KIO 433/20

Sygn. akt: KIO 433/20

KIO 435/20

WYROK

z dnia 13 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Członkowie: Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 roku przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SUEZ Zachód

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i SUEZ Północ Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu (KIO 433/20),

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS

Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

Chemeko-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład

Zagospodarowania Odpadów, „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością i EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą Lidera w Rusko (KIO 435/20),

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa

Ekosystem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka

Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 433/20 i 435/20),

orzeka:

1. Oddala odwołania w sprawach KIO 433/20 i 435/20;

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego w sprawie KIO 433/20 oraz na rzecz Zamawiającego

kwotę 3 600,00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem uzasadnionych

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony,

2.3. zasądza od Odwołującego w sprawie KIO 435/20 oraz na rzecz Zamawiającego

kwotę 3 600,00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem uzasadnionych

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ....................................

Członkowie: ....................................

Sygn. akt: KIO 433/20

KIO 435/20

Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy

Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście,

zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole", numer

referencyjny: 14/2019, (2019/S 205-499934). Wartość zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszone o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23

października 2019 r. pod numerem 2019/S 205-499934.

Zamawiający w dniu 18 lutego 2020 r. opublikował Informację o wyniku przetargu w

części 2, 4 i 5. W dniu 28 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia wnieśli odwołania:

- Konsorcjum SUEZ Zachód Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i SUEZ Północ

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu (dalej:

„Odwołujący SUEZ”) w zadaniu nr 4 - Fabryczna (sygn. akt KIO 433/20),

- Konsorcjum ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, Chemeko-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład

Zagospodarowania Odpadów, „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością i EPA GREEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

dla Lidera w Rusko (dalej: „Odwołujący ENERIS”) w zadaniu nr 2 - Śródmieście (sygn.

akt KIO 435/20),

kwestionując czynności Zamawiającego, polegające na wyborze w tych zadaniach jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.

(dalej również: „ALBA” lub „Wykonawca”).

Sygn. akt. KIO 433/20

Odwołujący SUEZ zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we

Wrocławiu do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy ceny jednostkowe zaoferowane przez

ALBA dla zadania 4, umieszczone w pozycjach od 5 do 11 załącznika II D do Formularza

Oferty pn. „Zestawienie kosztów zadania”, tj.:

a) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność

b) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność

c) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność

d) Pozimowe oczyszczanie jezdni objętych zimowym utrzymaniem w I kolejności

e) Pozimowe oczyszczanie jezdni pozostałych

f) Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w tygodniu)

g) Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w miesiącu)

są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny były wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

wymaganiami określonymi w SIWZ,

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty ALBA w części odnoszącej się do zadania 4, pomimo że oferta w tej

części zawiera rażąco niską cenę,

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) w zw. z art.

7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ALBA,

pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu

innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług - wskazanych w

punktach od 5 do 11 Załącznika nr IID - poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji

innych przedsiębiorców z rynku.

Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący SUEZ wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 4;

2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

3) wezwania ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

4) odrzucenia oferty złożonej przez ALBA;

5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla zadania 4;

6) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym

kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący SUEZ wskazał, iż przedmiotem

Zamówienia jest całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław. W

ramach swoich obowiązków wykonawca ma zapewnić realizację m.in. następujących

rodzajów usług: oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II i III kolejności, pozimowego

oczyszczania jezdni, zamiatania w sezonie letnim. Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (dalej: „SIWZ”) wynagrodzenie wykonawcy z

tytułu wykonania poszczególnych usług objętych umową o zamówienie, w tym

wynagrodzenie za wykonanie ww. usług ma być rozliczane kosztorysowo tj. odrębnie w

stosunku do poszczególnych usług faktycznie zrealizowanych przez wykonawcę w

poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w

treści SIWZ, w tym w §7 wzoru umowy. Ceny jednostkowe z tytułu wykonania

poszczególnych usług objętych zakresem zamówienia wykonawcy zobowiązani byli wskazać

w Załączniku nr IID do Formularza ofertowego.

Odwołujący SUEZ podniósł, iż dla zadania 4 wykonawca ALBA w pozycjach od 5 do 11

Załącznika nr IID zaoferował rażąco niskie ceny jednostkowe za wykonanie usług. Ceny tych

usług są SUEZ nierealistyczne, istotnie odbiegają od realiów rynkowych i nie pokrywają

kosztów ich realizacji, nie zapewniają uzyskania nawet niskiej marży. Ceny te istotnie

odbiegają także od cen zaoferowanych przez wykonawcę ALBA za wykonanie

analogicznych usług w ramach pozostałych zadań w postępowaniu, na które wykonawca ten

złożył ofertę (tj. Zadanie 2 - Śródmieście oraz Zadanie 5 - Psie Pole. W ramach pozycji od 5

do 11 Załącznika nr IID w Zadaniu 4 wykonawca ALBA zaoferował ceny jednostkowe

wykonania danej usługi (cena za 100m2):

a) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność 2,20 zł

b) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność 2,20 zł

c) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność 2,20 zł

d) Pozimowe oczyszczanie jezdni objętych zimowym utrzymaniem w I kolejności 2,20 zł

e) Pozimowe oczyszczanie jezdni pozostałych 2,20 zł

f) Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w tygodniu) 2,20 zł

g) Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w miesiącu) 2,20 zł

Ceny te, w ocenie Odwołującego SUEZ powinny były wzbudzić poważne wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia -

poszczególnych usług, które mają być według nich rozliczane z uwagi na następujące

okoliczności:

1) Istotne zróżnicowanie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę ALBA za

wykonanie analogicznych usług na różnych Zadaniach (odpowiednio 2,4 i 5), które za

wykonanie analogicznych czynności w ramach Zadania 2 i Zadania 5 są istotnie wyższe

od cen jednostkowych zaoferowanych przez tego wykonawcę dla Zadania 4 i dla zadań 2

i 4 wynoszą odpowiednio:

a) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I kolejność 2,75 zł, 2,70 zł

b) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej II kolejność 2,75 zł, 2,70 zł

c) Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej III kolejność 2,75 zł, 2,70 zł

d) Pozimowe oczyszczanie jezdni objętych zimowym utrzymaniem w I kolejności 5 zł, 6 zł

e) Pozimowe oczyszczanie jezdni pozostałych 7 zł, 6 zł

f) Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w tygodniu) 2,75 zł, 2,70 zł

g) Zamiatanie jezdni w sezonie letnim (1 raz w miesiącu) 2,75 zł, 3 zł.

Ceny jednostkowe zaoferowanie przez ALBA za oczyszczanie jezdni w technologii

zamiennej I, II i III kolejności oraz za zamiatanie w przypadku zamiatania z

częstotliwością 1 raz w tygodniu (czyli odpowiednio pozycje 5, 6, 7 i 10 Załącznika nr II D

do Formularza ofertowego) są wyższe o 25% na Zadaniu 2 i 23% na Zadaniu 5, niż ceny

jednostkowe zaproponowane na Zadaniu 4. Z kolei ceny jednostkowe zaoferowane przez

wykonawcę ALBA za wykonanie usługi pozimowego oczyszczania: dla jezdni objętych

zimowym utrzymaniem I kolejności są wyższe o 127% dla Zadania 2 i o 173% dla

Zadania 5 w stosunku do cen jednostkowych zaoferowanych dla Zadania 4, a dla

pozostałych jezdni są wyższe o 218% dla Zadania 2 i o 173% dla Zadania 5 w stosunku

do cen jednostkowych zaoferowanych dla Zadania 4. Istotnie wyższe są również ceny

jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę ALBA za usługę zamiatania z

częstotliwością 1 raz w miesiącu, które są wyższe o 25% dla Zadania 2 i o 36% dla

Zadania 5 w stosunku do cen jednostkowych zaoferowanych dla Zadania 4. Nawet bez

porównywania cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę ALBA do cen

jednostkowych złożonych dla Zadania 4 przez Odwołującego SUEZ, mając na względzie

ceny zaproponowane przez ALBA za wykonanie analogicznych czynności na

pozostałych zadaniach, objętych ofertą tego wykonawcy, Zamawiający mógł i powinien

był powziąć wątpliwości co do realności analizowanych cen jednostkowych i wezwać

wykonawcę ALBA do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Usługi

te stanowią jedne z kluczowych elementów zamówienia.

2) „Skopiowanie” cen Odwołującego SUEZ (dotychczasowego wykonawcy realizującego

usługi utrzymania na terenie zadania - Fabryczna) z roku 2016 zaoferowanych za

wykonanie usług na obszarze Zadania 4, mimo istotnej zmiany okoliczności

wpływających na koszty realizacji Zamówienia. W okresie ostatnich 4 lat natomiast w

sposób znaczący wzrosły koszty wykonywania tej usługi, między innymi w związku z

rosnącymi kosztami zatrudniania pracowników, cen sprzętu czy zagospodarowania

odpadów - przede wszystkich w postaci tzw. zmiotek powstających w trakcie realizacji

wszystkich analizowanych usług oczyszczania mechanicznego jezdni (tj. oczyszczania w

technologii zamiennej I, II i III kolejności, oczyszczania pozimowego oraz zamiatania

letniego). Również warunki realizacji usług określone w dokumentacji postępowania

uległy takim zmianom, które bezwzględnie powinny spowodować wzrost cen (z uwagi na

istotny wzrost kosztów) w postępowaniu dla Zadania 4 w stosunku do cen oferowanych w

roku 2016.

Odwołujący SUEZ wskazał, że okres realizacji zamówienia w przypadku obecnego

przetargu wynosi 24 miesiące, a nie jak poprzednio 36 miesięcy. Zważywszy na wymóg

dysponowania, co najmniej 3 zamiatarkami o normie emisji spalin nie niższej niż Euro 6

w ramach kontraktu o 1/3 skraca się okres amortyzacji takich pojazdów. W 2016 roku

Zamawiający wymagał w przetargu dysponowania 1 zamiatarką o normie emisji spalin

Euro 6 (pozostałe 2 wymagane zamiatarki nie musiały spełniać tego wymogu), a w

obecnym przetargu wymogiem Zamawiającego jest, aby wszystkie 3 zamiatarki spełniały

ten istotny kosztowo wymóg, co przekłada się na całkowite koszty, które wykonawca

zobowiązany jest ponieść w celu realizacji zamówienia. Jednocześnie, z uwagi na

zwiększenie zakresu zamówienia w roku 2020, ta sama ilość zamiatarek, która była

wymagana w roku 2016 w ramach Zamówienia objętego postępowaniem będzie musiała

realizować czynności zamiatania na większej ilości ulic. W ciągu ostatnich 4 lat doszło

również do radykalnego zwiększenia kosztów zatrudniania pracowników - bazując

jedynie na minimalnym wynagrodzeniu za pracę Odwołujący SUEZ wskazał, że wzrosło

ono o 45% (z 1850 zł do 2600 zł brutto), a wynagrodzenie minimalne nie pokrywa

przeciętnej wysokości wynagrodzeń kierowców zamiatarek ani pracowników brygad

oferowanych na wrocławskim rynku. Nadto, o co najmniej 18%, wzrosły w ostatnich 4

latach koszty paliwa. Odwołujący SUEZ w układzie tabelarycznym przedstawił

porównanie wymagań określonych przez Zamawiającego w obu postępowaniach i podał

wnioski wynikające z tego porównania, w tym krótszy okres amortyzacji sprzętu,

włączenie w zakres obwodnicy Leśnicy oraz dodatkowych ulic w sektorze, zmieniony

zakres realizacji usług zamiatania jezdni, wzrost kosztów eksploatacji, wzrost kosztów

pracowniczych.

Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien był

powziąć wątpliwości i wezwać wykonawcę ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie

wskazanych wyżej cen jednostkowych. Zamawiający nie był bowiem zwolniony z badania

realności poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez ALBA z uwagi tylko na

fakt, że arytmetyczne porównanie całkowitych cen oferty ALBA i Odwołującego nie mieściło

się w domniemaniu, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Biorąc bowiem pod

uwagę, że przyjętą metodę rozliczenia z tytułu wykonania zamówienia jest rozliczenie

kosztorysowe, każda z omawianych pozycji Załącznika IID powinna podlegać odrębnemu

badaniu przez Zamawiającego. Ideą wynagrodzenia kosztorysowego jest bowiem rozliczanie

prac wg faktycznie zrealizowanych usług w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym

wykonawcy, przy czym faktycznie zlecane, wykonywane i wynagradzane ilości

poszczególnych usług mogą znacznie odbiegać od ilości ujętych w formularzu

zaproponowanym przez Zamawiającego i faktycznie odbiegają. Każda z pozycji Załącznika

nr IID powinna była być badana przez Zamawiającego pod kątem rzetelności i realności.

Brak wezwania wykonawcy ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

wskazuje zaś, że Zamawiający takiego badania bezpodstawnie zaniechał.

Odwołujący wyjaśnił, że ceny jednostkowe, zaoferowane przez wykonawcę ALBA dla

Zadania 4, nie uwzględniają wszystkich pozycji kosztowych świadczenia poszczególnych

usług, do których mają mieć one zastosowanie lub nie uwzględniają ich w odpowiedniej

wysokości, co powoduje, że ceny te mają charakter cen rażąco niskich. Ceny zaoferowane

za usługi polegające na oczyszczaniu jezdni w technologii zamiennej, letnim oczyszczaniu i

zamiataniu jezdni oraz pozimowym oczyszczaniu nie pokryją kosztów należytej i zgodnej z

SIWZ realizacji ww. usług tj. nie wystarczą na pokrycie pełnych kosztów związanych z::

zatrudnianiem pracowników i świadczeniem przez nich pracy w tym kosztów wynagrodzenie

pracowników fizycznych wykonujących ręczne sprzątanie, operatorów sprzętu,

dyspozytorów; wynajmem/leasingiem sprzętu lub w przypadku dysponowania sprzętem

własnym - amortyzacji takiego sprzętu; zapewnieniem paliwa; naprawą sprzętu i pojazdów,

które są nieuniknione w całym okresie wykonywania usług; zużyciem sprzętu takiego jak

szczotki, miotły, wyposażenie pracowników; zagospodarowaniem (utylizacją) odpadu

„zamiecionego” podczas wykonywania usług ręcznego i mechanicznego oczyszczania. W

efekcie tego wykonawca ALBA powinien zostać wezwany przez Zamawiającego do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc zaś pod uwagę, że nie jest

obiektywnie możliwe wykazanie realizacji zadania 4 zgodnego z wymaganiami SIWZ przy

ponoszeniu kosztów na tak niskim poziomie, oferta wykonawcy ALBA powinna zostać

ostatecznie odrzucona. Ceny jednostkowe będące przedmiotem odwołania dotyczą

kluczowych części zamówienia. Usługi mechanicznego oczyszczania stanowią rodzajowo

jedne z podstawowych usług świadczonych przez wykonawcę. Zamawiający przyjął w

dokumentacji postępowania, że w trwającym 5 miesięcy okresie zimowym wykonawca

zobowiązany jest wykonywać akcje zimowego oczyszczania (ze śniegu lub lodu), a w

sytuacjach, gdy nie występują warunki atmosferyczne uzasadniające prowadzenie takich

akcji, wykonawca wykonuje tzw. oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej. W okresie

letnim, czyli przez pozostałe 7 miesięcy wykonawca wykonuje czynności letniego,

mechanicznego oczyszczania jezdni. Rodzajowo oczyszczanie jezdni w technologii

zamiennej oraz letnie oczyszczanie nie różnią się - są to usługi mechanicznego

oczyszczania jezdni - bardzo istotne dla utrzymania porządku na ulicach. Już ze względu na

charakter usług i okres ich świadczenia usługi ujęte w pozycjach od 5 do 11 Załącznika IID

do Formularza ofertowego mają bardzo istotne znaczenie dla Zamawiającego i stanowią

istotną część całego Zamówienia. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że

podana przez wykonawcę ALBA wartość pozycji od 5 do 11 w odniesieniu do całkowitej ceny

Zamówienia wynosi aż 8,16 %. Choć wartość ta jest duża, to gdyby w jej miejsce „podstawić”

wartości rynkowe jeszcze istotniej by wzrosła. Im bardziej zaniżony jest koszt wykonania

poszczególnych usług, tym mniejsze jest „wartościowe znaczenie” tych usług wobec całej

ceny ofertowej.

Przyjęte przez Zamawiającego założenia dotyczące ilości powtórzeń poszczególnych

prac do zrealizowania w ramach zamówienia w żadnym razie nie pokrywają się z faktycznym

jego zapotrzebowaniem potwierdzonym doświadczeniem Odwołującego z realizacji usług.

Wynika to przede wszystkim z faktu, że w ostatnim czasie zimy są coraz „lżejsze” i wymagają

mniej działań w zakresie zimowego oczyszczania. Zgodnie zaś z warunkami SIWZ, w

sytuacji, w której wykonawca nie wykonuje zimowego oczyszczania, zobowiązany jest do

wykonywania oczyszczania jezdni w trybie oczyszczania zamiennego. Z Załącznika IID

wynika, że Zamawiający przyjął na potrzeby wyliczenia całkowitej ceny oferty, iż w każdym

miesiącu okresu zimowego zleci wykonawcy 10 akcji zimowego oczyszczania I kolejności i

po 1 akcji zimowego oczyszczania II i III kolejności, co w okresie 5 miesięcznej zimy

przekłada się na 60 akcji zimowego oczyszczania. Tymczasem, Odwołujący w ramach

zadania wykonywanego od 2016 roku w rzeczywistości wykonał: w sezonie zimowym 2017-

2018:11 akcji na jezdniach I kolejności i 1 akcie na jezdniach III kolejności, czyli łącznie 12

akcji, w sezonie 2018-2019: 20 akcji na jezdniach I kolejności, 4 akcie na jezdniach II

kolejności i 1 akcję na jezdniach III kolejności, czyli łącznie 25 akcji, w sezonie 2019-2020:

zaledwie 2 akcje na jezdniach I kolejności. Z powyższego wynika, że doświadczenie w

realizacji w ostatnich sezonach zimowych pokazuje, że przyjęte przez Zamawiającego w

Załączniku nr IID założenia, co do ilości akcji zimowego oczyszczania są zdecydowanie

przeszacowane, co wpływa na procentowy stosunek udziału kosztów tych akcji w całkowitym

wynagrodzeniu wykonawcy ALBA. Jeżeli nie ma podstaw do zlecania akcji zimowego

oczyszczania, Zamawiający jest uprawniony (i w praktyce czyni to) do zlecenia oczyszczania

jezdni w technologii zamiennej. W rzeczywistości więc, na duże części zimy, przypadają

usługi typowe dla letniego oczyszczania. Powoduje to dalszy wzrost faktycznego

wynagrodzenia za usługi letniego oczyszczania, względem ilości przewidzianych w

formularzu.

Uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący SUEZ

przywołał przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk oraz wyrok Izby z dnia 11 grudnia 2014 roku sygn.

akt: KIO 2466/14 i wskazał, iż działanie ALBA polegające na zaproponowaniu rażąco niskich

cen w ramach zadania 4 miało na celu przede wszystkim wyeliminowanie konkurencji i

zwiększenie swojego udziału w rynku. Ceny jednostkowe zaproponowane dla zadania 4

wskazane w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny są cenami niższymi od

kosztów świadczenia usług, które mają być rozliczane według tych cen. Wskazują na to

powyższe wyliczenia Odwołującego. Oferta ALBA w zakresie ww. pozycji Załącznika IID

została wyceniona nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów pobocznych, ale poniżej

kosztów własnych, tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący SUEZ podniósł również: „wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia prowadzą działalność gospodarczą, która z założenia jest działalnością

nastawioną na osiągnięcie zysku. Zamawiający, badając ofertę, w której wykonawca nie

uwzględnił żadnego zysku godzi w uzasadnione interesy pozostałych wykonawców, którzy

właśnie po to prowadzą działalność gospodarczą, aby generować „zyski”, zarabiać na niej.

Wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia zakłada uzyskanie

zysku przez wykonawcę. Jest to jedna z podstawowych zasad prowadzenia działalności

gospodarczej - zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności

gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.), działalność taka jest działalnością

zarobkową. Działalność ma element zarobkowości, gdy przynosi dochód. Przez dochód

rozumie się nadwyżkę przychodów nad kosztami, tj. zysk. Wyłączenie przez zamawiającego

możliwości uzyskania zysku przez wykonawcę przy realizacji zamówienia nie znajduje

podstaw prawnych, a wręcz przeciwnie stoi w sprzeczności z ustawą o swobodzie

działalności gospodarczej oraz ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1

ZNKU. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty „bez zysku" wymusza bowiem na

innych wykonawcach także konieczność rezygnacji z (minimalnych choćby) zysków, o ile

chcą oni skutecznie konkurować z taką ofertą. Jest to zatem, z definicji „czyn nieuczciwej

konkurencji”. Tego typu postępowanie wykonawcy godzi w samą ideę prowadzenia

działalności gospodarczej, której istotą jest osiągnięcie zysku. Wypracowywanie zysków

kontraktowych, poza innymi celami, jest niezbędne i konieczne dla wykonawcy także ze

względu na ponoszone ryzyko działalności gospodarczej. Dodatkowo przepis art. 17 ustawy

z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca

wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania

dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Normy te łącznie z wolnością

gospodarczą i prawną równością przedsiębiorców tworzą katalog zasad wykonywania

działalności gospodarczej. Funkcjonowaniem w obrocie gospodarczym jest natomiast

szeroki krąg zachowań, które mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki działalności

innych uczestników rynku, klientów lub interes publiczny. ZamPublU rozstrzyga, co do

zasady, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w celu wyłonienia

wykonawcy, który wykona cały przedmiot zamówienia odpłatnie, nadto (co jest nie mniej

istotne) za cenę nie niższą niż całkowity koszt jego wytworzenia lub świadczenia.”

W odwołaniu Odwołujący SUEZ przywołał wyroki Izby: z dnia 12 marca 2018 r. sygn. akt:

KIO 366/18, z dnia 30 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1603/19, z dnia 24 września 2014 roku,

sygn. akt: KIO 1844/14, z dnia 24 lipca 2017 r. KIO 1379/17, z dnia 9 marca 2015 r., KIO

343/15.

