WYROK

KIO 418/20

Krajowa Izba Odwoławcza · 12 marca 2020

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 12 marca 2020
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Emil Kuriataprzewodniczący, Luiza Łamejkoczłonek, Piotr Kozłowskiczłonek, Adam Skowrońskiprotokolant
Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
Hasła tematyczne: Oczywiste omyłki pisarskieRażąco niska cenaRNCZasady udzielania zamówieńZasada uczciwej konkurencjiZasada równego traktowania wykonawcówNiezgodność z warunkami zamówienia
Podstawa prawna: art. 29 ; art. 7 ust. 1 ; art. 82 ust. 3 ; art. 87 ust. 1 ; art. 89 ust. 1 pkt 2 ; art. 89 ust. 1 pkt 4 ; art. 89 ust. 1 pkt 6 ; art. 90 ust. 3 ; art. 92 ust. 1

Sentencja

sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20

WYROK

z dnia 12 marca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Członkowie: Piotr Kozłowski

Luiza Łamejko

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 10 i 11 marca 2020 r., w Warszawie, odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited

Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE

POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 418/20),

B) w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą

w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE

POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 419/20),

C) w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones

S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 420/20),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor

Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,

przy udziale:

1) wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 418/20,

KIO 419/20, KIO 420/20) - po stronie zamawiającego,

2) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A; 02-673 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 418/20,

KIO 420/20) - po stronie zamawiającego,

3) wykonawcy STECOL CORPORATION, No. 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial

Zone, Tianjin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn.

akt KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20) - po stronie zamawiającego,

4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE MIDAS

STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership "TODINI

CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn.

akt KIO 420/20) - po stronie odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited

Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 418/20), b) wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI

CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o.

z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 419/20) c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 420/20) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr

(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:

a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE

MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership

"TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 418/20),

b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited

Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE

MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 419/20),

c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą

w Warszawie (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 420/20), tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od:

a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE

MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership

"TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 418/20),

b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited

Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE

MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 419/20)

c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą

w Warszawie (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 420/20),

na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych

i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, łączną kwotę 10 800 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Członkowie: ..............................

sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,

w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk-Czosnów,

Odcinek Il od węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)” oraz „Projekt

i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk-Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin”

(bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2019 r., pod numerem 2019/S 149-366138 oraz z dnia 12

sierpnia 2019 r., pod nr 2019/S 154-378910.

Dnia 17 lutego 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert.

KIO 418/20

Dnia 27 lutego 2020 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

"SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership

"TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum SMS”) wnieśli odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym nie sposób się

zgodzić, odwołujący złożył bowiem zgodną z s.i.w.z. ofertę, a jedynie zaniechanie

zamawiającego do ewentualnego wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień

spowodowało, iż oferta konsorcjum SMS została uznana za niezgodną z treścią

s.i.w.z.,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez

niezasadne odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego i uznanie, iż oferta

odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera rażąco niską cenę, a także błędy

w obliczeniu ceny, co wynika z błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień

złożonych przez odwołującego poprzez niezasadne przyjęcie, że odwołujący ... (TP),

ewentualnie:

3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania

odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań

dotyczących obiektów inżynierskich, a także prowadzenia monitoringu

geotechnicznego, a w konsekwencji tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta

odwołującego jest sprzeczna jest z s.i.w.z., w sytuacji w której: ... (TP), co - jeśli

w ocenie zamawiającego stało w sprzeczności z jakąkolwiek dalszą treścią wyjaśnień,

czemu odwołujący zaprzecza - winno stanowić podstawę do wezwania odwołującego

do szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie,

4. art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w tym

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznacznym,

niedokładny i niezrozumiały - przygotowana przez zamawiającego dokumentacja

postępowania zawiera bowiem liczne sprzeczności i niejasności, czego najlepszym

dowodem jest liczba zadanych w postępowaniu pytań i sformułowanych odpowiedzi,

które mogły wprowadzić wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd,

5. art. 92 ust. 1 PZP poprzez brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności

faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym nie

przedstawiono żadnego wywodu, który prezentowałby i uzasadniał pogląd, iż (TP).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia

czynności odrzucenia oferty odwołującego,

2) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w konstrukcji

drogowych obiektów inżynierskich, iż zaproponowane przez odwołującego

rozwiązania konstrukcyjne obiektów inżynierskich, których niezgodność z PFU

podnosi zamawiający w czynności odrzucenia oferty odwołującego są wykonalne,

zgodne z prawem, oraz warunkami niniejszego postępowania,

3) w oparciu o art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, o wyłączenie jawności rozprawy w całości,

a to z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę chronioną,

tj. tajemnicę przedsiębiorstwa,

4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.

Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, która zawiera najkorzystniejszą

cenę w stosunku do innych złożonych ofert. Zatem w przypadku uwzględnienia odwołania,

nie jest wykluczone, że to właśnie oferta odwołującego ostatecznie zostanie uznana za

najkorzystniejszą, co skutkować będzie przyznaniem mu zamówienia. Tym samym, w wyniku

zaskarżonych zaniechań zamawiającego oraz czynności dokonanych przez zamawiającego

odwołujący może doznać szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia, w następstwie

czego nie uzyska zysku, który zakładał osiągnąć w związku z realizacją zamówienia.

Odwołujący oświadczył, że informacje wskazane w odwołaniu oraz załącznikach do niego

stanowią informacje wrażliwe odwołującego, wchodzące w skład tajemnicy jego

przedsiębiorstwa oraz bezwzględnie zakazuje ich ujawniania osobom trzecim, w tym

szczególnie pozostałym wykonawcom. Informacje te mają charakter organizacyjny

i techniczny, posiadają istotną wartość gospodarczą, a odwołujący nie udostępnia tych

informacji oraz podejmuje wzmożone środki w celu utrzymania ich poufności. Odwołujący

wskazał, iż informacje przekazywane wraz z przedmiotowym odwołaniem mają charakter

organizacyjny oraz częściowo techniczny i technologiczny. Składają się na nie bowiem

informacje dotyczące:

1. metod i strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez odwołującego,

2. zarysów przyjętych przez odwołującego koncepcji i założeń technicznych

i technologicznych,

3. sposobu przygotowania się odwołującego do realizacji zamówienia,

4. ilości i rodzaju zasobów rezerwowanych przez odwołującego do realizacji tego typu

zamówień w tym zasobów sprzętowych i kadrowych,

5. strategii organizacji procesu budowlanego przez odwołującego w celu maksymalizacji

jego efektywności i ekonomiczności,

6. sposobu uwzględniania ryzyk związanych z zamówieniem oraz stosowanych metod

zaradczych,

7. nazw potencjalnych podwykonawców, dostawców, usługodawców z którymi

współpracuje odwołujący, warunki na jakich współpracuje odwołujący

z podwykonawcami i formy oraz czasokres tej współpracy.

Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia odwołującego w realizacji

kontraktów drogowych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i wykonywania

zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę

przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych oraz

zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk. Jakkolwiek niektóre z ww. informacji rozpatrywanych

samodzielnie, bez powiązania z pozostałymi, są powszechnie dostępne, o tyle cały zbiór

tych informacji, ze wskazaniem ich wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem

i uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla odwołującego. W dobie znacznej rywalizacji

o pozyskiwanie zamówień w sektorze drogowym, nie tylko w Polsce, ale również poza jej

granicami, takie organizacyjne know-how ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie

konkurowania. Zbiór ten pozwala odwołującemu zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych

usług. Zarówno odwołujący nie ma dostępu do takiego usystematyzowanego zbioru

informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci odwołującego, nie mają wiedzy

całościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych

odwołującego. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że rzeczone informacje noszą istotną

wartość gospodarczą i stanowią cenne źródło informacji dla konkurentów odwołującego,

co czyni ich ochronę przed bezprawnym ujawnieniem w pełni zasadną. Ekonomiczna

wartość zastrzeżonych informacji wynika z faktu, że jak wspomniano powyżej, elementy takie

jak metoda kalkulacji ceny, sposób organizacji procesu budowy, zakres angażowanych

zasobów i zabezpieczania się przed ryzykami, przekładają się bezpośrednio na

konkurencyjność ofert odwołującego, a co za tym idzie możliwość pozyskiwania zamówień.

Jeżeli bowiem odwołujący, posiada efektywniejszy proces organizacji budowy, będzie

w stanie zaoferować szybsze wykonanie zamówienia, a więc i lepszą cenę. Ujawnienie tych

informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy

przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację z odwołującym

w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych

zasad tej rywalizacji. Odwołujący się nie posiada bowiem takich informacji o swoich

konkurentach. Podobnie i w tym stanie rzeczy, metodologia realizacji zamówienia przez

odwołującego siłami własnymi i za pomocą konkretnych podwykonawców oferujących mu

atrakcyjne ceny, stanowi zbiór jego wiedzy, doświadczenia i know-how, które zgromadził

przy realizacji innych projektów, a które z powodzeniem stosuje w realizacji kolejnych

