KIO 130/20

Sygn. akt: KIO 130/20

WYROK

z dnia 7 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawców

Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład

Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”,

Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761

Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka;

6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-

730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118,

64-730 Wieleń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe

Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza

1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z

o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650

Mirosławiec (Partner); z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Antoniewo 27,

64-720 Lubasz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul.

Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S.

(LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4)

Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel

Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980

Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz

siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2)

Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel

"Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R.

K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B.,

Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980

Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz

siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń tytułem

wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa

6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER);

3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4)

Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja

Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B.,

Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730

Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie

118, 64-730 Wieleń na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo

Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w

Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 130/20

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie

Nadleśnictwa Krzyż w roku 2020 - CZĘŚĆ (Pakiet) IV postepowania leśnictwa: Dzierżązno

Male, Gieczynek”, nr referencyjny postępowania STO. 195.2019; zostało wszczęte

ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 23.10.2019 r. pod nr 2019/S 205-499822 przez: Skarb Państwa - Państwowe

Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1

w Łokaczu Małym 64-761 Krzyż Wielkopolski zwane dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 16.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) Zamawiający poinformował

o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER);

2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul.

Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner) zwane dalej: „Konsorcjom Zakład Usług Leśnych” albo

„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert

zajęła oferta - Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2)

Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S., Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń

(LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład

Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B.,

Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A.

"AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń zwane dalej: „Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i

Transportowych” albo „Odwołującym”.

W dniu 24.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych wniosło odwołanie na czynność

z 16.01.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ

bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W/w czynności zarzucam naruszenie szeregu

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16

października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, a w szczególności:

1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania

przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ,

2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania

odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych

w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do

reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego

wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ,

4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania

odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum

pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o.,

5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo

sfałszowania przez niego dokumentów KRK,

6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium,

7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona,

a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. W związku z powyższym wnosił o:

1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszego oferty,

2) Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego w wysokości przepisanej,

w tym 3600 zł tytułem zastępstwa prawnego.

Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części

IV zamówienia oferty Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST

sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650

Mirosławiec (Partner). W/w wybór został dokonany błędnie z powodu szeregu błędów

Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu wykluczenia w/w wykonawcy i

zaniechaniu odrzucenia jego oferty.

Wybrana oferta została złożona bez właściwego umocowania dla Lidera ją

podpisującego. Pełnomocnictwo dla lidera zostało udzielone przez:

- MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec rep. przez P. B.

- BIO-FOREST Sp. z o. o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez rep. przez D. O.

- Zakład Usług Leśnych, T. K., Antoniewo 21, 64-720 Lubasz.

Wskazał, iż zgodnie z odpisem z KRS BIO-FOREST Sp. z o. o do działania w jej

imieniu uprawniony jest wyłącznie D. B. O. . Tymczasem w/w pełnomocnictwo zostało

podpisane przez D. O. , a wiec osobę nie wskazaną w KRS. Z w/w względów oferta

wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą oraz odrębnymi przepisami (KC,

KSH). /Dowód w aktach postępowania: pełnomocnictwo lidera, KRS Bio-forest/.

Zamawiający w pkt 6.2 pkt 3, ppkt IV SIWZ postawił warunek udziału

w postępowaniu, aby każdy wykonawca dla Pakietu IV: „zrealizował lub realizuje (przy czym

w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co

najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy)

polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania

drewna, na kwotę nie mniejszą niż 838 900,00 zł brutto". Wybrany wykonawca jako

konsorcjum posłużył się w postępowaniu referencjami z Nadleśnictwa Wałcz na wartość

ponad 1 mln 164 tys. zł, jednakże referencje te pochodzą z usług leśnych wykonanych nie

przez członka wybranego konsorcjum w 100% czy samo konsorcjum - chodzi tutaj o firmę

MIRGOL Sp. z o.o. - lecz przez zupełnie inne konsorcjum. W takiej sytuacji biorąc pod

uwagę treść tych referencji, iż nie zawierają one kwotowego wskazania jakiej wartości usługi

wykonała firma MIRGOL Sp. z o.o., należy uznać, iż wykonawca nie spełnił w/w warunku.

Z w/w referencji wynika, iż kwota 1,164 mln zł to przerób i wykonanie usług całego

konsorcjum wykonującego usługi dla Nadleśnictwa Wałcz, a nie tylko firmy Mirgol Sp. z o.o.

Nie wskazano także w jakiej ew. części wykonawca ten wykonał te usługi. Ponadto

wykonawca zgodnie z SIWZ winien wykazać się referencjami z zakresu zagospodarowania

lasu, zrywki i pozyskania drewna podczas gdy przedłożone referencje zawierają zakres prac

z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna oraz gospodarki łąkowo-

rolnej i łowiectwa. Zakres tych prac powinien być rozdzielony na osobne kwoty z zakresu

zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wymaganej przez SIWZ oraz na

gospodarki łąkowo-rolnej i łowiectwa. Jest to istotne z punktu widzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu ponieważ kwota samych prac wykonanych z zakresu

zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna może okazać się niewystarczająca

celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji posługiwanie się takimi

referencjami jest praktyką, w ocenie Odwołującego, niedozwoloną. Wskazał na wyrok

z 26.05.2017 r., sygn. akt: KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17 gdzie stwierdzono, iż

wykonawca, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie

udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie

wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie

doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach

konsorcjum". W uzasadnieniu orzeczenia KIO podkreśliła, że udział w postępowaniu

wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje

się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia, gdy „faktycznie

i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji", sprzeciwia się zasadzie równego traktowania

wykonawców. Skład orzekający Izby odwołał się również do wydanego w maju 2017 r.

wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), który w podobny

6

sposób odpowiedział na pytanie prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Z w/w powodów wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. /Dowód w aktach

postępowania: referencje, SIWZ/.

