KIO 423/20

Sygn. akt: KIO 423/20

WYROK

z dnia 13 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę

Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego

Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul.

Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,

przy udziale wykonawcy; Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska

58, 15-620 Białystok, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok tytułem wpisu od

odwołania,

2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawcy: Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok na

rzecz zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego

Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,

ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 423/20

Zamawiający: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego

im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Zestawy kardiomonitorów

z centralą, kardiomonitory z modułem transportowym, zestaw do telemetrii

elektrokardiograficznej". Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 248-612735 w dniu 24 grudnia 2019 r.

Wykonawca Biameditek Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku wniósł odwołanie wobec

czynności poprawienia przez Zamawiającego omyłki w treści oferty Odwołującego na

podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, o której Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o

poprawieniu omyłki z dnia 24.02.2020 r.

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 3

Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie poprawy omyłki

w treści oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta omyłki nie zawiera i jest zgodna z treścią

SIWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert

z udziałem oferty Odwołującego w jej dotychczasowej postaci.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym przez Odwołującego oraz Viridian

Polska Sp. z o. o. Zdaniem Odwołującego, jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, nie

zawiera niezgodności, która musiałaby być sanowana w procedurze poprawienia omyłki, o

której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp i ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza.

Rozstrzygnięcie kwestii poprawności oferty Odwołującego i jej zgodności z treścią SIWZ w

przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przesądzi jedocześnie o tym, że druga ze

złożonych ofert, w przypadku uwzględnienia odwołania, będzie musiała być uznana za

niezgodną z treścią SIWZ, co spowoduje jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z SIWZ, dostawę

następującego asortymentu: zestawy kardiomonitorów z centralą, kardiomonitory z modułem

transportowym, zestaw do telemetrii elektrokardiograficznej. Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia przedstawiony został w Tomie IlI SIWZ Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z

SIWZ - Rozdział XX Opis sposobu przygotowania ofert: „Ofertę należy sporządzić na

Formularzu oferty lub według takiego samego schematu, stanowiącego Załącznik nr 1 do

SIWZ.” Do oferty należało dołączyć:

2.1. Oświadczenie, że Wykonawca zapoznał się z warunkami zamówienia i z załączonym

wzorem umowy oraz że przyjmuje ich treść bez żadnych zastrzeżeń - na Formularzu oferty -

zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ.”

Ponadto, zgodnie z Rozdziałem XXI SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1: „Wykonawca

poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ.”

Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Załącznik nr 1 - Formularz oferty

stanowi treść oferty sensu stricte, a zatem nie podlega modyfikacjom ani wyjaśnieniom

zmieniającym jego treść w szczególności procedurze art. 26 ust. 3 Pzp. Niezłożenie

Załącznika nr 1 skutkowałoby niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art.

89 ust 1 pkt 2 Pzp. Analogiczne konsekwencje powoduje złożenie Załącznika nr 1 z

pominięciem wymaganych elementów oświadczenia woli - w szczególności zmiany zakresu

rzeczowego przedmiotu zamówienia np. pominięcie niektórych jego elementów lub wyceny

pełnego asortymentu. Jak wskazuje treść Załącznika nr 1 w wersji obowiązującej w

postępowaniu, zawierał on nie tylko wycenę ale także identyfikację ilości oferowanych

urządzeń w tym oferowany asortyment. Obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie tabeli

Formularza oferty zgodnie z instrukcją przez podanie: producenta, nazwy handlowej, numeru

katalogowego oferowanego sprzętu. Opis kolumny nr 1 nie budzi wątpliwości, że

obowiązkiem wykonawcy było podać wycenę i określić co do tożsamości oferowane produkty

jako przedmiot zamówienia.

W zakresie dotyczącym pozycji nr 7 - Czytniki kodów kreskowych bezprzewodowe

Zamawiający nie przewidywał żadnego wyjątku - ani Formularz ofertowy, ani dalsza cześć

SIWZ nie przewidywały wyłączenia z zakresu rzeczowego jakiegokolwiek elementu

wyspecyfikowanego w Załączniku nr 1. Wręcz przeciwnie, Tom III Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia wskazuje na obowiązki wykonawcy m.in fragment dotyczący

integracji (poz. 6 OPZ) „dane demograficzne przesyłane/pobierane z systemu ogólno-

szpitalnego do systemu monitorowania (na podstawie identyfikatora pacjenta - odczytanego

z opaski pacjenta przy pomocy czytnika kodów kreskowych", co jedynie potwierdza, że

zakres rzeczowy zamówienia, zgodnie z Formularzem ofertowym, obejmował również

czytniki kodów kreskowych.

