KIO 430/20

Sygn. akt: KIO 430/20

WYROK

z dnia 13 marca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 roku przez

wykonawcę: J. M. prowadzący działalność gospodarczą z siedzibą

w Kalinowie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Państwowe

Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z siedzibą w Łomży

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Konsorcjum (1) Verde Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, (2) M. S.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU M. S. z siedzibą w Małkini Górnej,

zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego;

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazuje powtórzenie procesu badania

i oceny ofert, w tym wykluczenie Przystępującego Konsorcjum Verde z postępowania

z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niewykazania braku

podstaw do jego wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa, Państwowe

Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z siedzibą

w Łomży i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. M.

prowadzącego działalność gospodarczą z siedzibą

w Kalinowie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa, Państwowego

Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z

siedzibą w Łomży na rzecz Odwołującego - J. M. prowadzącego

działalność gospodarczą z siedzibą w Kalinowie kwotę

w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych

00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 430/20

Dnia 28 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz.

1834 ze zmianami; dalej: „Ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca J. M. prowadzący

działalność gospodarczą z siedzibą w Kalinowie, dalej jako „Odwołujący”.

Zamawiający: Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”

Nadleśnictwo Łomża z siedzibą w Łomży prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. Ochrona czynna cennych siedlisk przyrodniczych w obszarze Natura 2000

Czerwony Bór, nr ogłoszenia o zamówieniu: 2019/S 245-603427. Postępowanie prowadzone

zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równiej lub wyższej niż kwoty

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w dniu

18 lutego 2020r. polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Verde sp. z o.o. sp. k. oraz M. S.

(dalej: „Konsorcjum” lub „Wykonawcy”);

2. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;

3. dwukrotnym wzywaniu Konsorcjum do uzupełnienia tych samych braków

w formularzach JEDZ;

4. zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych

zaświadczeń.

Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie:

5. art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że została

złożona przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji wszystkich członków Konsorcjum;

6. art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia

pełnomocnictwa potwierdzającego, że oferta została złożona przez osobę upoważnioną do

reprezentacji wszystkich członków Konsorcjum;

7. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum oraz odrzucenia jego oferty, pomimo że Konsorcjum nie wykazało

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. złożyło formularze JEDZ, w których nie

zadeklarowało dysponowania zasobami zgodnie z pkt 7.1. lit a) tiret 17-20. SIWZ;

8. art. 24aa ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty

Konsorcjum oraz wezwanie do przedstawienia aktualnych oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, pomimo niewykazania

we wstępnym oświadczeniu JEDZ spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału

w postępowaniu;

9. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp

oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz

zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do

jego wykluczenia z postępowania, tj. nie przedstawiło oświadczeń i dokumentów

wykazujących brak tych podstaw na dzień złożenia oferty;

10. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez:

a. dwukrotne wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia braków złożonych formularzy

JEDZ;

b. zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień (w odniesieniu do

oświadczeń o niezaleganiu w zobowiązaniach podatkowych oraz z tytułu składek na

ubezpieczenia społeczne) z powodu przedstawienia dokumentów nie wykazujących braku

podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień złożenia oferty.

Odwołujący wnosił o:

11. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum

jako najkorzystniejszej;

12. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia

jego oferty względnie wezwania Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień;

13. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert.

Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 18

lutego 2020r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Nieważność złożonej oferty - brak upoważnienia

Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum jest nieważna, bowiem została podpisana

przez osobę nie dysponującą upoważnieniem do reprezentacji drugiego z konsorcjantów.

Ofertę złożył p. Ł. T. w dniu 20 stycznia 2020r. Żaden dokument przedstawiony do akt

postępowania i ujawniony Odwołującemu w trybie art. 96 ust. 3 Pzp nie dowodzi, że zarówno

w tym dniu, jak i najdalej w dniu przypadającym na termin złożenia oferty, p. T. był

upoważniony do udziału w postępowaniu także w imieniu i na rzecz p. S. . W toku dalszej

procedury, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, Konsorcjum takiego dokumentu nie

przedstawiło.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawcy dostarczyli umowę

konsorcjum. W § 4.1. umowy zawarto m.in. upoważnienie dla lidera do reprezentacji

w postępowaniu. Umowa konsorcjum została jednak zawarta 19 dni po terminie złożenia

ofert. Dowodzi tego fakt naniesienia przez M. S. kwalifikowanego podpisu elektronicznego

pod umową dopiero 9 lutego 2020r. Na okoliczność daty złożenia podpisu

w załączeniu Odwołujący przedstawił jako dowód pod odwołaniem elektroniczne

poświadczenie weryfikacji wygenerowane za pośrednictwem serwisu internetowego

, prowadzonego przez dostawcę usług zaufania spółkę Madkom

SA.

Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument

sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W świetle art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest

szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej

samej formie.

W rezultacie, na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp, jeżeli wymaganą formą oferty jest forma

elektroniczna, w taki sam sposób powinno zostać sporządzone pełnomocnictwo do jej

złożenia.

Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest

jednostronną czynnością prawna. Zgodnie z art. 104 k.c., jednostronna czynność prawna

dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest

nieważna.

W świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna

na podstawie odrębnych przepisów.

Wobec powyższego, oferta Konsorcjum jest nieważna, bowiem została złożona przez

osobę nie posiadającą właściwego umocowania.

Zarzut znajduje potwierdzenie w stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym

w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019r. w sprawie o sygn. akt KIO 498/19. W postępowaniu tym

poddano ocenie analogiczny stan faktyczny sprowadzający się do zaniechania

przedstawienia wraz z ofertą pełnomocnictwa udzielonego w terminie nie późniejszym niż

data składania ofert.

W przypadku uznania przez Izbę tego zarzutu za przedwczesny, należy stwierdzić, że

w postępowaniu doszło co najmniej do naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie

podjęcia przez Zamawiającego próby zweryfikowania prawidłowości złożonej oferty

i wezwania do złożenia pełnomocnictwa udzielonego w odpowiednim momencie.

Dwukrotne wezwanie do uzupełnienia braków formularzy JEDZ

Konsorcjum złożyło ofertę wbrew treści pkt 11.5 lit e) SIWZ, tj. bez jednoczesnego

przedstawienia stosownych formularzy JEDZ. Wśród plików dostarczonych przed upływem

terminu złożenia ofert znalazł się wyłącznie formularz ofertowy, kosztorys oraz oświadczenia

w sprawie przynależności do grupy kapitałowej.

Pismem z dnia 29 stycznia 2020r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do doręczenia

oświadczeń JEDZ. W piśmie wskazano jednocześnie na konieczność przedstawienia także

innych dokumentów na okoliczność braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 7. Jakkolwiek

w wezwaniu wskazano jako podstawę prawną art. 26 ust. 1 Pzp, należy uznać, że żądanie

przedstawienia formularzy JEDZ de facto nastąpiło w trybie innego przepisu, tj. art. 26 ust. 3

Pzp.

Wskazane dokumenty zostały przedstawione Zamawiającemu. Wśród nich znalazły

się brakujące formularze JEDZ. Zostały one jednak uzupełnione niezgodnie z pkt 7.1. lit a)

tiret 17 - 20. SIWZ. Zamawiający przewidział bowiem w SIWZ konieczność ujawnienia

w poszczególnych rubrykach JEDZ szczegółowych i precyzyjnych informacji o sposobie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oczekiwaniem Nadleśnictwa było,

aby w formularzach znalazły się dane dotyczące deklarowanego sprzętu, doświadczenia

oraz zasobów osobowych, odpowiadających warunkom obszernie opisanym w pkt 6.2.3)

SIWZ.

W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum wyłącznie ogólnie zadeklarowało spełnienie

warunków udziału w postępowaniu oznaczając stosowną odpowiedź w części IV.a JEDZ.

Wymagane, precyzyjne dane odnośnie doświadczenia, sprzętu i zasobów kadrowych

w ogóle nie zostały ujawnione.

Pismem z dnia 10 lutego 2020r. Zamawiający, mając świadomość nieprawidłowego

wypełnienia formularzy, ponownie wezwał Konsorcjum do ich poprawienia. Działanie to jest

jednak niezgodne z przepisami prawa, niezależnie od powtórnie, nieprawidłowo wskazanej

w treści wezwania podstawy prawnej jego sformułowania (art. 26 ust. 1 zamiast art. 26 ust. 3

Pzp).

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą

wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Doktryna oraz orzecznictwo podzielają utrwalony pogląd, że powyższe wezwanie

może mieć wyłącznie charakter jednokrotny. Skoro więc:

- Konsorcjum nie złożyło wraz z formularzem ofertowym dokumentów JEDZ;

- Zamawiający wzywał do uzupełnienia braku po raz pierwszy pismem z dnia 29

stycznia 2020r.;

Nadleśnictwo bezprawnie udzieliło Wykonawcom kolejnej szansy na dodatkowe

skorygowanie błędnie uzupełnionych formularzy.