Kolejne naruszenie Pzp związane jest z faktem, iż zamawiający w dniu 13.01.2020

roku skierował do konsorcjum wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji

(nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV). Do złożenia tych

wyjaśnień został zobowiązany wykonawca, czyli de facto lider reprezentujący wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże odpowiedź na zadane

zapytanie i wezwanie zostało udzielone przez jednego z członków z konsorcjum, a nie

Lidera. Pismo z odpowiedzią zostało elektronicznie podpisane przez P. A. B., reprezentującą

firmę Mirgol Sp. z o.o., która nie jest Liderem konsorcjum uprawnionym do reprezentowania

wykonawców wobec Zamawiającego. W związku z powyższym odpowiedź została udzielona

w imieniu konsorcjum przez osobę, która nie miała umocowania, a tym samym należało

potraktować tak udzieloną odpowiedź jako nie udzieloną, a wykonawca podlegał w tej

sytuacji wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. /Dowód: Wezwanie: nazwa pliku: Wezwanie

do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV) Odpowiedź - nazwa pliku

POD_Wyjaśnienie Krzyż 13-01-2020/

Zamawiający w zakresie wymaganego wadium żądał złożenia dokumentu

potwierdzającego: informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej

potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową

wykonawcy. Zgodnie z SIWZ: „1.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia

z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2, Wykonawca będzie obowiązany

przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach

wskazanych w niniejszej SIWZ):

d) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie

nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli

z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji

finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny

dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.

Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca będzie obowiązany złożyć

w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym

w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie

art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n powinny być aktualne na dzień

ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.". Powyższy zapis oznacza, iż dokumenty

z banku powinny być opatrzone datą nie wcześniejszą niż 30 dni przed terminem składania

ofert oraz nie późniejszą niż ten dzień, oraz powinny pozostawać ważne na dzień wskazany

przez zamawiającego wyznaczony na złożenie tych dokumentów. Ważność dotyczy np.

okresu udzielonej gwarancji wadialnej, który nie powinien być zbyt krótki itd.

Tymczasem dokumenty złożone przez członka konsorcjum firmę BIO-Forest Sp.

z o.o. są opatrzone datą 21.11.2019 r., ale okres ich ważności został określony tylko do dnia

21.12.2019 r. Jest to okres zbyt krótki i niezgodny z SIWZ. Zamawiający wezwaniem

z 31.12.2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, ale przedłożone

dokumenty utraciły ważność przed dniem wskazanym przez zamawiającego czyli przed

31.12.2019r. Nie były zatem aktualne, tak jak wskazywała to SIWZ. Stanowi to podstawę do

odrzucenia oferty wykonawcy. /Dowód w aktach postępowania: Środki finansowe 2 bio-forest

Środki finansowe 3 bio-forest Wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP Pakiet IV T. K./

Oferta wykonawcy zawiera rażące błędy w zakresie dokumentów JEDZ skutkujące

odrzuceniem oferty lub wykluczeniem wykonawcy. Pierwotnie konsorcjum złożyło JEDZ-e

puste, nie wypełnione, bez daty, bez wykazania spełniania warunków udziału. Zamawiający

wezwał konsorcjum do złożenia prawidłowych plików JEDZ wezwaniem z dnia 12.12.2019

roku (nazwa pliku: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r.). Wykonawca

odesłała pliki JEDZ z całą masą błędów:

- dokumenty JEDZ złożone są z datą 15.12.2019 r., czyli po terminie składania ofert. Termin

Składania Ofert przypadał na dzień 26.11.2019 r. do godziny 9.00 (co ciekawe, Konsorcjum

zostało wezwane w dniu 11.12.2019 do złożenia pełnomocnictwa, ponieważ na jednym z 3

pełnomocnictw nie było podpisu elektronicznego, i potrafiło złożyć druk pełnomocnictwa

z właściwą data czyli datą sprzed składania ofert czyli 25.11.2019. Tak samo powinno

uczynić w zakresie złożenia JEDZy). /Dowód: Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa plik

o nazwie: Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa Pakiet IV T. K./

Zgodnie z SIWZ JEDZ trzeba złożyć z datą na dzień składania ofert: „7.1. W celu

potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1.

oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa

w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące

oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ):

a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ

i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego

dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze

Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz

jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16).

Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIWZ. JEDZ należy złożyć wraz z ofertą.

JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej,

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy -

Prawo zamówień publicznych „do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez

zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia".

Na temat daty wystawienia oraz tego co należy rozumieć przez pojęcie „dokumenty

aktualne na dzień złożenia" wypowiedziała się KIO w wyroku z 19.12.2016 r.: „W ocenie Izby

w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca

2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień

składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on

wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że

wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do

wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania

ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie

art.26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub

dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.” /Dowód

w aktach postępowania: Pliki JEDZ złożone pierwotnie i po wezwaniu Wezwanie z art. 26 ust

3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r./

- ponadto całe konsorcjum wypełniło błędnie jeden z punktów, w Części IV JEDZ sekcję alfa ,

co jest niezgodne z treścią SIWZ. Wykonawca powinien wypełnić to pole jedynie w

przypadku, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wskazały w stosownym

ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu, że wykonawca

może ograniczyć się do wypełnienia sekcji w części IV i nie musi wypełniać żadnej z

pozostałych sekcji w części IV: Zamawiający wezwał konsorcjum do poprawy tego błędu lecz

nie został on poprawiony i w kolejnych plikach JEDZ również przesłano pliki z zaznaczonym

w/w punktem. /Dowód w aktach postępowania: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K.