Sygn. akt 435/20

Odwołujący ENERIS zarzucił Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. (dalej: „ALBA”

lub „Wykonawca”) z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia przez tego

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu pomimo wezwania przez Zamawiającego

do złożenia dowodu na okoliczność czy usługi wymienione w załączniku nr V zostały

wykonane lub są wykonywane należycie przez tę Spółkę;

Z ostrożności procesowej, jako ewentualne, Odwołujący przedstawił zarzuty naruszenia

przez Zamawiającego:

2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALBA

pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, tj. przez nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu

niezgodnie z przepisami ustawy,

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania

czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy ALBA pomimo, że oferta ta

zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o: „uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

A. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A. jako najkorzystniejszej, dla zadania nr 2 - Śródmieście

B. wykluczenia wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z

postępowania, a w konsekwencji odrzucenia założonej przez nią oferty oraz dokonanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, dla zadania nr 2 - Śródmieście.

Ewentualnie:

C. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A. jako najkorzystniejszej, dla zadania nr 2 - Śródmieście

D. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dla

zadania nr 2 - Śródmieście

E. wykluczenia wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z

postępowania a w konsekwencji odrzucenia założonej przez nią oferty oraz dokonanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, dla zadania nr 2 - Śródmieście.”

Odwołujący wniósł także o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy:

1) umów wraz z załącznikami, ze szczególnym uwzględnieniem Załącznika - Zestawienie

kosztów zadania, zawartych z wykonawcą ALBA w 2015 r., 2017 r. na ten sam przedmiot

zamówienia tj. Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z

podziałem na 5 zadań (...) uwzględniające dzielnicę Śródmieście o numerach

postępowania: 1/2015, 5/2016 - na okoliczność faktycznych kosztów i warunków

realizacji zlecanych Wykonawcy zadań na dzielnicy Śródmieście w bezpośrednio

wcześniejszych okresach,

2) ewentualnych Odpowiedzi wykonawcy ALBA w 2015 r., 2017 r. na wezwania

Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny na ten sam przedmiot zamówienia tj. Całoroczne utrzymanie czystości i

porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań (...) uwzględniające

dzielnice Śródmieście o numerach postępowania: 1/2015, 5/2016 - na okoliczność

faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań na dzielnicy

Śródmieście w bezpośrednio wcześniejszych okresach,

3) wszelkich dokumentów potwierdzających miesięczne ilości wytworzonych przez

Wykonawcę w okresie roku 2019 odpadów powstałych podczas czyszczenia ulic i placów

20 03 03 (potocznie zwane zmiotkami) przy realizacji tego samego przedmiotu

zamówienia tj. Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z

podziałem na 5 zadań (...) uwzględniające dzielnice Stare Miasto, Śródmieście, Krzyki,

Fabryczna, Psie Pole o numerze postępowania 5/2016 - na okoliczność faktycznych

kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań Oczyszczania jezdni w

technologii zamiennej I, II, III kolejności i Zamiatania jezdni w sezonie letnim na dzielnicy

Śródmieście w porównaniu do pozostałych wykonawców dla dzielnic Stare Miasto,

Krzyki, Fabryczna, Psie Pole,

4) zestawienia wykonanych przez pojazdy Wykonawcy Akcji zimowego oczyszczania I, II, III

kolejności wraz z zestawieniem zużytych podczas akcji materiałów (sól, solanka, chlorek

sodu) w okresie sezonu zimowego 2017 - 2018, 2018 - 2019 - na okoliczność

faktycznych kosztów i warunków realizacji zlecanych Wykonawcy zadań na dzielnicy

Śródmieście w bezpośrednio wcześniejszych okresach,

oraz o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów złożenia

odwołania i kosztów dojazdu na rozprawę.

Uzasadniając pierwszy zarzut dotyczący nie przedstawienia przez wykonawcę ALBA

dokumentów lub oświadczeń potwierdzających należyte wykonanie usług (referencji),

Odwołujący ENERIS wskazał, iż Zamawiający w dniu 4 lutego 2020 r. działając na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień składania

ofert dowodów określających, czy usługi wymienione w załączniku nr V zostały wykonane lub

są wykonywane należycie. Wykonawca ALBA w odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 4 lutego

2020 r. ponownie przedłożył ten sam dokument, który znajdował się już w aktach tj. pismo

Spółki Ekosystem sp. z o.o. z dnia 12 listopada 2019 r., bez dodatkowych oświadczeń w

zakresie należytego wykonania. Dokument ten nie wniósł żadnych nowych informacji do

sprawy, a co najważniejsze, nie jest dowodem na okoliczność czy usługi wymienione w

załączniku nr V, zostały lub są wykonywane należycie.

Odwołujący podniósł, iż skoro Zamawiający dysponując już złożonym do oferty

dokumentem z dnia 12 listopada 2019 r. stwierdził, iż Wykonawca nie dowiódł, aby należycie

wykonał lub wykonywał usługi w nim wskazane i w dniu 4 lutego 2020 r. wezwał Wykonawcę

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia dowodu na okoliczność należytego

wykonania, to ponownego złożenia tego samego dokumentu przez Wykonawcę nie można

uznać za prawidłowe uzupełnienie stwierdzonych przez Zamawiającego braków w tym

zakresie.

W związku z tym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca winien zostać wykluczony na tym

etapie, gdyż nie wykazał się właściwym doświadczeniem w zakresie usług objętych

zamówieniem, mimo wezwania Zamawiającego z dnia 4 lutego 2020 r.

Następnie, z zastrzeżeniem, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności procesowej,

Odwołujący ENERIS wskazał, iż nie zgadza się również z pozostałymi czynnościami

Zamawiającego, polegającymi na braku wezwania Wykonawcy na podstawie art. 90 ustawy

Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub

kosztu we wskazanych w ustawie zakresach, a w dalszym etapie braku wykluczeniu

Wykonawcy i odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji na dokonaniu wyboru oferty jako

najkorzystniejszej.

W ocenie Odwołującego ENERIS Zamawiający w sposób nienależyty zbadał i ocenił

treść przedłożonych mu dokumentów, z których jasno wynika, że Wykonawca „przerzucił"

koszty pomiędzy odrębnie rozliczanymi dla Zadnia nr 2 - Śródmieście usługami: wskazanymi

pod numerami 8, 9, 10, 15, 17, 18, 20-24, 25-27, 29, 30, 32, 33, 38-40, 44, 45 w Zestawieniu

kosztów zadania nr 2 (zwany dalej: Zestawieniem nr 2), będącymi częścią stałą i płatnymi

ryczałtem miesięcznie a Akcjami zimowego oczyszczania będącymi pozycjami nr 2, 3, 4 w

tym Zestawieniu, których ilość zleceń nie jest gwarantowana, a także Oczyszczaniem jezdni

w technologii zamiennej w okresie zimowym będącymi pozycjami nr 5, 6, których ceny są

rażąco niskie.

W pierwszej kolejności Odwołujący ENERIS wskazał na nierzetelny, jego zdaniem,

sposób budowania przez Wykonawcę cen dla Akcji zimowego oczyszczania I, II, III

kolejności dla Zadania nr 2, a następnie Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II i III

kolejności i Zamiataniu jezdni w sezonie letnim.

Odnośnie ceny Akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności Odwołujący ENERIS

podał, że Wykonawca w obu ofertach buduje wartość prac w okresie zimowym w ten sposób,

że cena za część stałą np. gotowość techniczną jest wysoka, a cena za część, która może

nie zostać w ogóle zlecona jest rażąco niska. Jest to, w jego ocenie, ewidentny przykład

działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i

jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim

Zamawiającego.

Odwołujący ENERIS podkreślił, że mimo, iż Zamawiający w kryterium cena, oceniał

łączne wynagrodzenie za usługi utrzymania czystości i porządku, to jednak usługi te są

usługami odrębnie zlecanymi i rozliczanymi w odmienny sposób. Dla przykładu, usługa

gotowość techniczna płatna jest miesięcznie ryczałtem, zaś usługi Akcji zimowego

oczyszczania I, II, III kolejności, zlecane są w zależności od zapotrzebowania

Zamawiającego i rozliczane są kosztorysowo. Mając na uwadze właśnie odrębny charakter

tych usług za niezasadne należy ocenić stanowisko, że w tym zakresie Wykonawca ma

pełną swobodę w kształtowaniu cen usług jednostkowych. W przedmiotowym postępowaniu

ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w formularzu ofertowym nie są jedynie

składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych

cen, w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac,

stanowiących jeden z niezależnych elementów przedmiotu zamówienia. Zastosowana przez

Wykonawcę konstrukcja ceny ofertowej jest podyktowana chęcią uzyskania stałych

miesięcznych dochodów, w wysokości znacznie przekraczającej rzeczywiste koszty tej

usługi, co jest rozwiązaniem niewątpliwie korzystnym dla samego Wykonawcy, ale

niekorzystnym dla Zamawiającego. Taka budowa ceny oferty może prowadzić do tego, że

Zamawiający będzie płacić za usługi ryczałtowo miesięcznie wynagrodzenie, które odbiega

od rzeczywistych kosztów nakładu pracy za tego typu usługi. Dodatkowo, zaniżenie stawki

za Akcję zimowego oczyszczania I, II i III kolejności, przy jednoczesnym zawyżeniu

wynagrodzenia za usługi wskazane na wstępie, dla każdego z Zadań oddzielnie, prowadzi

do wniosku, że Wykonawca w sposób nieuprawniony dokonał „przerzucenia" części kosztów

z elementu zmiennego (Akcji zimowego oczyszczania I,II i III kolejności) do kosztów

związanych z elementem stałym. Oznacza to, że niedoszacowane ceny za pracę podczas

Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności, będą znajdowały pokrycie w innych

usługach, realizowanych również w okresie letnim, płatnych niezależnie od faktycznego

zlecenia usług Akcji zimowego oczyszczania.

Odwołujący ENERIS zaznaczył, że pomimo tego, że łączna cena oferty nie odbiega

znacząco od poziomu ceny drugiego wykonawcy, zastosowany przez wykonawcę ALBA

sposób kalkulacji cen jednostkowych prowadzi, jego zdaniem, do wniosku, iż Wykonawca nie

będzie w stanie zrealizować poszczególnych prac związanych z Akcją zimowego

oczyszczania po zaoferowanych stawkach jak również Oczyszczania jezdni w technologii

zamiennej w okresie zimowym dla Zadania nr 2. Wykonawca nie jest w stanie zrealizować

Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności związanych z płożeniem oraz płużeniem z

jednoczesnym posypywaniem jezdni środkami chemicznymi, po cenach jednostkowych

wskazanych w ofercie tj. 1,30 zł za 100 m2. Ten sam Wykonawca od 2015 r. do tej pory

wykonywał te prace, dla Zadania nr 2, za kwoty ok. 2,00 zł. W okresie bezpośrednio

poprzedzającym omawiane zamówienie tj. od 2017 r. do 2020 r. ceny jednostkowe

Wykonawcy wynosiły 2,00 zł dla Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności.

