KIO 148/20

Sygn. akt: KIO 148/20

WYROK

z dnia 11 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum M. Z. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z. w Kursku, A.

W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie - Drwal A. W. w

Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-

Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Leśnych „Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe

Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzyrzecz,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum

G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w

Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K.

L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W.

w Zielonej Górze, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3,

1.2. dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty konsorcjum G. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G.

w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą

pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze w zakresie wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności

zawodowej w postaci osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia - co do dysponowania 10 osobami, które ukończyły z wynikiem

pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką lub posiadają

odpowiadające mu uprawnienia, zgodnie z pkt 6.2. ppkt 3 lit. c pakiet nr 3

SIWZ,

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców przystępujących po

stronie zamawiającego konsorcjum G. G. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł

(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum M. Z. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z.

w Kursku, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Pilarskie - Drwal A. W. w Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych

„Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza solidarnie od konsorcjum G. G. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L.

w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma

Usługowa J. W. w Zielonej Górze na rzecz konsorcjum M. Z. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z.

w Kursku, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi

Pilarskie - Drwal A. W. w Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych

„Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku kwotę 18 849,80 zł (osiemnaście

tysięcy osiemset czterdzieści dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia

pełnomocnika i kosztu dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 11 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 148/20

Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,

Nadleśnictwo Międzyrzecz, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz, prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej

na terenie nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022”, podzielone na części (pakiety),

o numerze nadanym przez zamawiającego SA.270.1.2019, o ogłoszeniu o zamówieniu

publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18

października 2019 r. pod numerem nr 2019/S 202-491672, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest

prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 15 stycznia 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących

w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania, złożonej przez

konsorcjum: G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych

G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacie, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i J. W. prowadzącej

działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., ul. Dekoracyjna 16, 65-155

Zielona Góra.

W dniu 27 stycznia 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

w postępowaniu w zakresie części 3 wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia konsorcjum: M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko 16, 66-300 Międzyrzecz, A. W.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie - Drwal A. W., Goruńsko

41, 66-350 Bledzew, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Handlowo-Usługowy A. B., ul. Kościelna 5 lok. 2, 66-350 Bledzew, H. B. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., ul. Rynek 11, 66-350

Bledzew i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W.,

Krobielewko 1a, 66-440 Skwierzyna (dalej zwani jako „odwołujący”).

W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia

(pisownia oryginalna):

1. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) w zw. z art. 7 PZP, poprzez ich niezastosowanie i

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z Postępowania:

1.1. z uwagi na zamierzone wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału

osobowego oraz technicznego, podczas gdy wbrew nieprawdziwym

deklaracjom tego Konsorcjum zawartym w ofercie, dokumentach JEDZ oraz

złożonych wykazach osób i sprzętu, Konsorcjum Najstarszy Cis nie zamierza

skierować przedstawionych osób do realizacji zamówienia w Pakiecie nr 3 i

nie posiada maszyn i sprzętu wskazanego w złożonym wykazie na potrzeby

realizacji zamówienia w Pakiecie nr 3, lecz wykorzystuje już te zasoby do

realizacji innych analogicznych zamówień na rzecz innych odległych

Nadleśnictw (tj. Nadl. Bystrzyca Kłodzka, Nadl. Smolarz, Nadl., Międzylesie,

Nadl. Skwierzyna),

1.2. względnie z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu ww. informacji

dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie

potencjału osobowego oraz technicznego, mających istotny wpływ na decyzje

Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, w związku z lekkomyślnym

i bezrefleksyjnym wskazywaniem przedmiotowych zasobów ludzkich

i sprzętowych równolegle w kilku toczących się analogicznych przetargach,

nie zważając na ograniczoną możliwość jednoczesnego wykorzystania tych

zasobów w różnych Nadleśnictwach,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 ust. 1 UZNK, poprzez ich

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Najstarszy Cis pomimo,

iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności polegający na

wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania oferowanych usług,

tj. przy pomocy konkretnych zasobów wskazanych w ofercie, którymi jednak

Konsorcjum Najstarszy Cis nie dysponuje, jak również na rozpowszechnianiu

(poprzez oferty składane w analogicznych przetargach) wprowadzających w błąd

informacji na temat swojego przedsiębiorstwa oraz jakości ofertowanych usług w

zakresie posiadanych kluczowych potencjałów - w celu osiągnięcia wymiernych

korzyści w postaci uzyskania zamówienia,

3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt

3) PZP, poprzez bezzasadny wybór oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako

najkorzystniejszej, pomimo, iż ze względów wskazanych powyżej podlegało ono

wykluczeniu z Postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu,

4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 22d ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie

rzetelnej weryfikacji potencjału osobowego oraz technicznego przedstawionego

w ofercie przez Konsorcjum Najstarszy Cis i przeprowadzenie jego oceny niezgodnie

w wymogami PZP, tj. bez uwzględnienia realnej funkcji jaką pełnić mają postawione

w tym zakresie warunki udziału w Postępowaniu (gwarantujące rzeczywiste

wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia ww. zasobów, nie zaś ich dostępność

jedynie „na papierze") oraz bez uwzględnienia, że zasoby te są już zaangażowane

w inne przedsięwzięcia Konsorcjum i nie mogą być wykorzystane do realizacji usług

w Pakiecie nr 3;

na wypadek uznania, iż nie zachodzi o odstawa do odrzucenia oferty oraz że Konsorcjum

Najstarszy Cis nie wprowadziło Zamawiającego w błąd, z ostrożności zarzucam

Zamawiającemu naruszenie:

5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Najstarszy Cis do uzupełnienia oferty złożonej na Pakiet nr 3 w zakresie wykazu osób

skierowanych do realizacji zamówienia (wg załącznika nr 11 do SIWZ) oraz wykazu

urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (wg

załącznika nr 12 do SIWZ), w sytuacji, gdy wskazane w ofercie zasoby zostały

zaangażowane w czterech innych Nadleśnictwach i nie mogą być skierowane do

realizacji ww. Pakietu nr 3, co spowodować powinno uznanie, że Konsorcjum

Najstarszy Cis nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału

osobowego oraz technicznego.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu, w trybie art.

192 ust. 3 pkt 1 p.z.p., unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Najstarszy Cis

jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania i

odrzucenia jego oferty, złożonej na pakiet nr 3 oraz przeprowadzenia ponownego badania i

oceny złożonych ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Najstarszy Cis. Ponadto wniesiono

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na

okoliczności wskazane w jego uzasadnieni oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz

odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa

procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą

przedstawioną na rozprawie.

W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej wskazano co następuje.

Odwołujący przytoczył brzmienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej w postaci potencjału osobowego i technicznego wymaganego przez

zamawiającego dla części 3 postępowania. Zwrócono również uwagę na treść pkt

3.5 i 6.5 SIWZ z których w ocenie odwołującego wynika, że wyraźnie zaakcentowano rolę

potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy, wymaganego w ramach warunków

udziału w przetargu, który to potencjał jest weryfikowany nie w celu formalnego dopełnienia

procedury i oceny złożonych dokumentów na zasadzie spełnia/nie spełnia, lecz dla

zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie wykorzystany na

etapie realizacji umowy. Konsekwencją powyższego jest również brzmienie §7 ust. 7 wzoru

umowy (stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ), w którym „Wykonawca zobowiązuje się do

wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby

wskazane w Ofercie." Odwołujący dodał, że na potwierdzenie spełnienia przedmiotowych

warunków żądano podania informacji w formularzu JEDZ oraz złożenia dwóch wykazów -

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia i wykazu urządzeń technicznych

dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia.

Odwołujący powołał się na treść art. 22d ust. 1 p.z.p., który w jego opinii jest

podstawą do konieczności realnego dysponowania przez wykonawców wymaganym

potencjałem. Jest to kluczowe w odniesieniu do zasobów osobowych i technicznych, które

według odwołującego pełnią szczególną rolę przy wykonaniu zamówienia, bowiem w art. 22d

ust. 2 p.z.p. ustanowiono szczególne uprawnienie, a zarazem i obowiązek zamawiającego,

do stwierdzenia na każdym etapie, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia

gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Jak

wskazuje się w doktrynie: „W sytuacji (zatem), gdy ze złożonych przez wykonawcę

oświadczeń lub dokumentów wynika, że dysponuje on wymaganymi przez zamawiającego

zasobami technicznymi oraz zawodowymi, mimo wszystko zamawiający może stwierdzić, że

potencjał ten jest niewystarczający. Sytuacja taka wystąpi, gdy zamawiający poweźmie

wiedze, że dany wykonawca, przy pomocy tego samego potencjału, którego posiadanie

wykazał w prowadzonym aktualnie postępowaniu, wykonuje albo będzie wykonywał inne

przedsięwzięcia gospodarcze.” (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red.

Marzeny Jaworskiej). Tym samym w przepisach p.z.p., rozporządzenia ws. rodzajów

dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie przesądzono, że osoby i sprzęt

wskazane przez wykonawcę w ofercie (tj. JEDZ oraz stosowne wykazy) powinny być dla

wykonawcy nie tyle dostępne w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności

jako takiej, lecz powinny być one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego

zaoferowanego świadczenia - tj. w przypadku zamówienia na pakiet 3 Konsorcjum

Najstarszy Cis powinno dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w

wykazie urządzeń technicznych (załącznik nr 12 do SIWZ) oraz konkretnymi osobami

wskazanymi w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 11 do

SIWZ), w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie wszystkich prac

przewidzianych w SIWZ w latach 2020 - 2022 na terenie leśnictw objętych tym pakietem.

W ocenie odwołującego przedstawione powyżej rozumienie szczególnej roli jaką

pełnią warunki udziału w postępowaniu, dotyczące potencjału osobowego oraz

technicznego, akcentowane jest również w jednolitym orzecznictwie ETS (obecnie TSUE),

jak i Krajowej Izby Odwoławczej i nie pozostawia żadnych wątpliwości. Rozumienie to

wybrzmiewa dobitnie zwłaszcza w orzecznictwie poświęconym dopuszczalności

powoływania się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich, które powinny być

wykonawcy dostępne na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia w sposób realny, a nie

tylko formalny.

Odwołujący podniósł, że zaangażowanie zasobów, wskazanych w ofercie

Konsorcjum Najstarszy Cis na pakiet nr 3, do realizacji analogicznych usług w innych

nadleśnictwach, uniemożliwia realizacje zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.

Właściwa ocena oferty Konsorcjum Najstarszy Cis nie może być dokonana bez analizy ofert

złożonych przez to Konsorcjum w innych, równolegle toczących się postępowaniach

przetargowych, dotyczących wykonywania usług leśnych. Wymaga tego wzmiankowana

wyżej ocena realności dysponowania przez wykonawcę zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia. Poza złożeniem ofert w postępowaniu Konsorcjum Najstarszy Cis

równocześnie złożyło oferty na wykonywanie usług leśnych także w nadleśnictwach:

Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie, Smolarz oraz Skwierzyna. Stosownie do informacji

przekazanych przez ww. nadleśnictwa będące zamawiającymi, Konsorcjum Najstarszy Cis

złożyło oferty łącznie na wykonanie 20 pakietów usług analogicznych do tych, które są

przedmiotem przetargu. Wyboru dokonano już we wszystkich pakietach, w których

wystartowało Konsorcjum - w rezultacie czego za najkorzystniejsze uznano oferty

wykonawcy w 15 z 20 Pakietów. W tabeli nr 1 załączonej do odwołania wskazano wyniki i

zaawansowanie poszczególnych postępowań na dzień złożenia odwołania, a także wymogi

poszczególnych zamawiających w zakresie dysponowania niezbędnymi zasobami

osobowymi (w tym przede wszystkim liczbę wymaganych pilarzy) oraz sprzętem (zawarte w

SIWZ w poszczególnych nadleśnictwach). Do odwołania załączono również tabelę nr 2

zawierającą zestawienie osób wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w pozostałych

nadleśnictwach dla wykazania, iż Konsorcjum spełnia warunek posiadania odpowiedniego

potencjału osobowego. W tabeli wyróżniono kolorem czerwonym osoby, które wykazano w

postępowaniu, a jednocześnie przedstawiono je również w ramach potencjału osobowego w

poszczególnych nadleśnictwach. W tabeli tej wskazano także osoby, które nie zostały

wykazane w postępowaniu, a powtarzają się w innych nadleśnictwach. W ocenie

odwołującego Konsorcjum jednocześnie złożyło oferty w 5 nadleśnictwach na 20 pakietów,

nie posiadając tak dużego potencjału osobowego (ale również i sprzętowego, co zostanie

wykazane dalej), który byłby wystarczający do spełnienia warunków udziału we wszystkich

nadleśnictwach i pakietach. Konsorcjum świadomie postanowiło w sposób sztuczny

„powiększyć"' swoje ograniczone zasoby osobowe, poprzez przedstawienie

w poszczególnych nadleśnictwach tych samych osób. Co więcej, jak wynika z wyjaśnień

przedstawionych w postępowaniu, Konsorcjum zakładało, że statystycznie niemożliwe jest

uzyskanie zamówienia na wszystkie pakiety. Wywołało to u zamawiających oraz

u konkurencyjnych wykonawców mylne wrażenie jakoby Konsorcjum posiadało bardzo duże

zasoby osobowe, adekwatne do liczby złożonych ofert. Jedynie z Nadleśnictwa Bystrzyca

Kłodzka nie udało się dotychczas odwołującemu (ale również wnoszącym o to innym

zamawiającym, w szczególności zamawiającemu w tym przetargu) uzyskać wykazu osób

Konsorcjum, z uwagi na objęcie tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa, co należy

postrzegać jako działanie w celu uniemożliwienia zamawiającym oraz innym wykonawcom

weryfikacji realności zasobu. Konsorcjum chciało w ten sposób ukryć fikcyjność realnego

dysponowania zasobem.

Dalej odwołujący wskazał, że dla zasobu sprzętu sporządzono zestawienie w postaci

tabeli nr 3. Odwołujący podniósł, że powtarzające się w wielu nadleśnictwach te same

urządzenia Konsorcjum dostrzegł zamawiający, który wezwał wykonawcę w tym zakresie do

udzielenia wyjaśnień. Według odwołującego odpowiedź Konsorcjum wskazuje na

lekceważenie wymogów SIWZ w poszczególnych postępowaniach. Konsorcjum de facto

odmówiło udzielenia wyjaśnień na część z zadanych pytań, na inne zaś odpowiedziało

w sposób wskazujący zamiar wykorzystania w realizacji umów urządzeń, które nie zostały

wymienione w wykazach, a nawet takich, które mogłoby dopiero w przyszłości pozyskać lub

zakupić. Powołanie się przez Konsorcjum na zamiar wykorzystania innych, niż wykazane

w ofertach urządzeń jest zrozumiałe tylko w tym znaczeniu, że oczywistym jest, iż te same

urządzenia nie mogą jednocześnie pracować w 5 nadleśnictwach rozrzuconych w promieniu

400 kilometrów. Przyznając to Konsorcjum zdaje się zapominać, że SIWZ nie pozwala na

zastąpienie urządzeń wskazanych w wykazie innymi. Przyjęcie odmiennego założenia

oznaczałoby całkowitą bezcelowość formułowania jakichkolwiek wymogów dotyczących

urządzeń (podobnie zresztą jak osób), skoro wykonawca posiadający przykładowo 5

urządzeń mógłby w oparciu o nie zgłosić się do przykładowo 20 przetargów w

miejscowościach rozsianych po całym kraju, w którym każdy wymagałby posiadania 5

urządzeń. Dopiero po ich wygraniu wykonawca dokonywałby poszukiwań urządzeń na rynku.

Taka interpretacja zaprzecza sensowi badania zdolności wykonawcy do realizacji

zamówienia.

Przechodząc do analizy realności dysponowania przez Konsorcjum osobami

wskazanymi w wykazie wskazać należy, że za wyjątkiem dwóch osób żadna z nich nie jest

do wyłącznej dyspozycji wykonawcy dla wykonania tego zamówienia. Każdy (poza dwoma)

ze wskazanych pracowników jest jednocześnie wykazany jako osoba wyznaczona do

świadczenia usług w większej liczbie nadleśnictw, będąc dostępna w dwóch, trzech, a nawet

czterech nadleśnictwach jednocześnie. Zdaniem odwołującego dla każdej osoby zawodowo

zajmującej się wykonywaniem lub nadzorem nad wykonywaniem usług leśnych, powinno być

oczywiste, że powtarzanie się tych samych osób w ramach więcej niż jednego nadleśnictwa

nie jest możliwe. Natomiast w zakresie treści wyjaśnień Konsorcjum w tym przedmiocie

w opinii odwołującego nie potwierdzają one realności dysponowania zasobem osobowym.

Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że postępowania prowadzone przez poszczególne

jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma

gwarancji realizacji zamówienia (wyjaśnienia z dnia 23.12.2019 r.). W ocenie odwołującego

z takim argumentem nie sposób się zgodzić. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu

musi zakładać, że oferta jego zostanie wybrana i zgodnie z przepisami prawa zobowiązany

będzie do podpisania i wykonania umowy. Nietrafione jest w tym zakresie przywoływanie

opinii komentatorów, którzy wskazują na możliwe różnice w zaawansowaniu wykonania

poszczególnych zadań. W niniejszym przypadku mamy sytuację, gdy Konsorcjum

jednocześnie startuje w postępowaniach na wykonywanie tych samych usług w okresie roku

lub dłuższym, począwszy od daty podpisania umowy. Tym samym realizacja każdej z umów

odbywać się będzie w tym samym czasie i będzie na takim samym etapie zaawansowania.

Co więcej, wykonywanie przez Konsorcjum usług w wielu nadleśnictwach nie jest sytuacją

hipotetyczną, bowiem jak wynika z tabeli Konsorcjum podpisało już umowę na realizację

usług z Nadleśnictwem Bystrzyca Kłodzka, Nadleśnictwem Skwierzyna oraz z

Nadleśnictwem Międzylesie, a także zostało wybrane do realizacji usług w każdym z pięciu

nadleśnictw. Według odwołującego Konsorcjum nie może zatem skutecznie bronić realności

swojego zasobu osobowego, dzielonego w ramach wielu postępowań, niepewnością co do

wyboru i realizacji umowy. Wybór oferty Konsorcjum już nastąpił i do momentu rozpoczęcia

rozprawy umowa zostanie podpisana również z nadleśnictwem Międzylesie.

Odwołujący stwierdził także, iż w wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdzono wynikające

z dokumentów wrażenie, że wykonawca traktuje wykazy osób, które mają wykonywać

umowę, jako formalność nie mając następnie żadnego przełożenia na faktyczne wykonanie

umowy. Tym samym potwierdza się zarzut fikcyjności dysponowania zasobem i fakt, że

Konsorcjum nie gwarantuje wykonania umowy przez osoby, które przedstawia w wykazie.

Powyższe stawia pod znakiem zapytania istotę i sens postanowień SIWZ, które określają

konieczność realnego dysponowania określonymi zasobami. Skoro bowiem Konsorcjum

wskazuje, że przedstawienie wykazu osób to formalność, która „w trakcie realizacji umowy

nie ma już praktycznie żadnego znaczenia", to - niezależnie od tego, że z twierdzeniem tym

nie można się zgodzić - tylko wówczas można zrozumieć dlaczego Konsorcjum wykazuje te

same osoby jako uczestniczące w wykonaniu umów na terenie nadleśnictw oddalonych od

siebie o bagatela 400 kilometrów (odległość między siedzibami nadleśnictw Smolarz i

Międzylesie).

W ocenie odwołującego nie jest możliwym również, aby ci sami pracownicy

wykonywali w tym samym czasie usługi dla kilku nadleśnictw, albowiem ilość prac jest

szacunkowa i być może pracy nie będzie tak dużo, a zatem zasoby będą mogły pracować

jednego dnia w jednym, a drugiego w innym nadleśnictwie. Istnieje szereg oczywistych

ograniczeń powodujących, że jednoczesna praca pilarzy nie jest możliwa w opisany sposób.

Pierwszym i najbardziej oczywistym ograniczeniem są ogromne odległości między niektórymi

obszarami wykonywania pracy. Jakkolwiek oczywiście istnieje możliwości transportowania

pracowników, to konieczność ich transportowania między miejscowościami odległymi o około

400 kilometrów byłaby nieracjonalna ekonomicznie, organizacyjnie i w praktyce

niestosowana - podróż taka w jedną stronę zajmuje nie mniej niż 5 godzin. Niezależnie od

powyższego, według odwołującego, najważniejszym powodem niemożności dzielenia przez

pracowników czasu pomiędzy pracę w różnych nadleśnictwach jest konieczność stałego

wykonywania prac w każdym z nich. W szczególności praca przy pozyskaniu drewna trwa

niemal przez cały okres trwania umowy. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji

tygodniowych, miesięcznych i kwartalnych planów pozyskania drewna. Nie jest zatem

możliwe, aby wykonawca na pewien czas kumulował swoje zasoby w jednym nadleśnictwie,

aby następnie skierować je do innego. Założenie poczynione w treści wyjaśnień przez

Konsorcjum, że być może będzie tak, że w danym czasie w określonym nadleśnictwie nie

będzie pozyskania jest założeniem nieuzasadnionym, sprzecznym z treścią dokumentów

postępowania i z rzeczywistością. Z istoty wymogu dotyczącego realnego dysponowania

zasobem dla odwołującego wynika, że zasób powinien być stale do dyspozycji

zamawiającego, który nie ma obowiązku kształtowania swoich planów realizacji

poszczególnych usług leśnych w porozumieniu z innymi nadleśnictwami z którymi miałby

dzielić wykonawcę. Odwołujący dodał, że usługi leśne - poza nielicznymi wypadkami usług o

charakterze niezaplanowanym - mają charakter planowy, w celu realizacji określonych

działań wynikających z planu urządzenia lasu oraz określonych okresów wykonywania

poszczególnych rodzajów prac. Tym samym konkretne zadania muszą być najczęściej

realizowane w tym samym czasie w każdym z nadleśnictw.

Odwołujący zauważył, iż w wyjaśnieniach z 23 grudnia 2019 r. Konsorcjum wskazało,

że dysponuje 60 pilarzami, zaś w treści wyjaśnień z 14 stycznia 2020 r. poinformowano

o dysponowaniu 92 pilarzami. Kiedy, na skutek ogłoszenia wyboru najkorzystniejszych ofert

we wszystkich pięciu nadleśnictwach, wymagana liczba pilarzy to 123 osoby, w przeliczeniu

na pełne etaty. Deklaracja Konsorcjum, jakoby dysponowało 60 pilarzami (bez wskazania

wysokości etatu), a nawet 92 pilarzami, nie gwarantuje spełnienia wymogów zamawiających,

zaś informacje o pozyskaniu kilkudziesięciu osób są bez znaczenia dla sprawy, bowiem

osoby te nie zostały wskazane w wykazach. Fakt dysponowania 60 czy 92 pilarzami nie

znajduje potwierdzenia w dokumentach ZUS-DRA przedstawionych przez Konsorcjum wraz

z wyjaśnieniem na pytanie zamawiającego. Z informacji tych usunięto dane o wysokości

składek, które mogłyby zawierać wskazówkę co do liczby etatów (poprzez porównanie

wysokości składek z minimalnym wynagrodzeniem za pracę), tym niemniej z zestawienia

wynika, że łącznie tylko 36 osób pracuje w szczególnych warunkach. Wykonawcy tworzący

Konsorcjum w sumie mogą zatrudniać nie więcej niż 36 pilarzy, gdyż zgodnie z przepisami

ustawy o emeryturach pomostowych, osoby wykonujące osobiście prace bezpośrednio przy

zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośna pilarką z piłą łańcuchową (KOD 134), muszą być

zgłoszone i wykazane w deklaracji ZUS-DRA, jako osoby pracujące w szczególnych

warunkach lub szczególnym charakterze.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wskazało, aby miało

zamiar posługiwać się podwykonawcami, zatem Konsorcjum jest zobowiązane wykonać

umowę samodzielnie. Tymczasem z wyjaśnień wynika, że wykonawca zamierza wykonać

umowę z udziałem podwykonawców, co potwierdza zarzut wprowadzenia zamawiającego

w błąd. Nawet gdyby doszło do zmiany umowy i włączenia podwykonawców do jej realizacji

nie wyklucza to, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania realnym zasobem osobowym

służącym do realizacji umowy. Co więcej, w ocenie odwołującego powyższe

uprawdopodabnia fakt, że Konsorcjum od początku zakładało, że będzie musiało pozyskać

na rynku osoby, które faktycznie będą wykonywały umowy w każdym z nadleśnictw, w

którym uda się wygrać postępowanie. W szczególności, iż Konsorcjum rozpoczęło

intensywne poszukiwanie pracowników mogących wykonywać usługi - wykonawca

zorganizował spotkania i zamieszczał ogłoszenia o pracę, w tym w branżowych serwisach

internetowych. Przedstawiciele Konsorcjum kontaktowali się ze znanymi im firmami i

osobami fizycznymi celem pozyskania pracowników. Według odwołującego treść wyjaśnień

Konsorcjum wskazuje, że składając oferty w każdym z nadleśnictw jego członkowie byli

świadomi, że nie posiadają wymaganego przez zamawiających potencjału i dopiero mają

zamiar go pozyskać w przyszłości, jeśli otrzymają zamówienie. Powyższe oznacza

przyznanie przez Konsorcjum, że nie spełnia wymogu posiadania określonych zasobów. W

tej sytuacji niezrozumiałym jest akceptacja przez zamawiającego wyjaśnień i zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum.

W opinii odwołującego również nie wykazano realności dysponowania przez

Konsorcjum zadeklarowanymi urządzeniami. Z wykazów załączonych do odwołania oraz

tabeli nr 3, a także treści wezwania do wyjaśnień z 10 stycznia 2020 r. wynika, że

przedmiotowe urządzenia miałyby jednocześnie pracować w wielu nadleśnictwach, które są

oddalone od siebie. Konsorcjum w wyjaśnieniach wskazało na zamiar użyczenia bądź

zakupu dalszych urządzeń, tym niemniej wymagania dokumentacji zamawiającego nie

stanowią jedynie formalności i wskazanie kolejnych, „nowych" urządzeń, znajdujących się w

posiadaniu Konsorcjum, pozostaje bez znaczenia dla oceny jego potencjału. Wzór umowy

nie przewiduje bowiem (inaczej niż w przypadku personelu) możliwości zmiany urządzeń

służących wykonaniu zamówienia. Podsumowując powyższe według odwołującego

Konsorcjum w sposób świadomy i zaplanowany przedstawiło wykazy osób i sprzętu, którymi

nie miało zamiaru wykonywać umowy.

W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd przez Konsorcjum

odwołujący argumentował w sposób następujący. Zdaniem odwołującego w zaistniałym

stanie faktycznym potencjał osobowy oraz techniczny przedstawiony w ofercie Konsorcjum

Najstarszy Cis na pakiet nr 3 nie tylko nie pozwala na spełnienie warunków udziału

w postępowaniu (nie może być bowiem realnie wykorzystany do realizacji niniejszego

zamówienia), lecz jego przedstawienie stanowi celowe działanie wprowadzające

zamawiającego w błąd co do kluczowych zasobów. Co więcej, działanie takie Konsorcjum

podejmuje również w analogicznych przetargach, toczących się równolegle w innych

nadleśnictwach. Jest okolicznością oczywistą, dla wykonawców zawodowo wykonujących

usługi gospodarki leśnej, że o możliwości prawidłowego wykonania tego rodzaju usług

decyduje odpowiedni zasób osobowy oraz techniczny, stanowiąc o wartości i pozycji

rynkowej zakładu usług leśnych. Stąd też regułą jest stawianie przez nadleśnictwa

rozbudowanych warunków dotyczących osób (zwłaszcza w zakresie pilarzy) oraz sprzętu do

pozyskania i zrywki drewna, które zapewniać powinny terminowe i odpowiednio jakościowe

wykonanie usług. Jest również oczywiste i nie wymaga szczególnego dowodu, iż w

odróżnieniu od doświadczenia, zasoby ludzkie oraz sprzętowe mają ograniczoną wydolność

biologiczną, czy określoną przepisami prawa (np. prawa pracy) lub ograniczoną prawami

fizyki możliwość wykorzystania maszyn i urządzeń. Świadomość tego niewątpliwe miało

również Konsorcjum Najstarszy Cis, które od wielu lat funkcjonuje na rynku przedmiotowych

usług. Mimo tego, posiadając określoną (a przede wszystkim ograniczoną) liczbę osób oraz

sprzętu, Konsorcjum z pełną świadomością złożyło oferty przedstawiając niemal ten sam

zespół osób i sprzętu w czterech innych nadleśnictwach.

W ocenie odwołującego Konsorcjum wywołało zatem swoim działaniem mylne

wrażenie, jakoby przedstawiane zasoby pozostawały do jego dyspozycji i mogły bez

przeszkód zostać skierowane do realizacji zamówienia. Co więcej, tezę taką Konsorcjum

Najstarszy Cis podtrzymywało również w odpowiedziach na wezwania zamawiającego do

wyjaśnień dotyczących osób oraz sprzętu, które następnie podtrzymano, pomimo

wyrażonych przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykorzystania tych

zasobów przy realizacji zamówienia. Znamienne przy tym Konsorcjum nie kwestionowało

zadeklarowania przedmiotowych zasobów równolegle w innych nadleśnictwach. Tym samym

w ocenie odwołującego uznać należy, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd w

wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa, co wypełnia

przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.

Trudno bowiem inaczej ocenić sytuację, w której wykonawcy nadal powołują się na

przedmiotowe zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co więcej - jak

wynika z udzielonych wyjaśnień - z góry planują, że w razie otrzymania zamówienia będą je

realizować przy pomocy innych, bliżej nieokreślonych osób i sprzętu, a nawet przy pomocy

podwykonawców, choć zarówno w ofercie, jak i JEDZach Konsorcjum Najstarszy Cis

oświadczyło, iż nie zamierza wykonywać zamówienia przy ich pomocy. Ponadto z wyjaśnień

Konsorcjum wynika, że składając oferty z góry zakładano, że wykonawca nie wygra w kilku

przetargach, co rzekomo ma podstawy w statystyce, albo że wykonawca nie zawrze

wszystkich umów, co w przypadku wyboru oferty, według odwołującego, stanowi naruszenie

norm p.z.p.

Następnie odwołujący zauważył, że z daleko idącej ostrożności należy podnieść

również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., jeśli Izba z jakichkolwiek przyczyn

uzna, że działanie Konsorcjum Najstarszy Cis było niezawinione (mimo, że w sposób

oczywisty przeczą temu wszystkie powołane wyżej okoliczności). Wtedy też Konsorcjum

można zarzucić co najmniej działanie lekkomyślne lub zwykłe niedbalstwo, co będzie

skutkowało koniecznością jego wykluczenia z postępowania. Jak słusznie podkreśla KIO w

licznych orzeczeniach, przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego to profesjonaliści, od których wymaga się zachowania należytego

poziomu staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności

(art. 14 w zw. z art. 355 ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności winno polegać

na upewnieniu się czy składane dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy

odpowiadający rzeczywistości. Deklarowanie przez Konsorcjum Najstarszy Cis, że będzie

ono w stanie zrealizować zamówienie w pakiecie nr 3 tymi samymi osobami oraz sprzętem,

zaangażowanymi w tym samym niemalże czasie w wielu nadleśnictwach (w tym położonych

w drugim krańcu Polski Nadleśnictwach Bystrzyca Kłodzka i Międzylesie) jest co najmniej

lekkomyślne. Według ustaleń odwołującego Konsorcjum jako jedyne złożyło oferty w kilku

nadleśnictwach, w oparciu o te same zasoby sprzętowe oraz osobowe, mylnie przyjmując,

że uprawnia go do tego ustawa p.z.p., gdyż rzekomo chodzi o formalne spełnienie warunku.

Odwołujący dodał, że nie ma możliwości zastępowania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami, czy informacjami.

Już jednorazowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w

błąd, wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia. Takie zachowanie nie podlega

konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie należy dawać wykonawcy szansy jego naprawienia,

choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających wymagane zdolności. Ustawa p.z.p. nie przewiduje możliwości

poprawienia/uzupełnienia przez wykonawcę złożonych przez niego dokumentów i

oświadczeń, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością. Ponadto,

dopuszczenie możliwości konwalidowania czynności podania nieprawdziwych informacji i

wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby

przyczynić się do szerzenia tej niebezpiecznej praktyki oraz zwolniłoby wykonawców z

obowiązku rzetelnej weryfikacji dokumentów składanych zamawiającemu. Stanowiłoby to

także o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy dokonują wnikliwej oceny składanych

przez nich dokumentów w postępowaniu i nie wprowadzają zamawiającego w błąd co do

istotnych okoliczności, zatem byłoby to naruszeniem zasady równego traktowania.

Odwołujący stwierdził dalej, że art. 26 ust. 3 p.z.p. służy uzupełnieniu dokumentów

i oświadczeń innych niż nieprawdziwe. Nie bez przyczyny artykuł ten nie posługuje się

określeniem „nieprawdziwych informacji" czy „wprowadzających w błąd” i zakładając

racjonalność ustawodawcy należałoby przyjąć, że gdyby miał on dotyczyć także takich

informacji, to posłużono by się terminologią zbieżną z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., co jednak

nie ma miejsca. Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum podlega wykluczeniu

z postępowania, gdyż przedstawiło zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd

w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Bezsprzeczne jest także to, że

nastąpiło to wskutek celowego działania członków Konsorcjum, lub co najmniej w wyniku

rażącego niedbalstwa - nie można bowiem znaleźć żadnego usprawiedliwienia dla

wykonawcy, który wskazuje nieprawdę mimo, że zna swój potencjał i wie, że będzie

zmuszony go dopiero pozyskać.

W przedmiocie zarzutu złożenia przez Konsorcjum oferty stanowiącej czyn

nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że z odwołania oraz załączonych do niego

dowodów wynika, że Konsorcjum Najstarszy Cis, mając świadomość niedostatków swojego

potencjału tak osobowego, jak i sprzętowego, jednocześnie złożyło oferty na usługi leśne w

aż 5 nadleśnictwach na 20 pakietów. Taka liczba pakietów i obszarów znacznie

przewyższała realne możliwości wykonawcze członków Konsorcjum. Tym niemniej, w celu

osiągnięcia maksymalnych korzyści finansowych w związku z toczącymi się przetargami,

Konsorcjum zdecydowało się złożyć oferty - co w braku adekwatnego potencjału osobowego

i sprzętowego wymagało po stronie Konsorcjum odgórnego świadomego założenia, że: a)

oferty te nie były składane na poważnie, b) wbrew oświadczeniom zawartych w ofertach (w

tym, w ofercie na pakiet nr 3 złożonej w postępowaniu) Konsorcjum nie dysponowało realnie

osobami oraz sprzętem w zakresie przedstawionym na potrzeby realizacji oferowanych usług

(w związku z zaangażowaniem zasobów w inne przedsięwzięcia) i nie zamierzało wykonać

oferowanych usług przy pomocy osób oraz sprzętu wskazanego w przedstawionych

wykazach, c) wbrew oświadczeniom zawartych w ofertach o samodzielnej realizacji usług,

Konsorcjum z góry planowało zaangażowanie w realizację zamówień podwykonawców, d)

dopiero w razie uzyskania zamówienia w poszczególnych nadleśnictwach, Konsorcjum

rozpocznie pozyskiwanie brakującego personelu oraz sprzętu, przy pomocy którego usługi

będą faktycznie wykonywane.

Powyższe w ocenie odwołującego prowadzi do wniosku, że potencjał osobowy oraz

sprzętowy, który dla zamawiających nadleśnictw traktowany był jako kluczowy element

charakteryzujący wykonawców składających oferty, jak również gwarantujący odpowiednią

jakość usług, został przedstawiony przez Konsorcjum w sposób zafałszowany

i wprowadzający w błąd. Działając pod wpływem błędu zamawiający wybrał Konsorcjum

w postępowaniu do wykonania usług aż w 2 na 4 pakiety, na łączną kwotę przeszło

12 milionów złotych. Opisany sposób działania wykonawca zastosował w różnych

nadleśnictwach, konkurując w sposób nieuczciwy z pozostałymi wykonawcami, którzy

dostosowali liczbę składanych ofert do zasobów, którymi realnie dysponują. Strategia ta była

stosowana przez Konsorcjum już wcześniej - po wygraniu przetargu na usługi leśne

w Nadleśnictwie Skwierzyna na lata 2017-2019 Konsorcjum, któremu brakowało własnego

potencjału, korzystało przy wykonaniu ze wsparcia pracowników zatrudnionych w firmach,

z którymi konkurowało w tym postępowaniu. Tym samym Konsorcjum wpisywało się

w działanie przedsiębiorców nazywanych w branże leśnej „firmami teczkowymi".

Przedsiębiorcy tacy, dysponując bardzo małym zasobem ludzkim i sprzętowym, zgłaszali się

do bardzo wielu przetargów i zaniżając cenę wygrywali z przedsiębiorcami posiadającymi

wymagany zasób. Następnie zwycięzca proponował pokonanym konkurentom pracę dla

niego. Alternatywę dla takich pokonanych przedsiębiorców stanowił brak zleceń, często pod

przymusem ekonomicznym, dlatego też godzono się na takie rozwiązanie. Jeżeli

przedsiębiorca, który nie wygrał w przetargu nie zgodziłby się na współpracę wtedy firma

teczkowa „podbierała" mu pracowników, którym „pokonany" nie mógł zapewnić pracy lub

pracy z wynagrodzeniem oferowanym przez „zwycięzcę".

Zatem, w opinii odwołującego, działanie Konsorcjum wypełniło znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji przez który zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK rozumieć należy działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Czynem takim jest wprowadzające w błąd oznaczenie

przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 10 ust. 1 UZNK, polegające m.in. na takim

oznaczeniu usług, które może wprowadzić klientów w błąd co jakości, sposobu wykonania

lub innych istotnych cech usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z

nich. Skonkretyzowany przez Konsorcjum w ofercie zasób osób i sprzętu dawał podstawę do

przyjmowania, iż oferowane usługi zostaną wykonane przy jego pomocy, co jednak okazało

się nieprawdą, a co bezpośrednio przekłada się na sposób oraz jakość wykonania umowy.

Ponadto, zdaniem odwołującego informacje zawarte w ofercie Konsorcjum

wprowadzały w błąd, a tym samym ich rozpowszechnianie wypełnia znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 14 ust. 1 UZNK - zgodnie z tym przepisem

czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub

wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia

korzyści lub wyrządzenia szkody. Wobec tego, że składając ofertę w postępowaniu

Konsorcjum dopuściło się popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w ocenie odwołującego

zamawiający winien tą ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art.

3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 ust. 1 UZNK, czego zamawiający w postępowaniu zaniechał.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie

w całości. Zamawiający na rozprawie podnosił argumenty, które w jego ocenie stanowią

o prawidłowości czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, tym

niemniej były one sprzeczne z jego stanowiskiem procesowym w przedmiocie uwzględnienia

odwołania, które do zamknięcia rozprawy nie uległo zmianie. Zatem twierdzenia te, jako

niezgodne ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem o uwzględnieniu odwołania,

zostały przez skład orzekający pominięte.

Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.,

dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum: G. G. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131

Cigacie, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L.,

Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

Firma Usługowa J. W., ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra (dalej zwanych jako

„przystępujący”) zgłaszające przystąpienie po stronie zamawiającego.

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego

i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie i stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując

je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w postaci

elektronicznej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o

zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną pomiędzy

zamawiającym a przystępującym oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy

p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.

180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że

odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona

żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba

stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka

zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy

odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -

okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego:

I. Zgodnie z dokumentacją postępowania:

1) Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, opisane

w rozdziale nr 3 SIWZ, szczegółowy opis zamówienia zamawiający zawarł

w załącznikach nr 3.1. - 3.5. do SIWZ, specyfikację techniczną wykonania

prac leśnych zawarto w załączniku nr 4 do SIWZ, opis zasad odbiorów prac

zawarto w załączniku nr 5 do SIWZ, treści te następnie będą stanowiły

załącznik nr 1 do umowy. Ponadto wzór umowy zawarto w załączniku nr 13

do SIWZ;

2) W rozdziale 6 SIWZ ustanowiono warunki udziału w postępowaniu, w tym co

kluczowe w pkt 6.2. ppkt 3 lit. b pakiet 3 dotyczące potencjału technicznego,

zaś w lit. c pakiet 3 dotyczące potencjału osobowego (sekcja III pkt

1.3. ogłoszenia o zamówieniu);

II. Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w stosunku do potencjału osobowego

i technicznego przystępującego z powodu powielania części zaoferowanego

potencjału w innych nadleśnictwach, co może prowadzić do wątpliwości czy

konsorcjum faktycznie dysponuje odpowiednim potencjałem pozwalającym na

należytą realizację zamówienia:

1) Wezwanie z 18 grudnia 2019 r., na które przystępujący udzielił odpowiedzi

pismem z 23 grudnia 2019 r.;

2) Dwa wezwania z 10 stycznia 2020 r., na które przystępujący udzielił

odpowiedzi pismami z 14 stycznia 2020 r.;

III. W dniu 15 stycznia 2020 r. dokonano wyboru oferty przystępującego jako oferty

najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3 postępowania.

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była

ocena prawna oferty przystępującego. Odwołujący nie zgodził się z czynnością

zamawiającego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ponieważ jego

zdaniem konsorcjum nie wykazało w sposób prawidłowy, że spełnienia warunki udziału

w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania

potencjału kadrowego i maszynowego, ponieważ zasoby te są wykorzystywane do realizacji

usług leśnych w innych nadleśnictwach, zatem nie mogą zostać wykorzystane do wykonania

przedmiotowego zamówienia. Ponadto, według odwołującego brak dysponowania spornym

potencjałem przez przystępującego powoduje, że doszło do wprowadzenia zamawiającego

w błąd co do posiadania wymaganej zdolności podmiotowej przez konsorcjum, którego

zasoby nie będą dostępne w sposób realny, gwarantujący rzeczywiste wykorzystanie na

etapie realizacji zamówienia. Konsorcjum zatem winno podlegać wykluczeniu z

postępowania, jak również jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinna zostać

odrzucona. W sposób ewentualny postawiono zamawiającemu zarzut zaniechania

wezwania przystępującego do uzupełnienia oferty w zakresie spornych zasobów osób i

urządzeń.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie

mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający - uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie,

w szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji

postępowania oraz dowodów przedłożonych przez strony, zważając na okoliczności

faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego

zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.

Izba wskazuje, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części

z powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu, zatem została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p., bowiem

stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Złożone na rozprawie przez odwołującego

dokumenty - oświadczenia pana M.S. powodują, że zamawiający powinien wrócić do etapu

badania oferty konsorcjum w zakresie wykazania spełnienia warunku dysponowania

potencjałem kadrowym 10 osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie

dopuszczające do pracy z pilarką lub posiadają odpowiadające temu szkoleniu uprawnienia,

zgodnie z treścią pkt 6.2. ppkt 3 lit. c pakiet nr 3 SIWZ. Odwołujący złożonymi dowodami

wykazał, że istnieją co najmniej obiektywne wątpliwości, które należy wyjaśnić w zakresie

dysponowania tą osobą przez przystępującego, jak również w zakresie posiadania przez

tego pana wymaganych uprawnień, a w konsekwencji należy dokonać weryfikacji czy nie

doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Izba dalej wskazuje, że na

tym etapie postępowania dalsze czynności, jakich dokona zamawiający zgodnie z ustawą

p.z.p., będą zależały od wyników postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie.

Skład orzekający zaznacza, że nie zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że

dowody te należy pominąć, czy że nie dotyczą one rozpoznawanego sporu. Odwołujący

zarzucił konsorcjum brak realnego dysponowania zasobem kadrowym oraz brak

wykonywania zamówienia wskazanym w ofercie personelem i dokładnie taka okoliczność

faktyczna znalazła potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez pana M.S. w dniu

10.01.2020 r., czyli w dacie przed dokonaniem wyboru oferty przystępującego w

postępowaniu. Fakt, że zarzuty w tym zakresie szły o wiele dalej, i że odwołujący

wyprowadzał z faktów w ich ramach dużo dalej idące wnioski niż z nich rzeczywiście

wynikały, nie może skutkować pominięciem tej okoliczności. Wypada także zauważyć, że

zarzucono przystępującemu brak dysponowania na potrzeby przetargu niezbędnym

personelem, to tym bardziej brak dysponowania danym, indywidualnie określonym, pilarzem

mieści się w granicach rozpoznawanego odwołania. Należy również wskazać, że Izba nie

jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji

naruszenia prawa przez zamawiającego. Odwołanie zostało uwzględnione częściowo ze

względu na skuteczne wykazanie konieczności weryfikacji treści środka dowodowego

przystępującego w postaci wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 dotyczącej pilarza pana M.S.

W ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie rzeczy żądania odwołania są zbyt daleko

idące, w szczególności, że ustawodawca zobligował jednostkę zamawiającą do wykonania

szeregu czynności wskazanych w ustawie p.z.p., przed podjęciem decyzji o eliminacji

wykonawcy z postępowania.

W pozostałym, dużo dalej idącym zakresie, skład orzekający oddalił wniesiony środek

zaskarżenia, ponieważ obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił postawionych

zarzutów. Należy krótko przypomnieć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą

jest postępowaniem kontradyktoryjnym, zaś skutkiem skargowego charakteru postępowania

odwoławczego jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie

faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne - zgodnie z zasadą ei incumbit

probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p. Zatem to na

odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że potencjał podmiotowy przystępującego nie

będzie zaangażowany w realizację zamówienia, czyli jak podnoszono, że wskazanie w

ofercie sprzętu i kadry ma charakter fikcyjny, wprowadzający zamawiającego w błąd co do

zaoferowanego sposobu wykonania usług, czy że zaangażowanie kadry oraz urządzeń w

realizację zamówień w innych nadleśnictwach uniemożliwia wykonywanie umowy przez dane

osoby i sprzęt dla tego zamawiającego i wreszcie, że zaangażowanie potencjału

odwołującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na

realizację zamówienia dla Nadleśnictwa Międzyrzecz.

Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń

o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy

obowiązkiem, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami

prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego

z 21.11.2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt

IV CSK 71/09). Strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi

wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi

dowodowemu musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych

faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania.

Dowody złożone przez odwołującego wraz z odwołaniem, tj. tabela z listą

postępowań, wydruki ogłoszeń o wyborach ofert, listy oraz wykazy osób i urządzeń

przystępującego, wskazują, że konsorcjum wygrało przetargi we wskazanych w dowodach

nadleśnictwach i w ramach realizacji usług podało w ofertach potencjał osób i urządzeń,

który w znaczącym zakresie powtarza się u kilku zamawiających - okoliczności te nie były

sporne, co wynika także z treści odwołania (vide str. 16 pkt 3.3., gdzie odwołujący wskazuje,

że przystępujący nie kwestionuje zadeklarowania tych samych zasobów w różnych

nadleśnictwach), a także posiada odzwierciedlenie w treści wyjaśnień i stanowisku

procesowym przystępującego. Ponadto na rozprawie przystępujący przyznał, że obecnie

zawarł umowy z czterema nadleśnictwami - Skwierzyna, Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie i

Smolarz.

Natomiast odwołujący oparł odwołanie na twierdzeniu, czy raczej teorii, że w jego

ocenie dane osoby i sprzęt z oferty przystępującego nie będą wykorzystywane do realizacji

zamówienia objętego sporem, czy też innych przetargów, zatem wskazanie tego potencjału

ma charakter pozorny. Zarzucono przystępującemu fikcyjność dysponowania zasobem

podmiotowym i na tym poprzestano, kiedy to właśnie ta okoliczność powinna zostać

udowodniona, a za nią brak możliwości łącznego wykorzystania tych zasobów do realizacji

zobowiązań, które przystępujący na siebie przyjął. Nie jest wystarczająca spekulacja oparta

o sam fakt, że personel i urządzenia z oferty konsorcjum są wskazane również w innych

przetargach. Aby skutecznie wykazać, że na etapie wykonywania umowy sporny potencjał

nie będzie dostępny dla zamawiającego, a tym samym doprowadzić do wykluczenia

wykonawcy na tej podstawie, czy odrzucenia jego oferty, nie można pominąć odniesienia się

do realiów realizacji zamówienia. Innymi słowy, ocena czy zamawiający będzie dysponował

kadrą i urządzeniami wykonawcy w toku realizacji umowy nie może nie odnosić się do

szerokopojętych warunków świadczenia usługi. Niezbędne jest bowiem wykazanie, że

umowa nie będzie realizowana - a przynajmniej z przyczyn obiektywnych nie będzie mogła

być wykonywana - przez sporne zasoby, i dopiero wtedy można dokonać oceny czy

zaangażowanie personelu i sprzętu jest realne czy fikcyjne, jak podnosił odwołujący.

Skład orzekający wskazuje dalej, że o ile logicznym jest absurd formułowania tzw.

negatywnych tez dowodowych (na okoliczność braku, względnie nieistnienia przedmiotu tezy

dowodowej), to za wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.04.2003 r. w sprawie sygn. akt II CKN

1409/00 należy wskazać, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą

dowodów faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną

okoliczność negatywną.” Zatem odwołujący powinien chociażby odnieść się do treści

dokumentacji postępowania i na tej podstawie zbudować argumentację, że nie będzie

możliwe posługiwanie się tym samym potencjałem w kilku nadleśnictwach - np. poprzez

wskazanie treści SIWZ, która zakazuje wykonywania w czasie trwania umowy usług dla

innych zamawiających, bądź w taki sposób angażuje kadrę i sprzęt, że nie będzie możliwe

świadczenie usług leśnych w różnych nadleśnictwach, czy że harmonogram wykonywania

usług nie pozwala na jednoczesne zaangażowanie w różne zamówienia, bądź że określenie

sposobu realizacji zamówienia wyklucza wykonywanie w czasie trwania umowy innych

zleceń. W uproszczeniu, chodzi o wykazanie okoliczności, które wskazują, iż pracownicy i

sprzęt wykonawcy nie mogą lub nie będą w stanie jednocześnie wykonywać usług leśnych w

kilku nadleśnictwach, co powoduje, iż stanowisko o pozornym zaoferowaniu zasobów można

byłoby uznać za uzasadnione. Jednakże odwołujący ograniczył inicjatywę dowodową do

okoliczności bezspornych, zaś tam, gdzie jego stanowisko powinno zostać poparte

dowodami pozostało ono w sferze formułowania poszlak i domniemań, którym przystępujący

zaprzeczył, bądź zostało oparte na przyjętym przez odwołującego - w ramach jego

potencjału przedsiębiorstwa, wiedzy i doświadczeniu - sposobie realizowania usług leśnych,

kiedy istotne są realia gospodarcze w jakich funkcjonuje przystępujący, któremu postawiono

zarzuty, a nie to jaki sposób wykonania usługi przyjmuje odwołujący. Wreszcie twierdzenia

odwołującego nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji przetargu objętego sporem,

natomiast treść dokumentacji innych nadleśnictw nie została nawet przytoczona. Odwołujący

zatem nie sprostał ciężarowi dowodu - wskazał z czego wywodzi swoje wątpliwości, ale nie

poparł tych wątpliwości żadnymi dowodami, które pozwoliłyby ustalić, czy są one w istocie

uzasadnione.

Przechodząc na brzmienie dokumentacji postępowania przetargu Izba wskazuje, że

SIWZ nie zawiera wymogu wyłącznej dostępności zasobów podmiotowych wykonawcy dla

wykonania umowy, a tym samym nie ma zakazu realizacji innych zamówień w czasie trwania

umowy z zamawiającym, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. O ile

w obrocie spotykane są umowy z obowiązkiem utrzymania określonego zaplecza na

potrzeby wykonania zadania, niezależnie od okoliczności np. zamówienia, w których

zamawiający weryfikuje stałą dostępność konkretnego zasobu i płaci wykonawcy za samą

gotowość do pracy, to z taką sytuacją nie mamy do czynienia w ustalonym stanie rzeczy.

Realizacja umowy polega na wykonywaniu pracy na zlecenie zamawiającego, zatem kiedy

wykonawca nie realizuje zleceń jego ludzie i sprzęt nie świadczą pracy na rzecz

zamawiającego, wykonawca również nie otrzymuje wtedy wynagrodzenia. Zamawiający nie

zdecydował się na postawienie w dokumentacji zamówienia zakazu używania potencjału

wykonawcy u innego zamawiającego, a więc na kanwie brzmienia umowy możliwa jest taka

organizacja pracy, która pozwoli zoptymalizować zaangażowanie zasobów w wiele

przedsięwzięć, bez szkody dla ich właściwego wykonania.

Izba ustaliła, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy (vide ppkt 1 pkt I okoliczności

istotnych dla rozstrzygnięcia) wskazane w SIWZ ilości prac wchodzących w zakres umowy

mają charakter szacunkowy, przy zapewnieniu wykonania 70% wartości przedmiotu umowy.