16.12.2019 r., Pliki JEDZ/

- kolejny błąd w JEDZ dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca

miał wykazać się określonym potencjałem osobowym i osobami skierowanymi do wykonania

zamówienia. Wszystkie te osoby zgodnie z SIWZ należy wpisać w Części IV lit. C (pkt 2)

JEDZ podczas gdy zostały one wpisane w zupełnie innym miejscu w JEDZ, a mianowicie w

Części IV lit. C (pkt 6) JEDZ, czyli zamiast w punkcie 2 zostały umieszczone w punkcie 6.

Świadczy to o tym jakby wykonawca nie dysponował osobami przeznaczonymi do realizacji

zamówienia.

- Wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wskazał

w JEDZ zgodnie z SIWZ podstawy dysponowania osobami przeznaczonych do realizacji

zamówienia. BIO - Forest w swoim pliku JEDZ wskazał jednego pracownika: M. M. -

Operator - Nr upraw.: 0/29/00282/12 - Umowa o pracę. Natomiast Zamawiający w SIWZ

w pkt 7.1, lit a) wyraźnie wskazał: „(...) We wskazanej części JEDZ należy podać informacje

nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są

wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać

również ich wykształcenie. Przy pracowniku musi znajdować się informacja czy jest to

pracownik własny czy oddany do dyspozycji". Wykonawca nie wypełnił w/w dyspozycji, nie

wskazał ani podstawy dysponowania ani wykształcenia. Brak tej informacji świadczy o braku

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ bo nie znamy podstawy

dysponowania pracownikiem, a stwierdzenie umowa o pracę nie jest wystarczające, bowiem

może to być umowa o pracę zarówno z wykonawcą jak i z podmiotem udostępniającym

pracownika wykonawcy do dyspozycji . Oczywistym jest fakt że pracownik musi być

zatrudniony na o umowę o pracę, ale nie wiemy, gdzie jest zatrudniony, nie wiemy czy jest to

pracownik wykonawcy. Brak tej informacji świadczy o tym, iż konsorcjum nie posiada

wymaganej liczny osób do realizacji zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału

w postępowaniu. Informacji tej nie ma ani w druku JEDZ, ani też w załączniku nr 11: wykaz

osób. /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ, Załącznik nr 11/.

Zamawiający wskazał, aby wykonawca wykazał się określonym potencjałem

technicznym do realizacji zamówienia . W SIWZ zamawiający wskazał na wykazanie się

celem spełnia warunków udziału w postępowaniu ściśle określoną ilością sprzętu: „6.2.

W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału

w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP dotyczące: 3) zdolności technicznej

lub zawodowej

b) Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli

Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować:

IV) dla Pakietu IV co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych

do zrywki drewna"

Natomiast, konsorcjum zarówno w druku JEDZ, jak również w załączniku nr 12 -

WYKAZ URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH DOSTĘPNYCH WYKONAWCY wykazało

dysponowanie tylko jednym ciągnikiem zrywkowym: Ciągnik do zrywki BIAŁORUŚ Nr. VIN

73419. Brak wymaganej liczby sprzętu wskazuje na brak spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Zamawiający literalnie wskazał jakim sprzętem ma dysponować

wykonawca , konkurencyjne konsorcjum musiało się wykazać jakim sprzętem będzie

pracowało i co najważniejsze, jakie będzie przeznaczenie tego sprzętu, a ciągnik zrywkowy

powinien występować w licznie 2 sztuk. /Dowód w aktach postępowania: SIWZ, Załącznik -

wykaz urządzeń/.

Wykonawca nie złożył ważnego wadium. Wykonawca jako wadium wniósł

Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Oświadczenie to

powinno zostać udzielone całemu konsorcjum lub jednego z członków ze wskazaniem

w treści wadium, iż zabezpiecza ono wadium z tytułu oferty składanej wspólnie z innymi

wykonawcami przez tego wykonawcę. Istotne jest bowiem czy poręczyciel poręczył za

wadium z tytułu samodzielnego złożenia oferty przez wykonawcę czy też z tytułu oferty

wspólnej. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wystawione

jest jedynie na jednego z wykonawców: Zakład Usług Leśnych, T. K. z siedzibą: Antoniewo

27, 64-720 Lubasz. Zgodnie z literalnym zapisem w SIWZ w punkcie: „9.6. Treść gwarancji

wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy),

beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji

ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.". W

zaistniałej sytuacji powołując się na zapisy SIWZ gwarancja musi byś wystawiona na

konsorcjum, a nie na jednego członka konsorcjum, ponieważ wykonawcą jest tu konsorcjum

jako związana umową organizacja zrzeszająca kilka podmiotów gospodarczych na określony

czas. Wadliwość wadium wynika z tego, iż w oświadczeniu poręczyciela wskazano z nazwy

tylko jednego członka konsorcjum (Lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w

charakterze Lidera konsorcjum czy chociaż członka składającego wspólnie ofertę. Oznaczało

to, że gwarancja zabezpieczała ofertę samodzielną, a nie ofertę złożoną w postępowaniu

przez całe Konsorcjum.

Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO z 17.09. 2015 r, sygn. akt:

KIO 1936/15, gdzie Izba nakazała wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia. Zdaniem Prezesa UZP przesłanki zatrzymania wniesionego przez

oferenta wadium materializują się odrębnie dla każdego konsorcjanta, co skutkuje

koniecznością wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

z uwagi na niewniesienie wadium. Ponadto Prezes UZP stanął na stanowisku, że solidarna

odpowiedzialność konsorcjantów występuje już na etapie postępowania przetargowego,

a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Roszczenia wynikające z poręczenia czy

też innego dokumentu gwarancyjnego powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności

przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak

i podmiotowy, a założenie, ze profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoja

odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając

umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu

widzenia. Jak wskazuje się w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum musza

mieć świadomość, ze gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka

konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie

chciał z niej skorzystać z przyczyn lezących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancja,

a wtedy zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać

ustanowionego zabezpieczenia". (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski

w „Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu

o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego"; źródło: „Wiadomości

Ubezpieczeniowe", nr 1/2014 r.). Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje

ono Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku

zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono

swoja zabezpieczająca role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić

należy, ze w przypadku objęcia gwarancją (poręczaniem) tylko jednego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość

uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające

zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20

lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14).

Nie można wiec uznać, ze oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium.

Analogiczne stanowisko wyrażono w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015

r., sygn. akt KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku

z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt

KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sadów okręgowych, np. w wyrok Sadu

Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny - Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn.

akt: III Ca 39/05.

Ponadto co jest niezwykle istotne: Firma wystawiające poręczenie zapłaty wadium

zgodnie z KRS poręcza tylko za firmy z województwa wielkopolskiego. W skład Konsorcjum

wchodzą 2 firmy spoza województwa wielopolskiego : 1. BIO-FOREST Sp. z o.o. , Strzmiele

2, 73-150 Łobez ( województwo zachodniopomorskie), 2. MIRGOL Sp. z o.o. , ul. Orla 8, 78-

650 Mirosławiec (województwo zachodniopomorskie). Poręczyciel nie zabezpiecza ofert

i oferentów spoza tego województwa. Powiadomiliśmy o tym Nadleśnictwo, które to wysłało

zapytanie do poręczyciela: /Dowód: Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Poręczyciel

udzielił odpowiedzi: Dowód: Odpowiedź FRiPWW/ - „W ocenie funduszu jako poręczyciela

wspólne ubieganie się (wchodzenie w skład konsorcjum) przez Pana T. K. o udzielenie

zamówienia nie ma wpływu na ważność udzielonego poręczenia i zabezpiecza złożona

przez niego ofertę ."

Wydaje się, iż taka odpowiedź to nadużycie i stanowi zmianę treści udzielonego

poręczenia, co nie jest dopuszczalne przez Pzp. Poręczenie nie może budzić wątpliwości

i musi być ważna na dzień składania ofert. Konieczność w/w zapytania powoduje, iż na dzień

składani ofert nie było pewności, czy wadium będzie skutecznie zabezpieczone.

A w przypadku konieczności wypłaty z wadium, być może odpowiedź poręczyciela byłaby

zupełnie inna. Wskazał na wyrok KIO z 22.12.2017 r., sygn. akt KIO 2593/17, gdzie Izba

stwierdziła: „dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art.

26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww.

ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty."; „gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie

są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni

oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale

i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem

gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję";

Powyższe należy odpowiednio odnieść do poręczenia jako dokumentu zbliżonego do

gwarancji. Dlatego uważamy za bezprawne działanie Nadleśnictwa w tym zakresie. Jeżeli

zamawiający miał wątpliwości co do wadium, miał prawo wystąpić o wyjaśnienia wyłącznie

do wykonawcy a nie wystawcy, a jakakolwiek odpowiedź wystawcy poręczenia nie może po

terminie składania ofert skutecznie rozszerzyć treści dokumentu o objęcie nim oferty

wspólnej. /Dowód w aktach postępowania: Wadium Pismo w postępowaniu S.270.195.2019

Odpowiedź FRiPWW/.

Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania

niekaralności oraz popełnił czyn karalny przeciwko zamówieniom publicznym. Konkurencyjne

konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty KRK z błędami: KRK osoba a. D. O. BIO

FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK

osoba a. T. K. . Dokumenty te maja wykreślone dane i 2 z nich opatrzone są pieczątką za

zgodność z oryginałem i podpisane przez Lidera T. K. i opatrzone jego pieczątką. Oryginalne

dokumenty nie posiadają żadnych wykreśleń, ponieważ nie zostałyby przyjęte przez oddział

Sądu wydającego informacje KRK. Takie przedłożenie dokumentu i potwierdzanie go za

13

zgodność z dokumentem oryginalnym uważam czyn przestępczy, ponieważ nie

odzwierciedlają one autentycznej treści - zawierają skreślenia naniesione na dokument po

jego wystawieniu przez sąd. Czyn zabroniony odnoszący się wprost do systemu zamówień

publicznych został opisany w art. 297 par. 1 k.k. Przestępstwo z tego przepisu popełnia ten,

„kto w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od organu lub instytucji dysponujących

środkami publicznymi zamówienia publicznego przedkłada podrobiony, przerobiony,

poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne

oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego

zamówienia". Jako że przestępstwo z art. 297 par. 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, dla

wypełnienia jego znamion nie ma znaczenia, czy został osiągnięty cel w postaci uzyskania

zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych znamionami przestępstwa

są zatem:

- działanie w zamiarze uzyskania zamówienia publicznego, - przedłożenie podrobionego,

przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo

nierzetelnego pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla

uzyskania wymienionego zamówienia.