Wykonawca nie wykazał, jak skonstruował obecną ofertę, aby zgodnie z zasadami ekonomii

zagwarantować pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia,

w szczególności zimowego oczyszczania, np.:

• wynagrodzenie kierowców, wynagrodzenie operatora ładowarki, wynagrodzenie

koordynatora akcji, (koszt ten w znacznej mierze jest ujęty w pozycji Gotowość

techniczna, jednak powinien zostać również uwzględniony w pozycjach Akcja zimowego

oczyszczania I, II i III kolejności w wielkości zapewniającej możliwość rozliczenia się za

rzeczywiście wykonane akcje zimowego oczyszczania, które są odrębną usługą

prognozowaną łącznie na 120 dni roboczych w okresie 10 miesięcy),

• koszt paliwa, (uzasadnienie jak wyżej),

• koszty napraw sprzętu,

• koszty soli, solanki i chlorku sodu,

• koszty pojazdu małoogabarytowego do obsługi miejsc niedostępnych dla pojazdów

ciężarowych z uwagi na wąskie przejazdy lub nośność mostów/wiaduktów,

mimo, iż od 2015 r. do 2020 r. wykonywał te same prace za blisko dwukrotnie wyższą

stawkę, a wiedzą powszechną jest, iż ceny materiałów i pracy są obecnie wyższe.

Zamawiający nie rozróżnił akcji posypywania chlorkiem sodu bez płużenia od posypywania

chlorkiem sodu w trakcie płużenia, które jest akcją droższą o ok. 80% i należałoby przyjąć te

właśnie wyższe koszty do kalkulacji przy obowiązku określania przez wykonawcę

rzeczywistej ceny usługi Akcja zimowego oczyszczania I, II i III kolejności.

Odwołujący stwierdził, iż na podstawie swojego doświadczenia zawodowego kwestionuje

brak realności zaoferowanych cen jednostokowych przez Wykonawcę. Zaoferowana cena

jednostkowo powinna pozwalać Zamawiającemu uznać, iż jest możliwe wykonanie

zamówienia z należytą starannością, a w niniejszym przypadku tak nie jest. Zamawiający nie

powinien zatem dopuścić do powierzenia Wykonawcy realizacji zamówienia, gdyż jego oferta

nie zapewnia właściwego wykonania usług. Zamawiający miał pełną świadomość, iż przez

ostatnie 5 lat Wykonawca realizował Akcję zimowego oczyszczania w kwotach blisko

dwukrotnie wyższych od zaproponowanych obecnie. Jak wynika z zawnioskowanych umów i

zestawień kosztów stanowiących do nich załączniki, przez cały ten okres Wykonawca za te

usługi wyliczał cenę 2,00 zł, co oznacza, że obecnie zaproponował cenę o ponad 66%

niższą od tych, za które realizował te same zadania dla Zamawiającego przez ostatnie 5 lat.

Wykonawca zrobił to mimo, iż w tym okresie płaca minimalna wzrosła o 62,5%, cena paliwa

cena soli, solanki i chlorku sodu nie zmalały a Zamawiający dla aktualnego zadania podniósł

wymogi sprzętowe w związku z polityką redukcji spalin. Obecnie wszystkie pojazdy, którymi

posługuje się Wykonawca muszą spełniać normę EURO 6 wg Europejskiego standard emisji

spalin, co generuje dodatkowy znaczne koszt dla Wykonawcy, gdyż musiał kupić nowe

pojazdy, których wcześniej nie posiadał (wymóg wskazany w rozdziale IV 1.2.3. SIWZ

Warunki udziału w postępowaniu). Średni koszt takiego pojazdu to 220.000,00 zł a

zamiatarki 800.000,00 zł.

Mając na uwadze powyższe oraz fakt, iż Zamawiający posiadał powyższą wiedzę z

urzędu, zdaniem Odwołującego, miał on obowiązek zwrócić się do Wykonawcy o udzielenie

wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za omawiane usługi, co

potwierdza przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

zgodnie z którym cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O cenie rażąco niskiej można

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Cena rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie

będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i

finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,

zamówienie to wykonać. Istotne jest aby badanie cen jednostkowych, dotyczyło wartości,

które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie

poszczególnych elementów, składających się na zamówienie. Taki charakter mają usługi

Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności. Dlatego zaproponowane ceny jednostkowe

Wykonawcy (1,30 zł) za 100 m kw Akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności obydwu

Zadań powinny zostać zbadane przez Zamawiającego, który wówczas uznałby je za rażąco

niskie, nierealistyczne i niewiarygodne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej, niezależnie

czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Cena ta przy

zachowaniu reguł rynkowych za wykonanie umowy przez Wykonawcę jest nieopłacalna.

Odwołujący ENERIS podniósł, iż takie zachowanie Wykonawcy stanowi dodatkowo

podstawę, stwierdzenia dokonania przez niego manipulacji cenowej w ramach postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawem manipulacji cenowej nie jest bowiem

jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen

składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale

wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego

kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.

W odniesieniu do ceny Oczyszczania jezdni w technologii zamiennej I, II, III kolejności

dla Zadania nr 2 - Śródmieście Odwołujący ENERIS uznał, iż aktualna pozostaje

argumentacja prawna przedstawiona dla zaniżonej ceny i przerzuconych kosztów Akcji

zimowego oczyszczania I, II i III kolejności i stwierdził, że analizując koszty Oczyszczania

jezdni w technologii zamiennej należy zauważyć, iż Wykonawca złożył ofertę, która nosi

znamiona rażąco niskiej ceny, co potwierdza załączona symulacja dla Zadania nr 2.

Potwierdza ona nierealność cen z oferty Wykonawcy, mimo że w analizie nie zostały ujęte

dodatkowe koszty serwisu, wymiany elementów eksploatacyjnych, wody, która jest

niezbędna do działania zamiatarek, leasingu, narzędzi, ubrań, które dodatkowo zwiększą

koszty wykonania zadania. Odwołujący zaznaczył, iż koszty zostały policzone przy

założeniu, iż żaden z pracowników nie będzie przebywał na urlopie lub zwolnieniu

chorobowym, bez nadgodzin, bez awarii sprzętu oraz przestojów związanych z warunkami

pogodowymi. Dodatkowo, w przypadku tej technologii wydajność oczyszczania jest niższa z

powodu większej ilości zanieczyszczeń. Wykonawca ponosi stratę przy realizacji usług po

oferowanych cenach dla Zadnia nr 2 na pozycji Oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej

I, II i III kolejności.

Odnosząc się do ceny Zamiatania jezdni w sezonie letnim dla Zadania nr 2 -

Śródmieście Odwołujący zauważył, iż aktualna jest argumentacja prawna przedstawiona dla

zniżonej ceny i przerzuconych kosztów Akcji zimowego oczyszczania I, II i III kolejności oraz

podał, iż Wykonawca zaproponował również cenę rażąco niską za usługi Zamiatania jezdni

w sezonie letnim stanowiącą pozycję nr 14 Zestawienia dla Zadania nr 2. Mimo braku

uzasadnienia tej kwoty przez Wykonawcę, należy stwierdzić, iż jest to cena rażąco niska w

stosunku do realnych kosztów. Jak wynika z załączonej analizy przeprowadzonej przez

Odwołującego, koszty związane z realizacją tej usługi są wyższe.

Następnie Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zaoferowania za powyższe prace cen

rażąco niskich, Wykonawca, zachowując zbliżony do drugiej oferty poziom ceny łącznej - w

innych pracach jednostkowych (pozycje numer: 8, 9, 10, 15, 17, 18, 20-24, 25-27, 29, 30, 32,

33, 38-40, 44, 45 Zestawienia) zastosował ceny wysokie lub rażąco wygórowane,

odbiegające swoim poziomem od analogicznych cen jednostkowych oferowanych przez

innych wykonawców lub jego samego we wcześniej umowach z Zamawiającym na te same

zadania. W wyniku niedozwolonej manipulacji cenami jednostkowymi Wykonawca pozornie

zachował konkurencyjność złożonej oferty, a w rzeczywistości przedłożył ofertę w wymiarze

ekonomicznym rażąco wysoką. Działania Wykonawcy należy uznać za czyn nieuczciwej

konkurencji, polegający na utrudnianiu w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, dostępu

do rynku przez innych wykonawców oraz w sposób naruszający uzasadnione interesy

Zamawiającego.

Odwołujący ENERIS podniósł w ślad za stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, że otwarty katalog czynów nieuczciwej

konkurencji ma na celu eliminację zachowań uczestników obrotu gospodarczego, które w

obiektywnym odczuciu są nieuczciwe, niezgodne z powszechnie przyjętymi regułami

postępowania, które w efekcie nieuprawnionych działań powodują naruszenie uczciwej

konkurencji oraz wpływają na utrudnienie dostępu do rynku dla konkurentów.

W ocenie Odwołującego ENERIS, zaoferowanie przez Wykonawcę rażąco niskich cen do

części prac umożliwiło manipulowanie cenami za prace najczęściej realizowane przy

zachowaniu pozorów konkurencyjności oferty. Akceptacja takiego sposobu działania

prowadziłaby do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu, ponieważ Wykonawca na

skutek niedozwolonego sposobu kształtowania cen uzyskuje znaczną przewagę

konkurencyjną. Nawet gdyby łączna cena oferty Wykonawcy była najniższa ze wszystkich

złożonych ofert, w wymiarze ekonomicznym będzie ofertą najdroższą, ponieważ najczęściej

realizowane prace wskazane wyżej są rażąco drogie. Celem takiego działania nie jest

zaoferowanie Zamawiającemu jak najkorzystniejszej oferty, czy konkurowanie ceną, a

jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczania ceny - służących jedynie

porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkodą dla

Zamawiającego. Zamawiający zlecając prace wskazane w Zestawieniu pod pozycjami 8, 9,

10, 15, 17, 18, 20-24, 25-27, 29, 30, 32, 33, 38-40, 44, 45 musiałby zapłacić ukrytą za te

pozycje cenę za wykonanie prac z pozostałych pozycji nr 2, 3 i 4, co do których nie ma

pewności czy i w jakim wymiarze zostaną zlecone w toku realizacji umowy oraz za pace

wskazane w pozycjach 5, 6, 7, których ceny są rażąco niskie. Jednocześnie zabieg

przeniesienia kosztów z tych pozycji pozwolił Wykonawcy na uzyskanie znacznie wyższego

wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług.

Opisane powyżej działania Wykonawcy wypełniają zdaniem Odwołującego znamiona

czynu nieuczciwej konkurencji, w wyniku czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę

Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, również z uwagi na fakt że

Wykonawca dąży do zdobycia dominującej pozycji na rynku, a jego działanie nakierowane

jest na eliminację konkurencji. Za rażąco niską cenę przyjmuje się ofertę, której cena jest

nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia i wskazuje na fakt wykonania

zamówienia poniżej jego kosztów. Co za tym idzie, badanie oferty pod kątem rażąco niskiej

ceny powinno być zindywidualizowane, zależne od realiów danego postępowania.

Podstawowymi czynnikami tworzącymi koszt dla Zadania nr 2 są koszty ludzi, sprzętu i

paliwa, a mimo to Wykonawca w jednych pozycjach podniósł ceny a w innych obniżył o

kilkadziesiąt procent w stosunku do poprzedniego zamówienia, co wynika z

zawnioskowanych umów.

