 353 1 Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a)

PZP nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie,

w jakim nie ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez

wykonawcę i podwykonawcę o stosowanie-rozliczeń wzajemnych należności (kompensat

umownych).

W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o

bezgotówkową formę rozliczeń, odwołujący zwraca uwagę, iż w celu obrony zamawiającego

przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać się na Wyroki Sądu

Najwyższego z dnia 28.06.2006 r., III CZP 36/06 i z dnia 05.09.2012 r. IV CSK 91/12.

Zgodnie bowiem z art. 375 § 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które

przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób

powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć

m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia

wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności

inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty

Sygn. akt KIO 2135/16

wynagrodzenia na rzecz wykonawcy ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor

– wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak zarzut umorzenia zobowiązania w

następstwie potrącenia w relacji wykonawca – podwykonawca lub inwestor –

podwykonawca. W istocie zatem posiadanie przez wykonawcę prawa do potrącenia

należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest korzystne dla samego

zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów.

(o)na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od

wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;

Por. uzasadnienie jak dla pkt (m);

(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na

zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania łub zaniechania wykonawcy

lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy

lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu

robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)

(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę

lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;

Por. uzasadnienie jak dla pkt (c)

(r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w

wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;

Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c).

(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub

podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;

Zgodnie z art. 395 § 1 kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w

ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez

oświadczenie złożone drugiej stronie.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach PZP, by zamawiający poprzez

ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą

terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art. 353 1 Kc

gwarancji swobody kontraktowania.

Sygn. akt KIO 2135/16

(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż

w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę

lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo

oznaczonej wysokości.

Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c).

Jednocześnie trzeba zwrócić uwagę, że przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w

postaci żądania usunięcia z terenu budowy podwykonawcy, na zawarcie umowy z którym

zamawiający się nie zgodził, do czego doprowadzi niepodporządkowanie się przez

wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym w świetle art. 58 § 3 Kc wymaganiom

dotyczącym umowy o podwykonawstwo robót. Jeśli zatem zamawiający będzie żądał

usunięcia takiego podwykonawcy z terenu budowy, to dopuści się braku należytego

współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o zamówienie publiczne, przewidziane do

realizacji za pomocą podwykonawców (21rt. 354 Kc, 21rt. 36a ust. 1 PZP).

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności odwołujący wnosi o nakazanie

zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ tak jak wskazano na wstępie niniejszego

odwołania, tj. Zmianę SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 4.4 f Podwykonawcy

Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III (Wymagania dotyczące Umów o

podwykonawstwo) poprzez wykreślenie pkt art. do (t).

Ad II. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę].

Zamawiający zastąpił dotychczasową treść Subklauzuli 16.2 [ Odstąpienie przez

Wykonawcę] treścią, zgodnie z którą, zamawiający de facto dopuszcza, bez żadnych

istotnych powodów, możliwość niewystawienia przez Inżyniera Świadectwa Płatności przez

łączny okres 84 dni, jak również możliwość niedokonania zapłaty należnego wykonawcy

wynagrodzenia przez łączny okres 142 dni, co stanowi nie tylko naruszenie zasad

współżycia społecznego oraz pewności obrotu gospodarczego we współpracy z

zamawiającym publicznym, ale dodatkowo (w zakresie dotyczącym pkt. (a) w.w. Subklauzuli,

narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw podatkowych, w zakresie momentu

powstania, po stronie wykonawcy, obowiązku podatkowego w podatku VAT. Istotnym jest

również iż wykonawca przez cały ten okres związany jest postanowieniami Kontraktu oraz

zawartymi przez wykonawcę umowami z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami.

Fakt możliwości zawieszenia przez wykonawcę prac lub robót zgodnie z Subklauzulą 16. [

Uprawnienie wykonawcy do zawieszenia prac] jest tu bez znaczenia. Tym samym,

wnioskowane przez odwołującego skrócenie terminów zwłoki/ opóźnienia, w spełnieniu przez

zamawiającego istotnych zobowiązań umownych, umożliwiające wykonawcy skorzystanie z

prawa odstąpienie od umowy zawartej z zamawiającym jest w pełni uzasadnione.