W tym miejscu warte jest podkreślenia to, że przedmiotem czynności przedłożenia

ma być: - dokument, który jest dokumentem podrobionym, przerobionym (art. 270 k.k.),

poświadczającym nieprawdę (art. 271 k.k.), ale także:

- dokument, który nie jest sfałszowany, lecz jest nierzetelny (art. 297 k.k.), oraz

- nierzetelne oświadczenie (złożone w formie pisemnej) dotyczące okoliczności o istotnym

znaczeniu dla uzyskania m.in. zamówienia publicznego. A zatem jeśli tylko dokument lub

oświadczenie ma istotne znaczenie, a w przypadku zamówień publicznych niemal zawsze

takie znaczenie ma, to wypełnione są znamiona strony przedmiotowej ww. przepisu. Dlatego

należy przypomnieć, że zgodnie z art. 115 par. 14 k.k. dokumentem jest każdy przedmiot lub

inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze

względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności

mającej znaczenie prawne. Nie ma przy tym znaczenia, kto podrobi czy przerobi taki

dokument. Istotne znaczenie ma jedynie jego niezgodność z rzeczywistością.

/Dowód w aktach postępowania: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a.

P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K./.

Konsorcjum złożyło załączniki które zostały podpisane przez osobę, która nie

posiadała umocowania do reprezentowania konsorcjum. Zgodnie z pełnomocnictwem

wszystkie dokumenty ma podpisywać lider, a zostały one podpisane :

- Załącznik 10 - WYKAZ WYKONANYCH USŁUG - podpisany został przez MIRGOL Sp. z

o.o. Ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec reprezentowaną przez A. B.

- Załącznik 11 - WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZAGI

ZAMÓWIENIA, został podpisany przez BIO-FOREST Sp. z o.o. Strzmiele 2, 73-150 Łobez

REPREZENTOWANY PRZEZ D. B. O. . W załączniku tym nie podano również podstawy

dysponowania pracownikiem, co jest wymagane i stanowi przesłankę wykluczenia

wykonawcy.

Zamawiający w dniu 24.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) wezwał wraz kopią

odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia

udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 27.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)

Konsorcjom Zakład Usług Leśnych zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 07.02.2020 r. (emailem) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych przesłało swoje

pismo procesowe wraz ze szczegółową argumentacją na 22 stronach. Wnosząc o oddalenie

odwołania w całości. Kopie przekazano na posiedzeniu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Stosowna

odpowiedź została złożona przez Zamawiającego po otwarciu posiedzenia i przekazana

stronie oraz Przystępującemu. Zawierała szczegółową argumentację na 13 stronach.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych

ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD.

Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz

z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego jako dowód:

• informacje od wystawcy referencji złożonej przez Przystępującego w postepowaniu,

tj. pismo z 06.02.2020 r. z Nadleśnictwa Wałcz.

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na

rozprawie przez Zamawiającego jako dowód:

• wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do

protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:

1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania

przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ; 2) Art. 23 w zw. z art. 9

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w

konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez

lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz

24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów

w dokumentach JEDZ; 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp

w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi

konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp.

z o.o.; 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo

sfałszowania przez niego dokumentów KRK; 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak

wniesienia ważnego wadium; 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty,

która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania.

Dokonał ich także uszczegółowienia, według którego zostaną one rozpoznane:

1) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nie udzielenia Liderowi

Konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania BIO-FOREST

Sp. z o.o.,

2) Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego - tj.

warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy,

3) Zarzut dotyczący braku prawidłowego umocowania osoby podpisującej odpowiedź na

wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.2020 r.,

4) Zarzut dotyczący rzekomych nieprawidłowości informacji z banku przedłożonych

w postępowaniu przez Przystępującego,

5) Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ustawy Pzp Zarzuty

dotyczące rzekomych „błędów" w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz

w złożonych dokumentach,

a) Zarzut dotyczący uzupełnienia oświadczenia JEDZ z datą po terminie składania ofert,

b) Zarzut dotyczący dodatkowego wypełnienia sekcji alfa w oświadczeniach JEDZ

Przystępującego,

c) Zarzut dotyczący wpisania osób, którymi dysponuje Konsorcjum, w nieodpowiedniej

rubryce JEDZ,

d) Zarzut braku określenia podstawy dysponowania w odniesieniu do p. M. M., wskazanego

w JEDZ wykonawcy BIO-FOREST na stanowisko Operatora,

6) Zarzut dotyczący nie wskazania dwóch sztuk ciągników zrywkowych lub ciągników

przystosowanych do zrywki drewna, tak w JEDZ-u, jaki i wykazie urządzeń,

7) Zarzut dotyczący wadium,

8) Zarzut dotyczący domniemanego „czynu przestępczego", który miałby polegać na

wypełnieniu znamion art. 297 § 1 Kodeksu karnego - przez „wykreślenia" na dokumentach

składanych w postępowaniu - jest całkowicie bezzasadny.

9) Zarzut dotyczący podpisania załączników złożonych na wezwanie - tj. wykazu usług oraz

wykazu osób - odpowiednio przez Konsorcjantów, których dotyczyły te oświadczenia.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania

oraz złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz pisma

procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do

zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony

Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich

okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami.

Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach

rozpatrywanych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba oddaliła zarzut pierwszy, zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem zarzutu,

chodził w nim o to, iż pełnomocnictwo lidera z 25.11.2019 r. zostało podpisane przez osobę

nie wskazaną w KRS-ie BIO-Forest Sp. z o.o. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie

z dokumentacją postępowania przekazaną przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że

pełnomocnictwo z ramienia członka konsorcjum BIO-Forest Sp. z o.o. zostało podpisane

przez osobę wskazaną w KRS-ie, zarazem umocowaną do reprezentowania, tj. p. D. O..

Odmienne stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu jest nieuzasadnione i

błędne. Powyższe potwierdza kwalifikowany podpis elektroniczny złożony pod

pełnomocnictwem (co zostało zweryfikowane na podstawie załączonego do dokumentacji

przez Zamawiającego raporty weryfikacji podpisu). Pozwala on na ustalenie tożsamości tej

osoby. Inne kwestie poruszone przez Odwołującego na rozprawie stanową modyfikację

zarzut i nie podlegają rozpatrzenia (art. 192 ust. 7 Pzp). Niewątpliwie lider konsorcjum został

prawidłowo umocowany przez konsorcjanta do reprezentacji, w tym do złożenia oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut drugi. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ciężar dowodu

w zakresie tego, że firma wskazana w referencji nie realizowała określonych usług o zakresie

i wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, spoczywał na Odwołującym. Nie przedłożył

żadnych dowodów chociażby pochodzących od innych członków tego konsorcjum

wskazujących na tą okoliczność. Po drugie, Izba wskazuje że z orzeczenia Esaprojekt, wcale

nie wynika, iż musi to być doświadczenie w zakresie prac osobiście wykonanych. Wymagany

jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia

(vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Podobnie w wyroku KIO z 02.07.2019 r., sygn. akt:

KIO 108219: „W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że

wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy

wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS

nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w

zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast

osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63

orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na

doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na

względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.”.

Taki udział Przystępującego, jest bezpośredni i wynika z referencji z 11.12.2019 r.,

a twierdzenia, że udział jest niewystarczający nie został w żaden sposób wykazany. Tym

bardziej, że firma MIRGOL Sp. z o.o. była liderem ówczesnego konsorcjum, a całość

wynagrodzenia była płatna na rachunek tego lidera, co wynika wprost z referencji.

W rezultacie należy zauważyć, że warunkiem powoływania się pojedynczego

Wykonawcy członka konsorcjum jest jego czynny udział w zarzadzaniu sprawami

konsorcjum. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO

2413/17 „Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że

warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez

pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum

(Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji

sygn. C-399/05 - za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej

wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu,

bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym

w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem,

z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum”

przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie”. Odwołujący nie

wykazał, że tak nie było, w rezultacie brak jest podstaw do ewentualnego wzywania do

wyjaśnień, czy też uzupełnienia Przystępującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut trzeci. Uznając zasadność argumentacji Zamawiającego

i Przystępującego. Należy także wskazać bazując, chociażby na dowodzie złożonym przez

Zamawiającego (wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.), iż lider konsorcjum złożył

wyjaśnienia, dokonując czynności w imieniu całego konsorcjum, zaś same wyjaśnienia

z 13.01.2020 r. zostały podpisane przez danego członka konsorcjum, czyli dany podmiot

w zakresie, który jego dotyczyły. Nadto, na mocy postanowień SIWZ oraz we wezwaniu do

wyjaśnień także z 13.01.2020 r. znajdowało się pouczenie, że można było poświadczyć za

zgodność z oryginałem składane dokumenty, które każdego z nich dotyczyły, to tym bardziej

składne wyjaśnienia mogły zostać podpisane przez tego Wykonawcę, którego one dotyczyły:

„Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na

którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które

każdego z nich dotyczą”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut czwarty.

W tym zakresie Izba, podnosi za wyrokiem KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO

352/17: „rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia

na moment upływu terminu składania ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy

Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio

wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na

dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez

wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.”.

Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości.

W dalszej zaś części tego orzeczenia stwierdza się, względem informacji z banku -

że: „W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub

zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed

upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia

spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania

ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po

dacie składania ofert.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia

w całej rozciągłości. Dodatkowo, Izba wskazuje, że przedmiotowe wezwanie w trybie art. 26

ust. 3 Pzp jest z 31.12.2019 r. Zaś termin ważności dokumentów wskazany w odwołaniu jest

jedynie nadinterpretacją Odwołującego, gdyż jest to data wydruków potwierdzeń salda

rachunków. Brak jest podstaw do twierdzenia, że te dokumenty z banku są nieważne, brak

jest jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, tzn. że utraciły ważność przed datą wezwania, tj.

datą widniejącą na piśmie wzywającym do uzupełnienia. Bazowanie jedynie na dacie

wydruku z salda rachunków to zbyt mało. Zgodnie z informacjami wynikającymi

z kwalifikowanego podpisu elektronicznego (raport weryfikacji podpisu z dokumentacji

przekazanej przez Zamawiającego) - wydruki zostały podpisane - 02.01.2020 r. Z kolei data

weryfikacji podpisu dokonana przez Zamawiającego to 14.01.2020 r. Brak jest więc także

podstaw do twierdzenia, że owe wydruki nie zostały złożone w terminie - do 13.01.2020 r.

W ocenie Izby dokumenty były ważne i aktualne na dzień ich złożenia, przez cały okres

postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut piąty.