zamówień. Wartość gospodarczą tych informacji trudno jest wyrazić jako konkretną wartość

pieniężną, jednakże w świetle stanowiska Izby nie może budzić wątpliwości, że te informacje

taką wartość posiadają. Wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica

pomiędzy ceną zaoferowaną przez odwołującego, a drugą w kolejności ceną w niniejszym

postępowaniu. Informacje zawarte w wyjaśnieniach odwołującego, które złożył dotychczas

i które składa niniejszym odwołaniem, pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od

konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość gospodarczą. Mimo,

że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wykonanie zamówienia objętego

postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z odwołującym, pozwoli im

uzyskać informacje o wypracowanych przez odwołującego metodach minimalizacji kosztów

wykonania zamówienia, co spowoduje zniwelowanie przewagi konkurencyjnej odwołującego

w następnych postępowaniach, w których będzie brał udział. Straty z tym związane trudno

oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje -

w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego - że w sytuacji utraty możliwości uzyskania

kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany

przez odwołującego na kolejnych kontraktach, mogą sięgnąć nawet milionów złotych. Z tego

względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą odwołującego

i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. W dalszej kolejności odwołujący wskazał,

że informacje zawarte w przedmiotowym odwołaniu nie są informacjami powszechnie

dostępnymi, a odwołujący podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji

w tajemnicy, między innymi poprzez ograniczenie liczby pracowników mających dostęp do

tych danych, zabezpieczenie ich przed trafieniem w niepowołane ręce, stosowanie

zabezpieczeń informatycznych w magazynowaniu informacji. Mowa tu o ograniczeniach

organizacyjnych związanych z przepływem danych polegających m. in. na wprowadzeniu

stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych

zapisywanych na serwerach, itp. Pracownicy odwołującego, biorący udział w przygotowaniu

oferty i wyjaśnień do przedmiotowego zamówienia, zostali zobowiązani stosownymi

umowami do zachowania wszelkich informacji w poufności. W przedsiębiorstwie

odwołującego, obowiązuje Regulamin odnoszący się do poufności danych, którego

przestrzeganie jest obowiązkiem każdego pracownika, który został załączony do wyjaśnień

odwołującego z dnia 23.12.2019 r (Zał. Nr 1 do pisma). Podobnie, pracownicy podpisali

odrębne zobowiązania do zachowania poufności również załączone do wyjaśnień

odwołującego z dnia 23.12.2019 r (Zał. Nr 2 do pisma). W umowach o pracę odwołujący

stosuje dodatkowe zabezpieczenia przed ujawnieniem informacji poufnych przez

pracowników. Dane zawarte w odwołaniu przechowywane są na serwerach odwołującego,

które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz oraz przed atakami

cybernetycznymi. Dostęp do danych przechowywanych na serwerach ma wyłącznie

odwołujący, a do poszczególnych plików i informacji, tylko pracownicy i współpracownicy,

którym odwołujący zezwolił na dostęp do tych danych. Dane zawarte w odwołaniu

przechowywane w formie papierowej są także magazynowane w zamkniętych

i monitorowanych pomieszczeniach, do których dostęp mają jedynie osoby upoważnione

przez odwołującego. W konsekwencji, dane zawarte w odwołaniu nie są udostępnione

publicznie i odwołujący podejmuje nieprzerwanie działania w celu zachowania ich

w poufności. Co więcej, w dokumentacji postępowania znajdują się oferty podwykonawców,

stanowią informacje poufne będące skierowane wyłącznie do odwołującego. Oferenci

zastrzegali, że nie wyrażają zgody na udostępnianie tych informacji podmiotom trzecim,

co zachowuje aktualność szczególnie co do pozostałych wykonawców w przetargu. Jeśli

bowiem dany podwykonawca, dostawca lub usługodawca, biorąc pod uwagę wszelkie

okoliczności współpracy z odwołującego, zaoferował mu lepszą cenę niż dla pozostałych

oferentów, ujawnienie tych informacji mogłoby skutkować negatywnie dla ofertującego.

Te informacje stanowią tajemnice, do których zachowania zobowiązaliśmy się względem

naszych kontrahentów.

Reasumując odwołujący wskazał, że powyższe okoliczności jednoznacznie przesądzają,

że mamy podstawy do zastrzeżenia tych informacji zawartych w niniejszym odwołaniu jako

tajemnicy przedsiębiorstwa i zakazania obejmowania ich jawnością postępowania.

Zgodnie z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza

jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być

ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów

inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych.

Odwołujący niniejszym wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w całości.

Jak odwołujący uzasadniał powyżej, informacje zawarte w przedmiotowym odwołaniu

i załącznikach do niego, wchodzą w skład tajemnicy przedsiębiorstwa (TP) odwołującego.

Co więcej, odwołujący oświadczył, że w toku rozprawy, w celu podjęcia skutecznej obrony

własnych interesów będzie używał argumentów natury technicznej, organizacyjnej

i technologicznej oraz opisywał przyjęte przez siebie koncepcje oraz założenia, które również

mają charakter informacji wrażliwych, wchodzących w skład tajemnicy przedsiębiorstwa.

Gdyby jawność rozprawy nie została wyłączona, pozostali wykonawcy biorący udział

w postępowaniu, poprzez bierne uczestnictwo, mogliby uzyskać te informacje, a następnie

wykorzystać je, co z kolei naruszyłoby zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na udzielone

wyjaśnienia o charakterze technicznym, organizacyjnym i technologicznym, które zostały

skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Spór

pomiędzy zamawiającym a odwołującym na rozprawie, będzie więc bezpośrednio opierał się

o informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które w tym sporze są konieczne do

roztrząsania. W tym kontekście, wniosek odwołującego stanowi kontynuację działań

podjętych dotychczas, mających na celu ochronę informacji wrażliwych, stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie ww. informacji podczas rozprawy mogłoby

negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami,

pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację z odwołującym w kolejnych

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych zasad tej

rywalizacji. Co więcej, jeżeli argumenty odwołania nie znajdą akceptacji Izby, to ten

z konkurentów odwołującego, któremu zamówienie zostanie przyznane, będzie mógł

darmowo skorzystać z koncepcji i informacji przekazanych w toku rozprawy, co również

prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący bowiem nie posiada

takich informacji o swoich konkurentach.

Reasumując, zdaniem odwołującego w celu zapewnienia mu możliwości skutecznej

obrony swoich interesów z jednoczesnym poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji

i ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zasadne jest wyłączenie

jawności rozprawy w całości.

Uzasadniając zarzuty odwołania, odwołujący wskazał, iż zamawiający wyciągnął zbyt

daleko idące wnioski, jeżeli chodzi o treść wyjaśnień złożonych przez odwołującego,

a sposób w jaki prowadził przedmiotowe postępowanie mógł wprowadzić w błąd wielu

wykonawców (z tego samego co odwołujący powodu zostało wykluczonych kilku z nich).

Trzeba przy tym wskazać, że pozostałe zarzuty - to jest błąd w obliczeniu ceny oraz

niewyjaśnienie wątpliwości zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny są powiązane

wprost i jedynie z zarzutem niezgodności z treści oferty z s.i.w.z., będąc jego logiczną

konsekwencją.

Następnie odwołujący w swojej argumentacji powołał się na treść decyzji zamawiającego,

która również została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (TP).

Kolejno odwołujący podniósł, iż abstrahując od samej kwestii „niejasności” wytycznych

sformułowanych przez zamawiającego, wskazać należy na całkowitą niezasadność tego

stanowiska w stosunku do odwołującego i to z co najmniej dwóch powodów.

Po pierwsze, na uwagę zasługuje fakt, iż zamawiającemu - wydaje się - całkowicie

umknęły odpowiedzi, których udzielił na zapytania wykonawców odnośnie dostrzeżonej

przez nich sprzeczności Elementów Koncepcji Programowej (w zakresie, w którym wiążą)

oraz PFU. W powyższym kontekście wspomnieć należy pytanie nr 15 zestaw nr 2, w którym

na następującą treść: „Punkt 1.1.3.2 PFU w kilku przypadkach definiuje w następujący

sposób szerokość infrastruktury dla pieszych i rowerzystów: „- ścieżka rowerowa min. 2,0 m

i min. 1,0 m dodatkowo dla ruchu pieszego”. W związku z tym, że poza wyjątkowymi

sytuacjami rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków

technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie nie dopuszcza

projektowania chodników o szerokości 1,0 m czy Zamawiający zezwoli na zaprojektowanie

wspólnego ciągu dla pieszych i rowerzystów o szerokości 3,0 m?”.

Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza w takich przypadkach

zaprojektowanie i wykonanie wspólnego dwukierunkowego ciągu pieszo-rowerowego

o szerokości 3,0 m.

Powyższe jest o tyle istotne, iż brak możliwości umieszczenia chodnika i ścieżki

rowerowej po jednej stronie drogi jako wspólnego ciągu pieszo-rowerowego oznaczałby dla

wykonawców de facto konieczność przyjęcia na ww. potrzeby 4 metrów szerokości. Jak

wynika natomiast z powyższych pytań, zamawiający dopuścił rozwiązanie, w którym zamiast

2 metrów osobnego chodnika i 2 metrów ścieżki rowerowej możliwe jest wykonanie jednego

wspólnego 3 metrowego ciągu. Kwestia ta jest o tyle istotna, iż już tylko jej uwzględnienie

powoduje, że stwierdzenie zamawiającego, co do niezgodności treści oferty z s.i.w.z.

w zakresie szerokości całkowitej obiektów traci na aktualności w przypadku części obiektów.

(TP).

Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty odwołującego przez

zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe, a przynajmniej przedwczesne. Jeśli bowiem

zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w zakresie przyjętej przez odwołującego

szerokości i zastosowanych rozwiązań, powinien zwrócić się do konsorcjum SMS

z wnioskiem o szczegółowe wyjaśnienia w tej sprawie. Tego jednak zaniechał,

co w powyższych okolicznościach uznać należy za błąd i działanie niezgodne z PZP.

Niezależnie od powyższego stanowiska, z ostrożności procesowej odwołujący wskazał,

iż - jeśli przyjąć spectrum zamawiającego - podkreślenia wymaga fakt, że dokumentacja

postępowania w istotnej dla przedmiotowej sprawy kwestii, tj. szerokości całkowitej obiektów

od samego początku budziła szereg wątpliwości wykonawców, czemu dali oni wyraz

w licznych pytaniach do zamawiającego. Spowodowane było to sprzecznością Elementów

Koncepcji Programowej (w zakresie wiążącym wykonawców) z treścią PFU. Tymczasem

kwestia obiektów mostowych obarczona została niejako grzechem pierworodnym w postaci

niezgodności „przekrojów ruchowych” wynikających z KP i Tabeli 1.1 z punktu 1.1.3.3. PFU

z punktami 1.1.3.1 i 1.1.3.2 PFU. O ile bowiem np. w PFU, w stosunku do niektórych

obiektów wskazano, iż ma on posiadać ścieżkę rowerową, o tyle przekroje poprzeczne tych

obiektów już takiej ścieżki nie zawierały, ścieżki rowerowej nie ujmowała też wyliczona przez

zamawiającego szerokość obiektów podana w Tabeli 1.1. W uzupełnieniu do cytowanych już

powyżej przez odwołującego pytań odnoszących się do szerokości całkowitej obiektów,

warto przywołać kolejne, które zasadniczo - mimo udzielanych przez zamawiającego

odpowiedzi - nie rozwiewały wątpliwości wykonawców. W wielu odpowiedziach zamawiający

wskazywał, że w razie rozbieżności pomiędzy PFU a Elementami Koncepcji Programowej,

wiążące jest PFU. Zamawiający udzielając odpowiedzi nie zauważył, że zakres KP

wskazanym w PFU w pkt 1.2 dotyczy właśnie przekroju ruchowego na obiektach (sic!),

a zatem elementów, które miały się na nim znaleźć (brak ścieżek rowerowych przy

jednoczesnym ich wymaganiu w PFU), oraz szerokości całkowitej obiektu, tj. właśnie tych,

które pozostawały w niezgodności z inną częścią PFU. Paradoksalnie z odpowiedzi wynika,

że oba rozwiązania (choć sprzeczne ze sobą) są dla wykonawców wiążące.

W końcu na zadane pytanie nr 123 (zestaw 4) zamawiający zareagował m.in. zmianą

Tabeli 1.1 poprzez np. wykreślenie całkowitej szerokości i długości - zastępując je

wskazaniem parametrów funkcjonalnych przeszkód (np. rzeka Suchodółka). Zamawiający

dodatkowo zmienił także treść PFU w pkt 1.2 poprzez wskazanie, że Koncepcja Programowa

jest wiążąca w zakresie przekroju ruchowego na obiektach „z rozszerzonymi zapisami PFU”,

cokolwiek to znaczny. Trudno powiedzieć, o jakie postanowienia zamawiający rozszerzył

PFU. Co więcej, zupełnie nie wiadomo jak odnieść tajemniczo „rozszerzone PFU” do

nierozszerzonego PFU, bowiem inne odpowiedzi zamawiającego odwołują się po prostu do

PFU. Odwołujący wskazuje, że w rzeczywistości wiążące są jedynie zapisy pkt 1.1.3.1

i 1.1.3.2 PFU i elementy Koncepcji Programowej z nimi niesprzeczne, co powoduje,

że nie są wiążące „przekroje ruchowe”, które nie dają się w żaden sposób pogodzić z PFU.

Pomimo zmiany s.i.w.z. w zakresie PFU pkt 1.1.3.3, parametry przewidywanych obiektów

inżynierskich, „przekroje ruchowe” umieszczone w KP pozostawały niezmienione, a same

przekroje - na ogół nie ujmujące ścieżek rowerowych i o niezmienionej szerokości.

Na marginesie odwołujący wskazał, że w chwili obecnej Tabelka 1.1 nie wskazuje

żadnych parametrów obiektów inżynierskich. W efekcie możliwe są zmiany obiektów

w dowolny sposób i na każdym etapie postępowania i wykonawstwa zamówienia pod

warunkiem zachowania zgodności z pkt. 1.1.3.1. i 1.1.3.2 PFU i niesprzecznymi z nimi

elementami Koncepcji Programowej.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z.

w zakresie monitoringu geotechnicznego odwołujący stwierdził, że wnioski zamawiającego

są niezgodne z rzeczywistością. W pierwszej kolejności bowiem trzeba wskazać, że . (TP).

W powyższym zakresie zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień,

cyt. „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność zaprojektowania,

wykonania oraz w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót budowlanych, w trakcie ich

realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia Świadectwa Wykonania)

prowadzenia monitoringu geotechnicznego obiektu budowlanego, obiektów sąsiadujących

i terenu przyległego w zakresie dostosowanych do charakteru inwestycji z uwzględnieniem

wymagań określonych w polskich normach oraz uwzględniającego wymagania zawarte

w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019

roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na

potrzeby budownictwa drogowego”?”.

Zamawiający domaga się zatem wyjaśnienia w zakresie konieczności zaprojektowania,

wykonania oraz w okresie poprzedzającym rozpoczęcie robót budowlanych, w trakcie ich

realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia Świadectwa Wykonania)

prowadzenia monitoringu:

a. Czy zakres ten został uwzględniony w ofercie;

b. W jaki sposób zakres ten został uwzględniony w ofercie; przy czym Zamawiający

żąda uwzględnienia wymagań zawartych we wskazanym w treści pytania Zarządzeniu

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie

wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby

budownictwa drogowego („Zarządzenie”).”.

Odwołujący udzielił odpowiedzi zamawiającemu, dzieląc swoją odpowiedź na trzy części.

(TP).

Odwołujący złożył zamawiającemu m.in. oświadczenie, które w ocenie odwołującego nie

jest ani prostym potwierdzeniem, ani kopią pytania, ani kopią postanowienia PFU, ale

opracowanym i logicznie spójnym oświadczeniem, iż . (TP). Tym samym, zdaniem

odwołującego, rozumowanie zamawiającego nie jest logiczne i w sposób jaskrawy wypacza

treść odpowiedzi odwołującego.

Reasumując odwołujący stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia oferty

odwołującego, dodatkowo powołując się na treść dokumentacji opracowanej przez

zamawiającego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Pismo procesowe w sprawie złożył również przystępujący wykonawca Mostostal

Warszawa S.A.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Uwaga ogólna dotyczą wszystkich trzech spraw odwoławczych !

W związku z okolicznością, iż przedmiot rozstrzygnięcia dotyczy stricte elementów

zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do zarzutów odwołania

w sposób ogólny, gwarantujący zachowanie informacji zastrzeżonych tajemnicą

przedsiębiorstwa.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,

jednakże z uwagi na okoliczność, iż jeden z zarzutów, który Izba uznała za zasadny,

pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, mając na względzie przepis

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba oddaliła odwołanie w całości.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy stwierdzić należało, co następuje.

W wyniku złożonej przez odwołującego oferty (na zadanie I i II) zamawiający wezwał

odwołującego, działając w trybie przepisów art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do

złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w s.i.w.z. Zamawiający zwrócił się również o złożenie dowodów dotyczących

wyliczenia ceny oferty.

Wskazać należy, iż zamawiający w sposób bardzo szczegółowy i dokładny opracował

zakres tematyczny swoich wątpliwości, które wyartykułował w treści wezwań, formułując

aż 70 pytań (w każdym z postępowań).

Odwołujący, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, złożył opracowane przez

siebie wyjaśnienia.

Kluczowym dla rozstrzygnięcia przedmiotowych odwołań są odpowiedzi odwołującego na

pytania nr 22 oraz 69, albowiem to treść udzielonych przez odwołującego wyjaśnień na

wskazane pytania stanowiły przesłankę do odrzucenia oferty odwołującego (w każdej

z części zadań I i II zamówienia).

Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty odwołującego dotyczącej odpowiedzi na

pytanie nr 69, Izba stwierdziła, ze brak było podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego,

iż treść wyjaśnień odwołującego potwierdziła sprzeczność oferty odwołującego z treścią

s.i.w.z. i w tym zakresie Izba ustaliła, że oferta odwołującego zgodna jest z treścią s.i.w.z.

Wskazać bowiem należy, iż zamawiający zwracając się z wnioskiem o wyjaśnienie zadał

pytanie „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność (...)”. Odwołujący

odpowiadając zamawiającemu wskazał: „Wykonawca niniejszym potwierdza, iż w zakresie

jakiego dotyczy przedmiotowe pytanie będzie postępował zgodnie z wszelkimi

oczekiwaniami zamawiającego ujętymi m.in. w PFU, a także normami i przepisami, w tym

uwzględnił on w swojej ofercie (...).”. Dalej odwołujący przedstawił argumentację odnoszącą

się do sposobu realizacji przedmiotowego elementu zamówienia. Tym samym uznać

należało, że odwołujący w pełni udzielając odpowiedzi na zadane pytanie, potwierdził

zarówno sam fakt przewidzenia w cenie ofertowej realizacji tego elementu zadania, jak też

potwierdził (opisowo) sposób jego realizacji. Potwierdzeniem powyższej argumentacji,

w części dotyczącej zgodności oferty z s.i.w.z., jest dowód złożony przez odwołującego na

rozprawie (dowód opisany pod nr 7).

W powyższym zakresie Izba stwierdziła zasadność stawianego zarzutu.

Odnosząc się zaś do drugiego ze spornych elementów wyjaśnień odwołującego,

dotyczących odpowiedzi na pytanie nr 22, wskazać należy, co następuje.

Zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie,

wniósł o przedstawienie przez odwołującego „Jakie rozwiązania projektowe dla branży

mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? (...). Prosimy

o podanie parametrów obiektów. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie

tabelarycznej j.n.”. Po czym zamawiający podał format tabeli z informacjami, jakich wymaga

do złożenia od odwołującego.

Odwołujący, udzielając wyjaśnień zamawiającemu, wskazał, iż „Wykonawca przyjął

wstępne rozwiązania projektowe dla branży mostowej jak w poniższej tabeli:”. Po czy

opracował tabelę z parametrami wg. wymagania zamawiającego.

Aby ustalić w sprawie prawidłowy stan faktyczny sprawy, koniecznym jest odniesienie się

do odpowiedzi zamawiającego i zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakich

dokonał zamawiający na etapie sprzed składania ofert.

Zgodnie ze zmianą s.i.w.z. nr 11 poz. 4 z dnia 2 października 2019 roku oraz nr 12 poz. 3

z dnia 27 września 2019 roku, zamawiający wskazał, iż Koncepcja Programowa jest wiążąca

w zakresie m.in. przekroju ruchowego w obiektach, z rozszerzonymi postanowieniami PFU.

Dodatkowo, następnymi wyjaśnieniami (odpowiednio odnoszącymi się do części I i II

zamówienia) zamawiający dokonał kolejnych zmian treści s.i.w.z. (PFU), m.in. zmieniając

wymagania tabeli. I tak, zgodnie ze zmianą s.i.w.z. nr 11 poz. 22 z dnia 2 października 2019

roku (odpowiednio nr 12 poz. 26 z dnia 27 września 2019 roku) oraz zmianą s.i.w.z. nr 14

poz. 3 z dnia 4 października 2019 roku zamawiający wskazał, iż „PFU pkt 1.1.3.3 Parametry

przewidywanych obiektów inżynierskich, powyższe obiekty powinny spełniać parametry

funkcjonalne przeszkód zgodnie z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 PFU.

W ocenie Izby istotna w sprawie jest okoliczność, iż przedmiotowe zmiany Opisu

Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie były kwestionowane w toku postępowania przez żadnego

z wykonawców. Co więcej, jak oświadczył zamawiający, zorganizowane było spotkanie

z wykonawcami w celu umożliwienia uzyskania przez wykonawców wyjaśnień w zakresie

OPZ.

Zakres i charakter dokonanych przez zamawiającego zmian nie mógł nastręczać

wątpliwości interpretacyjnych, albowiem zdaniem Izby, biorąc pod rozwagę łącznie treść

wszystkich ww. zmian s.i.w.z., koniecznym było uwzględnienie przez wykonawców

w złożonych ofertach zarówno wymagań z Koncepcji Programowej (KP) (w zakresie w jakim

nie była ona sprzeczna z tzw. rozszerzonym PFU), jak i wymagań zmienionego PFU.