Kluczową okolicznością dla oceny tego zarzutu jest fakt, że wraz z ofertą formularze

JEDZ nie zostały w ogóle przedstawione. Skoro zatem wezwanie z dnia 29 stycznia 2020r.

wskazywało konieczność dostarczenia JEDZ, to obowiązkiem oferenta było

zadośćuczynienie wezwaniu zgodnie z postanowieniami SIWZ. Wezwanie obejmowało

w rezultacie cały formularz wypełniony prawidłowo. W ten właśnie sposób konsumowało się

uprawnienie do zaledwie jednokrotnego poprawienia błędu formalnego, w tym wypadku

w jego skrajnej postaci - zaniechania przedstawienia formularzy w ogóle

(a nie w nieodpowiedniej formie). Składając ofertę bez załączników Konsorcjum wzięło na

siebie ryzyko wynikające z ich ewentualnego, nieprawidłowego uzupełnienia na dalszym

etapie postępowania.

Tym samym doszło w niniejszej sprawie do naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.

Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Mając na uwadze, że ponowne wezwanie do skorygowania dokumentów JEDZ było

zdaniem Odwołującego niezgodne z przepisami prawa, załączniki do formularza ofertowego

powinny podlegać ocenie według stanu z dnia udzielenia odpowiedzi na pierwsze wezwanie

Zamawiającego.

W dokumentach JEDZ (w ich pierwszej wersji) nie została zawarta, zgodna

z wymogami SIWZ, szczegółowa deklaracja o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.

Oferenci nie wykazywali:

- jakim doświadczeniem dysponują,

- jakimi maszynami zamierzają wykonać zamówienie oraz

- jakim personelem będą posługiwali się na potrzeby realizacji umowy.

W rezultacie nie było wiadomo, czy te zasoby są zgodne ze szczegółowymi wytycznymi z pkt

6. Specyfikacji.

JEDZ jest dokumentem służącym kwalifikacji podmiotowej wykonawców

w tzw. odwróconej procedurze. Jego rolą jest zastąpienie na wstępnym etapie przetargu

dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

lub braku podstaw do wykluczenia.

Jeżeli Konsorcjum nie oświadczyło (w formie zgodnej z SIWZ), że spełnia warunki

udziału w postępowaniu, tj. nie zadeklarowało posiadania wymaganego potencjału,

podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a jego oferta

- odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp.

Nieaktualne zaświadczenia w sprawie braku podstaw do wykluczenia

Oferta Konsorcjum podlegała także dyskwalifikacji z powodu oświadczeń na

okoliczność niezalegania w zobowiązaniach podatkowych oraz z tytułu składek na

ubezpieczenia społeczne.

Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego jest wykazanie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz występuje

w stosunku do niego brak podstaw do wykluczenia na dzień złożenia oferty. Wymóg ten

determinuje treść właściwych środków dowodowych, nawet jeżeli, zgodnie z art. 26 ust. 1

Pzp, zostały one wystawione z datą bieżącą.

W rezultacie, jak zauważa Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, „Za aktualny na

gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać taki

dokument, który potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak

podstaw do wykluczenia w chwili jego złożenia ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie

przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu" (opinia UZP - strona internetowa).

Powyższy pogląd znajduje odwzorowanie w orzecznictwie, gdzie stwierdzono, że

aktualna treść art. 26 ust. 3 Pzp nie oznacza rezygnacji z wymogu, aby składane

oświadczenia i dokumenty potwierdzały stan z dnia, w którym upłynął termin składania ofert:

„Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać- pod

rygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu,

na dzień składania ofert (...) i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana

brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez

wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą."

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/16).

Przedstawione przez Konsorcjum zaświadczenia dotyczące niezalegania

w podatkach oraz ze składkami na ubezpieczenie społeczne, jak wynika z ich treści,

potwierdzają stan rozliczeń na dzień 27 stycznia 2020r. (US dot. spółki Verde), 29 stycznia

2020r. (ZUS dot. spółki Verde) i 30 stycznia 2020r. (US i ZUS dot. M. S.). Żaden z tych

dokumentów nie potwierdza, że w stosunku do wykonawców, w chwili składania ofert,

wystąpił brak podstaw do wykluczenia.