Odnośnie daty w uzupełnionym JEDZ, Izba nie podzieliła argumentacji

Odwołującego. Data ta ma bowiem charakter wtórny, ważne jest aby informacje podane

w tym oświadczeniu były aktualne na dzień składnia ofert. Izba w tym zakresie przywołuje

wyrok KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17: „W przypadku uzupełnienia oświadczenia

JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia

wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień

składania ofert. Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że

wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia

kryteria selekcji na dzień składania ofert - co jednoznacznie wynika z obowiązujących

przepisów - prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna

w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień

składania ofert. (...)

Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby - przy uwzględnieniu powyższej argumentacji -

można uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to

oświadczenia złożone są - co wynika z przepisów - zawsze na dzień składania ofert /

wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego

oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany

moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są

aktualne na dzień składania ofert /wniosków.”.

Odwołujący nie podważył informacji zawartych w JEDZ, tzn. nie wykazał, że są one,

tj. uzupełnione JEDZ-e nieaktualne na termin składnia ofert. Dodatkowo Izba podkreśla, że

pierwotne JEDZ-e członków konsorcjum miały datę w terminie składnia ofert (zgodnie

bowiem z raportami weryfikacji podpisu zostały podpisane przez BIO-Forest Sp. z o.o. oraz

Mirgol Sp. z o.o. 25.11.2019 r). Wykonawcy więc działając w tym zakresie, w taki a nie inny

sposób mogli kierować się zasadą przywołana na wstępie. Izba wskazuje też i przytacza

ponownie, że data zawarta w JEDZ w przypadku uzupełniania tego oświadczenia „nie

stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę

oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZ” (za wyrokiem z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO

2413/17). Data sporządzenia poprawionego JEDZ jest „pochodną momentu wezwania

wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. (...) przyjmując to rozumowania Odwołującego,

Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą

dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany

w dacie złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby to

antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest

nieakceptowalny” (za wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17). Istnieje zatem

zgodny pogląd w orzecznictwie, jak i w doktrynie, że JEDZ uzupełniany na wezwanie z art.

26 ust. 3 Pzp może być opatrzony datą bieżącą.

Odnośnie sekcji alfa, Izba uznała, że decydujące jest, iż pozostałe rubryki o których

wypełnienie wnosił Zamawiający w wezwaniu z 16.12.2019 r. zostały wypełnione.

W uzupełnionych bowiem przez Przystępującego JEDZ-ach członkowie Konsorcjum

poprawili oświadczenia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Zaznaczenie sekcji alfa stało

się w tej sytuacji bezprzedmiotowe, ponieważ członkowie Konsorcjum, czyli Przystępujący -

wypełnili wymagane rubryki dotyczące doświadczenia, sytuacji finansowej, zdolności

technicznej i zawodowej.

Odnośnie omyłkowego wpisania w niewłaściwym miejscu JEDZ informacji

dotyczących osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (wypełniono

część IV lit. C, pkt 2 JEDZ zamiast pkt 6). W ocenie Izby, tego typu okoliczność, nie zmienia

faktu, że Zamawiający posiadł wiedzę w zakresie spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w tym zakresie,

a opisywana omyłka mogła mieć co najwyżej charakter formalny, lecz nie materialny.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, odmienne stanowisko byłoby zbyt daleko idącym

przejawem formalizmu.

Odnośnie braku wskazania „podstawy dysponowania ani wykształcenia” p. M. M.

(operator harwestera), tak w JEDZ-u, jak i wykazie osób - zarzut w tym zakresie jest

niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający wymagał wskazania wykształcenia tylko

w przypadku osób do nadzoru (a nie operatorów harwestera). Po drugie, wskazanie „umowa

o pracę” jest wystarczające do uznania, że p. M. M. powinien być kwalifikowany jako

pracownik własny spółki BIO-Forest Sp. z o.o. Tego rodzaju wpis jest także dość

powszechny w praktyce zamówień publicznych dla określenia pracownika własnego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut szósty. Zarzut w tej części odnosi się „braku wymaganej liczby

sprzętu”. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawca dysponował minimum 2 szt.

ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna. Przystępujący

wykazał dysponowanie - w ramach zał. nr 12 do SIWZ /Wykaz urządzeń technicznych

dostępnych Wykonawcy - złożony na wezwanie z 31.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp /:

- ciągnikiem do zrywki BIAŁORUŚ nr rej. PCT 08.., nr VIN 734..,

- Forwarderem John Deere 1010 D EKO 3, nr VIN WJB1010D004...

W tym zakresie Odwołujący sam przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana - art.

190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że tym drugim ciągnikiem był forwarder. Nadto, Zamawiający

potwierdził, że była to dla niego wiedza notoryjna, z racji charakteru prowadzonej przez niego

działalności. W konsekwencji, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego

odpowiedzi na odwołanie, że forwarder jest typowym ciągnikiem zrywkowym.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut siódmy. W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego

(za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo

podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą

swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że

o zakres odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp wadium może być wnoszone w formie

poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9

listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity:

Dz. U. z 2019 r., poz. 310 ze zmianami). Są to tzw. fundusze poręczeniowe. Warto w tym

miejscu zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny

(tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zmianami) umowa poręczenia ma inny

charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim

zgodnie z przepisem art. 879 §1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga

każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet

element essentialia negotii — akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania

poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego

w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie

odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak

m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, [w:] (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski,

Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to

odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji

bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest

wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która

występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie

z 25.11.2019 r. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego było wiążące

dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera,

tym bardziej, że w momencie wystawienia poręczenia na mocy pełnomocnictwa

z 25.11.2019 r. był pan T. K. już liderem całego konsorcjum.

W zakresie pozostałych wątpliwości Odwołującego, Izba po pierwsze przywołuje

wyrok KIO z 20.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1782/18, który zapadł w podobnych

okolicznościach sprawy: „Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski

Fundusz Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt

2 ustawy o PARP do wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi

na okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP

wskazuje, iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty

o których mowa w art. 179 ustawy Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada

natomiast kognicji do kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają

statusu wykonawcy bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba

w przedmiotowym postępowaniu nie mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był

uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu i czy nie przekroczył

w tym zakresie przyznanych mu uprawnień z uwagi na okoliczności podnoszone przez

Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać potraktowany jako przedsiębiorca

posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż siedziba Przystępującego wykracza

poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba, wbrew stanowisku Odwołującego nie

mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie działał jako fundusz poręczeniowy na

podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP.

Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego

jest nadzorowana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja

jest podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz udzielając poręczenia

wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je

przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony

i uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego

stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać

należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony

procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej

konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą

konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego.

Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi.

Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach

określone konsekwencje prawne (vide: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-11-

07 II CSK 293/07).

Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie

kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest

wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania.

Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na

poparcie swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny

przesądzałby o zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił.

Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że

Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status

MŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b

ustawy o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego

udzielania wadium przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu

PARP. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym

i podstawowym dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej

sprawy byłoby np. pismo Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego w którym Fundusz

stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez

Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy,

że Odwołujący nie tylko takiego dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet

nie podjął czynności, aby stanowisko Funduszu w tej sprawie uzyskać.

Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu

poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.”

W następnej kolejności podnosząc, że w przedmiotowej sprawie, tak jak

w przytoczonej na wstępie były podmioty, które miały siedzibę poza obszarem działalności

funduszu (inny niż lider członkowie konsorcjum), w tym wypadku - Funduszu Rozwoju

i Promocji Województwa Wielkopolskiego, który zgodnie ze swoim KRS-em zabezpiecza

interesy przedsiębiorców działających na obszarze województwa wielkopolskiego, czyli poza

województwem wielkopolskim. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie przedstawił

dowodu, np. pisma Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, w którym

Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez

Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Wręcz przeciwnie

Izba jest w dyspozycji pisma z Funduszu, który uzyskał bezpośrednio Zamawiający

(w odpowiedzi na pismo z 07.01.2020 r.), w którym Fundusz stwierdził m.in., że na ważność

poręczenia nie ma wpływu okoliczność, że część członków konsorcjum tworzącego

Przystępującego stanowią podmioty spoza województwa wielkopolskiego. Wynika wiec

z niego i na tą wyłącznie okoliczność Izba uznała przedmiotowe pismo, jako dowód

w sprawie, że Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego nie cofnął

poręczenia.

Nadto, w tym kontekście Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego

z odpowiedzi na odwołanie, że: „(.) dla Funduszu najistotniejsze jest to, że jeden

z członków Konsorcjum jest z woj. wielkopolskiego, to po pierwsze, a po drugie to, że

zamówienie publiczne będzie realizowane na terenie woj. wielkopolskiego. (...)’’.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut ósmy. Z okoliczności bowiem przedmiotowej sprawy wynika, że

dokumenty KRK zostały złożone przez wszystkich członków Konsorcjum w sposób

prawidłowy, bez żadnych skreśleń, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji

z przedmiotowego postępowania dostarczonej przez Zamawianego. Zarzut, jako taki jest,

zaś wynikiem nieporozumienia i błędnego przeświadczenia Odwołującego, który uznał

dokumenty przesłane mu przez Zamawiającego w ramach wglądu do dokumentacji

(e-mailem), a które podlegały anonimizacji, za dokumenty złożone w postępowaniu przez

Przystępującego. Izba potwierdza okoliczność złożenia dokumentów bez skreśleń, bazując

na dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego, jak i okazanym e-mailu

przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynikało, iż wykreśleniu podlegały dane

wrażliwe, takie jak PESEL. Nadto, po wyjaśnieniu istoty zarzutu i zaistniałych okoliczności na

rozprawie, Odwołujący wycofał złożone na rozprawie wnioski dowodowe i w replice nie

przedstawiał żadnych dodatkowej argumentacji, choć zarzut jako taki nie został wycofany.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Izba oddaliła zarzut ósmy. Zarzut dotyczył - zarówno wykazu osób (zał. nr 11 do

SIWZ), jak i wykazu usług wykonanych (zał. nr 10 do SIWZ). W tym zakresie, Izba podzieliła

argumentacje przedstawioną w ramach zarzutu drugim. Należy też zgodzić się

z Przystępującym, iż samo złożenie tych dokumentów przez Lidera Konsorcjum -

p. T. K. - w taki sposób, że to on przedkłada je Zamawiającemu za pośrednictwem swojej

skrzynki ePuap oraz podpisuje całą przesyłkę (podpisem w ePuap) na etapie składania w

ePuap - ma istotne znaczenie. Niewątpliwie też spełnia niniejsze /co do istoty/, w ocenie

Izby, warunki od których Odwołujący uzależniał na rozprawie uznanie dokumentów

złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 31.12.2019 r., za ważne. W pozostałym

zakresie tak jak przy zarzucie drugim.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek

Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,

tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

27