Dodatkowo, w przypadku Sekcji E tabeli Formularza oferty Zamawiający nie narzucił,

w przeciwieństwie do poprzednich sekcji, konkretnych ilości asortymentu jaki oferuje

wykonawca, a miało to swój bezpośredni związek ze specyfiką oferowanych przez

konkretnych wykonawców rozwiązań technologicznych. Jednak składając ofertę

obowiązkiem wykonawcy było określenie także ilości oferowanych urządzeń. Wskazać

należy, że ilość czytników jest zdeterminowana systemem, który jest przez wykonawcę

oferowany i oferowaną technologią danego producenta monitorów.

W ocenie Odwołującego, treść SIWZ w zakresie tego co jest objęte treścią oferty oraz

co należało wycenić i na jakim poziomie szczegółowości zidentyfikować w Formularzu

ofertowym, jest jednoznaczna i nie budząca jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych.

Treść dokumentacji nie budziła jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych na etapie

poprzedzającym składanie ofert żadnego z wykonawców i nie wymagała wyjaśnień lub

modyfikacji SIWZ. Dokumentacja przetargowa była spójna, niesprzeczna a zawarte w Tomie

III wymagania dotyczące integracji potwierdzają, że przedmiot zamówienia wyspecyfikowany

w Formularzu ofertowym obejmuje także czytniki.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią SIWZ,

w tym w zakresie wymaganej treści Załącznika nr 1 Formularz ofertowy. Zgodnie z SIWZ, w

odniesieniu do poz. 7 Czytniki Odwołujący dokonał w ofercie identyfikacji oferowanych

czytników kodów podając ich ilość, markę, producenta oraz numer katalogowy wraz z

wyceną jednostkową jak i łącznie dla oferowanej ilości urządzeń.

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy jej

treść jest niezgodna z treścią SIWZ z zastrzeżeniem poprawienia omyłek, o których mowa w

art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Zatem warunkiem uruchomienia procedury poprawienia omyłki w

ofercie jest wykazanie niezgodności treści oferty z SIWZ, która w sprawie nie ma miejsca.

Zgodnie z treścią Formularza oferty, to wykonawca Viridian Polska Sp. z o.o.

świadomie pominął z treści swojej oferty dostawy czytników. Nie może być mowy o

jakiejkolwiek omyłce w treści Formularza oferty - jak wynika wprost z oświadczenia tego

wykonawcy jego oferta nie obejmuje czytników bowiem, jego zdaniem „nie dotyczą tego

zamówienia". Odwołujący podkreślił, że dokumentacja postępowania nie zawiera żadnego

postanowienia, które wyłączałoby z zakresu rzeczowego oferty czytniki kodów kreskowych.

W tej sytuacji, mamy do czynienia w zakresie poz. 7 Formularza ofertowego z niezgodnością

treści oferty wykonawcy Viridian Polska z treścią SIWZ.

W istocie działanie Zamawiającego zmierza do sanowania wady i oczywistej

niezgodności treści oferty Viridian Polska z treścią SIWZ. Jak wynika z treści uzasadnienia

czynności Zamawiającego, podstawy do poprawienia rzekomej niezgodności upatruje on w

dokumentacji innego postępowania i porównywaniu treści innej SIWZ z przedmiotową:

„W formularzu Ofertowym wykreśla pozycję 7 z punktu E- komunikacja i archiwizacja

czytnika kodów kreskowych, który nie był wymagany w warunkach zawartych w SIWZ (był w

poprzednim postępowaniu przetargowym DZP/113/2019).”