Sygn. akt KIO 2135/16

W zakresie wnioskowanego przez odwołującego wykreślenia ostatniego akapitu Subklauzuli

16.2. w brzmieniu „W przypadkach opisanych powyżej wykonawca może odstąpić od

Kontraktu po uprzednim wezwaniu zamawiającego do spełnienia takiego zobowiązania,

wyznaczając jednocześnie odpowiedni termin, nie krótszy niż 5 dni od daty doręczenia

zamawiającemu. Wskazane w zdaniu poprzednim wezwanie zamawiającego oraz upływ

wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia

okoliczności uzasadniających odstąpienie wskazać należy, iż zapis ten stanowi kompilację

wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. oraz odstąpienia od

umowy w trybie art. 492 k.c. nakładając na wykonawcę obowiązek wezwania zamawiającego

do spełnienia świadczenia, wyznaczenia zamawiającemu 5 dniowego terminu na spełnienia

świadczenia oraz jak należy domniemywać, złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy

w maksymalnym terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniającej

odstąpienie. Pomijając już fakt, iż termin 14 dni może być niemożliwy do dotrzymania, z

przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie zamawiającego, to

tak formułowany zapis Subklauzli 16.2. narusza przepis art. 492 k.c. Zgodnie z

obowiązującymi poglądami doktryny i orzecznictwa, „gdy w umowie zastrzeżono uprawnienie

do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania w ściśle określonym

terminie, o którym mowa w art. 492 KC, wówczas art. 395 KC (w zakresie wyznaczenia

terminu) nie ma zastosowania. Prawo odstąpienia z art. 492 KC nie jest bowiem modyfikacją

umownego prawa odstąpienia, ale modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia’ (Kodeks

Cywilny, Komentarz, T. II red. Gutowski 2016, wyd. 1, wyrok Sądu Apelacyjnego w

Warszawie z dnia 08.01.2013 r. sygn.. I AGA 793/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w

Białymstoku sygn. I Aca 97/15 – wyrok SA Białystok z dnia 10-06-2015).

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wnosi o nakazanie

zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ tak jak wskazano na wstępie niniejszego

odwołania, tj. zmianę treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2. ( odstąpienie

przez Wykonawcę Warunków Szczególnych Kontraktu –przez wykreślenie ostatniego

akapitu w.w. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt. (a) w.w. klauzuli na

termin „30 dni”: jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli na termin

„42 dni”.

Ad. III. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit

1 i 2:

Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] poprzez

usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią:

„Strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na

Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek

Sygn. akt KIO 2135/16

dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest

ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzułi. Warunkiem

powstania roszczenia Wykonawcy o:

(i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub

(ii) zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub

(iii) dodatkową płatność

według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku

z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub

okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać

zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub

powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub

okoliczności.

Jeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego

okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje. Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony,

Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie

uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.”

Powyższa zmiana, warunkująca moment „powstania roszczenia” od faktu powiadomienia

Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności lub wydarzeniu powodującym powstanie

takiego roszczenia” jest sprzeczna z powołanymi w petitum odwołania bezwzględnie

obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu Inwestycji. Skoro bowiem

przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi w ramach zamówień

publicznych, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP zastosowanie mają przepisy art. 627 Kc

(umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane). Zarówno umowa o roboty

budowlane, jak i umowa o dzieło jest umową wzajemną w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co

oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, tzn. świadczenie jednej z nich

jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie przez jedną ze stron

(Wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi

zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd ustanawianie jakiegokolwiek

warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne. Roszczenie to stanowi prawo

podmiotowe wykonawcy mające swoje źródło w umowie, do której mają zastosowanie

bezwzględnie obowiązujące w/w przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 Kc, przyznające

Wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” powstawania tego prawa może być

wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową. Zatem ustanawianie

warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania roszczenia” narusza w/w

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne

Sygn. akt KIO 2135/16

Powyższe wynika wprost z powołanych wyżej przepisów, ale również znajduje potwierdzenie

w orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003

roku, IV CKN 513/01, zgodnie z którym wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o

roboty budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac.