W takich okolicznościach wybór oferty Wykonawcy, jako najkorzystniejszej był

nieuzasadniony. Takie działanie Zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7

ustawy Pzp, przez uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami.

Odwołujący ENERIS w odwołaniu przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23

maja 2016 r. KIO 547/16, z dnia 24 września 2014 r. KIO 1844/14, z dnia 3 grudnia 2015 r.

KIO 2553/15, z dnia 7 grudnia 2017 r. KIO 2473/17, z dnia 23 marca 2019 r. KIO 431/19, z

dnia 28 marca 2017 r. KIO 473/17, z dnia 22 grudnia 2016 r. KIO 2230/16.

Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z

siedzibą we Wrocławiu zgłosił swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w obu

postepowaniach odwoławczych pismami: z dnia 2 marca 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO

435/20 i z dnia 3 marca 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 433/20.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na

płycie CD oraz dowody przedłożone przez:

-: Odwołującego SUEZ - w postaci pisma z dnia 12 marca 2020 r. z załącznikami,

zawierającego m.in. zestawienie danych i analizę kosztów;

- Zamawiającego - w postaci: tabel: dla zadania 2 i 4 tj. Zestawienie cen jednostkowych

w latach 2013, 2015, 2017, 2020 oraz Porównanie cen wskazanych w odwołaniu, jako

rażąco niskie zadanie nr 1-5, 2020 r., tabel zawierających: Porównanie cen jednostkowych

dla najkorzystniejszych ofert, 2020 rok oraz Wpływ prędkości zamiatania na wydajność dla

powierzchni całkowitej zgodnie z pkt. 12 załącznika nr 8 do odwołania, a także danych

katalogowych zamiatarki VIAJET 6/7 i przykładowych trasówek nr 1 - 6;

- Przystępującego - w postaci wydruku ze strony Bankier. pl. zawierającego ceny oleju

napędowego oraz faktury za zakup zamiatarki (stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa).

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła

co następuje:

Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały

wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący

SUEZ w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 433/20 wskazał, że jest dotychczasowym

wykonawcą usługi utrzymania czystości na terenie Zadania 4, wyłonionym w ramach

analogicznego postępowania przetargowego z roku 2016, który złożył w przedmiotowym

postępowaniu ofertę dla tego Zadania. Oferta Odwołującego złożona dla tego zadania

została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, po ofercie złożonej przez

wykonawcę ALBA. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa

wskazanych w niniejszym odwołaniu, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał

uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta złożona przez

wykonawcę ALBA zostałaby odrzucona, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego

SUEZ jako najkorzystniejszej.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący

ENERIS w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 435/20 wskazał m.in., iż naruszenie przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia na Zadanie nr 2 - Śródmieście. W wyniku

ewentualnego uznania przez Izbę, że Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami

ustawy Pzp czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór, jako najkorzystniejsza i

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

W ocenie Izby Odwołujący SUEZ i Odwołujący ENERIS legitymują się uprawnieniem do

skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została

wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia odpowiednio częściach 4 i 2 i w

tym celu złożyli oferty. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań, mogliby liczyć na

udzielenie zamówienia.

Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna (dalej

również: „Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego w sprawach KIO 433/20 i KIO 435/20 wypełnił wymogi określone

w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się ich uczestnikiem.

Następnie Izba ustaliła:

Stosownie do rozdziału XIV Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1 SIWZ wykonawca w

Formularzu ofertowym winien podać ceny ofertowe brutto (oddzielnie dla każdego zadania,

na które jest składana) za wykonanie wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia dla

danego zadania, obliczoną na podstawie załączników nr od IIA do IIE „Zestawienie kosztów

zadania”, w zależności od tego, na które zadanie składa ofertę.

W pkt 7 ww. rozdziału SIWZ Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe powinny

uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z

obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego

zadania, na które składana jest oferta, w tym także koszt usuwania padłych zwierząt. Koszty

związane z realizacją przedmiotu zamówienia muszą uwzględniać wszystkie elementy -

czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty

wynikające z zapisów SIWZ i postanowień zawartych w projekcie umowy będącym

integralną częścią SIWZ.

W myśl pkt 9 ww. rozdziału SIWZ cena wyliczona przez wykonawcę dla danego zadania,

posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń

miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia stosowane będą ceny jednostkowe

określone przez wykonawcę w Zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami

zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne

wynagrodzenie Wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac

objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania.

W załączniku nr IIB Zestawienie kosztów zadania - zadanie nr 2 przyjmując jako

jednostkę 100 m2 lub szt.(poz. 23-24,32-33), w pozycjach 2 - 4 Zamawiający ujął usługi:

akcja zimowego oczyszczanie I, II i III kolejności, w poz. 5 - 7 ujął usługi: oczyszczanie

jezdni w technologii zamiennej I, II i III kolejności, w poz. 8 - usługę oczyszczania ręcznego

jezdni w sezonie zimowym w technologii zamiennej, w poz. 9 - pozimowe oczyszczanie

jezdni objętych zimowym utrzymaniem w I kolejności, w poz. 10 - pozimowe oczyszczanie

jezdni pozostałych, w poz. 14- zamiatanie jezdni w sezonie letnim, w poz. 15 - oczyszczanie

ręczne jezdni w sezonie letnim, w poz. 17- 18 - oczyszczanie chodników i ciągów pieszo-

rowerowych w sezonie letnim, w poz. 20 - oczyszczanie chodników i ciągów pieszo-

rowerowych w sezonie zimowym, w poz. 21 - oczyszczanie parkingów w sezonie letnim, w

poz. 22-- oczyszczanie parkingów w sezonie zimowym, w poz. 23 - oczyszczanie

przystanków w sezonie letnim, w poz. 24 - oczyszczanie przystanków w sezonie zimowym,

w poz. 25 - oczyszczanie tramwajowych torowisk wydzielonych i pętli w sezonie letnim i

zimowym, w poz. 26 -29- oczyszczanie zieleńców w sezonie letnim i zimowym, w poz. 30 -

oczyszczanie wydzielonych ścieżek rowerowych w sezonie letnim, w poz. 32- wynajem

standardowego kosza na odpady, w poz. 33 - wynajem stylowego kosza na odpady, w poz.

38 - mycie nawierzchni peronów na Rondzie Reagana w sezonie letnim, w poz. 39 -

oczyszczanie przejścia podziemnego Al. Ignacego Jana Paderewskiego w sezonie letnim, w

poz. 40- oczyszczanie przejścia podziemnego Al. Ignacego Jana Paderewskiego w sezonie

zimowym, w poz. 44 - utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych, w poz. 45

- utrzymanie czystości i porządku na terenie Wyspy Słodowej.

W pozycjach 5 - 11 załącznika nr IID Zestawienie kosztów zadania - zadanie nr 4,

przyjmując jako jednostkę 100 m2, Zamawiający ujął usługi przedstawione powyżej w

odwołaniu złożonym przez Odwołującego SUEZ.

Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 lutego 2020 r. dotyczącego wyniku

przetargu, w zadaniu nr 2 zostały złożone 3 oferty, tj. oferta Odwołującego ENERIS, oferta

Przystępującego i oferta złożona przez Konsorcjum: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. (dalej:

„FBS”). W zadaniu nr 4 zostały złożone 2 oferty, tj. oferta Odwołującego SUEZ oraz

Przystępującego.

Zamawiający w zadaniach nr 2 i nr 4 nie wzywał wykonawcy ALBA do złożenia

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu ofert.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie wspólnie dla obu odwołań wskazania wymaga, iż:

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Stosownie o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Aby powstał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest powzięcie przez zamawiającego podejrzeń, iż

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z

odrębnych przepisów.

W sytuacji, gdy nie powstało domniemanie zaoferowania przez Wykonawcę rażąco

niskich cen i nie był on wzywany przez Zamawiającego w zadaniach nr 2 i nr 4 do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie znajduje zastosowania art. 190 ust. 1a

ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywa na: 1) wykonawcy, który ja złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem

postępowania. W związku z tym ciężar dowodu, że zaoferowane ceny wzbudzają

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w myśl art. 6

Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na Odwołujących.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego

są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcia twierdzeń strony przeciwnej

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia

rozprawy.

Zgodnie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości.

Art. 7 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Sygn. akt KIO 433/20

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się zarzuty w nim przedstawione.

Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy ALBA do wyjaśnień ceny usług zawartych w

pozycjach od 5 do 11 Załącznika IID do Formularza ofertowego (art. art. 90 ust. 1 w zw. z art.

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp)

Nie jest sporne pomiędzy stronami, że całkowita cena oferty wykonawcy ALBA nie

wzbudza wątpliwości co do jej realności. Spór dotyczy usług wymienionych w 7 z 42 pozycji

Załącznika nr IID Zestawienie kosztów zadania - zadanie nr 4. W pierwszej kolejności

ustalenia zatem wymaga, czy objęte sporem usługi stanowią istotne części składowe

zamówienia.

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący SUEZ nie wykazał, że usługi wymienione

w poz. 5-11 ww. załącznika stanowią istotne części składowe zamówienia.

Odwołujący SUEZ wskazał w uzasadnieniu odwołania m.in., iż usługi mechanicznego

oczyszczania stanowią rodzajowo jedne z podstawowych usług świadczonych przez

wykonawcę, jednak przedstawiona w tym zakresie argumentacja nie potwierdza tej

okoliczności. Jak zauważył Odwołujący SUEZ z dokumentacji postępowania wynika, że w

trwającym 5 miesięcy okresie zimowym wykonawca zobowiązany jest wykonywać akcje

zimowego oczyszczania (ze śniegu lub lodu), a w sytuacjach, gdy nie występują warunki

atmosferyczne uzasadniające prowadzenie takich akcji, wykonawca wykonuje tzw.

oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej, tj. takie jak przez pozostałe 7 miesięcy,

bowiem rodzajowo oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej oraz letnie oczyszczanie nie

różnią się - są to usługi mechanicznego oczyszczania jezdni. Jak wynika z zakresu

przedmiotu zamówienia, są to jedne z wielu usług oczyszczania objętych przedmiotem

zamówienia. Przedmiot zamówienia, poza usługami wymienionymi w poz. w poz. 5-11

załącznika IID, obejmuje m.in. akcje zimowego oczyszczania I, II i III kolejności, zmywanie

jezdni w sezonie letnim, oczyszczanie chodników i ciągów pieszo-rowerowych oraz

parkingów, przystanków tramwajowych torowisk, zieleńców, wydzielonych ścieżek

rowerowych, wskazanych przejść przejścia tunelowego pieszo-rowerowego i dla pieszych w

sezonie letnim i zimowym, wynajem wskazanych koszy na odpady, usuwanie śniegu z pasa

drogowego, utrzymanie czystości i porządku na terenach zewnętrznych. Nie zostało

wykazane, dlaczego zamienne mechaniczne oczyszczanie jezdni (poz. 5-7 załącznika IID)

jest istotną częścią składową. Nadto w dalszej części wywodu Odwołujący odnosi się

wszystkich usług ujętych w pozycjach od 5 do 11 Załącznika IID do Formularza ofertowego,

a zatem także usług pozimowego oczyszczania jezdni i zamiatania jezdni w okresie letnim,

stwierdzając jedynie, że mają bardzo istotne znaczenie dla Zamawiającego i stanowią istotną

część całego Zamówienia, nie wykazując, z czego to wynika, a jedynie odnosząc się do

wartości tych pozycji w odniesieniu do całkowitej ceny zamówienia i stwierdzając, że gdyby

przyjąć wartości rynkowe to jeszcze istotniej by ta wielkość wzrosła, bowiem im bardziej

zaniżony jest koszt wykonania poszczególnych usług, tym mniejsze jest wartościowe

znaczenie tych usług wobec całej ceny ofertowej. Odwołujący SUEZ jednocześnie nie

wskazuje, jaka jest wartość rynkowa tych usług. Jak natomiast wynika z Zestawienia cen

jednostkowych dla zadania nr 4 - lata 2013, 2015, 2017, 2020, złożonego przez

Zamawiającego oraz z informacji przedstawionych na rozprawie, Odwołujący SUEZ

aktualnie wykonuje te usługi w dokładnie takiej samej cenie, jaką obecnie kwestionuje, przy

czym czyni to poprzez podwykonawcę, którym jest ww. Przystępujący, nie kwestionując

jednocześnie należytego ich wykonania za tę cenę.

Niezależnie od powyższego, stwierdzenia wymaga, iż indywidualna kalkulacja cen

poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia należy do wykonawców i to oni

uwzględniając w szczególności realia rynkowe oraz realia zamówienia, jak również własne

możliwości i ryzyka dokonują wyceny w sposób, który powinien pozwolić im na należyte

wykonanie przedmiotu zamówienia przy zagwarantowaniu dla siebie zysku.

Wykazanie braku możliwości wykonania spornych usług za cenę ofertową obciążało

Odwołującego, który w ocenie Izby nie wykazał, iż nie jest możliwe ich wykonanie za ceny

podane w ofercie Przystępującego. Przedstawione przez niego wyliczenia oraz dowody nie

wskazują, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do cen ww. 7 pozycji cenowych

i był obowiązany wystąpić do wykonawcy ALBA o wyjaśnienia w tym zakresie.

Jak zostało przedstawione na rozprawie przez Zamawiającego, czemu Odwołujący

SUEZ nie zaprzeczył, zadanie nr 4 dotyczy dzielnicy Fabryczna, która charakteryzuje się

tym, iż arterie ulic są szerokie i brak jest utrudnień w postaci parkujących samochodów.

Należy zgodzić się z Zamawiającym, że może to być jednym z czynników uzasadniających

odmienną kalkulację cen w zakresie tych usług przez Przystępującego, niż w zadaniach 2

czy 5 i zaoferowanie niższych cen. Tym samym argumentację odwołania odnoszącą się do

zróżnicowania cen w ofertach wykonawcy ALBA w poszczególnych zadaniach, należy uznać

za nieprzekonującą. Analogicznie należy ocenić pozostałe argumenty przedstawione w

odwołaniu.

Jak wynika z tabeli załączonej przez Zamawiającego na rozprawie, ceny usług w 2019 r. i

w chwili obecnej były na takim samym poziomie od 2017 r., w którym to roku został

wyłoniony wykonawca, który wykonuje usługi do chwili obecnej. Wykonawcą tym jest

Odwołujący SUEZ, który ten zakres zamówienia powierzył podwykonawcy, którym jest

wykonawca ALBA. Jak zostało wskazane na rozprawie za większość (5) z tych usług

podwykonawca pobiera wynagrodzenie niższe, niż wynagrodzenie określone przez niego w

ofercie złożonej w analizowanym postępowaniu. Nie zostało podniesione, a w konsekwencji

wykazane, aby ten fakt negatywnie wpływał na należyte wykonywanie zamówienia przez ten

podmiot. Tym samym, należy uznać, iż skoro jest możliwe należyte wykonywanie aktualnie

przez ten podmiot usług w większości ze niższe stawki, to tym bardziej istnieje taka

możliwość, gdy ten sam wykonawca przy takich samych stawkach dla Zamawiającego,

będzie otrzymywał wyższe wynagrodzenie niż dotychczas pobierane.

Odnosząc się do zestawienia danych i kosztów przedstawionych przez Odwołującego

SUEZ, należy w szczególności zauważyć, iż zasadne jest stanowisko Zamawiającego, który

stwierdził, iż argument Odwołującego dotyczący zakupu pojazdu w postaci zamiatarki EURO

6 i leasingu odnosi się do podmiotów, które dopiero wchodzą na rynek. Podmioty takie

muszą bowiem zaopatrzyć się w niezbędny sprzęt. W sytuacji, gdy Przystępujący działa od

dłuższego czasu na rynku, jest, jak stwierdził na rozprawie, największym podmiotem w

zakresie tych usług na rynku wrocławskim, który jest podzielony na pięć sektorów i świadczył

usługi na dwóch lub trzech z nich, podczas gdy Odwołujący SUEZ działa od 2013 r. i nie

świadczył tych usług samodzielnie, nadto jest podwykonawcą Odwołującego na zadaniu nr 4

w ramach wcześniej przeprowadzonego postępowania, a zatem ma wiedzę, jak należy

realizować zamówienie, nadto realizuje takie usługi także na innych obszarach Wrocławia,

pozwala na przyjęcie, że może już posiadać pojazdy wymagane w tym zamówieniu przez

Zamawiającego, co potwierdził na rozprawie Przystępujący. Nie zostało wykazane, aby

SIWZ wymagała zakupu zamiatarek wyłącznie na potrzeby realizacji analizowanego

zamówienia. W związku z tym za niezasadne należy uznać założenie Odwołującego SUEZ

przyjęte w przeprowadzonych przez niego wyliczeniach, iż koszty związane z zakupem

takich pojazdów w całości miałyby być uwzględnione w kalkulacji tego zamówienia, a w

konsekwencji w całości obciążać Zamawiającego. Nadto zauważenia wymaga, iż z faktury

złożonej na rozprawie przez Przystępującego, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa,

wynika, że możliwy jest zakup zamiatarki EURO 6 za ceną niższą niż przyjęta do wyliczeń

przez Odwołującego SUEZ.

Jeśli chodzi o wyliczenia dotyczące zatrudnionych pracowników, należy uznać je za

niemiarodajne. Odwołujący przyjął, iż konieczne jest utrzymywanie pięciu kierowców dla

trzech zamiatarek oraz dyspozytora. Natomiast, jak zostało podane na rozprawie przez

Zamawiającego, istnieją zamiatarki zautomatyzowane (przednie szczotki), co umożliwia

realizowanie usług także mniejszymi, trzyosobowymi brygadami, nadto, jak zauważył na

rozprawie Przystępujący wyliczenia nie uwzględniają wymaganych w SIWZ zamiatarek

małogabarytowych, które częściowo eliminują prace ręczne. Odwołujący SUEZ nie podważył

tych twierdzeń. Nie jest sporne pomiędzy stronami, że kierowcy zamiatarek nie otrzymują

wynagrodzenia minimalnego. Nie zostało natomiast wykazane czy, a jeśli tak, to w jakim

stopniu wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, przekłada się na ewentualny wzrost

wynagrodzenia tej grupy pracowników i ewentualnie w jakim stopniu wpływa na zwiększenie

kosztów świadczenia analizowanych usług, przy uwzględnieniu, iż nie świadczą oni pracy

jedynie na rzecz wykonywania usług na zadaniu nr 4.

Także wyliczenia Odwołującego SUEZ dotyczące cen paliwa przy uwzględnieniu stawek

istniejących na rynku w 2019 r. z założeniem, że w kolejnych latach mogą wzrosnąć, nie są

miarodajne, bowiem doświadczenie, a także złożony na rozprawie przez Przystępującego

ALBA dowód w postaci wydruku ze strony internetowej obrazujący kształtowanie się cen

oleju napędowego na przestrzeni ostatnich lat, wskazuje, iż ceny te ulegają zmianom i nie

można wykluczyć także ich tendencji spadkowej. Nadto, jak podał na rozprawie

Przystępujący cena paliwa bez rabatów jest niższa, niż przyjęta do wyliczeń przez

Odwołującego SUEZ, przy czym wyliczenie nie uwzględnia, iż Przystępujący korzysta z

rabatów i ma własną stację paliw w tej dzielnicy.

Jeśli chodzi o argumentację Odwołującego SUEZ dotyczącą zmiotek, to zgodzić się

należy z twierdzeniem, iż zależy ona m.in. od kosztów instalacji, przy czym istotne znaczenie

ma również, co podnosił na rozprawie Przystępujący, ilość przekazywanych odpadów do

zagospodarowania. Działa bowiem efekt skali. Z załączonych do pisma Odwołującego SUEZ

faktur wynika, że w zdecydowanej większości (12 faktur z 14) są to ceny 30 zł za tonę.

Zostały załączone tylko dwie faktury wskazujące na cenę 150 zł za tonę. Odwołujący SUEZ

do kalkulacji przyjął natomiast kwotę 110 zł. Powyższe wskazuje, że ceny w tym zakresie

mogą być różne, w tym mogą kształtować się na poziomie zdecydowanie niższym, niż

wielkość przyjęta w kalkulacji Odwołującego.

Również argument przywołany w odwołaniu, odnośnie zwiększenia ilości ulic w dzielnicy

Fabryczna nie jest trafiony. W sytuacji, takiej jaka występuje w analizowanym przypadku, gdy

jednostką jest powierzchnia oczyszczania czy zamiatania jezdni (100 m2), to wbrew

stanowisku Odwołującego, zwiększenie powierzchni objętej zakresem usług, wpływa na

obniżenie jednostkowej stawki ceny, a nie jej zwiększenie, bowiem przy takich samych

kosztach stałych wykonawca otrzymuje większe wynagrodzenie, które jest liczone z

uwzględnieniem większego obszaru sprzątania.

Nadto, jak słusznie zauważył na rozprawie Przystępujący, przedstawione przez

Odwołującego SUEZ wyliczenia nie uwzględniają skali jego działalności. Zestawienie danych

i kosztów nie uwzględnia obszaru, na jakim świadczy usługi Przystępujący oraz tego, iż

korzysta z tego samego potencjału przy wykonywaniu innych usług. Jak wyżej zaznaczono,

ze stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, wynika,

iż SIWZ nie wymagała wyłączności zatrudnienia personelu jedynie na potrzeby realizacji

analizowanego zamówienia. Nadto zostało stwierdzone, iż wykonawca ALBA ma swoją bazę

logistyczną na tym terenie. Oznacza to, że Zamawiający mając wiedzę, iż Przystępujący,

który, jak zostało przedstawione na rozprawie, od lat świadczy usługi sprzątania we

Wrocławiu, obejmując swoim zakresem działania różne rejony, ma możliwość jedynie w

części przypisania stałych kosztów np. utrzymania personelu do realizacji analizowanego

zadania, mógł nie mieć wątpliwości, co do realności zaoferowanych cen. Tym samym

Zamawiający mógł uznać, iż jest możliwe utrzymanie wysokości dotychczasowych stawek,

bez negatywnego wpływu na jakość wykonania tego zakresu zamówienia.

W swoich wyliczeniach Odwołujący stwierdza, że opiera się m.in. na treści SIWZ oraz

SOPZ np. co do długości ulic, jak również na przyjętych przez siebie założeniach i swoim

doświadczeniu. Jednak założenia te jak wyżej wskazano, obarczone są błędem, a w

konsekwencji wyliczenia nie są miarodajne dla przyjęcia twierdzenia Odwołującego SUEZ,

że kwestionowane przez niego ceny są nierealistyczne. Nadto jak zauważył na rozprawie

Przystępujący, ceny ofert spadły, ponieważ jest to usługa wysokomarżowa, i możliwe było

zejście z marży, natomiast Odwołujący, co potwierdza ww. Zestawienie złożone przez

Zamawiającego, zdecydowanie podniósł ceny w spornych pozycjach cenowych.

W związku z powyższym należy uznać, iż w okolicznościach analizowanego

postępowania nie zaistniały okoliczności powodujące, że cena usług ww. siedmiu pozycji

oferty Przystępującego musiała wydawać się rażąco niska i wzbudzać wątpliwości

Zamawiającego, co do tego czy będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie

z dokumentacją postępowania i obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym możliwość

wystąpienia o wyjaśnienia, o jakiej mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie

przerodziła się w obowiązek Zamawiającego wystąpienia do Przystępującego o wyjaśnienia

cen tych usług. W konsekwencji, wobec braku istnienia obowiązku, nie potwierdził się zarzut

zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ALBA z uwagi na rażąco niska cenę

Każda z ww. podstaw odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wymaga poprzedzenia tej czynności wezwaniem wykonawcy

do wyjaśnień. Zauważenia wymaga, iż ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco

niskiej ceny. W ślad za ukształtowanym orzecznictwem i doktryną przyjmuje się, że cena

rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień, której zastosowanie przy uwzględnieniu zachowania reguł

rynkowych skutkuje brakiem opłacalności wykonania zamówienia. W każdym przypadku

ewentualne wystąpienie rażąco niskiej ceny jest oceniane z odniesieniem do konkretnego

przedmiotu zamówienia i z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności danego

zamówienia, w tym sposobu jego realizacji, wartości, uwarunkowań danego rynku.

Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również

samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z

powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia

stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5

Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w

żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które

wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania

procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność

przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa

Dona Alfonsa”). Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego,

iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy

złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że Zamawiający nie wzywał

Przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust.

1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 czy

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należało ocenić jako bezzasadne.

Skoro Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia do Przystępującego, i jak wyżej

wskazano, nie był do tego obowiązany, to zastosowanie tych przepisów nie mogło mieć

miejsca. Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia ww. przepisów.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ALBA z uwagi na to, iż jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 3 ust.1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (tj. z 2019 r. poz. 1010 - dalej „uznk”)J czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Jak wyżej zostało ustalone, nie zostało wykazane przez Odwołującego SUEZ, iż ceny

zaoferowane przez Przystępującego w pozycjach 5-11 załącznika IID są cenami poniżej

kosztów własnych wykonawcy, jak również, że złożenie oferty z takimi cenami miało na celu

eliminację przedsiębiorcy z rynku. Nie zostało wykazane, aby wykonawca ALBA poprzez

zastosowanie kwestionowanych cen działał w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi

obyczajami.

Tym samym również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z ww.

przepisami uznk nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp został postawiony

w związku z innymi zarzutami, które nie potwierdziły się. W związku z tym również ten zarzut

się nie potwierdził.

Sygn. akt KIO 435/20

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się zarzuty w nim przedstawione.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

(...) Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Jak wynika z treści odwołania zarzut naruszenia ww. przepisu polega według

Odwołującego ENERIS na tym, że wykonawca ALBA nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu pomimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia dowodu na

okoliczność czy usługi wymienione w załączniku nr V zostały wykonane należycie.

Z treści zarzutu oraz argumentacji Odwołującego wynika, że Odwołujący ENERIS uznaje,

że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentu w postaci referencji za

pismem z dnia 4 lutego 2020 r. Tymczasem, wbrew stanowisku Odwołującego ENERIS, z

treści tego pisma wynika, że Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie usług, lecz to, że Przystępujący na potwierdzenie

należytego wykonania usług wymienionych w wykazie usług złożył w dniu 2 lutego 2020 r.

pismo Ekosystem Sp. z o.o. z dnia 12 listopada 2019 r., które nie zostało podpisane przez

Wykonawcę i w związku z tym Zamawiający wzywa do złożenia podpisanego dokumentu. Z

pisma Zamawiającego nie wynika, aby kwestionował wykazanie się należytym wykonaniem

usług, a jedynie, że oczekuje złożenia podpisanych przez Wykonawcę dokumentów. Na

rozprawie Zamawiający potwierdził to i podał, iż wymagane przez niego dokumenty zostały

złożone, ich treść nie budziła jego wątpliwości, ponadto to Zamawiający był wystawcą ww.

pisma z dnia 12 listopada 2019 r., złożonego na potwierdzenie należytego wykonania usług.

Zamawiający wyjaśnił, iż złożone dokumenty zostały podpisane podpisem elektronicznym,

jego zastrzeżenia dotyczyły jedynie braku podpisu elektronicznego Wykonawcy.

Podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż wykonawca ALBA na wezwanie złożył ten sam

dokument, przy braku stwierdzenia, że nie został on opatrzony podpisem Wykonawcy,

wymaganym w wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniu, oznacza, że Przystępujący

zastosował się do żądania Zamawiającego w przedmiocie złożenia swojego podpisu. Tym

samym, należy uznać, iż wbrew stanowisku Odwołującego ENERIS, ponowne złożenie tego

samego dokumentu, uzupełnionego o żądany przez Zamawiającego podpis Wykonawcy,

należy uznać za prawidłowe uzupełnienie stwierdzonych przez Zamawiającego braków w

tym zakresie.

Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który

stanowi, iż odwołanie powinno wskazywać czynności lub zaniechanie czynności

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie odwołania, zarzut musi być postawiony wyraźnie. Zauważenia w

tym zakresie wymaga, iż o prawidłowości sformułowania zarzutu odwołania nie przesądza

sama kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności. Kluczowe znaczenie ma podanie w treści

odwołania uzasadnienia faktycznego, które winno być wyczerpujące i zawierać argumentację

pozwalającą na ocenę poprawności czynności bądź zaniechań zamawiającego, które są

kwestionowane w odwołaniu. Po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest bowiem

dopuszczalne zarówno formułowanie jak i rozszerzanie treści zarzutów odwołania, ponieważ

zakreślają one ramy postępowania odwoławczego oraz umożliwiają uczestnikom

postępowania odwoławczego odniesienie się do nich.

Odwołujący ENERIS w odwołaniu nie kwestionował należytego wykonania usług przez

Przystępującego, jak również nie stawiał zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do

uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług. W związku z tym

nowe okoliczności faktyczne podnoszone na rozprawie, w tym m.in., że pismo z dania 12

listopada 2019 r. nie zawiera informacji dotyczących należytego wykonania usług oraz, że

według jego wiedzy Zamawiający obciążał karami Przystępującego, nie mogły być

rozpoznane przez Izbę, jako wykraczające poza podstawy faktyczne zarzutu

sformułowanego w odwołaniu.

Tym samym nie potwierdził się główny zarzut odwołania.

Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania postawione - jak zaznaczono w

odwołaniu - z ostrożności procesowej, jako ewentualne.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

Zważywszy na treść odwołania, w szczególności sposób uzasadnienia zarzutów, w tym

podnoszone zaniechanie wezwania wykonawcy ALBA do wyjaśnień ceny usług i złożenia

dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, na wstępie analizy wymaga argumentacja

w tym zakresie.

Jak wynika z przytoczonego powyżej przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dla skutecznego

postawienia zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień, wymagane jest wykazanie, iż w

okolicznościach danego postępowania, zamawiający powinien powziąć podejrzenia, iż

zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym budzą jego wątpliwości, co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W sprawie nie jest kwestionowana całkowita cena oferty wykonawcy ALBA, a zatem nie

wzbudza ona wątpliwości co do jej realności. Zarzuty odwołania odnoszą się natomiast do

niektórych z 45 pozycji Załącznika nr IIB Zestawienie kosztów zadania - zadanie nr 2, przy

czym ceny rażąco niskie, zdaniem Odwołującego ENERS odnoszą się do usług

wymienionych w poz.5, 6 (jak wynika z petitum) oraz 7 (jak wynika z uzasadnienia), tj. usług

oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej odpowiednio I, II i III kolejności oraz poz. 14 tj.

zamiatanie jezdni w sezonie letnim. Na marginesie zauważenia wymaga, iż Odwołujący nie

kwestionuje w tym zakresie innych pozycji (nr 11-13) również dotyczących zamiatania jezdni

w sezonie letnim, gdzie cena w ofercie Przystępującego jest niższa niż w poz. 14.

Odwołujący ENERIS nie podniósł i nie wykazał, aby usługi wymienione w ww. poz. 5, 6, 7

i 14 stanowiły istotne części składowe zamówienia, pomimo, iż to na nim spoczywał ciężar

dowodu. Zauważenia wymaga, iż przedmiot zamówienia, poza usługami wymienionymi w

ww. trzech pozycjach, obejmuje m.in. akcje zimowego oczyszczania I, II i III kolejności,

oczyszczanie jezdni w technologii zamiennej I,II i III kolejności, oczyszczanie ręczne jezdni w

sezonie zimowym w technologii zamiennej, pozimowe oczyszczanie jezdni objętych

zimowym utrzymaniem, zamiatanie jezdni w sezonie letnim (czego dotyczą pozycje 11-13

oraz ww. 14), oczyszczanie ręczne jezdni w sezonie letnim, zmywanie jezdni w sezonie

letnim, oczyszczanie w sezonie letnim i zimowym chodników i ciągów pieszo-rowerowych

oraz parkingów, przystanków, tramwajowych torowisk, zieleńców, wydzielonych ścieżek

rowerowych, wskazanych przejść przejścia tunelowego pieszo-rowerowego i dla pieszych w

sezonie letnim i zimowym, wynajem wskazanych koszy na odpady, usuwanie śniegu z pasa

drogowego, prace interwencyjne, utrzymanie czystości i porządku na m.in. terenach

zewnętrznych. W Zestawieniu kosztów zadania, podlegająca również wycenie, jako poz. nr 1

widnieje: Gotowość techniczna. Zatem trudno uznać za oczywiste, niewymagające

szczegółowego wykazania, iż usługi wymienione w poz. 5, 6,7 i 14 stanowią istotne części

składowe.

Niezależnie od powyższego, mając na uwadze treść odwołania, w pierwszej

kolejności należy stwierdzić, iż charakter usług wymienionych w kwestionowanych przez

niego pozycjach załącznika IIB, nie pozbawia wykonawców uprawnienia do swobodnej

kalkulacji ich cen jednostkowych, rozumianej jako indywidualna kalkulacja, uwzględniająca

realia rynkowe oraz okoliczności danego zamówienia, a także pozwalająca na należyte

wykonanie przedmiotu zamówienia przy zagwarantowaniu zysku, której nie można

utożsamiać z dowolną kalkulacją, która nie uwzględniałaby ww. elementów.