Gdyby faktycznie Zamawiający miał zamiar ograniczyć zakres rzeczowy tego

zamówienia winien był dokonać odpowiedniej zmiany SIWZ na etapie przed składaniem

ofert, co nie nastąpiło. Od upływu terminu składania ofert Zamawiający związany jest treścią

własnej dokumentacji i ma obowiązek dokonywania oceny zgodności złożonych ofert z

treścią SIWZ w jej aktualnym i obowiązującym kształcie. Akceptacja poprawienia rzekomej

omyłki spowodowałaby, poza nieuprawnioną i bezpodstawną zmianą treści oferty

Odwołującego, de facto niedozwoloną zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert.

Wykonawca Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 marca 2020

r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Zamawiający, pismem z dnia 11 marca 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego sprowadza się zasadniczo do naruszenia

przez Zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający poprawia

w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając

o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający dokonał takiej

czynności, a tym samym działał w granicach dyspozycji ww. normy prawnej.

Zdaniem Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że złożył ofertę, której treść jest

w pełni zgodna z treścią SIWZ obowiązującą w postępowaniu nie jest zgodne z prawdą.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów kardiomonitorów z centralą,

kardiomonitorów z modułem transportowym i zestawów do telemetrii elektrokardiograficznej.

W Tomie III SIWZ zawierającym Opis Przedmiotu Zamówienia zostały szczegółowo

wymienione elementy (komponenty), które miały składać się na zamawiane zestawy.

Odwołujący w ofercie - w formularzu ofertowym (formularzu wyceny elementów

przedmiotu zamówienia) zawarł także pozycję „Czytniki kodów kreskowych

bezprzewodowe”, która nie wchodziła w zakres przedmiotu zamówienia określonego w

SIWZ. Zważywszy, że wpisanie jej do formularza ofertowego było oczywistą pomyłką

Zamawiającego poprzez użycie błędnego wzoru formularza ofertowego, Zamawiający

dokonał poprawy innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poinformował o tym

Odwołującego. Odwołujący nie sprzeciwił się tej czynności, a zamiast tego wniósł odwołanie,

zarzucając naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Bezspornym jest, że Zamawiający popełnił błąd w oznaczeniu pozycji w formularzu

ofertowym (formularzu cenowym), kopiując jego treść z postępowania DZP/113/2019 - nie

wykreślił pozycji „Czytniki kodów kreskowych bezprzewodowe”, które w postępowaniu

DZP/185/2019 nie są przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że wszystkie

pozycje stanowiące rzeczywisty przedmiot zamówienia zostały szczegółowo opisane w

dokumentacji zamówienia, a ta jedna, znajdująca się tylko we wzorze formularza (w

formularzu cenowym) oferty i nigdzie indziej, bez wymienienia nawet ilości sztuk,

pożądanych parametrów

i adekwatnej do nich punktacji. Nieprawdopodobne jest zatem, aby Zamawiający, będąc

profesjonalnym podmiotem, nie zawarł żadnych wymagań ich dotyczących w SIWZ.

W Opisie Przedmiotu Zamówienia odniesienie do czytników kodów kreskowych

istnieje tylko jako wpis cechy zamawianego sprzętu - integracji z działającym w szpitalu

systemem medycznym przesyłającym dane z takich czytników. Same czytniki nie miały być

zamawiane (nie były przedmiotem zamówienia), a celem zapisu było istnienie wymogu

integracji monitorowania pacjenta z danymi przesyłanymi z czytników.

Wymieniony w opisie system CGM CLININET to medyczny system informatyczny dla

szpitali i przychodni, służący do zarządzania i dokumentowania procesów leczenia

i prowadzenia dokumentacji medycznej. System składa się z wielu modułów, w tym do

obsługi informacji przychodzących ze sprzętu medycznego. Samo istnienie systemu i

spływanie doń informacji z kardiomonitorów nie implikuje konieczności posiadania czytników

— bowiem te służą do czego innego. Te informacje są ogólnie dostępne choćby na stronie

dostawcy oprogramowania, więc tym bardziej powinny być sprawdzone przez

profesjonalistów. Czytniki kodów kreskowych nie miały być i nie były przedmiotem

zamówienia w tym postępowaniu, nie są i nie były częścią zestawów kardiomonitorów,

centrali ani zestawów do telemetrii elektrokardiograficznej.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że drugi z wykonawców - Viridian Polska Sp. z o.o.

trafnie zauważył, iż pozycja ta nie dotyczy przedmiotu zamówienia i odpowiednio

samodzielnie w formularzu cenowym zawarł informację „nie dotyczy tego zamówienia”.