Tym samym istniały powody do wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia

oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp.

W przypadku uznania tego zarzutu za przedwczesny, uzasadnionym zdaniem

Odwołującego staje się zarzucenie Zamawiającemu co najmniej naruszenie art. 26 ust. 3

Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień.

Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, że bezprawny wybór

oferty Konsorcjum uniemożliwił poddanie ocenie pozostałych dwóch ofert, w tym oferty

Odwołującego. W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, sposób obliczenia liczby

punktów, o którym mowa w pkt 14.2.2) SIWZ (za zadeklarowaną moc rębaka) powoduje,

iż najlepiej ocenioną ofertą będzie oferta Odwołującego.

Wobec powyższego, Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie

i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy

czynności badania i oceny ofert, w tym wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej

w prowadzonym postępowaniu, która może podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu,

pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył kolejną w rankingu

ofertę. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego o braku interesu po stronie

Odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, dostrzeżenia wymaga,

iż, odwołanie może zostać skutecznie wniesione przez wykonawcę dążącego

do wyeliminowania oferty konkurencji mimo, że cena oferty takiego wykonawcy przekracza

kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tak Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 9 stycznia 2017 roku, sygn. KIO 2350/16). Jak zauważyła Izba,

„istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oceniać należy na datę wniesienia odwołania.

W tej dacie, jak i na datę rozpoznania sprawy, odwołujący nie był wykonawcą

z najkorzystniejszą ofertą, ani wykonawcą z najniższą ceną, tym samym wyeliminowanie

konkurenta wybranego leżało jak najbardziej w jego interesie w uzyskaniu zamówienia; na

datę wnoszenia odwołania nie wiedział także, że zamawiający nie ma zamiaru zwiększania

kwoty finansowania zamówienia do ceny jego oferty, a zatem w ocenie KIO miał interes

w uzyskaniu zamówienia”.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego

złożył Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie

(1) Verde sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, (2) M. S. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą P.H.U. M. S. z siedzibą w Małkini Górnej (dalej: „Konsorcjum”).

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w formie

elektronicznej, Izba ustaliła, że:

Postępowanie prowadzone jest na podstawie Porozumienia z dnia 30.12.2015 r.

pomiędzy Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska w Białymstoku a Nadleśnictwem Łomża

w sprawie realizacji przedsięwzięcia pn. Ochrona czynna cennych siedlisk przyrodniczych

w obszarze Natura 2000 Czerwony Bór PLH200018.

W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca był obowiązany

przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach

wskazanych w SIWZ):

a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ i braku

podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu

zamówienia (dalej: „JEDZ”), JEDZ należało złożyć wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca

sporządzał, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym.

Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca był obowiązany złożyć

w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym

w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie

art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n powinny być aktualne na dzień

ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.

W punkcie 7.10. SIWZ Zamawiający podał, że w przypadku oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum):

a) w formularzu oferty należy wskazać firmy (nazwy) wszystkich Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;

b) oferta musi być podpisana w taki sposób, by wiązała prawnie wszystkich

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Osoba podpisująca ofertę

musi posiadać umocowanie prawne do reprezentacji. Umocowanie musi wynikać z treści

pełnomocnictwa załączonego do oferty - treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać

zakres umocowania;

Termin składania ofert wyznaczono na 21.01.2020 r. godz. 10:00.

W dniu 29 stycznia 2020 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp oraz

wyszczególnionych w rozdziale 7 SIWZ (w tym JEDZ i umowa konsorcjum). Zaznaczono,

że dokumenty mają być aktualne na dzień składania ofert.

Konsorcjum złożyło umowę konsorcjum datowaną na 18 stycznia 2020 roku. Umowa

nie nosiła cech podpisu, wskazano na złożonym egzemplarzu jedynie nazwiska i imiona

osób reprezentujących poszczególnych konsorcjantów. Konsorcjum złożyło również

oświadczeni JEDZ dla poszczególnych członków konsorcjum, lecz dokumenty te miały

niepełny charakter, kończyły się na stronie nr 15, brakowało w nich części IV odnoszącej się

do potwierdzenia spełniania warunków. Zaświadczenia z ZUS i US dla M. S. datowane były

na dzień 30 stycznia 2020 roku i na ten dzień potwierdzały stan kont wykonawcy,

zaświadczenia Verde z US datowane było na 3 lutego 2020 roku i potwierdzało stan konta

na 27 stycznia 2020 roku, natomiast zaświadczenie z ZUS wystawiono w dniu 29 stycznia

2020 roku i na ten dzień potwierdzono stan konta wykonawcy.