Należy zwrócić uwagę, że polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania

zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są

jedynie dwie kwestie: (1) świadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską

zasadą impossibllium nulla obligatio est) oraz musi być ono (świadczenie) oznaczone,

przede wszystkim przez treść czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez

odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353

SPP T.5 red. Łętowska 2013, wyd. 2). Skoro zatem zarówno świadczenia Wykonawcy

(zaprojektowanie i wybudowanie drogi), jak i świadczenia Zamawiającego (m.in. zapłata

wynagrodzenia) zostały określone (oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to

odpowiadające im wzajemne roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych

świadczeń, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie

zamawiający, poprzez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach kontraktu.

Ponadto należy podkreślić, że zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam sobie

przeczy, albowiem z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy....

jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia....”, z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy

powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodująca powstanie takiego

roszczenia....”. Oznacza to, że zamawiający ma świadomość, iż to nie żaden warunek

powoduje powstanie roszczenia lecz, że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło jego

powstania.

Powyższe rozważania dotyczyły roszczenia wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednakże są

one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót,

jak i w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla

powstania tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę

stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane

oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie

prawa.

Dlatego też, biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i

umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi

przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 353 1 Kc, skutkujące

nieważnością postanowień w tej części.

Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa

cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują

jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z

Sygn. akt KIO 2135/16

określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek

powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje zatem ex lege lub ex

contractu niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia

komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej

Subklauzuii 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia

roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym

art. 119 Kc) – nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest

nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed

organem właściwym

ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach przedawnienia, a

nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut drugiej strony.

Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w reżimie

warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw służących

Wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np. prawa do

wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu,

odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego, czy zmiany terminu wykonania

zamówienia – istniejących niezależnie od zgłoszenia powiadomienia w terminie 28 dni od

powstania okoliczności kreującej te prawa. Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest

Uchwała Sądu Najwyższego podjęta w składzie 7 Sędziów – a zatem mająca moc zasady

prawnej – z dnia 11.01.2002 r. sygn. Akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia

wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych w art.

118 Kc.” Podjęta w SIWZ próba obejścia przepisów o przedawnieniu roszczeń poprzez

użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje” nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3

Kc.

Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna,

gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być

odpowiednikiem świadczenia drugiej*- zaś umowa o roboty budowlane jest umową

wzajemną – należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej

zapłaty przez zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w

fakturze. Wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie

określonym w akapicie 1i 2 Subklauzuli 20.1 WSK. To czy można twierdzić, iż roszczenie

wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i wykonawca nie może żądać zapłaty? Do

takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska

prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subkiauzuii 20.1 WSK.

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności odwołujący wnosi o nakazanie

zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w sposób określony na wstępie niniejszego

Odwołania, tj Zmianę SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy –

Sygn. akt KIO 2135/16

Subklauzula 20.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (Roszczenia Wykonawcy) przez

zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący sposób:

(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy”

sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie postanowień

Kontraktu”:

(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.”

Ad IV. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit

6:W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK Zamawiający usunął całą treść

szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią:

„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez

Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia,

Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz

ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,

zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również

zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających

roszczenie.”

Zdaniem Odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w jakim

nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści

stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia

Wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.

Zgodnie z WSK, Subkiauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie

drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego przed

wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzuli: (g)

Subkiauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane

Wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki

Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Inżynier,

przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1

[Roszczenia Wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego

Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, iż rozpatrywanie roszczeń

Wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem. Powoduje to,

iż Wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia swoich

roszczeń, co powoduje stan niepewności co do sytuacji prawnej wykonawcy, a także bieżące

problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są

rozstrzygane roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.

Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń

wykonawcy, że zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich

Sygn. akt KIO 2135/16

dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa),

ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad

rozpoznawania roszczeń wykonawcy.

Brak stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego

warunek dalszego procedowania roszczenia wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje

stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost

sprzeczny z ustawą (art. 353 1 Kc w związku z art. 455 kc).

Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania

zmiany treści w sposób wskazany na wstępie niniejszego odwołania, tj. zmianę treści SIWZ

– Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków

Szczególnych Kontraktu, akapit szósty przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu

42 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera

dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier

przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze

szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,

zgodnie z Subklauzuią 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również

zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających

roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni

od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera

dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akcentuje

propozycje Inżyniera.”

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania stało

się konieczne.

Stanowisko zamawiającego

Pismem z dnia 23 listopada 2016 roku zamawiający na podstawie art.186 ust.1 pzp udzielił

odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przytoczył

podniesione zarzuty i okoliczności faktyczne oraz prawne odwołania.

Odnosząc się do treści zarzutów zamawiający podniósł jak poniżej.

Przede wszystkim wskazał, że aktualna treść pkt III Subklauzuli 4.4 Warunków

Szczegółowych Kontraktu (WSK) obowiązuje na kontraktach zamawiającego w wersji

niezmienionej od listopada 2015r. i w tym też zakresie jest stosowana w toczących się

postępowaniach przetargowych. Katalog postanowień zakazanych w umowach

podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane został opracowany w

Sygn. akt KIO 2135/16

znacznej mierze na podstawie propozycji przedłożonej przez środowisko budowlane.

Zamawiający otrzymał przedmiotową propozycję postanowień umownych zwaną „Zbiorem

dobrych praktyk oraz wzorcowych klauzul w umowach podwykonawczych o roboty

budowlane dotyczących obiektu liniowego" za pismem Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej

Drogownictwa (dalej OIGD) nr OIGD 46/2015 z dnia 07.05.2015r., którą załączył do

odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z informacją wskazaną w przedmiotowym piśmie, celem

wypracowania przedmiotowych dobrych praktyk został powołany specjalny zespół, w którego

pracach brali udział „zarówno członkowie OIGD jak również zaproszeni przedstawiciele

Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa ( PZPB).

Na podstawie przedmiotowej propozycji branży budowlane], zostały wprowadzone

postanowienia do Warunków Szczegółowych Kontraktu (WSK) zamawiającego.

Zamawiający w ujęciu tabelarycznym przedstawił propozycje branży budowlanej i

wprowadzone postanowienia przez zamawiającego w subklauzuli 4.4. Warunków kontraktu,

przedstawiając tylko te postanowienia, które są przedmiotem zaskarżenia. Dokonując

porównania propozycji branży budowlanej z postanowieniami WSK należy stwierdzić, że te

ostatnie niemal literalnie odpowiadają zgłoszonym propozycjom. Zamawiający wnosi o

oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Odwołanie złożono w dniu 10 listopada 2016 roku w związku z prowadzonym zamówieniem

publicznym w trybie przetargu ograniczonego na inwestycję drogową pod nazwą „Projekt i

budowa drogi ekspresowej 5 - 61 Ostrów Mazowiecka – Obwodnica Augustowa odcinek:

obw. Szczuczyna/ II jezdnia”, nr sprawy: O.BI.D-3.2410.1.2016.

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 20 kwietnia

2016 r. przez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 077-

135586.

W związku z powyższą datą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

przedmiotowe postępowanie odbywa się, w myśl art.22 ustawy zmieniającej ustawę z dnia

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.

zm.) zwaną „pzp”, według stanu prawnego sprzed wejścia w życie ostatniej zmiany pzp, to

Sygn. akt KIO 2135/16

jest według stanu prawnego sprzed dn. 28 lipca 2016r. Najnowsza zmiana pzp została

ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz. 1020, w którym

opublikowano ustawę z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania:

I.) zarzut naruszenia art. 353 1 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art.

483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 Kodeksu cywilnego (kc), art. 1154

Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) i art. 1157 kpc, w związku z art. 36 ust. 2

pkt 11 a) PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3

kc, przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4

[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania

dotyczące umów o pod wykonawstwo] pkt (c) do (t) – wymagań dotyczących

treści umowy wykonawcy z podwykonawcą robót budowlanych w sposób

naruszający prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z

podwykonawcami w materii, której przepisy pzp i kc nie określają jako

obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w

pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy

wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych

postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z

odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647 1 § 5 kc. W

związku z powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór

umowy – Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu,

Pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] poprzez wykreślenie pkt

II.) art. 353 1 w związku z art. 492 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP,