KIO 116/20

Sygn. akt: KIO 116/20

WYROK

z dnia 4 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jan Kuzawiński

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Anmed

Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-130 Dzierżysław postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum

Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G., ul. Zakładowa

8a, 89-600 Chojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, zgłaszających

przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania ofert,

w tym poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w formularzu ofertowym poprzez

wskazanie prawidłowej wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy -

w wysokości 2% ceny ofertowej brutto w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek

1, 89-600 Chojnice:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 13 739 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści

dziewięć złotych zero groszy) od Zamawiającego - Gmina Miejska Chojnice,

Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, na rzecz Odwołującego - Anmed Sp. z o.o., ul.

Sobieskiego 32, 48-130 Dzierżysław, stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt KIO 116/20

Zamawiający - Gmina Miejska Chojnice, Stary Rynek 1, 89-600 Chojnice, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Modernizacja stadionu miejskiego przy ul. Mickiewicza - podgrzewana murawa. Wartość

postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy Pzp.

Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez

zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.12.2019 r. pod

numerem 631512-N-2019.

Zamawiający w dniu 15.01.2020 r. przekazał Anmed Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 32, 48-

130 Dzierżysław (dalej również jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty. Od tej

czynności w dniu 20.01.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez

niewłaściwe jego zastosowanie, tj. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego złożonej

w przedmiotowym postępowaniu i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na

niezgodności złożonej przez Odwołującego oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt

3 ustawy Pzp.

W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Konsorcjum firm: Eko Invest Sp. z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, TERMOWENT J.

G., ul. Zakładowa 8A, 89-600 Chojnice, MARBRUK Sp. z o.o., Sp.K, ul. Długa 1, 89-608

Charzykowy,

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny oferty Odwołującego oraz poprawę innej

omyłki polegającej na niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wykonanie innych czynności zgodnie z ustawą, w tym

wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku

podstaw do wykluczenia.

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.

Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 15.01.2020 r. poinformował go

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując: „Treść

złożonych ofert (uzasadnienie dotyczy odrzucenia oferty dwóch wykonawców - przypis

Odwołującego) nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Formularze ofert złożone przez przedmiotowych

Wykonawców są niezgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia do niniejszego przetargu. Zamawiający dnia 11.12.2019 r. wprowadził zmiany

w SIWZ oraz w Formularzu oferty stanowiącym załącznik Nr 1 do SIWZ. Zmiany dotyczyły

wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający zmienił wysokość

zabezpieczenia z 5% na 2%. Informacja o zmianie została zamieszczona na stronie

internetowej Zamawiającego oraz przekazana ujawnionym wykonawcom dnia 11.12.2019 r.

Dlatego też wykonawcy zobowiązani byli na formularzu oferty wpisać 2% i dokonać

właściwego wyliczenia wysokości zabezpieczeń. Wykonawcy Anmed Sp. z o.o. oraz TAMEX

Obiekty Sportowe SA złożyły oferty niezgodne z treścią SIWZ podając niewłaściwe wysokości

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Złożone przez wykonawców oferty są

oświadczeniem woli i muszą być zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja

w przedmiotowym zakresie byłaby ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej

zmiany treści złożonej oferty. ”

Odwołujący podnosi, że nie może zgodzić się z powyższym uzasadnieniem odrzucenia jego

oferty. Wskazuje, że Zamawiający odrzucił jego ofertę powołując się na treść art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp. Odwołujący nie kwestionuje, że w dniu 11.12.2019 r. na stronie internetowej

Zamawiającego opublikowana została informacja o zmianie treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), będącej wynikiem odpowiedzi na zasadne pytanie do

treści SIWZ, na podstawie, której w sposób następujący zmieniono jej postanowienia:

„Str. Nr 21 - Rozdział 19 pkt 2 - Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania

umowy

Jest:

2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie

należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie.

Powinno być:

2. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana będzie musiał wnieść zabezpieczenie

należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny całkowitej podanej w ofercie.

Załącznik nr 1 Formularz oferty - pkt 4

Jest:

W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do: zawarcia umowy w miejscu

i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia

należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej brutto,

czyli..... zł (słownie ) nie później niż w dacie zawarcia

umowy.

Powinno być:

W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia umowy w miejscu

i terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia

należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 2% ceny ofertowej brutto,

czyli.... zł (słownie ) nie później niż w dacie zawarcia umowy.”

Odwołujący wskazuje, że składając ofertę zastosował pierwotną treść Załącznika nr 1

Formularz oferty i w pkt 4 wskazał, że:

„W przypadku udzielenia nam zamówienia zobowiązujemy się do zawarcia urnowy w miejscu i

terminie wskazanym przez Zamawiającego oraz do wniesienia tytułem zabezpieczenia

należytego wykonania umowy równowartość kwoty w wysokości 5% ceny ofertowej brutto,

czyli 287.442,14 zł. (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści

dwa złote 14/100) nie później niż w dacie zawarcia umowy."

Odwołujący wywodzi, że powyższe oświadczenie jest niezgodne z wymogiem określonym

w zmienionej treści SIWZ. Zamiast 2% Odwołujący podał wartość zabezpieczenia należytego

wykonania umowy w wysokości 5%. Odwołujący jednak nie zgadza się z twierdzeniem

Zamawiającego, iż taki stan faktyczny nie wypełnia przesłanki poprawy innej omyłki,

określonej w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a sama poprawa jest niedopuszczalna, gdyż, Jak

wskazał Zamawiający: „Złożone przez wykonawców oferty są oświadczeniem woli i muszą być

zgodne z wymogami Zamawiającego. Ingerencja w przedmiotowym zakresie byłaby

ingerencją w oświadczenie woli i prowadziłaby do istotnej zmiany treści złożonej oferty".

Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający przed

odrzuceniem oferty zobligowany jest przeanalizować, czy niezgodność treści oferty z treścią

SIWZ nie stanowi omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym

przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak

wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 roku (sygn. akt: XII GA

429/09), instytucja przewidziana w art. 87 ust 2 ustawy Pzp służy udzieleniu zamówienia

wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których,

z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty

gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ”. Odwołujący wywodzi, że cechą

charakterystyczną poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest

ingerencja w treść złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Ustawodawca wskazał jednak,

w jakich okolicznościach Zamawiający musi zastosować przedmiotową regulację. Obowiązek

poprawy treści złożonego oświadczenia woli wykonawcy dotyczy sytuacji, w której doszło do.

omyłki przy składaniu oferty. Odwołujący powołuje opinię Urzędu Zamówień Publicznych:

„Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:

- po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania

wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak

wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu

uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,

dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych opuszczeń, drobnych różnic

itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne

zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być

traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp".

- po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty”.

Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 1950/19.

Odnosząc się do powyższego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych i przywołanego

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oraz podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego

stwierdza on, że zauważona niezgodność ma charakter omyłki i nie jest celowym działaniem

Odwołującego. Omyłkowe wpisanie w treści pierwotnej wysokości zabezpieczenia należytego

wykonania umowy (5%) zamiast zmienionej (2%) wynika z czynności Zamawiającego, tj.

modyfikacji treści SIWZ. Zauważyć należy, że Zamawiający nie wprowadził nowej treści do

SIWZ w postaci zmodyfikowanego Załącznika nr 1 Formularz oferty. W konsekwencji tego,

Odwołujący omyłkowo złożył ofertę na formularzu zamieszczonym na stronie internetowej

Zamawiającego o brzmieniu wskazującym na 5% zabezpieczenie należytego wykonania

umowy. Zdaniem Odwołującego taki stan faktyczny wprost wpisuje się w pojęcie omyłki,

rozumianej jako działanie niecelowe, wywołane zmianą treści SIWZ, a nie chęcią złożenia

oświadczenia woli niezgodnego z treścią SIWZ. Teza ta jest tym bardziej zasadna, gdyż

celowe zaniechanie obniżenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% do

2%, patrząc od strony wykonawcy byłoby zupełnie nieracjonalnym działaniem. Zdaniem

Odwołującego o możliwości popełnienia opisanej omyłki świadczy fakt, iż dwóch z trzech

wykonawców składających ofertę, w taki sam sposób złożyło omyłkowo pierwotną treść

formularza oferty. Dalej wywodzi, że poprawa wskazanej przez Zamawiającego omyłki nie

może być interpretowana jako istotna zmiana treści złożonej oferty. Jak wskazano

w przywołanej powyżej opinii Urzędu Zamówień Publicznych: „Zgodnie z orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania

poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę

świadczenia Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych

umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet

fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności

uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie

ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu, treści

oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach".

Odwołujący podnosi, że poprawa treści formularza oferty w zakresie zmiany wysokości

zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 5% na 2% w sposób istotny nie zmienia treści

złożonej oferty, gdyż jak wskazano powyżej zmniejsza wysokość zabezpieczenia żądanego od

wykonawców, a co za tym idzie sam sposób realizacji przedmiotu umowy w sensie jej

elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne

przez zamawiającego w zakresie realizacyjnym nie ulega zmianie. Powołuje się na

orzecznictwo KIO, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter

zasadniczy i nieusuwalny, co w przedmiotowym stanie faktycznym nie miało miejsca - wyrok

KIO 1929/19.

Odwołujący podnosi, że zaistniała w ofercie omyłka nie ma charakteru zasadniczego dla

realizacji przedmiotu umowy i w sposób niebudzący wątpliwości może zostać usunięta

(poprawiona) przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający przedmiotową

omyłkę może poprawić samodzielnie bez wyjaśniania treści złożonej oferty z udziałem

Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż posiada treść SIWZ (wysokość

żądanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy) oraz treść formularza oferty

Odwołującego. Poprawa sprowadza się do zmiany wartości 5% na 2% oraz zmiany kwoty

287.442,14 zł (słownie: dwieście osiemdziesiąt siedem tysięcy czterysta czterdzieści dwa złote

14/100) na kwotę 114.976,86 zł (słownie: sto czternaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt

sześć złotych (86/100). Powołuje się na wyrok KIO 2021/19.

Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Eko Invest Sp.

z o.o., ul. Angowicka 52A, 89-600 Chojnice, Termowent J. G., ul. Zakładowa 8a, 89-600

Chojnice, Marbruk Sp. z o.o. Sp. k., ul. Długa 1, 89-606, wnosząc o oddalenie odwołania w

całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak

również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi

w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła, o następuje.

Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,

był bezsporny, podobnie jak postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany.

Izba zważyła, co następuje.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

uznając, że oferta była niezgodna z SIWZ, albowiem przewidywała zabezpieczenie należytego

wykonania umowy na poziomie 5% ceny oferty, zamiast 2% ceny oferty. W ocenie Izby

działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, mając na uwadze względy wskazane poniżej.

Zgodnie z art. 147 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy należytego

wykonania umowy. Art. 147 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zabezpieczenie służy pokryciu

roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Art. 150 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku do

procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej

zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę

jednostkową lub ceny jednostkowe. Art. 150 ust. 2 - zabezpieczenie ustala się w wysokości

do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej

zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Ponadto art. 36 ust. 1 pkt 15 stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia

zawiera wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym

wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W ocenie Izby subsumcja powołanych przepisów do stanu faktycznego sprawy nakazuje

uznanie, że nie doszło do niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ, która skutkować

powinna odrzuceniem tej oferty. Jak wynika z art. 147 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie

należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy. A zatem celem zabezpieczenia jest ochrona interesów

Zamawiającego. W sytuacji jak w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący w treści oferty wpisał

5% wartości oferty jako zabezpieczenie, zamiast 2% nie sposób uznać, że ochrona interesu

doznała uszczerbku. Jeżeli bowiem Odwołujący, zgodnie z oświadczeniem z formularza

ofertowego, gotów był wnieść zabezpieczenie w wysokości 5% to niewątpliwie również

wniesienie zabezpieczenia w wysokości 2% było zgodne z wolą wykonawcy, jako bardziej dla

niego korzystne. Jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie

inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści

oferty. Zatem w niniejszej sprawie Zamawiający nie musiał przyjmować oferty w postaci, która

pozostawała niezgodna ze specyfikacją, mógł bowiem dokonać poprawienia rzeczonej omyłki.

Nie zachodziło tu ryzyko wskazywane przez Zamawiającego na rozprawie, że Odwołujący na

podstawie niezgodności oferty z SIWZ odmówiłby wniesienia zabezpieczenia, a następnie

kwestionowałby utratę wadium. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający

niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o poprawieniu jego oferty, zaś art. 89 ust. 1 pkt 7

stanowi, że odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia

zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Co za tym idzie, przy prawidłowym zastosowaniu procedury z art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp Zamawiający dysponowałby narzędziem (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp)

pozwalającym na zapewnienie pełnej i nieprzerwanej ochrony swych interesów. Dalej,

bezzasadne jest również podnoszone w toku rozprawy twierdzenie Zamawiającego, że gdyby

nie zauważyłby rzeczonej niezgodności, to wówczas mogłoby dojść do ww. opisanej sytuacji

z problemami w przedmiocie utraty wadium - dywagacje te mają charakter czysto teoretyczny,

zaś rozstrzygany jest konkretny przypadek niniejszej sprawy, w którym Zamawiający

niezgodność tę wykrył.

Nie można również zgodzić się z wywodem Zamawiającego, iż do omyłki może dojść

w przypadku, gdy podjęte zostało działanie, którego omyłka jest rezultatem, natomiast

Odwołujący zaniechał zmiany formularza oferty zgodnie z powstałymi zmianami SIWZ. Nie

budzi wątpliwości, że omyłka może być wynikiem zaniechania, przeoczenia - jak np.

w dyskutowanym na rozprawie przypadku niewypełnienia wszystkich pozycji kosztorysu.

Argument Zamawiającego, iż również taki brak jest wynikiem działania, gdyż najpierw

kosztorysy należy stworzyć, można odnieść do realiów niniejszej sprawy - gdyż Odwołujący

wypełnił formularz ofertowy, zatem też podjął działanie. Należy zwrócić uwagę, że art. 87 ust.

2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawęża katalogu omyłek podlegających poprawieniu do np. powstałych

na skutek działania wykonawcy. Ustawodawca w żaden sposób określał przyczyny powstania

omyłki, jak uczynił to np. w przypadku podania informacji wprowadzających w błąd - art. 24

ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp - „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”

i w art. 24 ust. 1 pkt 17 - „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa”. Nadto uwzględniając cel

wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania

ofert obciążonych błędami nie mającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie

z SIWZ, błędnym byłoby wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych wprost obostrzeń dla

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. np. wyrok KIO 2459/18). Dalej, nie

zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, iż omyłka nie podlega

poprawieniu, gdyż Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, niechlujstwa, mającego polegać na

złożeniu oferty bez uwzględnienia wprowadzonych w SIWZ zmian, pomimo zamieszczenia

informacji w tym przedmiocie na stronie Zamawiającego oraz przesłaniu ich wiadomością e-

mail, której odbiór Odwołujący potwierdził. W sprawie bezspornym było, iż Odwołujący złożył

ofertę na formularzu udostępnionym na stronie Zamawiającego, który to formularz nie został,

po zmianie SIWZ, skorygowany. Taki sam błąd popełnił również inny wykonawca. Co za tym

idzie, obarczanie winą za zaistniałą omyłkę jedynie Odwołującego, stanowi nadużycie -

albowiem to po stronie Zamawiającego leży obowiązek dbania o zgodność udostępnianych

dokumentów i formularzy z SIWZ. Ponadto, ustawa Pzp nie warunkuje możliwości

poprawienia omyłki brakiem „winy” po stronie sporządzającego ofertę.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był do dokonania

poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego poprzez wskazanie wysokości zabezpieczenia

należytego wykonania oferty na poziomie 2% i obliczenie jego wartości w stosunku do

zaoferowanej ceny. Zamawiający posiadał wszelkie niezbędne informacje do wprowadzenia

omyłki, nie zachodziła konieczność uzupełnienia oferty o informacje nie znajdujące się w jej

treści (por. np. wyrok KIO 2015/18), zaś rzeczona omyłka nie powodowała istotnych zmian

w treści oferty. Odrzucenie oferty Odwołującego stanowiło w niniejszej sprawie naruszenie art.

89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ..............................

11