W ocenie Izby Odwołujący ENERIS, nie wykazał, że nie jest możliwe wykonanie tych

usług za ceny podane w ofercie Przystępującego. Przedstawione przez niego wyliczenia

zawarte w załączniku nr 8 do odwołania - „Zestawienie i analiza kosztów Oczyszczania

jezdni w technologii zamiennej i w sezonie letnim dla Zadania nr 2- Śródmieście” (dalej:

„Zestawienie”) nie dowodzą, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do cen ww.

usług, a w konsekwencji nie potwierdzają, że Zamawiający był obowiązany wystąpić do

wykonawcy ALBA o wyjaśnienia w tym zakresie.

Zestawienie, jak wynika z jego treści, oparte jest na doświadczeniu oraz przyjętych

założeniach przez Odwołującego ENERIS, który nie wykazał, aby dysponował większym i

bardziej adekwatnym do przedmiotu zamówienia doświadczeniem, niż doświadczenie w

wykonywaniu podobnych usług Przystępującego. Nadto nie wykazał, aby Zamawiający

narzucił wykonawcom określone wymogi, jakie zostały przez niego przyjęte, jako założenia

do wyliczenia pozycji cenowych, np. co do liczebności brygady ręcznej. Są to jego własne

założenia, nieuwzględniające innej organizacji pracy, czy np. prędkości zamiatania,

przekładającej się na wydajność brygady, na co na rozprawie zwrócił uwagę Zamawiający,

wykazując swymi kalkulacjami wpływ prędkości zamiatania na wydajność dla powierzchni.

Nadto nie zostały załączone dowody na potwierdzenie prawidłowości zastosowanych w

Zestawieniu cen np. za zagospodarowanie odpadów, czy cen paliwa. Wyliczenia nie

uwzględniają również okoliczności, iż Zamawiający nie wymagał wyłączności świadczenia

usług.

W związku z tym Zestawienie przedłożone przez Odwołującego ENERIS, oparte na jego

własnych, niekompletnych założeniach, nie może być uznane za przesądzające, że

kalkulacja zastosowana przez Przystępującego prowadzi do zaoferowania przez tego

wykonawcę wykonania ww. usług za ceny rażąco niskie. Podobnie jak takiego dowodu nie

stanowią opisane powyżej wyliczenia i stanowisko prezentowane przez Odwołującego

SUEZ, które Odwołujący ENERIS na rozprawie poparł i uznał za własne. W związku z tym w

analizowanej sprawie w odniesieniu do zadania nr 2 zachowuje aktualność powyżej

przedstawione w tym zakresie stanowisko Izby.

Nadto zauważenia wymaga, iż jak wynika z Zestawienia cen jednostkowych dla zadania

nr 2 - lata 2013, 2015, 2017, 2020, złożonego przez Zamawiającego, ceny jednostkowe

usług wymienionych w poz. 5, 6,7 oraz 14 w ofercie Przystępującego są zbliżone do cen tych

usług w trzeciej z ofert złożonych na zadanie nr 2 tj. w ofercie wykonawcy FBS, przy czym w

poz. 14 są wyższe niż w ofercie FBS. Okoliczność zatem, iż ceny jednostkowe w ofercie

Odwołującego ENERIS w tych pozycjach są zdecydowanie wyższe niż w obu pozostałych

ofertach (przy jednoczesnym zastosowaniu zdecydowanie niższych cen, niż ceny obu

pozostałych ofert w innych pozycjach), sama w sobie nie przesądza o rażąco niskim

charakterze cen w ofercie Przystępującego.

W związku z tym, należy uznać, iż w okolicznościach analizowanego postępowania nie

zaistniały okoliczności powodujące, że cena usług ww. pozycji oferty Przystępującego jest

rażąco niska i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do tego czy będzie

możliwe wykonanie za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z postawionymi wymogami. Tym

samym Zamawiający nie miał obowiązku wystąpienia do wykonawcy ALBA o wyjaśnienia

cen tych usług, a w związku z tym nie jest uzasadnione stawianie zarzutu zaniechania w tym

zakresie.

Jak zostało przedstawione powyżej w odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 433/20,

dla wypełnienia się przesłanek, o których mowa w 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90

ust. 3 ustawy Pzp konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień,

bowiem w każdym przypadku badanie w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny następuje

z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności danego zamówienia, w tym sposobu jego

realizacji, jego wartości, uwarunkowań danego rynku.

W sytuacji, gdy Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia do wykonawcy ALBA o

wyjaśnienia w tym zakresie i nie zostało wykazane, aby miał taki obowiązek, to nie mogło

nastąpić zastosowanie tych przepisów. Oznacza to, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia

ww. przepisów.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej złożenia stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji

Jak wynika z treści przywołanego powyżej odwołania, argumentacja dotyczącą tego

zarzutu została przedstawiona w odwołaniu w sposób wskazujący na jej ścisły związek z

zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a więc

zarzutem zaniechania zastosowania odrębnej przesłanki odrzucenia oferty tj. zastosowania

rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Odwołujący ENERIS twierdzi, iż Przystępujący

manipuluje ceną w ramach postępowania, z uwagi na to, iż „przerzucił” koszty pomiędzy

odrębnie rozliczanymi usługami, tj. koszty z pozycji cenowych, które są rażąco niskie,

rozliczanych odpowiednio do ilości zlecanych przez zamawiającego - do innych pozycji

cenowych, które są pozycjami stałymi, rozliczanymi ryczałtem.

Jak wynika z Zestawienia cen jednostkowych dla zadania nr 2 - lata 2013, 2015, 2017,

2020 cena za gotowość techniczną w ofercie Przystępującego jest najniższa spośród cen

zawartych w pozostałych ofertach, złożonych w zadaniu nr 2, natomiast ceny Akcji zimowego

oczyszczania I, II, III kolejności (poz. 2-4) wbrew stanowisku Odwołującego ENERIS, nie

wynosiły we wcześniejszym postępowaniu 2,00 zł, lecz 1,30 zł, a zatem w ofercie

Przystępującego są utrzymane na tym samym poziomie, co w postępowaniu z 2017 r., a nie

jak twierdzi prawie dwukrotnie zmniejszone. Z zestawienia tego wynika również, iż ceny te,

podobnie jak ceny usług wymienionych w poz. 5, 6 i 7 są bardzo zbliżone do cen podanych

w ofercie wykonawcy FBS, wynoszących 1,40 zł w poz. 2-4, zaś w poz. 5, 6 i 7 - 2,90 zł,

podczas gdy cena w ofercie Przystępującego wynosi 2,75 zł. Odnośne pozycje cenowe

Odwołującego ENERIS są zdecydowanie wyższe (odpowiednio 2,43 zł i 4,50), co jednak nie

przesądza, że to ceny w ofercie Odwołującego ENERIS są miarodajne i są zaproponowane

na poziomie rynkowym tych usług.

Podobnie jeśli chodzi o pozostałe usługi ceny w ofercie Odwołującego ENERIS nie

potwierdzają jego argumentacji. Ceny usług wymienionych pozycjach: 8, 9, 10 w ofertach

Przystępującego i ofercie wykonawcy FBS są takie same, przy czym są nieznacznie wyższe

od cen w ofercie Odwołującego ENERIS (w poz. 9 różnica wynosi 50 gr), w poz. 15 oraz 21-

24, 39-40, 45 cena w ofercie wykonawcy FBS jest wyższa, niż w ofercie Przystępującego, w

poz.17 i 18 różnice cen w poszczególnych ofertach są nieznaczne, przy czym ceny

Przystępującego są jedynie odpowiednio o i 5 gr i 20 gr wyższe niż w ofercie Odwołującego

ENERIS oraz odpowiednio o 30 gr i 15 gr niższe niż w ofercie FBS, w poz. 20, 27, 29, 30,32

ceny w ofertach Przystępującego i ofercie wykonawcy FBS są takie same, natomiast w poz.

38 cena w ofercie Przystępującego jest niższa niż w ofercie Odwołującego ENERIS.

Natomiast w poz. 25-26, 33 i 44 ceny w ofercie Przystępującego są najwyższe spośród

złożonych ofert, z tym, że w poz. 25 różnica pomiędzy drugą w kolejności ceną wynosi 16 zł,

w poz. 26 - 18 gr, w poz. 33 - 10 zł, a w poz. 44 - 4,50 zł. Trudno zatem uznać, iż ceny ww.

usług w ofercie Przystępującego są zawyżone.

Tym samym za nieuzasadnione należy uznać stanowisko Odwołującego ENERIS jakoby

Przystępujący dokonał manipulacji cenami Akcji zimowego oczyszczania I, II, III kolejności

(poz. 2-4) która może nie zostać w ogóle zlecona, oraz oczyszczania jezdni w technologii

zamiennej w okresie zimowym (poz. 5, 6, 7) w ten sposób, iż wartość ww. prac zaniżył, a

zawyżył wartość za część stałą, jaką jest gotowość techniczna (poz. 1) oraz usługi

wymienione w ww. poz. 8, 9, 10, 15, 17, 18, 20-24, 25-27, 29, 30, 32, 33, 38-40, 44, 45.

Skoro nie potwierdził się zarzut dotyczący zastosowania przez Przystępującego rażąco

niskich cen, jak również nie zostało potwierdzone, iż Wykonawca ten zaniżył celowo jedne

wskazane przez Odwołującego ENERIS ceny i instrumentalnie, w sposób wypełniający

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, zawyżył inne ww. pozycje cenowe, to nie można

uznać argumentacji dotyczącej manipulacji cenowej za potwierdzoną.

W konsekwencji za pozbawione uzasadnienia należy uznać stanowisko Odwołującego

ENERIS, iż jest to przykład działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w

praktyce gospodarczej, zagrażające interesowi innych przedsiębiorców i Zamawiającego.

Nie zostało wykazane, aby Przystępujący wypełnił znamiona czynu nieuczciwej

konkurencji. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, który z

czynów nieuczciwej konkurencji ma na myśli, jak również nie wykazał wypełnienia

przesłanek wskazujących na jego popełnienie.

Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.

Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

Zdaniem Odwołującego ENERIS naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nastąpiło

poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na to, iż nastąpiło

nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami

ustawy. W tym zakresie, w podsumowaniu uzasadnienia odwołania zawierającego

argumentację dla pozostałych ww. zarzutów, Odwołujący ENERIS podał jedynie: „W takich

okolicznościach wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej był nieuzasadniony. Takie

działanie Zamawiającego doprowadziło także do naruszenia art. 7 Pzp, przez

uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.” Wskazuje

to, iż zarzut ten został postawiony w konsekwencji pozostałych zarzutów.

Skoro nie potwierdziły się zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wykluczenia

wykonawcy ALBA oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, a nie jest sporne, iż

oferta ta znajduje się na pierwszej pozycji w rankingu ofert, to również zarzut naruszenia art.

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie znajduje potwierdzenia. Wybór oferty złożonej przez wykonawcę

niepodlegającego wykluczeniu z postępowania, która nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała

najwyższą ilość punktów, jest konsekwencją przeprowadzonego postępowania.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 433/20 i KIO 435/20

orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i

2 lit. a

, zasądzając od

Odwołujących na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocników stron na

podstawie faktur złożonych przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ........................................

Członkowie: ........................................

37