W dniu 10 lutego 2020 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,

ponownie wezwał Konsorcjum do uzupełnienie dokumentów JEDZ w zakresie części IV i V.

Konsorcjum złożyło skan umowy konsorcjum datowany na 18 stycznia 2020 roku,

parafowany przez przedstawicieli każdego z członków konsorcjum na każdej stronie

i zawierający podpisy reprezentantów na ostatniej stronie oraz opatrzony pieczęciami

firmowymi. Złożono również oświadczenia JEDZ w pełnym zakresie.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz ustalenia własne

poczynione na podstawie przekazanej dokumentacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że

odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.

Nieważność złożonej oferty - brak upoważnienia

Izba uznała, że złożony przez Przystępującego skan umowy konsorcjum na

wezwanie Zamawiającego nie potwierdzał umocowania pełnomocnika do działania w imieniu

konsorcjum.

Nie przesądzając ostatecznie, czy sporną umowę konsorcjum złożono w prawidłowej

formie, czy spełniała ona wymogi formy elektronicznej zastrzeżonej dla czynności składania

ofert, do której się bezpośrednio odnosiła, dostrzeżenia wymaga, iż ten element oferty

(umowa - pełnomocnictwo) złożony na wezwanie Zamawiającego w formie papierowej nie

został w ogóle podpisany. Dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 stycznia

2020 roku nie nosił cech podpisu. Na dokumencie umieszczono jedynie imiona i nazwiska

poszczególnych przedstawicieli członków konsorcjum ze wskazanie funkcji, jakie będą

sprawować poszczególni członkowie w ramach zawiązanego porozumienia. Ofertę złożył

wyznaczony pełnomocnik, natomiast plik został podpisany elektronicznie przez Pana M. S. w

dniu 9 lutego 2020 roku, czyli po terminie składania ofert.

W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że wyznaczony w umowie

pełnomocnik działał bez upoważnienia. Umowy, w ramach której wyznaczono pełnomocnika

dla konsorcjum nie podpisał bowiem drugi z konsorcjantów w terminie przed składaniem

ofert. Jak wynika z plików przesłanych Zamawiającemu i przedstawionych przez

Odwołującego pod odwołaniem, rzeczywiście drugi z konsorcjantów złożył podpis pod

umową dopiero w dniu 9 lutego 2020 roku.

Dopiero natomiast w wyniku odpowiedzi na drugie wezwanie Konsorcjum złożyło

dokument podpisany w formie papierowej przez obu przedstawicieli poszczególnych

członków konsorcjum, następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez

wyznaczonego pełnomocnika. Brakuje więc w dokumentach przedstawionych

Zamawiającemu potwierdzających umocowanie dla wyznaczonego pełnomocnika do

działania w dacie składania oferty podpisanych elektronicznie przez poszczególnych

członków oferty. Każdy bowiem z pełnomocników złożył takie podpisy, czy to w formie

pisemnej, czy elektronicznej w terminie późniejszym.

Składając dokument w wyniku pierwszego wezwania złożono taki, który nie nosił cech

podpisu w formie papierowej w dacie wystawienia dokumentu, natomiast przez jednego

z członków konsorcjum został podpisany elektronicznie w dacie 9 lutego 2020 roku. Nawet

gdyby uznać, że dokument pełnomocnictwa/potwierdzający umocowanie podlegał

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, czynność tę Zamawiający wykonał,

wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentów 10 lutego 2020 roku. Wówczas

Zamawiający otrzymał dokument podpisany w formie papierowej przez obu wykonawców,

a także w formie elektronicznej przez wyznaczonego pełnomocnika. Izbie trudno odnieść się

do takiej sytuacji, gdzie w dniu 9 lutego 2020 roku przedstawiono dokument w formie

papierowej nie noszący cech podpisu, a następnie przedstawienie w marcu 2020 roku

dokumentu podpisanego. Zdaniem składu można w takiej sytuacji podzielić stanowisko

Odwołującego, że w dacie złożenia oferty nie istniał dokument w prawidłowej formie

potwierdzający umocowanie pełnomocnika do działania.