Łączne wypełnienie żądań zamawiającego nie powinno nastręczać większej trudności

profesjonalnemu podmiotowi. Dlatego też odwołujący składając zamawiającemu wyjaśnienia

winien w pierwszej kolejności uwzględnić parametry opisane w KP, a następnie w zakresie

wyłączającym ewentualne sprzeczności z PFU, uwzględnić wymagania zmienionego

i rozszerzonego PFU.

Zdaniem Izby odwołujący powyższego wymogu nie spełnił, albowiem nie uwzględnił

wszystkich parametrów, jakie ostatecznie wprowadził zamawiający do opisu przedmiotu

zamówienia. Odwołujący składając wyjaśnienia winien przedstawić szczegółowo, jakie

parametry są przedmiotem przyjętych przez niego rozwiązań, jednocześnie uwzględniając

wszystkie zmiany, jakie wprowadził zamawiający do s.i.w.z. Z uwagi na uchybienie

powyższemu obowiązkowi, zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia odwołującego,

stwierdzając niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. (PFU). W ocenie Izby wyjaśnienia

treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego wystosowane

w toku badania oferty, wiążą odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty

1 winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też stwierdzone w toku

badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona

w postępowaniu (zadania I i II) podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp. Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

albowiem treść złożonych wyjaśnień była jednoznaczna i nie wymagała dodatkowego

procedowania wyjaśniającego.

Tym samym stwierdzić należało, iż odwołujący nie sprostał nałożonemu na niego

obowiązkowi kompletnego wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego, a złożone wyjaśnienia

potwierdziły niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. Na marginesie wskazać jedynie

należy, iż całokształt argumentacji prezentowanej na rozprawie przez odwołującego wraz ze

złożonymi dowodami uznać należało za argumentację spóźnioną, wobec stwierdzenia

braków interpretacyjnych dokumentacji opracowanej przez zamawiającego.

Zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ustawy Pzp, Izba uznała za spóźnione, dotyczą

bowiem one niejasności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które ma

dopiero na tym etapie postępowania odwołujący, a których nie mieli inni wykonawcy, których

oferty nie zostały odrzucone jako sprzeczne z treścią s.i.w.z.

W ocenie Izby, za niepotwierdzone należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 92

ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zamawiający w sposób jasny i klarowny podał zarówno

podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego (zadania I

i II), czego dowodem jest chociażby treść odwołania, która w swojej treści prawidłowo

zidentyfikowała podstawy odrzucenia oferty odwołującego.

Z uwagi na okoliczność, iż pozostałe zarzuty odwołania, są niejako zarzutami

wynikowymi, analogicznie jak w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego,

Izba stwierdziła, że nie wpływają one na wynik postępowania odwoławczego, dlatego też

Izba postanowiła o ich oddaleniu.

Izba oddaliła wszystkie zgromadzone w sprawie dowody (za wyjątkiem dowodu nr 7)

stwierdzając, iż dowody nr 1, 2, 3 i 6 stanowią jedynie wyciągi z aktów prawnych

dotyczących przedmiotowego postępowania bądź aktów prawnych sporządzonych przez

zamawiającego, dowód nr 4 może stanowić jedynie stanowisko strony, natomiast dowód nr 5

uznać należało za spóźniony, gdyż winien zostać przedstawiony zamawiającemu na etapie

składanych wyjaśnień.

Izba postanowiła oddalić wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego, stwierdzając

iż stan sprawy ustalony w toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego nie wymaga

wiadomości specjalnych do wydania orzeczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

KIO 419/20

Dnia 27 lutego 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE

MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Todini”) wnieśli odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym nie sposób się

zgodzić - odwołujący złożył bowiem zgodną z s.i.w.z. ofertę, a jedynie zaniechanie

zamawiającego do ewentualnego wezwania odwołującego do dodatkowych wyjaśnień

spowodowało, iż oferta konsorcjum Todini została uznana za niezgodną z treścią

s.i.w.z.,

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez

niezasadne odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego i uznanie, iż oferta

odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera rażąco niską cenę, a także błędy

w obliczeniu ceny, co wynika z błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień

złożonych przez odwołującego poprzez niezasadne przyjęcie, że odwołujący . (TP),

ewentualnie:

3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania

odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań

dotyczących obiektów inżynierskich a także prowadzenia monitoringu

geotechnicznego, a w konsekwencji tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta

odwołującego jest sprzeczna jest z s.i.w.z., w sytuacji w której: . (TP), co - jeśli