Zamawiający, zgodnie z obowiązkiem ustawowym zawartym w art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp dokonał poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Wskazał, że omyłka wykonawcy może

również wynikać z jego błędnego przekonania wykonawcy co do wymaganego sposobu

wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może sporządzić

ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych postanowień.

Zamawiający zauważył, że nie jest celowe każdorazowe unieważnianie postępowania

w przypadku zaistnienia błędu, dającego się usunąć za pomocą instrumentów

przewidzianych w ustawie Pzp, zwłaszcza, gdy taki błąd wyszedł na jaw po otwarciu ofert. Za

taką interpretacją przemawia np. wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO

2412/19).

Skoro więc czytniki kodów kreskowych nie stanowiły przedmiotu zamówienia

zaoferowanie ich przez Odwołującego musiałoby prowadzić do niezgodności treści oferty

z SIWZ. Odwołujący również powinien, dochowując należytej staranności, zauważyć

niewątpliwy brak związku wspomnianej pozycji formularza ofertowego z całością przedmiotu

zamówienia wskazaną w SIWZ i narzuconą ilością sztuk.

Zamawiający wyjaśnił, że ww. pozycja znalazła się we wzorze formularza ofertowego

przypadkiem, w wyniku błędnego przekopiowania tabeli podobnego formularza

z postępowania DZP/113/2019. Wiersz ten powinien pozostać pusty lub usunięty, jednak

przypadkowo został skopiowany przez pracownika. Nawet na pierwszy rzut oka błąd jest

widoczny. Pozycja ta nie zawierała wymienionej ilości sztuk, nie jest więc jasne, z czego

Odwołujący wywnioskował, jakoby miałoby by być ich sześć.

Zdaniem Zamawiającego, nawet świadome działanie Odwołującego i przekonanie, że

oferując wspomniane czytniki kodów kreskowych składa ofertę zgodną z SIWZ, nie zwalniało

Zamawiającego z obowiązku poprawy omyłki, aby przywrócić ofertę do stanu zgodnego z

przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ. Zamawiający zakładał racjonalnie, że wolą

Odwołującego było złożenie poprawnej oferty, o czym świadczyło zaoferowanie, poza tą

jedna pozycją, właściwych przedmiotów stanowiących przedmiot zamówienia, dlatego

należało poprzez mechanizm ustawowy (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) dokonać przywrócenia

właściwej treści oferty, a właściwie formularza-ofertowego z wyceną poszczególnych

elementów obejmujących przedmiot zamówienia do właściwej postaci, zgodnej z

wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że omyłka to nie tylko „omsknięcie

pióra", może ona i tak zapewne było w tym przypadku, być popełniona świadomie, choć nie

celowo dla złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Podobną interpretację art. art 87 ust 2 pkt 3

Pzp przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 maja 2017 r. (sygn. akt KIO

931/17). Nie powinno być przeszkodą dla dokonania poprawy omyłki, że musiała ona

dotyczyć, nietypowo, wykreślenia pozycji zaoferowanej sprzecznie z przedmiotem

zamówienia z oferty Odwołującego (wyrok KIO z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt KIO

1725/1).

Zważywszy, że czytniki kodów stanowiły niewielki ułamek zarówno ilości, jak ceny

całego zamówienia, bez związku z jego faktycznym przedmiotem (nie stanowiły przedmiotu

zamówienia), to nie może być mowy o istotnej zmianie treści oferty. A nawet, jeśli nie

przywiązywać wagi do kryterium cenowego czy ilościowego, to w tym postępowaniu o braku

istotności ww. zmiany winien świadczyć brak związku technicznego pomiędzy właściwym

przedmiotem zamówienia, a błędną pozycją we wzorze formularza.

Nie ulega wątpliwości, że odrzucenie oferty z powodu jednej błędnej pozycji byłoby

przejawem nadmiernego formalizmu (podobnie wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r. sygn. akt

KIO 301/18).

Odwołujący podnosi w odwołaniu, jakoby obowiązkiem było wcześniejsze wezwanie

go do złożenia wyjaśnień treści oferty choć argumentom tym nie towarzyszy zarzut

naruszenia art. 87 ust 1 Pzp, a tymczasem jedyną konsekwencją wyjaśnień odmiennych od

założonej przez Zamawiającego interpretacji musiałoby być odrzucenie oferty jako

niezgodnej z treścią SIWZ. Jeśli więc konsekwencją wyjaśnień w tej sytuacji mogłoby być

tylko odrzucenie oferty, to nie było podstawy prawnej ich żądania. Co więcej, żądanie

wyjaśnień nie jest obowiązkiem Zamawiającego, zwłaszcza, że wobec nie wymagającej

czynienia żadnych nietypowych założeń możliwości ustalenia źródła omyłki w błędnym

wzorze formularza ofertowego i przy domniemaniu, że celem wykonawców w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego jest jego uzyskanie, a nie składanie błędnych ofert,

Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do istnienia omyłki, konieczności i sposobu jej

poprawy

Przekonanie takie potwierdza np. wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO

2581/18) a także wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 25 kwietnia 2019 r. (sygn. akt IV

Ca 200/19).

Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie skorzystał z możliwości sprzeciwienia się

czynności poprawy omyłki. Argumentując, iż omyłka nie miała miejsca, nie wyjaśnił, dlaczego

nie sprzeciwił się czynności jej poprawy. Ponadto, skoro Odwołujący miał wątpliwości co do

prawidłowego sposobu wypełnienia formularza, powinien zapytać o wyjaśnienie treści SIWZ

dotyczące tej kwestii. Tak też stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja

2015 (sygn. akt KIO 1000/15). Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący jest profesjonalistą na

rynku zamówień publicznych i dostaw sprzętu dla podmiotów leczniczych, a więc powinien

dochować należytej staranności i w tym stanie faktycznym złożyć zapytania o wyjaśnienie

treści SIWZ.

Zdaniem Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z art.

87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nawet gdyby uznać, iż tak sformułowany zarzut jest poprawny, to

musiałby on dotyczyć odrzucenia oferty z powodu braku zgody na poprawę omyłki - jeżeli

taka omyłka, nie istniała. Skoro oferty Odwołującego nie odrzucono, to zarzut naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp miałby zapewne odnosić się do czynności nieodrzucenia Viridian Polska

Sp. z o.o. z powodu braku zaoferowania czytników, co nie jest jednak treścią odwołania.

Zamawiający podkreślił, że czynność poprawienia omyłki jest skuteczna z chwilą

zawiadomienia o niej wykonawcy, zaś wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie

omyłki w terminie wskazanym w art 89 ust. 1 pkt 7, co powoduje, że oferta podlega

odrzuceniu. Z ww. przepisu nie wynika, by przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o

wyrażeniu zgody miało skutkować odrzuceniem oferty, gdyż jedynie w razie złożenia

sprzeciwu oferta jest odrzucana. Zatem powstaje pytanie, czy Odwołujący posiada interes

prawny we wniesieniu odwołania, gdy wobec braku sprzeciwu czynność poprawy omyłki

stała się skuteczna. Źródło takiego zapatrywania znaleźć można m. in. w wyroku dnia 22

sierpnia 2018r. sygn. akt KIO 1332/18), gdzie stwierdzono, że żaden przepis Pzp nie

wymaga od wykonawcy wyrażenia zgody na poprawę omyłki - ustawa nakłada jedynie

sankcje za brak zgody, wśród których jest zatrzymanie wadium.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, kwestionując w odwołaniu czynność

dokonaną przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ulega

wątpliwości, że na czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu omyłki w treści

oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przysługuje odwołanie na podstawie art.

180 ust. 1 Pzp w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał interes

w uzyskaniu zamówienia jako wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, a

także możliwość poniesienia szkody na skutek czynności podjętej przez Zamawiającego w

przypadku gdyby potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Pzp, poprzez dokonanie poprawy omyłki w treści oferty Odwołującego.