Reasumując, Zamawiającemu nie przedstawiono z ofertą i w wyniku uzupełnienia

jakiegokolwiek pełnomocnictwa udzielonego w terminie nie późniejszym niż data składania

ofert, co potwierdzało zasadność zarzutów odwołania.

Dwukrotne wezwanie do uzupełnienia braków formularzy JEDZ/ Brak spełnienia warunków

udziału w postępowaniu/Nieaktualne zaświadczenia w sprawie braku podstaw do

wykluczenia

W ocenie składu orzekającego zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.

Z zapisów SIWZ klarownie wynikało, że wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć

dokument JEDZ wypełniony w częściach odnoszących się do potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzający brak podstaw do wykluczenia.

Konsorcjum wraz z ofertą takich dokumentów nie przedstawiło. Zamawiający oceniając

prawidłowość postępowania takiego wykonawcy, winien był już w tym momencie zastosować

tryb przewidziany art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to jest wezwać do uzupełnienia dokumentu,

który nie został złożony. Tymczasem Zamawiający jako podstawę wezwania wskazał art. 26

ust. 1 ustawy Pzp. Abstrahując od poprawności zastosowanego tryby, Wykonawca

w momencie otrzymania wezwania winien był przedstawić prawidłowo sporządzony

i wypełniony dokument JEDZ i inne niezbędne dokumenty. Przystępujący natomiast złożył

dokument o niekompletnym charakterze, bez wymaganych elementów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie

podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie i doktrynie, iż w przypadku gdy wykonawca

składa oświadczenie JEDZ w wadliwej lub niekompletnej formie, lub zupełnie pomija

w swojej ofercie ten dokument, następnie na wezwanie zamawiającego składa niekompletny

JEDZ, nie ma podstaw, aby wykonawca został po raz kolejny, w oparciu o art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, wzywany do uzupełnienia wadliwego oświadczenia. Treść wezwania

Zamawiającego była jasna, nie wymagała dodatkowej interpretacji, co oznacza, że jeżeli

Konsorcjum przedstawiło wadliwy dokument, nie może liczyć na następne wezwanie. Takie

działanie należałoby uznać za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.

W okolicznościach pierwszego wezwania do uzupełnienia, wykonawca winien przedstawić

kompleksowo i prawidłowo wypełnione oświadczenie JEDZ. Sytuacja Konsorcjum

w postępowaniu wynika z wadliwego zachowania samego wykonawcy, z niedochowania

należytej staranności przy wypełnieniu dokumentu, który w obecnym stanie prawnym jest

dokumentem o charakterze podstawowym. To z JEDZ Zamawiający czerpie wszelką wiedzę

na temat spełniania przez danego wykonawców warunków udziału w postępowaniu, sposobu

i poziomu spełniania tych warunków, a także braku podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Zatem to sam Przystępujący spowodował, że Zamawiający po otrzymaniu dokumentu JEDZ

w wyniku uzupełnienie nie był w stanie ocenić, czy wykonawca ten podlega wykluczeniu i czy

spełnia ustalone warunki.

Skład orzekający Izby podziela stanowisko Odwołującego, że załączniki

do formularza ofertowego Przystępującego oraz JEDZ powinny podlegać ocenie według

stanu z dnia udzielenia odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Jeżeli

dokumenty te nie potwierdzały wymaganych okoliczności, a można założyć, że tak właśnie

było, ponieważ Zamawiający wystosował drugie wezwanie do Konsorcjum, był móc w ogóle

przystąpić do oceny spełniania warunków udziału, to taki wykonawca podlegał wykluczeniu

z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Odnośnie do aktualności zaświadczeń w sprawie braku podstaw do wykluczenia, Izba

zauważa, że obecnie wystarczające jest bowiem, aby wymagany dokument złożony został

z datą bieżącą tj. był aktualny na dzień jego złożenia. Taka też informacja płynęła

z wezwania samego Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2020 roku. Data wystawienia

dokumentu może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne

jednak, warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być

spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też

dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich

składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień

złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu

faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień

składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem

składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne”

to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają

okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie

(w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia

lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym

prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania.

Składane zaświadczenia mają potwierdzać, że stan, do którego odnosi się dane

zaświadczenie nie uległ zmianie od momentu złożenia oświadczenia wstępnego - JEDZ,

czyli od terminu składania ofert.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na

podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust. 2 Pzp orzekła jak w sentencji

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym

w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący:

15