W § 2 ust. 1 wskazano natomiast, że wykonawca będzie wykonywał umowę na podstawie

zleceń przekazywanych przez zamawiającego. Zlecenie będzie określać rodzaj i zakres prac

do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej

potrzeby również inne niezbędne informacje. Ponadto, co istotne w § 2 ust. 12 umowy

zamawiający określił swoje uprawnienie do wstrzymania realizacji lub rezygnacji z realizacji

zlecenia w całości lub w części.

Mają na uwadze treść umowy należy zauważyć, że zaangażowanie pracowników

i sprzętu wykonawcy może być różne, w różnych okresach realizacji zamówienia, w

zależności od decyzji zamawiającego. Ten brak regularności zleceń powoduje, że obciążenie

pracami będzie nierównomierne w czasie trwania umowy, w zależności od bieżących potrzeb

jednostki zamawiającej. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że przez cały okres umowy

kadra i urządzenia wykonawcy winny pozostawać do wyłącznej dyspozycji zamawiającego,

w pełnym wymiarze czasu pracy - zastrzeżenie takie wywołałoby zapewne niebagatelny

wzrost kosztów właśnie z tej przyczyny, że potencjalnie wykonawcy musieliby liczyć się z

tym, że nie mogą swoich zasobów wykorzystać gdzie indziej.

Izba wskazuje dalej, że w pkt 3.5. rozdziału 3 SIWZ zamawiający wymaga

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności przy pozyskaniu i

zrywce drewna, tym niemniej nie wskazano wymaganego wymiaru etatu pracy tych

pracowników, pozostawiając to decyzji wykonawcy. Jak również to wykonawca, w ramach

wykonania prac objętych danym zleceniem, ma obowiązek zapewnić odpowiednią liczbę

osób do wykonania zlecenia (§ 7 ust. 2 wzoru umowy). Takie ukształtowanie umowy - z

możliwością dostosowania sposobu jej wykonania do potencjału posiadanego przez

konkretnego wykonawcę - znajduje odzwierciedlenie w treści warunków udział w

postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, gdzie zamawiający wymaga 16 pilarzy, zaś

kiedy wykonawca dysponuje maszyną leśną typu harwester, wtedy wystarczy 10 pilarzy i

operator maszyny. Ponadto istotnym jest, że na kanwie opisu przedmiotu zamówienia

wykonawcy mogą wykonywać go za pomocą maszyn, przy warunkach wysokiego

pozyskania maszynowego (załącznik nr 3.4. do SIWZ), mogą także delegować do tego

większą ilość pilarzy, wybór należy do wykonawcy i jest zależny od potencjału technicznego,

który dany przedsiębiorca posiada.

Właściwy dla siebie sposób organizacji usług leśnych, ze względu na posiadane

zaplecze, przystępujący podkreślał już w toku składania wyjaśnień zamawiającemu, a także

na rozprawie, gdzie również złożono dowody z raportów urządzeń harwester na okoliczność

ich wydajności. Natomiast odwołujący, który podnosił, że potencjał osobowy i kadrowy nie

zdoła wykonywać pracy w kilku nadleśnictwach, oparł swoje stanowisko na własnym

sposobie realizacji usług leśnych, a nie na warunkach przystępującego, i w żaden sposób nie

odniósł go do konkretnie wykazanych realiów, harmonogramów czy potrzeb przerobowych.

Zatem obliczenia odwołującego ilu pilarzy i ile urządzeń będzie niezbędnych do realizowania

zamówień dla kilku nadleśnictw, po pierwsze - odnoszą się do właściwego dla odwołującego

sposobu wykonywania usług gospodarki leśnej, zatem trudno przyjąć, że miałoby to

świadczyć o błędzie w ofercie innego przedsiębiorcy, po drugie - nie zostały potwierdzone

przez treść warunków realizacji przetargów w innych nadleśnictwach, a po trzecie - mają

charakter wysoce hipotetyczny. Odwołujący podnosił konieczność sumowania potencjału, ale

pominął jakiekolwiek odniesienie do brzmienia dokumentacji w innych postępowaniach, a

więc nie wskazał żadnych okoliczności, które Izba mogłaby ocenić pod kątem czy

zaangażowanie w inne zamówienia mogłoby pozbawić przystępującego możliwości należytej

realizacji zamówienia dla Nadleśnictwa Międzyrzecz.

Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z § 7 ust. 7 wzoru umowy zamawiający

dopuszcza możliwość zmiany osób realizujących zamówienie, o ile osoby te zostaną

zastąpione pracownikami o takiej samej wiedzy i kwalifikacjach oraz uprawnieniach

wskazanych w SIWZ, co wymaga pisemnego powiadomienia zamawiającego. Z treści tej

odwołujący wywodził zakaz zmiany urządzeń w toku realizacji zamówienia, z czym nie

sposób się zgodzić. Brak wskazania przez zamawiającego we wzorze umowy procedury

zgłaszania wymiany sprzętu, np. z powodu jego awarii, nie oznacza, że wykonawca winien

przez trzy lata wykonywać umowę tymi samymi urządzeniami. W szczególności, że wzór

umowy nie zawiera żadnych obostrzeń, które uniemożliwiałyby czy utrudniałyby wykonanie

zamówienia przy użyciu innego sprzętu. Poza tym uzasadnienie takiego stanowiska

odwołujący oparł na właściwym dla siebie rozumieniu celu formułowania wymagania

dotyczącego urządzeń, zamiast na tym czego wymaga zamawiający. Gdyby jednostka

zamawiająca nie zgadzała się na wymianę urządzeń leśnych (pomijając w ogóle samą

możliwość wykonywania tego zamówienia tym samym sprzętem przez kilka lat), to taka treść

winna znaleźć się wprost w SIWZ. Podobnie jak zakaz wykonywania w czasie trwania

umowy usług dla innych zamawiających, czy przypisanie konkretnego potencjału wykonawcy

wyłącznie dla danego zamówienia.

Umknęło uwadze odwołującego, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń

woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie

zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni SIWZ tak długo, aż

przyniesie to efekt - proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie poprzez fakt, że zmiana

SIWZ po dokonaniu otwarcia ofert nie jest już możliwa. Możliwa jest jedynie wykładnia

istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ

nową treścią w postaci twórczej „interpretacji” treści dokumentacji postępowania, która

miałby powodować, że personel i urządzenia wykonawcy są całkowicie przypisane do

realizacji umowy dla zamawiającego i nie ma żadnej możliwości używania tego potencjału w

innych przedsięwzięciach. Abstrahując już od tego, że same realia wykonywania usług

leśnych powodują nieuniknione przestoje i konieczność zagospodarowania kadry i sprzętu w

tym czasie, to kiedy odwołujący chciałby skutecznie twierdzić, że istnieje wymóg wyłączności

potencjału dla realizacji konkretnej umowy, to powinien zadbać, żeby taka treść znalazła się

w SIWZ. Wykonawcy mają bowiem prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38

p.z.p. o wyjaśnienie dokumentacji postępowania, a także możliwość wniesienia środków

ochrony prawnej w odniesieniu do regulacji SIWZ i kiedy wykonawca dochodzi do

przekonania, że realizacja zamówienia powinna mieć pewne obostrzenia, ponieważ w jego

odczuciu nie zabezpiecza to jego interesu, to należy zadbać o to na etapie przed składaniem

ofert, kiedy jeszcze SIWZ może być modyfikowana. Natomiast na obecnym etapie

postępowania usiłowanie nakładania na przystępującego wymagań, których nie ma w treści

SIWZ (i które w znacznej mierze wywodzą się z przyjętego przez odwołującego, właściwego

dla niego, sposobu realizacji usług gospodarki leśnej) stanowiłoby naruszenie naczelnych

zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. z których wyprowadzić

należy także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w

szczególności w zakresie próby nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z

warunków przetargu.

Skład orzekający nie podzielił także twierdzeń odwołującego w przedmiocie

wprowadzenia zamawiającego w błąd co do wykonywania przez przystępującego usługi za

pomocą podwykonawców. Argumentacja odwołującego pomija brzmienie wyjaśnień

przystępującego i treść jego oferty. Ponadto treść wyjaśnień w przetargu (vide pkt

II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) jest adekwatna do wezwań zamawiającego

i odnosi się do stanu aktualnego na termin ich złożenia.

W konsekwencji powyższego, wobec specyfiki wykonywania usług leśnych,

ukształtowania warunków i sposobu realizacji umowy oraz wymagań SIWZ, a także w

związku z brakiem podołania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, skład orzekający

stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia

prawa przez zamawiającego, poprzez brak wykluczenia przystępującego na podstawie art.

24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p. Odwołujący nie udowodnił, że jego twierdzenie o

nieprawdziwych deklaracjach konsorcjum w zakresie skierowania wskazanych w ofercie

osób i urządzeń do realizacji umowy posiada uzasadnione podstawy. Skoro zatem podane

przez przystępującego informacje są prawdziwe, to stan błędu po stronie zamawiającego nie

powstał i nie mógł powstać - stanowi to uniwersalną obronę, a priori eliminującą możliwość

kwalifikacji postępowania przystępującego poprzez art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 p.z.p.

Dalej Izba stwierdziła, że nie doszło także do naruszenia przez zamawiającego art.

89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (w zw. z art. 3, art. 10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010)), poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie udowodniono, aby jej złożenie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten odwołujący powiązał z niewykazanym

wprowadzeniem zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia przy pomocy

kadry i sprzętu wskazanego w ofercie. Następnie, w ocenie Izby na obecnym etapie nie

potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.

Izba wskazuje również, że nie wykazano naruszenia przez zamawiającego art. 22d

ust. 2 p.z.p. Zdaniem składu orzekającego skorzystanie z dyspozycji tej normy i skuteczne

wykluczenie wykonawcy z postępowania powinno opierać się na wykazaniu, że zostały

spełnione w sposób łączny następujące przesłanki: 1) zasoby techniczne lub zawodowe

wykonawcy realizują inne przedsięwzięcia gospodarcze, 2) brak zasobów może negatywnie

wpływać na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwsza z przesłanek nie

wymaga szerokiego omówienia i opiera się na wykazaniu, że posiadany przez wykonawcę

potencjał, wymagany do realizacji umowy, stanowiący zaplecze techniczne lub zawodowe,

jest zaangażowany w inne zadania.

Natomiast druga z przesłanek art. 22d ust. 2 p.z.p. wymaga wykazania wystąpienia

negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Wykładnia językowa normy w tym zakresie

wskazywałaby na bezmierne spektrum pejoratywnych skutków, które mogłyby dosięgnąć

stosunku obligacyjnego. Zatem, aby dokonać prawidłowej interpretacji przepisu, który

posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z prawa europejskiego, konieczne staje się

rozszerzenie spektrum analizy o wykładnię systemową i funkcjonalną, a także teleologiczną.

Omawianą przesłankę należy więc połączyć z celem normy, jakim jest zagwarantowanie

zamawiającemu możliwości przeciwdziałania zawarcia umowy z wykonawcą, który - już

w świetle wiedzy posiadanej przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia - swoich zobowiązań nie zrealizuje, bądź zrealizuje je nienależycie, jak należy

rozumieć sformułowanie „negatywnego wpływu na realizację zamówienia”, którym posłużył

się ustawodawca. „Negatywny wpływ” jest pojęciem pojemnym z tej przyczyny, że obejmuje

on wszystkie potencjalne szkody, mające swój grunt tak w ustawie, jak i wynikający z umowy

(rozkład ryzyka, odpowiedzialność kontraktowa, w tym na zasadzie kary umownej itp.).

Mając na względzie zasadę racjonalności prawodawcy - który nie zawiera regulacji

zbędnych, powtarzających się w systemie prawa, a w przypadku takiej konieczności

posługuje się sformułowaniami nieostrymi - aby objąć regulacją możliwie szeroką gamę

uzasadnionych przypadków, możliwość wystąpienia negatywnych skutków (czyli zagrożenie

prawidłowości realizacji kontraktu) powinno być na tyle realne, żeby usprawiedliwiało sankcję

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Biorąc przy tym pod uwagę formalne cechy

systemu prawnego, wyrażone w zasadzie spójności i zupełności systemu prawa, Izba

przyjęła, że sformułowanie „może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia

publicznego”, jakim posługuje się art. 22d ust. 2 p.z.p., należy wykładać - mając na

względzie art. 14 ust. 1 p.z.p. - przez pryzmat zasad wykonywania zobowiązań i skutków ich

niewykonania, bądź nienależytego wykonania, przewidzianych w prawie cywilnym, mając na

uwadze okoliczności konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a

szczególnie zobowiązania, które przyjmuje na siebie dany wykonawca, z uwzględnieniem

konieczności zabezpieczenia zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego

wydatkowania środków publicznych.

Warto nadmienić również, że pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do

realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości

wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny

związek przyczynowy. Zatem aby wykazać, że doszło do wypełnienia hipotezy

przedmiotowej normy i podjąć działania zmierzające do stwierdzenia braku spełnienia

warunku przez wykonawcę, należy oprzeć się na zgromadzonych dowodach, wskazujących,

że zasoby wykonawcy będą niedostępne w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia

publicznego, ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie, co powoduje realne

zagrożenie zaistnienia szkody - w szczególności kontraktowej.

W ocenie składu orzekającego odwołujący nie wykazał, aby okoliczności sprawy

mogły stanowić podstawę do przyjęcia, że zaangażowanie kadry i urządzeń przystępującego

w inne zamówienia będzie miało negatywny wpływ na realizację umowy. Odwołujący

poprzestał na podnoszeniu stanowiska o ograniczonej możliwości jednoczesnego

wykorzystania zasobów w różnych nadleśnictwach - z czym Izba się nie zgodziła, a o czym

szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast w zakresie samego sposobu

realizacji przyszłych przedsięwzięć przez przystępującego, skład orzekający stwierdził, iż

odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że nie jest możliwe takie zorganizowanie pracy

przez wykonawcę, aby obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy.

Odwołujący nie podjął także próby odniesienia się do warunków na jakich będą

świadczone umowy dla innych zamawiających, a zatem nie zdecydował się na chociażby

przybliżenia argumentacji, którą Izba mogłaby zweryfikować przy ocenie czy możliwe jest

prawidłowe wykonywanie zobowiązań, które przyjął na siebie przystępujący, potencjałem

który posiada. W tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste.

Stanowiska stron pozostały w sferze twierdzeń, sprowadzających się do tego czyj

hipotetyczny sposób realizacji zamówienia okaże się prawidłowy, bez odniesienia się do

konkretnych realiów wykonywania zamówień dla poszczególnych nadleśnictw. To jednak

odwołującego obciążał ciężar wykazania swoich zarzutów, a dopiero następnie można

byłoby przedstawione w tym zakresie dowody skonfrontować ze stanowiskiem i dowodami

przystępującego. Z uwagi na to, iż tych dowodów - odnoszących się do konkretnych

okoliczności i weryfikowalnych wskaźników - zabrakło, strony prowadziły polemikę, opierając

się na hipotetycznych, nieweryfikowalnych założeniach co do tego jak mogą kształtować się

potrzeby zamawiających i co można zrobić, a czego nie, aby im sprostać. Kiedy z punktu

widzenia omawianej normy istotne jest wykazanie, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia

spornego potencjału równocześnie z innymi przedsięwzięciami gospodarczymi, co

spowoduje negatywny wpływ na realizację zamówienia - czyli zrównany zostanie stan kiedy

wykonawca w ogóle nie posiada zasobów, a kiedy je posiada, jednakże z powodu realizacji

kilku zadań następuje brak możliwości ich wykorzystania. Tymczasem w rozpoznawanej

sprawie żadne okoliczności - czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy

wskazywane przez odwołującego - do takiej oceny nie mogły doprowadzić.

Izba stwierdziła dalej, że nie mógł zostać uwzględniony zarzut postawiony w sposób

ewentualny - naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., która to norma miałaby

zastosowanie gdyby doszło do potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 22d ust.

2 p.z.p. Zatem zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw, został przez Krajową

Izbę Odwoławczą oddalony.

Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału procesowego sprawy

zostały włączone złożone przez odwołującego dowody w postaci dokumentów i oświadczeń

składanych przez przystępującego w toku przetargu, tym niemniej dowody te już się ex lege

znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz.

1092 ze zm.). Natomiast wydruk ogłoszenia o zatrudnieniu wskazuje, że osoba, której adres

e-mail zawiera nazwisko jednego z członków konsorcjum przystępującego, poszukuje

pracowników, a więc nie jest to dowód przydatny do ustalenia jakichkolwiek istotnych

okoliczności dla rozstrzygnięcia sporu.

W zakresie dowodu złożonego przez przystępującego w postaci pisma z

Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wynika, że w dwadzieścia trzy dni zrealizowano 11% planu

na cały rok. Dowód ten jednak byłby przydatny tylko jako ewentualny kontrdowód, gdyby

odwołujący faktycznie wywiódł, że nie jest możliwe zrealizowanie przez przystępującego

wszystkich jego zobowiązań tym nakładem zasobów, na który wskazał. Powyższe ustalenie

nie odgrywa zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ odwołujący nie

przeciwstawił mu żadnych dowodów, z którymi można byłoby je skonfrontować. W ocenie

Izby złożenie rzeczonego dowodu stanowiło zatem wyraz staranności przystępującego, który

akurat w tym zakresie wskazał na pewne obiektywne mierniki swoich możliwości, których

jednak nie było do czego odnieść, ponieważ odwołujący - poza własnymi twierdzeniami -

nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałby brak możliwości zrealizowania

spornym potencjałem podmiotowym zobowiązań przyjętych przez konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej

w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na

wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest

konsorcjum G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych

G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług

Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma

Usługowa J. W. w Zielonej Górze, które zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego i wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia

odwołania przez zamawiającego. Zatem zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba obciążyła

przystępującego kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci wpisu od

odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie

wynikającej z ww. rozporządzenia oraz kosztem dojazdu, na podstawie przedłożonego do

akt sprawy biletu.

Przewodniczący:

29