KIO 110/20

Sygn. akt: KIO 110/20

WYROK

z dnia 4 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG

Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul.

Szkolnej 13;

przy udziale wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku

Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B

prowadzonego postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem

oferty wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku

Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie

zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w

Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory

Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od

odwołania,

3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul.

Szkolnej 13 na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej

Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 110/20

Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub

„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z

zapewnieniem finansowania”

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w

dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019.

Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował

wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana

oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34

(dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG

Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej:

„Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

(dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z

badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B

Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy:

1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania strony;

2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej

konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy

oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu,

3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada

treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).

Odwołujący wnosił o:

- uwzględnienie odwołania w całości,

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów

SIWZ,

- nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej,

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

1.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty

ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że

wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków

ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81

w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4)

stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego

w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to

zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została

uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA.

Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w

przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z

założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w

załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez

zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy

Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa

p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona:

Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany

warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących

wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań

normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie

interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia

publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie

zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm

oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się

końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w

przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez

ENEA. W każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który

zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego

niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń

użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów

ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie

Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym

rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego

zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym

samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

2.

Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał

wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez

tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12

grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że

zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie

na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej

oferty, umowy ramowej ani innego dokumentu, który potwierdzałby podnoszone przez

wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w

kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie

stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska

w rozumieniu przepisów Pzp.

Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie

zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale

również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania

zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać

powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy

Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i

złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że

Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP,

odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku,

że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii

dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona.

Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy

wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew

obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie

Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny

oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania

ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji

żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący

twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i

rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co

za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski

poziom dbałości o wykonanie oferty.

3.

Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował

oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz

załącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA,

zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument

specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa

BGP 284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast

Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100

000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw

pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric.

Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez

wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie

spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz

załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona.

Stanowisko Zamawiającego.

1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.

Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia

(plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4

zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik

konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie

jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa - jest to wskazówka dla

wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za

przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia

05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej

oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej

„Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji

Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w

zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych

również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń

projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym

dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to

iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość

czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi

oprawa- droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma

niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją

samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne

elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe

przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem

ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji).

2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.

Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej

ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa

realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana

cena nie została przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając

wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku

lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę

ENEA na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego

wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka

należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i

oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego).

ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej

(w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem

Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako

uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (...)

preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”.

Niezależnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie

możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie

porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto).

W opinii Zamawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy

inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe

ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez

uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych

rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia).

W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z

dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę

ENEA stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert

jest ona porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych

ofert). Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i

rzetelnej kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń.

3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości.

Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach

na pytania z dnia z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy

parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie

przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku.

Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę

przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając

wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w

przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z

poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08).

W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin

Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie

katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o

tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie

parametr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od

powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość

indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci

konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie

stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że

oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ.

Stanowisko Przystępującego.

1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG

Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu

wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął

współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż

Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a

jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w

zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez

Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku

konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik

konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca

współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia

wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia

projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji

wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych

przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea

opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem

Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany

warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia

współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i

projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do

zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub

też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą

Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea

wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w

faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych

współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie,

oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a

różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami

LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem

przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie

przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw.

2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG.

Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia

2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił,

iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul

poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał,

że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co

wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane

złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia

2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez

wykonawcę Enea jest wiarygodna.

3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG.

Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania

określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG,

dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez

Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia

11.10.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu

odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego

zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z

uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez

Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym

przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego

na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako

poliwęglan odporny na UV.

W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż

oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej

przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż

karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym

parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do

określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284

stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy

oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez

producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja

oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie

oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na

potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie

producenta opraw.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz

Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie,

Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według

którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów niniejszej ustawy.

W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego

wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych

wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie,

współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania

wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej

ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez

Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co

Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli

zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie

stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono

współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana

przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na

ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na

nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła

się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na

podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu

rozpoznaniu.

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta

Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu

dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP

284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy

wskazywanych w treści odwołania.

1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90

ust. 3 Pzp.

Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia

2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie

ceny rażąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego

znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej

pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując,

że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym

poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku

oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki

cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z

firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy

materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów

produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza

firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER.

Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie

podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi

ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług

oświetleniowych na terenach gmin”.

Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach

prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy

Enea za najkorzystniejszą.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego

zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa

o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej

z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności

istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o

których mowa w ust. 1.

Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia

złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi

dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle

niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla

wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez

niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem

wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W

takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i

szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany.

Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi

środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym,

powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo

ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego

ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na

tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien

dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby

składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest

przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy

było nieuzasadnione.

Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek

przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości

również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże

się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych

wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się

wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia,

którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów,

produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne,

podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach,

powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody

potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując

powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do

złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na

potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje

realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów

mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą

pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień

złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone

przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe

i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane

ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do

wezwania i nie odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo

wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym

i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno

u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami,

owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały.

Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku

omawianego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO,

natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa

firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie

złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje

argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte

klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować

w poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe

informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w

złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie

podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi

ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług

oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie.

Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie

zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił

dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej

sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że

wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów.

Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.

90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w

ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego

zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie.

2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z

zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału

dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w

części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w

złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za

podlegające oddaleniu.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

a) Żywotność opraw.

Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność

opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że

Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące

urządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10

LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla

ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w

postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość

indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia.

W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy

Signify Poland Sp. z o.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii

UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-4s/740 są standardowo

skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia

świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a

dla konfiguracji BGP284 LED260-4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej

wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że

w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W

tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie

Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba

stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11).

Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie

można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia.

Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej

sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia

z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań

opisanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie

przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z

postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

b) Współczynnik konserwacji.

Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w

zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny.

Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami

co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła,

że w OPZ - załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”)

Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał

m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w

założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”.

Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną

część SIWZ - Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest

wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor

informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści

specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika

konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w

założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy

dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane

podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość

współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako

jednoznacznego wymogu. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze

stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww.

współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić

0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na

poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla

rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i

nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze

specyfikacją.

c) Klosz.

Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z

treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z

PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła.

Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października

2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie:

Pytanie:

Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były

wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako

przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający

dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o

zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez

Zamawiającego sprawności optycznej?

Odpowiedź:

Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu

produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W

przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z

poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08.

W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265

wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki

PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”,

„Materiał pokrywy optycznej/soczewki - polimetakryl metylu”.

W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego

zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia

11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV

spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za

chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z

hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym

zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania

prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych

powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp

polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B,

która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów

ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust.

2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit.

b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty

pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie

fakturę VAT.

20