Wykonawca Viridian Polska Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ, dostawę zestawów

kardiomonitorów z centralą, kardiomonitorów z modułem transportowym oraz zestawu do

telemetrii elektrokardiograficznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający

przedstawił w Tomie IlI SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.

Zamawiający opisał szczegółowo elementy wchodzące w skład przedmiotu

zamówienia w formie opisu i tabeli wymaganych parametrów. W żadnym miejscu tego opisu

nie wskazano jako elementu przedmiotu zamówienia - czytników kodów kreskowych.

W Tabeli A System monitorowania pacjenta w pkt 6 Opisu parametrów przedmiotu

zamówienia Zamawiający zawarł wymaganie o treści: „Integracja systemu monitorowania z

posiadanym przez Zamawiającego systemem ogólno-szpitalnym CliniNet CompuGroup

Medical Polska Sp. z o.o. (dalej CGMP). Integracja obejmie wszystkie oferowane

kardiomonitory. Zakres danych będących przedmiotem integracji obejmuje: - dane

demograficzne przesyłane/pobierane z systemu ogólno-szpitalnego do systemu

monitorowania (na podstawie identyfikatora pacjenta - odczytanego z opaski pacjenta przy

pomocy czytnika kodów kreskowych oraz w razie potrzeby wpisanego ręcznie) - koszt i

licencje dotyczące integracji z ogólno-szpitalnym systemem CliniNet CGMP po stronie

Wykonawcy.”

Zgodnie z Rozdziałem XX SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert, ofertę należało

sporządzić na „Formularzu oferty lub według takiego samego schematu, stanowiącego

Załącznik nr 1 do SIWZ”. Do oferty należało dołączyć:

„2.1. Oświadczenie, że Wykonawca zapoznał się z warunkami zamówienia i z załączonym

wzorem umowy oraz że przyjmuje ich treść bez żadnych zastrzeżeń - na Formularzu oferty -

zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ.”

W załączniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty Zamawiający w tabeli w sekcji E

Komunikacja i archiwizacja w pozycji 7 zawarł wiersz opisany jako „Czytniki kodów

kreskowych bezprzewodowe”.

Obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie tabeli Formularza oferty zgodnie z

instrukcją przez podanie: producenta, nazwy handlowej, numeru katalogowego oferowanego

sprzętu. Zgodnie z Rozdziałem XXI SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1,

„Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do

SIWZ.”

Biorąc pod uwagę treść powyższych postanowień SIWZ oraz fakt, że w ramach opisu

przedmiotu zamówienia nie zostały wskazane wprost czytniki kodów kreskowych jako

element przedmiotu zamówienia - Zamawiający nie określił przy tym ani parametrów tych

czytników ani ich ilości, należy stwierdzić, że treść specyfikacji w przedmiotowym

postępowaniu zawiera co najmniej istotną niejednoznaczność w zakresie tego czy czytniki

kodów kreskowych stanowiły przedmiot zamówienia. W ocenie Izby, zakres przedmiotu

zamówienia oraz podstawowe wymagania dotyczące tego przedmiotu należy ustalić przede

wszystkim w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element

dokumentacji SIWZ. Formularz oferty powinien być wyrazem tego opisu, nie może zawierać

elementów, które nie znajdują potwierdzenia w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz

oferty nie zastępuje opisu przedmiotu zamówienia i nie stanowi dokumentu nadrzędnego w

stosunku do tego opisu. Zatem wszelkie nieścisłości wynikające z porównania treści OPZ do

opisu zawartego w formularzu ofertowym powinny wzbudzić wątpliwości wykonawcy

przygotowującego ofertę, które powinny podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego na

etapie przed terminem składania ofert.

W przedmiotowym postępowaniu niekonsekwencja zakresu opisu przedmiotu

zamówienia w stosunku do treści formularza oferty w odniesieniu do czytników kodów

kreskowych jest wyraźnie widoczna. Można także dla zobrazowania tego faktu porównać

treść SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do treści formularza oferty w

postępowaniu prowadzonym uprzednio przez Zamawiającego (DZP/113/2019), które to

postępowanie zostało unieważnione, a w którym oferty zostały złożone przez tych samych

wykonawców (Odwołującego i Przystępującego). W tamtym postępowaniu zarówno w opisie

przedmiotu zamówienia jak i w formularzu oferty pozycja czytników kodów kreskowych była

wprost ujęta.

Z uwagi na jednoznaczne różnice w opisie przedmiotu zamówienia w obu tych

postępowaniach w zakresie czytników kodów kreskowych należy wnioskować, że pozycja nr

7 w Formularzu oferty została pozostawiona w przedmiotowym postępowaniu przez

Zamawiającego jedynie przez omyłkę, co jednak nie oznacza, że ten błąd w dokumentacji

może obciążać wykonawcę i skutkować negatywnie dla oceny jego oferty.

Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w przypadku Sekcji E tabeli Formularza

oferty skoro Zamawiający nie narzucił, w przeciwieństwie do poprzednich Sekcji,

konkretnych ilości czytników kodów kreskowych, to obowiązkiem wykonawcy było określenie

ilości oferowanych urządzeń, która jest zdeterminowana oferowanym przez wykonawcę

systemem i technologią stosowaną przez producenta monitorów. W ocenie Izby, nie budzi

żadnych wątpliwości fakt, że w przypadku nałożenia na wykonawcę opisanego wyżej

obowiązku musiałoby to być literalnie i wprost wskazane w treści SIWZ. Obowiązek

samodzielnego przyjęcia przez wykonawcę ilości oferowanych urządzeń nie może być objęty

jakimkolwiek domniemaniem faktycznym, zwłaszcza, że nie ma jakichkolwiek przesłanek do

przyjęcia takiego domniemania.

Brak jednoznaczności SIWZ i wątpliwości interpretacyjne z tym związane wskazują

na błąd popełniony przez Zamawiającego przy opracowywaniu dokumentacji postępowania.

Zaistnienie tego błędu potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w

toku rozprawy w swoich wyjaśnieniach. Izba nie stwierdziła innych okoliczności, które

zaprzeczałyby temu faktowi. W powyższym zakresie Odwołujący nie przeprowadził żadnego

dowodu.

Zawarcie w formularzu ofertowym pozycji dotyczącej czytników kodów kreskowych

stanowi okoliczność, która niewątpliwie wprowadzała w błąd wykonawcę, który nie zauważył

niekonsekwencji treści formularza ofertowego ze szczegółowym opisem przedmiotu

zamówienia. Biorąc pod uwagę hierarchię tych dokumentów, w ocenie Izby, prymat należy

przyznać opisowi przedmiotu zamówienia, z którym wykonawca miał obowiązek

szczegółowo się zapoznać, oraz zakres przedmiotu zamówienia w nim określony

przedstawić w Formularzu oferty. Jak wskazano powyżej, z drugiej zaś strony, z uwagi na

niejednoznaczność dokumentacji przetargowej nie można negatywnych konsekwencji błędu

Zamawiającego przerzucić na wykonawcę, który literalnie zastosował się do treści

Formularza oferty i błędną pozycję uwzględnił w swojej ofercie.

Reasumując, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania,

dotyczący opisu zakresu przedmiotu zamówienia, nie może skutkować negatywnie wobec

wykonawcy, który składając ofertę w tym przypadku działał pod wpływem tego błędu. W

ocenie Izby, oferta złożona pod wpływem błędnego przeświadczenia wykonawcy co do

zakresu przedmiotu zamówienia wywołanego działaniem Zamawiającego powinna podlegać

poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego, że Załącznik nr 1 - Formularz

oferty stanowi treść oferty sensu stricte. Nie jest to jednak tożsame z brakiem możliwości

dokonania poprawy treści tego formularza w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten nie

zawiera bowiem jakichkolwiek wyłączeń co do możliwości jego stosowania w odniesieniu do

treści oferty.

Z faktu, że niezłożenie Załącznika nr 1 lub złożenie Załącznika nr 1 z pominięciem

wymaganych elementów oświadczenia woli - w szczególności zmiany zakresu rzeczowego

przedmiotu zamówienia skutkowałoby niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ

i odrzuceniem oferty nie należy wywodzić braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp. Zastosowanie tego przepisu wynika z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który zawiera

zastrzeżenie, że oferta może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia tylko wówczas, gdy nie można treści oferty poprawić w

trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przypadku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art.

87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek zastosować tę procedurę.

Odwołujący w złożonej ofercie w odniesieniu do poz. 7 Formularza oferty zawartej

przez Zamawiającego we wzorze tego formularza, zgodnie z treścią tego formularza ale

błędnie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, opisał oferowane czytniki kodów

kreskowych, podając ich ilość, markę, producenta oraz numer katalogowy wraz z wyceną

jednostkową oraz łączną dla oferowanej ilości urządzeń. Podkreślić należy, że stan omyłki

nie musi polegać jedynie na błędzie popełnionym przez wykonawcę przy formułowaniu treści

oferty ale może też wynikać z błędnej świadomości wykonawcy co do faktów i jego

przekonania, że działa zgodnie ze wszelkimi wymaganiami Zamawiającego. Omyłka w tym

kontekście ma więc takie znaczenie, że rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika z celowego działania wykonawcy

wbrew wymogom Zamawiającego, ale z woli złożenia oferty zgodnie z wymogami,

połączonego z fałszywym przekonaniem, że składa ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia.

Uwzględniając prawidłowy zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający dokonał

w dniu 24 lutego 2020 r. poprawy niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ,

wykreślając pozycję 7 z Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego.

W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego jest zgodna z dyrektywami,

o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu w przypadku gdy treść oferty nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem obowiązku poprawienia

innych

omyłek,

o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.

Dokonanie poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp jest uzależnione

od wystąpienia następujących okoliczności:

- stwierdzenia niezgodności treści oferty wykonawcy w stosunku do treści SIWZ,

- stwierdzenia niezamierzonej omyłki wykonawcy,

- omyłka ma charakter nieistotny dla treści oferty.

W niniejszej sprawie powyższe przesłanki zostały potwierdzone:

1. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na zaoferowaniu czytników kodów

kreskowych w ilości 6 szt., które nie stanowiły przedmiotu zamówienia. Niezgodność ta

została stwierdzona przez Zamawiającego bez konieczności uzyskania jakichkolwiek

wyjaśnień od wykonawcy.

2. Powyższą niezgodność treści oferty z SIWZ należy uznać za niezamierzoną przez

wykonawcę, ponieważ została ona wywołana przez błędne działanie Zamawiającego,

polegające na pozostawieniu we wzorze Formularza ofertowego pozycji nr 7, podczas gdy

nie stanowiła ona przedmiotu zamówienia zgodnie z OPZ, jednocześnie przyjmując

założenie, że zamierzeniem Odwołującego było złożenie oferty w pełni zgodnej z

rzeczywistymi wymaganiami Zamawiającego, które nie zostały precyzyjnie określone w

SIWZ.

3. Stwierdzona omyłka ma charakter nieistotny, biorąc pod uwagę zarówno znikomą

wartość tego elementu oferty w stosunku do łącznej ceny oferty, jak i jej nieznaczny zakres

ilościowy w ofercie Odwołującego.

Reasumując, w ustalonych w niniejszej sprawie okolicznościach należy stwierdzić,

że poprawa treści oferty Odwołującego nie stanowi nieuprawnionej zmiany treści oferty.

Podkreślić dodatkowo należy, że Odwołujący nie wykazał słuszności podnoszonej

w odwołaniu tezy, że „w istocie działanie Zamawiającego zmierza do sanowania wady

i oczywistej niezgodności treści oferty Viridian Polska z treścią SIWZ”. Odwołujący nie

przedstawił także jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że gdyby nie musiał zaoferować

czytników kodów kreskowych to mógłby przedstawić w tym postępowaniu korzystniejszą

ofertę w zakresie centrali. Twierdzenie Odwołującego w powyższym zakresie pozostało

jedynie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami.

W danym stanie faktycznym należało stwierdzić, że nie jest zasadny zarzut

naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, poprzez dokonanie poprawy

omyłki w treści oferty Odwołującego. W konsekwencji nie stwierdzono także naruszenia art.

7 ust 1 Pzp, przez niezachowanie w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ..............................

15